Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 02.11.2022 (2C_876/2021)
Abteilung II B-161/2021
Urteil v o m 3 0 . September 2021 Besetzung
Richter und Richterinnen Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Maria Amgwerd, Kathrin Dietrich; Gerichtsschreiber Ralf Straub.
Parteien
Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz,
und
Init 7 (Schweiz) AG, Technoparkstrasse 5, 8406 Winterthur, vertreten durch Prof. Dr. Simon Schlauri, Ronzani Schlauri Anwälte, Technoparkstr. 1, 8406 Winterthur, Beigeladene.
Gegenstand
Netzbaustrategie Swisscom (Untersuchung 31-0598) – Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
B-161/2021 Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt ............................................................................................ 3 Erwägungen ......................................................................................... 14
I. Prozessvoraussetzungen ............................................................... 14 II. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................ 16 III. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ......................... 49 IV. Prüfungsvoraussetzungen ............................................................ 54 1) Grundlagen vorsorglicher Massnahmen im Kartellrecht ................. 54 2) Grundlagen der aufschiebenden Wirkung ...................................... 59 3) Vorsorgliche Massnahme und aufschiebende Wirkung ................... 59 V. Erfolgsprognose ........................................................................... 64 1) Allgemeines .................................................................................. 65 2) Voraussetzungen der Missbrauchsvariante .................................... 66 3) Relevanter Markt .......................................................................... 67 4) Marktbeherrschung ....................................................................... 75 5) Technische Entwicklung ................................................................. 79 6) Einschränkung ............................................................................... 83 7) Rechtfertigung .............................................................................. 84 8) Wettbewerbsverfälschung ........................................................... 156 9) Verschulden ................................................................................ 164 10) Ergebnis ...................................................................................... 164 VI. Nachteilsprognose ..................................................................... 165 VII. Dringlichkeit .............................................................................. 178 VIII. Geeignetheit .............................................................................. 183 IX. Erforderlichkeit .......................................................................... 190 X. Zumutbarkeit............................................................................. 194 XI. Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen ................................... 215 XII. Zusammenfassung ..................................................................... 216 XIII. Verfahrenskosten und Parteientschädigung ............................... 217
Dispositiv ........................................................................................... 218
B-161/2021 Hinweis: Bei allen im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten Leerstellen, Ersetzungen oder Zahlenangaben handelt es sich um Anonymisierungen aufgrund von Geschäftsgeheimnissen der Parteien oder von Dritten.
Sachverhalt: A. Gegenstand A.a Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbewerbskommission (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am 14. Dezember 2020 erlassene Verfügung (nachfolgend: angefochtene Verfügung) in Sachen Untersuchung Nr. 31-0598 betreffend Netzbaustrategie Swisscom (nachfolgend: Dossier). Damit wurde der Beschwerdeführerin bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache vorsorglich untersagt, den weiteren Ausbau ihrer FTTH-Netze entsprechend ihrer Netzbaustrategie 2020 auf der Grundlage eines Einfaser-Modells mit Point-to-Multipoint-Topologie durchzuführen, weil dadurch die Gefahr der Verwirklichung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) bestehe, und statt dessen nach wie vor einen Layer 1-Zugang zu den FTTH-Netzen für andere Fernmeldeunternehmen zu gewährleisten. B. Beschwerdeführerin B.a Die Beschwerdeführerin ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Ittingen/Kt. Bern. Sie ist eine Gruppengesellschaft der Swisscom- Gruppe (nachfolgend: Swisscom), deren Top-Holdinggesellschaft die Swisscom AG mit Sitz in Ittingen/Kt. Bern ist. Diese ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft gemäss Bundesgesetz vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmensgesetz, TUG, SR 784.11), an der gemäss Art. 6 Abs. 1 TUG der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Mehrheit am Aktienkapital und an den Stimmrechten zusteht. B.b Der Zweck der Swisscom-Gruppe besteht im Wesentlichen in der Erbringung von Fernmelde- und Rundfunkdiensten. Ihre Kerngeschäfte bilden die netzgebundene, die mobile und die Internetprotokoll-basierte Kommunikation. Sie betreibt in der ganzen Schweiz ein mobiles Funknetz und als Grundversorgungskonzessionärin ein im Anschlussnetz auf dem Kupferkabel basierendes Festnetz. Im Bereich der Transit- und Regionalnetze verfügt Swisscom über ein glasfaserbasiertes Netz.
B-161/2021 C. Sonstige Unternehmen C.a Die Init7 (Schweiz) AG (nachfolgend: Init7, Beigeladene oder Anzeigerin) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Winterthur. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der Darbringung von EDV-, Internet-, Providing- und Kommunikationsdienstleistungen aller Art. Als Anzeigerin hat sie eigenständige Anträge im Kartellverwaltungsverfahren gestellt und nach Erlass der angefochtenen Verfügung hiergegen eine eigene Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Im vorliegenden Verfahren wird sie als beigeladene Partei behandelt. C.b Die DANET Datennetzgesellschaft Oberwallis AG (nachfolgend: Danet) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Brig-Glis. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der Planung, dem Bau, dem Betrieb, der Instandhaltung und dem Ausbau von Netzen für die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, insbesondere eines Glasfasernetzes im Oberwallis. Danet erteilte der Vorinstanz Auskunft über die Ausgestaltung ihrer Glasfasernetze und Produkte. C.c Die Swiss Fibre Net AG (nachfolgend: SFN) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Bern. Der Zweck der Gesellschaft besteht im Vertrieb von auf Telekommunikations- und insbesondere Glasfasernetzen basierenden Produkten in der Schweiz sowie der Erbringung von entsprechenden Beratungs- und Supportleistungen. SFN erteilte der Vorinstanz Auskunft über die Ausgestaltung ihrer Produkte. C.d Die Salt Mobile SA (nachfolgend: Salt) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Renens. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der Erbringung aller Arten von Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation in der Schweiz. Salt wird durch das vorliegende Verfahren insoweit tangiert, als Salt mit Swisscom eine Glasfaserkooperation eingegangen ist. D. Gegenstand D.a Den Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden die Wettbewerbsverhältnisse im Geschäftsbereich der Telekommunikation, wobei vorliegend der Ausbau von Glasfasernetzen und die damit verbundene Bereitstellung von Breitbandprodukten auf dem Gross- und Einzelhandelsmarkt von massgeblicher Bedeutung sind.
B-161/2021 D.b Gemäss den Medienmitteilungen von Swisscom vom 4. Februar 2021 und vom 6. Februar 2020 sind folgende grundlegenden Daten für den Breitbandausbau mit Bezugspunkt Ende 2020 im weiteren Verlauf zu berücksichtigen: 4,4 Mio. oder 82% der Wohnungen und Geschäfte sind mit Ultrabreitband von mehr als 80 Mbit/s erschlossen. Hiervon sind rund 3,1 Mio. oder 59% mit mehr als 200 Mbit/s und immerhin 32% oder mindestens 1,5 Mio. Anschlüsse mit FTTH erschlossen. Bis zum Jahr 2025 soll die Anzahl der FTTH-Anschlüsse um 1,5 Mio. auf bis zu 60% der Anschlüsse verdoppelt werden. D.c Im Rahmen dieses Urteils werden verschiedene grundlegende Begriffe mit den nachfolgenden Inhalten zur Darstellung der relevanten Sachaspekte verwendet: – Fernmeldeunternehmen: Unternehmen, die Fernmeldedienste anbieten. – Fernmeldedienste: Dienstleistungen im Bereich der Übertragung von Informationen über Leitungen oder Funk mittels eines Telekommunikationsnetzes. – Netzbauunternehmen/Netzbetreiber: Fernmeldeunternehmen, das ein Telekommunikationsnetz zur Übertragung von Informationen per Leitungen oder Funk oder Teilbereiche hiervon erstellt und betreibt, um entsprechende Dienstleistungen gegenüber Dritten anzubieten. – Teilnehmeranschlussleitung: einzelne Leitung zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss innerhalb eines Telekommunikationsnetzes. Kann vollständig oder teilweise aus Doppelader- Metallleitungen, umgangssprachlich auch als Kupferkabel bezeichnet, oder Glasfasern bestehen. – Teilnehmeranschluss: Abschluss der Teilnehmeranschlussleitung auf Seiten des jeweiligen Kunden eines Fernmeldeunternehmens. – Anschlusszentrale: Örtliche technische Anlage für den Übergang vom Transitnetz auf das Anschlussnetz innerhalb eines Telekommunikationsnetzes bzw. für den Abschluss der einzelnen Teilnehmeranschlussleitungen auf Seiten der Fernmeldeunternehmen und Übergabe auf das Transitnetz. Im Anschlussnetz werden alle Teilnehmeranschlussleitungen eines bestimmten Gebiets (ein Ort, Ortsteil oder Quartier oder mehrere Orte, Ortsteile oder Quartiere) zusammengefasst. Die jeweilige Grösse des an einer Anschlusszentrale angeschlossenen Gebiets ist regelmässig von der jeweiligen Anzahl der dort befindlichen Teilnehmeranschlüsse abhängig.
B-161/2021 – Anschlussnetz: Teil eines Telekommunikationsnetzes zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss. Wird unterteilt in die Netzbereiche Stammnetz, Verteilnetz und Hausnetz. An den jeweiligen Übergabepunkten dieser Netzbereiche werden die verschiedenen Teilnehmeranschlussleitungen eines Gebietes zusammengeführt bzw. aufgeteilt. – Stammnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen Anschlusszentrale und den jeweiligen Strassenverteilern. Gegebenenfalls sind noch Quartierverteiler zwischengeschaltet. – Verteilnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen den Strassenverteilern und den jeweiligen Gebäudeübergabepunkten. – Hausnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen dem jeweiligen Gebäudeübergabepunkt sowie den einzelnen Teilnehmeranschlüssen und deren Verzweigungen in einem Gebäude. – FTTH-Netz: Anschlussnetz, bei dem die gesamte Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss aus Glasfasern besteht. – FTTB-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt aus Glasfasern besteht. – FTTS-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Strassenverteilern aus Glasfasern besteht. – FTTC-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Quartierverteilern aus Glasfasern besteht. – Kabelverteilerkasten: Oberirdische technische Anlage zur Aufteilung und/oder Weiterführung von einzelnen Leitungen zwischen Anschlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt. – Kanalschacht: Unterirdische technische Anlage zur Aufteilung oder Weiterführung von einzelnen Leitungen zwischen Anschlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt. – Kabelkanalisation: Unterirdisch verbaute Vorrichtungen zur Aufnahme der jeweiligen Leitungen innerhalb eines Anschlussnetzes. – Micro-Can: Technische Einrichtung zur Überleitung von einer Glasfaserleitung auf eine Kupferkabelleitung. – P2P-/Point-to-Point-Topologie: Ausgestaltung des Anschlussnetzes in einer Sternstruktur, bei der zwischen Anschlusszentrale und jedem Teilnehmeranschluss eine eigenständige, d.h. eine durchgehende einzelne physische Leitung besteht.
B-161/2021 – P2MP-/Point-to-Multipoint-Topologie: Ausgestaltung des Anschlussnetzes in einer Baumstruktur, bei der die einzelnen Teilnehmeranschlussleitungen an bestimmten Punkten – regelmässig in den Strassenverteilern als Übergang zwischen dem Verteil- und dem Stammnetz – zusammengeführt und dadurch im Stammnetz auf deutlich weniger Kabeln zusammengefasst werden. – Farbentbündelung: Technische Ausgestaltung des Anschlussnetzes, bei der mit Hilfe des Wellenlängen-Multiplexverfahrens in Abhängigkeit von der Wellenlänge bzw. der Farbe des Laserlichts verschiedene Datenströme erzeugt werden (vgl. E. 433 ff.). – Layer 1-Zugang: Umschreibung des Zugangs zu einem Telekommunikationsnetz für ein anderes Fernmeldeunternehmen mit der Möglichkeit, vom Netzbetreiber eine einzelne durchgehende Leitung zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss zur eigenen Übermittlung von Informationen anzumieten (vgl. E. 68). Die gleiche Bedeutung kommt dem Begriff Layer 1-Produkt zu. – Layer 3-Zugang: Umschreibung des Zugangs zu einem Telekommunikationsnetz für ein anderes Fernmeldeunternehmen mit der Möglichkeit, vom Netzbetreiber eine Dienstleistung für die von diesem vorgenommene Übermittlung von Informationen zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss in Anspruch zu nehmen. Die gleiche Bedeutung kommt dem Begriff Layer 3-Produkt zu. – Hochbreitband: Oberbegriff für die Bezeichnung von Telekommunikationsnetzen mit Übertragungsgeschwindigkeiten, die in einem FTTH- Netz erreichbar sind. – TAL: Begriff des Fernmeldegesetzes für eine vollständig entbündelte Teilnehmeranschlussleitung, bei der bei einem Anschlussnetz mit Kupferkabeln eine eigenständige, d.h. eine einzelne durchgehende Kupferkabelleitung von der Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeranschluss vom Netzbetreiber für die Nutzung durch ein anderes Fernmeldeunternehmen bereitgestellt wird. – ALO: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung einer eigenständigen Glasfaser als Layer 1-Zugang für andere Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 400). – BBCS: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung bestimmter Dienstleistungen zur Übermittlung von Informationen als Layer 3-Produkt für andere Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 401). – C-ALO: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung von Dienstleistungen für andere Fernmeldeunternehmen zur Übermittlung von Informationen bei bis zu 64 bündelweise zusammengeführten Teilnehmeranschlussleitungen (vgl. E. 433 ff.).
B-161/2021 – ALO on demand: Bezeichnung für die Möglichkeit zur Bereitstellung einer eigenständigen Glasfaser als Layer 1-Zugang für andere Fernmeldeunternehmen, bei der Reservefasern im Stammnetz mit der jeweiligen Glasfaserleitung eines Teilnehmeranschlusses des Verteilnetzes verknüpft werden. – FTTH-on demand: Produktbezeichnung von Swissscom für die Bereitstellung einer FTTH-Leitung aufgrund einer Beauftragung des jeweiligen Eigentümers der dadurch angeschlossenen Liegenschaft (vgl. E. 714 f.).
E. Vorinstanzliches Verfahren E.a Am 6. Februar 2020 stellte die Beschwerdeführerin im Rahmen einer Bilanzpressekonferenz die neue Strategie zum Ausbau des FTTH- Netzes von Swisscom bis Ende 2025 (nachfolgend: Netzbaustrategie 2020) vor. Der für das vorliegende Verfahren massgebliche Aspekt dieser Neuerung besteht darin, dass Swisscom beim Netzbau zukünftig statt des Vierfaser-Modells mit Punkt-zu-Punkt-Topologie (nachfolgend: P2P) wie bei FTTH-Netzen, die bislang in Baukooperationen errichtet werden, ein Einfaser-Modell mit Baumstruktur und Punkt-zu-Multipunkt-Topologie (nachfolgend: P2MP) bei FTTH-Netzen, die von Swisscom im Alleinbau errichtet werden, zum Einsatz bringen will. E.b Daraufhin eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Vorabklärung. E.c Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, Auskünfte in Zusammenhang mit der Netzbaustrategie 2020 zu erteilen. Mit Schreiben vom 19. März 2020, vom 5. Mai 2020 und vom 29. Mai 2020 kam es zu einem Informationsaustausch zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdeführerin in dieser Angelegenheit. E.d Danet hat am 11. August 2020 ein Auskunftsbegehren des Sekretariats beantwortet. Auf die Ergebnisse dieser Stellungnahme ist – soweit sachdienlich – im Rahmen der Erwägungen einzugehen. E.e Am 11. September 2020 hat Init7 beim Sekretariat eine Anzeige gegen die Beschwerdeführerin wegen einer unzulässigen Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG eingereicht und den Erlass vorsorglicher Massnahmen unter Entzug der aufschiebenden Wirkung von allfälligen Rechtsmitteln der Beschwerdeführerin eingereicht. Mit der Anzeige wurden insbesonde-
B-161/2021 re folgende Anträge gestellt: (i) die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin im Markt für Layer-1-Zugang zur letzten Meile der FTTH-Netze; (ii) die Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit der Verweigerung eines Layer-1-Zugangs; (iii) die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Bereitstellung eines Layer-1-Zugangs bei FTTH- Netzen. E.f Am 1. Oktober 2020 fand ein Treffen zwischen Init7 und dem Sekretariat statt, bei dem Init7 ihre wettbewerbsrechtlichen Bedenken vortrug. E.g Mit Schreiben vom 16. Oktober 2020 nahm die Beschwerdeführerin zu der ihr am 22. September übermittelten Anzeige von Init7 Stellung. Dabei stellte sie die Anträge, dass (i) das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen vollumfänglich abzuweisen sei, und (ii) weder eine Abklärung noch eine Untersuchung zu eröffnen sei, sowie (iii) das Dossier vollumfänglich und ohne Folgen einzustellen sei. E.h Mit Schreiben vom 10. Dezember 2020 nahm die Beschwerdeführerin nach teilweise erstreckter Frist und Einsicht in die Akten des Dossiers Stellung zu der am 26. November übersandten Stellungnahme von Danet und zu den von der Anzeigerin beantragten vorsorglichen Massnahmen. E.i Daraufhin eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit Zustimmung eines Mitglieds der Wettbewerbskommission am 14. Dezember 2020 ein Verfahren gemäss Art. 27 KG (BBl 2021 1). E.j Am 14. Dezember 2020 erliess die Wettbewerbskommission die angefochtene Verfügung mit folgendem Dispositiv: «1. Die Verfahrensanträge von Swisscom werden abgewiesen. 2. Swisscom wird mit sofortiger Wirkung untersagt, ein Glasfasernetz FTTH in einer Weise aufzubauen bzw. ihr bestehendes Leitungsnetz zu einem Glasfasernetz FTTH in einer Weise auszubauen, die es Nachfragern nach Layer-1-Angeboten verunmöglicht, ein Layer-1-Angebot ab den Swisscom Anschlusszentralen Privatkunden und/oder Geschäftskunden anzubieten. 3. Die weitergehenden Anträge von Init7 werden abgewiesen, soweit sie nicht in Dispositiv-Ziffer 2 enthalten sind. 4. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 5. Über die Kosten wird mit der Hauptsache entschieden.»
B-161/2021 F. Beschwerdeverfahren F.a Die Verfügung der Wettbewerbskommission wurde von der Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 13. Januar 2021 beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Sach- und Verfahrensanträgen angefochten: «1. Ziff. 2 des Dispositivs der Weko-Verfügung vom 14. Dezember 2020 (Netzbaustrategie Swisscom, Untersuchung 31-0598, Anordnung vorsorglicher Massnahmen) sei aufzuheben. 2. Ziff. 4 des Dispositivs der Weko-Verfügung vom 14. Dezember 2020 (Netzbaustrategie Swisscom, Untersuchung 31-0598, Anordnung vorsorglicher Massnahmen) sei aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde sei wiederherzustellen. 3. Über den Antrag gemäss Ziff. 2 sei vorab unverzüglich und ohne vorgängige Anhörung der Vorinstanz zu entscheiden. 4. Swisscom sei das Recht einzuräumen, die in dieser Beschwerdeschrift enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen, bevor diese allfälligen anderen Parteien oder Drittbeteiligten im Verfahren Netzbaustrategie Swisscom (Weko-Dossier 31-0598) offengelegt werden. Alles unter Kostenfolge.» F.b Die Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Verfügung sei sowohl aus formellen als auch aus materiellen Gründen vollumfänglich aufzuheben. Im Einzelnen macht sie hierzu die im Rahmen der Erwägungen dargestellten Rügen und Einwände geltend. F.c Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 hat das Gericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt und der Vorinstanz die Gelegenheit eingeräumt, zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. F.d Die Vorinstanz hat am 25. Januar 2021 fristgerecht zum Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen. Dabei hält sie am Entzug der aufschiebenden Wirkung der angefochtenen Verfügung fest. F.e Mit Verfügung vom 2. Februar 2021 wurde die Beschwerdeführerin zur Einzahlung des Kostenvorschusses aufgefordert und beiden Parteien
B-161/2021 Gelegenheit zu Einreichung weiterer Stellungnahmen eingeräumt sowie eine Instruktions- und Vergleichsverhandlung für den 25. März 2021 angesetzt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt. F.f Die Beschwerdeführerin hat am 22. Februar fristgerecht zur Stellungnahme der Vorinstanz in Bezug auf den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen. Dabei hält sie an ihrem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde fest. F.g Die Vorinstanz hat ihre Beschwerdeantwort fristgerecht am 5. März 2021 eingereicht, mit der sie die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge beantragt, soweit darauf einzutreten sei. Im Einzelnen macht sie hierzu die im Rahmen der Erwägungen dargestellten Aspekte geltend. F.h Mit Verfügung vom 10. März 2021 wurde die Anzeigerin als fachkompetente Auskunftsperson zur Instruktionsverhandlung eingeladen. Da die Anzeigerin durch den Streitgegenstand in ihren Rechten unmittelbar betroffen ist und keine Verfahrensvereinigung mit dem von der Anzeigerin erhobenen Beschwerdeverfahren erfolgt (vgl. SV H.a), wird sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren als beigeladene Partei behandelt. F.i Die Beschwerdeführerin reichte am 24. März 2021 per Mail unaufgefordert einen weiteren Schriftsatz mit umfangreichen Beilagen ein. Im Rahmen dieses Schriftsatzes legte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit einer Umsetzung der sog. Farbentbündelung dar, wofür sie das Produkt C-ALO entwickelt habe, das auf dem Markt angeboten werden solle. Diese neue Entwicklung wurde von der Beschwerdeführerin dann auch an der tags darauf stattfindenden Instruktions- und Vergleichsverhandlung vorgestellt. F.j Am 25. März 2021 fand eine Instruktions- und Vergleichsverhandlung statt. Die Parteien hielten dabei an ihren Anträgen fest. Im Rahmen der Verhandlung wurde der Anzeigerin die Gelegenheit zu eigenen Stellungnahmen hinsichtlich der vom Gericht gestellten Sachfragen und der von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz hierzu abgegebenen Antworten eingeräumt. F.k Im weiteren Verlauf des Verfahrens wurden am 4. April 2021 von der Vorinstanz und am 29. April von der Beschwerdeführerin weitere Schriftsätze jeweils unaufgefordert eingereicht.
B-161/2021 F.l Am 29. April 2021 wurde von der Beschwerdeführerin per Medienmitteilung öffentlich bekannt gegeben, dass mit Salt eine Kooperationsvereinbarung im Sinne einer «Glasfaserpartnerschaft» getroffen worden sei. Die Grundlage dieser Kooperation bestünde in einem langfristigen Nutzungsrecht von Salt am Glasfasernetz von Swisscom, wobei Salt sich einerseits an den Investitionskosten beteiligen und andererseits einen Layer 1-Zugang erhalten würde. Mit Schriftsatz vom gleichen Tage hatte die Beschwerdeführerin auch das Gericht über diese Entwicklung informiert. Die Beschwerdeführerin machte dabei geltend, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, auf diese Gesichtspunkte im Rahmen des Beschwerdeverfahrens im Allgemeinen sowie anlässlich der Instruktionsund Vergleichsverhandlung vom 25. März 2021 im Besonderen einzugehen, weil strikte vertragliche Geheimhaltungszusicherungen in Bezug auf die in den vorhergehenden Wochen geführten konkreten Vertragsverhandlungen bestanden hätten und es sich bei den entsprechenden Informationen um börsenrelevante Tatsachen handle. F.m Mit Verfügung vom 6. Mai 2021 wurde der Vorinstanz und der Anzeigerin die Gelegenheit eingeräumt, zu dieser neuen Entwicklung Stellung zu nehmen. F.n Die Anzeigerin hat mit Schriftsatz vom 25. Mai 2021 und die Vorinstanz hat nach Fristerstreckung mit Schriftsatz vom 30. Juni 2021 Stellung genommen. F.o Die Beschwerdeführerin hat wiederum mit Schriftsatz vom 3. August 2021 auf diese Stellungnahmen erwidert. F.p Mit Schreiben vom 3. September 2021 hat die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Swisscom belastenden Wirkungen der vorsorglichen Massnahme eine Nachfrage nach der voraussichtlichen Dauer bis zu einem Entscheid durch das Gericht eingereicht. G. Parallelverfahren G.a Die Anzeigerin hat fristgerecht am 3. März 2021 ebenfalls Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 14. Dezember 2020 erhoben, die ihr von der Vorinstanz aufgrund der notwendigen Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen erst am 1. Februar 2021 zugestellt worden war.
B-161/2021 G.b Mit Verfügung vom 10. März 2021 wurde die Anzeigerin in diesem Beschwerdeverfahren B-960/2021 (nachfolgend: Parallelverfahren) zum einen aufgefordert, den Kostenvorschuss einzubezahlen, und zum anderen wurde ihr Gelegenheit eingeräumt, allfällige formelle Unrichtigkeiten ihrer Beschwerde zu korrigieren. G.c Mit Schriftsatz vom 17. März 2021 reichte die Anzeigerin eine Ergänzung ihrer Beschwerde ein, mit denen die formellen Unrichtigkeiten beseitigt wurden. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt. G.d Mit Schriftsätzen vom 23. April 2021 haben die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz als Beschwerdegegnerinnen im Parallelverfahren ihre Beschwerdeantworten eingereicht. G.e Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2021 hat die Anzeigerin eine Replik nach Fristerstreckung eingereicht. G.f Mit Schriftsätzen vom 7. und 9. Juli 2021 haben die Beschwerdegegnerinnen jeweils eine Duplik eingereicht. H. Unterbliebene Verfahrensvereinigung H.a Ungeachtet dessen, dass eine Vereinigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und des Parallelverfahrens angesichts des gleichen Anfechtungsobjekts, der gleichen Beteiligten und einer Überschneidung der Streitgegenstände grundsätzlich hätte vorgenommen werden können, wurde vor dem Hintergrund der Notwendigkeit einer schnellen Überprüfung der angefochtenen Verfügung wegen des unterschiedlichen zeitlichen Ablaufs und des zusätzlichen Aufwands, der mit einer Zusammenführung verbunden gewesen wäre, auf eine Vereinigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens B-161/2021 und des Parallelverfahrens B-960/2021 von Seiten des Gerichts verzichtet (vgl. E. 734 f.). I. Parteivorbringen I.a Die Parteien haben bei ihren Vorbringen hinsichtlich verschiedener Sachaspekte wechselseitig auf ihre Stellungnahmen im jeweils anderen Verfahren verwiesen. Dadurch sollten angesichts der sachlichen Verbundenheit der beiden Verfahren vielfache Wiederholungen aus verfahrensökonomischen Gründen vermieden werden. Es ist daher angezeigt, die ergänzenden und zusätzlichen Vorbringen der Parteien des Parallelverfahrens auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen.
B-161/2021 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 7 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1). 2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zuständig zur Beurteilung von Beschwerden der betroffenen Unternehmen gegen Verfügungen der Wettbewerbskommission zur Feststellung, Abwendung und Ahndung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens (BVGer, 14.9.2015, B-7633/2009, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. ADSL II, E. 2 ff.; BVGer, 18.12.2018, B-831/2011, Six Group AG u.a. gg. Weko, zit. DCC, E. 2 ff.). 3. Die Beschwerdefähigkeit der Beschwerdeführerin als im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft ist gemäss Art. 6 VwVG gegeben. 4. Die Beschwerdelegitimation ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ebenfalls gegeben, weil die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und als Verfügungsadressatin von der angefochtenen Verfügung besonders berührt wird, weshalb sie auch ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung aufweist. 5. Die angeordnete vorsorgliche Massnahme stellt eine selbständige Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG in dem von der Vorinstanz eingeleiteten Kartellverwaltungsverfahren «Untersuchung betreffend Netzbaustrategie Swisscom» dar (BGE 134 I 83 E. 3.1; BGer, 19.12.2003, 2A.415/2003, EVD gg. Sellita Watch Co SA, ETA SA Manufacture u.a., publ. BGE 130 II 149, zit. Sellita, E. 1; UHLMANN FE- LIX/WALLE-BÄR SIMONE, in: Waldmann-Weissenberger [Hrsg.], VwVG, 2. Aufl. 2016, zit. WW-VwVG, Art. 45 Rn. 7). 6. Auf die Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung ist dann einzutreten, wenn diese einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil bewirken könnte. Als nicht wieder gut zu machender Nachteil gilt ein schutzwürdiges tatsächliches oder rechtliches Interesse an der sofortigen Auf-
B-161/2021 hebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung, weil ein zumindest potentiell drohender Schaden auch im Falle eines günstigen Endentscheids nicht oder nicht vollständig behoben werden könnte (BVGer, 13.11.2013, A-3939/2013, Swisscom [Schweiz] AG gg. Init7 [Schweiz] AG und ComCom, E. 1.1 m.w.N.). Dabei ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Schaden niemals wiedergutgemacht werden kann (BVGer, 9.7.2017, B-4637/2013, upc cablecom Gmbh u.a. gg. CT Cinetrade AG u.a., E. 1.3). 7. Der Beschwerdeführerin wird durch die vorsorgliche Massnahme verwehrt, dass sie beim Bau neuer Glasfasernetze oder beim Ausbau bestehender Glasfasernetze die von ihr hierzu vorgesehene Netzarchitektur in Form eines bestimmten Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie verwenden kann. Dies führt dazu, dass sie entweder unmittelbar Mehraufwendungen für einen Ausbau gemäss Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie zu tragen hat oder auf einen solchen Neu- oder Ausbau bis zum Entscheid in der Hauptsache verzichten muss, mit der Folge, dass zum einen eine Abwanderung von aktuellen oder potentiellen Kunden eintreten kann und zum anderen sich zumindest auf längere Sicht gewisse Einnahmeausfälle ergeben können. Da erst im Hauptsacheverfahren durch die Vorinstanz erstmalig über die Verwendung dieses Einfaser-Modells verbindlich entschieden wird, droht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, dass im Falle einer Bewilligung ihres Topologie-Modells die vorstehend genannten Beeinträchtigungen endgültig eintreten werden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist daher eine potentiell nicht wiedergutzumachende Beeinträchtigung eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin gegeben. 8. Die formalen Anforderungen an eine Beschwerde hinsichtlich Beschwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG, Form und Inhalt gemäss Art. 52 VwVG, ordnungsgemässe Vertretung gemäss Art. 11 Abs. 2 VwVG sowie die fristgerechte Einzahlung des angeforderten Kostenvorschusses gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG sind erfüllt. 9. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten.
B-161/2021 II. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES 10. Die angefochtene Verfügung hat ein marktmissbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG im Jahre 2020 zum Gegenstand. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich ungeachtet ihres Aktionariats um ein Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG (BGer, 11.4.2011, 2C_343/2010 und 2C_344/2010, EVD gg. Swisscom (Schweiz) AG, publ. BGE 137 II 199, zit. Terminierung Mobilfunk, E. 3.1). Der personale, sachliche und zeitliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demnach grundsätzlich gegeben, was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird. 11. Die Beschwerdeführerin rügt allerdings, dass die Anwendung des Kartellgesetzes im Rahmen der angefochtenen Verfügung aufgrund eines Vorrangs des Fernmelderechts ausgeschlossen sei. 12. Auch in einem Verfahren zur Beurteilung der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme durch die Wettbewerbskommission sind deren Zuständigkeit und damit das Fehlen eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund des Vorrangs eines anderen Gesetzes von Amtes wegen zu prüfen, zumal diese Fragen auch beim Bundesgericht angefochten werden können. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 13. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt. 14. Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass die massgebliche fernmelderechtliche Rahmenordnung als lex specialis dem Kartellgesetz zwingend vorgehe, weshalb die Wettbewerbskommission mit dem Erlass der angefochtenen Verfügung Entscheidungskompetenzen und Interventionsbefugnisse beanspruche, welche ihr gar nicht zustehen würden. Daher verletze sowohl die Eröffnung einer entsprechenden Untersuchung als auch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen unter Missachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung die getroffene Wertungsentscheidung des Fernmeldegesetzgebers sowie die hierzu ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung. Zur Begründung hierfür bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Aspekte vor. 15. Der Gesetzgeber habe mit der jüngsten Teilrevision des Fernmeldegesetzes die vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagene Einfüh-
B-161/2021 rung einer technologieneutralen Zugangsregulierung abgelehnt und damit die Ausweitung des in Art. 11 FMG statuierten fernmelderechtlichen Zugangsregimes auf neu gebaute oder neu zu bauende Glasfasernetze verworfen. 16. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Teilrevision würde dabei klar und unzweideutig hervorgehen, dass die Mehrheit im National- und Ständerat durch einen bewussten Verzicht auf die Ausweitung der Netzzugangsregulierung auf neue Glasfasernetze die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht habe gefährden wollen. 17. Insbesondere wird hierbei eine Aussage der damaligen Bundesrätin und zuständigen Departementsvorsteherin zur Begründung des Handlungsbedarfs für die Statuierung einer entsprechenden Zugangsregulierung herangezogen, wonach die Wettbewerbskommission und das Kartellgesetz bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung im Telekommunikationsbereich keine Rolle spielen würden, weil es keine Regulierung und damit keine gesetzliche Regelung gäbe (BR Leuthard, AB 2018 N 830). Mit der Ablehnung dieser vorgeschlagenen Zugangsregulierung durch das Parlament würde diese Aussage damit auch das heute noch geltende Verhältnis der sektorspezifischen Zugangsregulierung zur allgemeinen Wettbewerbsregulierung beschreiben. 18. Überdies erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, die höchstrichterliche Rechtsprechung habe anerkannt, dass das Primat des Gesetzgebers auch im Rahmen der Anwendung des Kartellgesetzes zu beachten sei. Da der Gesetzgeber selbst über die Öffnung der letzten Meile zu entscheiden habe und die diesbezüglichen Formen und Bedingungen festlegen müsse, könne nicht auf dem Umweg über die Auslegung des Kartellrechts auf eine Angebotspflicht im spezifischen Bereich der Interkonnektion erkannt werden. 19. Dementsprechend habe auch die Eidgenössische Kommunikationskommission als sektorspezifische Regulierungsbehörde ein Gesuch um einen Netzzugang in Form einer virtuellen Entbündelungsvariante (VULA, Virtual Unbundling Local Access), welche bei einer funktionalen Betrachtungsweise und entsprechender Ausgestaltung durchaus als Layer 1-Produkt eingeordnet werden könne, unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung abgelehnt. Wenn schon der sektorspezifischen Regulierungsbehörde verwehrt sei, infolge der gesetzgeberischen Wertungsent-
B-161/2021 scheide einzugreifen, müsse dies umso mehr auch für die allgemeinen Wettbewerbsbehörden gelten. 20. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die sehr tiefgreifenden und äusserst kostspieligen Ausbauverpflichtungen für Layer 1-Angebote – wie von der Vorinstanz verlangt – und erst recht eine weitergehende Technologievorgabe – wie von der Anzeigerin gefordert – bereits aus institutionell-rechtlichen Gründen nicht auf der Grundlage der kartellrechtlichen Missbrauchsgesetzgebung erfolgen könnten, sondern ausschliesslich über eine sektorspezifische fernmelderechtliche Regulierung stattfinden müssten. (2) Vorbringen der Vorinstanz 21. Die Vorinstanz verneint einen Vorrang des Fernmeldegesetzes gemäss Art. 3 Abs. 1 KG. Unter Hinweis auf verschiedene Voten im Rahmen der parlamentarischen Beratungen schliesst sie es aus, dass der Gesetzgeber eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes vorgenommen habe. Vielmehr hätten die Debatten lediglich die Frage zum Gegenstand gehabt, ob eine sektorspezifische Regulierung im Sinne einer technologieneutralen Regelung eingeführt werden soll, und nicht den Aspekt behandelt, ob der Telekommunikationsbereich ganz oder teilweise von der Anwendung des Kartellgesetzes ausgenommen werden soll. Dabei sei durch die Botschaft des Bundesrats die Einführung besonderer fernmelderechtlicher Eingriffsmöglichkeiten vorgestellt worden, die über eine Anwendung kartellrechtlicher Massnahmen hinausgehen würden, um in einer vorausschauenden Weise Wettbewerb zu ermöglichen. (3) Würdigung durch das Gericht 22. Für das Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften sieht das Kartellgesetz in Art. 3 Abs. 1 KG einen Anwendungsausschluss zu Lasten des Kartellgesetzes gegenüber solchen Vorschriften vor, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (nachfolgend: Produkte) nicht zulassen, insbesondere weil sie eine staatliche Preis- oder Marktordnung begründen oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
B-161/2021 23. Der Zugang zu Telekommunikationsnetzen und das Verhältnis des Kartellgesetzes zum Fernmelderecht in Bezug auf den Zugang oder die Interkonnektion waren bereits in der Vergangenheit Gegenstand von verschiedenen Urteilen der Rechtsprechung (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4; BGer, 30.4.2004, 2A.178/2004, Swisscom Fixnet AG gg. TDC Switzerland AG und ComCom, publ. BGE 131 II 13, zit. Office Connex; BGer, 3.10.2001, 2A.503/2000, Commcare AG gg. Swisscom AG, zit. Commcare II, E. 6c; BVGer, 14.09.2015, B-7633/2009, Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, zit. ADSL II, E. 38 ff.). (a) Grundlage 24. Aufgrund der bestehenden Rechtsprechung gelangen die kartellund die fernmelderechtlichen Regelungen und Verfahren nebeneinander zur Anwendung. Denn das Fernmeldegesetz bildet keine eigenständige staatliche Markt- oder Preisordnung, sondern stellt eine sektorielle Regelung dar, welche die anderen allgemeinen und bereichsspezifischen Regelungswerke der Wirtschaftsordnung voraussetzt und ergänzt (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E 3.4; BGer, 2A.503/2000, Commcare II, E. 6c). Demzufolge bildet auch das Interkonnektionsregime lediglich eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4). Dem Fernmelderecht und somit auch dem Interkonnektionsregime kommt deshalb kein genereller Vorrang gegenüber dem Kartellgesetz zu. 25. Einschränkungen einer Anwendung der kartellgesetzlichen Regelungen können sich demzufolge allenfalls im Sinne einer Spezifizierung insofern ergeben, als die fernmelderechtlichen Vorschriften besondere Tatbestandselemente aufweisen, die im Rahmen einer Interpretation der kartellgesetzlichen Regelungen eine sachbedingte Berücksichtigung finden müssen (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 39 f.). Denn bei Anwendung des Kartellrechts kann die besondere sektorielle Regelung des Fernmeldegesetzes nicht völlig unbeachtet bleiben. Die beiden Regelungsbereiche stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen sich gegenseitig. Sinn macht daher nur eine Auslegung, die auch zu einem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 5, zum Verhältnis zwischen dem Merkmal des Erzwingens in Art. 7 KG und dem Verfahren in Art. 11a FMG zur Festlegung der Zugangsbedingungen).
B-161/2021 26. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 14) kommt daher weder dem Fernmeldegesetz noch dem Interkonnektionsregime ein grundsätzlicher Vorrang zu, aus dem sich ein allgemeiner Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes ableiten liesse. Der entsprechende Einwand ist daher irrelevant. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin im Parallelverfahren ausdrücklich selbst festgestellt, dass die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellgesetzes unbestritten sei. 27. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts ausdrücklich Vorgaben zur Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens im Bereich des Fernmelderechts bei der Beurteilung einer Anwendung des Kartellgesetzes entwickelt hat. Danach sei trotz der Gleichrangigkeit von Kartellgesetz und Fernmeldegesetz bei der Anwendung des Kartellgesetzes das Primat des Gesetzgebers zu respektieren. Dabei wurde im Hinblick auf die Gewährung eines Zugangs zur Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des Interkonnektionsregimes in Art. 11 FMG eine Anwendung des Kartellgesetzes ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber selber über die Öffnung der letzten Meile zu entscheiden und die diesbezüglichen Formen und Bedingungen festzulegen habe. Das Bundesgericht sah deshalb aufgrund seiner Erkenntnis eine zumindest stillschweigende Öffnung durch den Gesetzgeber nicht als gegeben an (BGer, 16.2.2007, Office Connex, E. 4). 28. Es bleibt daher abzuklären, ob sich aus der Revision des Fernmeldegesetzes für die Ausgestaltung des FTTH-Netzausbaus entsprechend dem Einwand der Beschwerdeführerin ein konkreter Wille des Gesetzgebers zum Ausschluss einer Anwendung des Kartellgesetzes auf den Ausbau und die Nutzung von Glasfasernetzen feststellen lässt. (b) Revision des Fernmeldegesetzes 29. Vorliegend ist die Revision des Fernmeldegesetzes vom 19. März 2019 mit Wirkung zum 1. Januar 2021 zu berücksichtigen (Botschaft des Bundesrats zur Revision des Fernmeldegesetzes vom 6.6.2017, BBl 2017 6559, zit. Botschaft FMG 2021). Dabei hat der Gesetzgeber im Bereich der Zugangsregulierung zum einen eine Anpassung des Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG vorgenommen und zum anderen einerseits die Einführung einer neuen Regulierungsvorschrift als Art. 11c FMG abgelehnt und
B-161/2021 andererseits eine besondere Informationsregelung zu Gunsten des Parlaments in Art. 3a FMG eingeführt. 30. Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG statuiert die Verpflichtung für eine marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten, anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten (nachfolgend im Hinblick auf das massgebliche Kartellrechtssubjekt jeweils: Fernmeldeunternehmen) auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen einen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren. Diese Verpflichtung wurde im Rahmen der Revision dahingehend angepasst, dass nun ein vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss zwecks Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung gewährt werden muss. 31. Die Verpflichtung zur Gewährleistung einer vollständig entbündelten Teilnehmeranschlussleitung in Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG bestand nach unstrittiger Ansicht auch bislang nur für Doppelader-Metallleitungen. Die Anpassung erfolgte daher lediglich zur Klarstellung im Hinblick auf die vorgesehene Einführung einer besonderen Zugangsregulierung bei anderen Leitungen einschliesslich von Glasfaserleitungen durch Art. 11c FMG (Botschaft FMG 2021, 6614). 32. Mit Art. 11c FMG sollte eine neue, gegenüber Art. 11 FMG differenziertere Zugangsregelung bei anderen Leitungen unter Einschluss von Glasfaserleitungen eingeführt werden. Dabei war die Verpflichtung eines marktbeherrschenden Fernmeldeunternehmens vorgesehen, einen vollständig entbündelten Zugang für andere Fernmeldeunternehmen bei Glasfaserleitungen zu gewährleisten. Eine entsprechende Verpflichtung hätte dabei vom Bundesrat partiell oder gesamthaft in Kraft gesetzt werden können, soweit tatsächlich eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs aufgetreten oder zumindest zu befürchten gewesen wäre. 33. Die vorgesehene Regelung sah keine örtliche oder sonstige Einschränkung auf bestimmte Regionen oder sonstige geographische Bereiche vor. Vielmehr wäre sie in allgemeiner Weise für die Nutzung von Breitbandnetzen eines marktbeherrschenden Fernmeldeunternehmens durch andere Fernmeldeunternehmen im gesamten Hoheitsgebiet der Schweiz zur Anwendung gelangt und nicht nur für den Ausbau und die Nutzung von Telekommunikationsnetzen in Randregionen. Daher hätte die Regelung insbesondere auch den Ausbau und die Nutzung von Glas-
B-161/2021 fasernetzen in Agglomerationen einschliesslich der weiteren Nutzung von bereits bestehenden Glasfasernetzen erfasst. 34. Die Einführung von Art. 11c FMG wurde jedoch durch den Gesetzgeber nach kontroversen parlamentarischen Beratungen abgelehnt. Der wesentliche Grund für die Ablehnung bestand darin, durch einen bewussten Aufschub einer Ausweitung der Netzzugangsregulierung auf neue Glasfasernetze die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht zu gefährden. Dies wird von der Beschwerdeführerin mit ihrem entsprechenden Einwand (vgl. E. 16) ausdrücklich bestätigt. 35. Ungeachtet dessen wurde aber die grundsätzliche Problematik vom Gesetzgeber erkannt. So wurde es in der parlamentarischen Debatte einhellig als notwendig erachtet, bei Auftreten von konkreten tatsächlichen Problemen eine Regulierung vorzunehmen, um einen ausreichenden Wettbewerb auch für die Glasfasernetze sicherzustellen (Voten NR AEBI- SCHER, AB 2018 N 1986; NR GUHL, AB 2018 N 1703). Um den raschen Erlass entsprechender Massnahmen sicherzustellen, wurde vom Gesetzgeber mit Art. 3a FMG eine besondere Vorschrift statuiert, wonach der Bundesrat dem Parlament alle drei Jahre einen Evaluationsbericht über den Zustand des Netzausbaus einschliesslich des Netzwettbewerbs sowie über die Kosten und den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen zu erstellen hat. (c) Ausgangslage 36. Bei einer ersten Betrachtung der grundlegenden Aspekte des vorliegenden Sachverhalts ergibt sich die folgende Ausgangslage: 37. Eine Vorschrift zum Ausschluss der Anwendung des Kartellgesetzes wurde im Rahmen der Revision weder in das Fernmeldegesetz oder das Kartellgesetz aufgenommen noch hatte der vom Bundesrat vorgelegte Revisionsentwurf eine entsprechende Vorschrift vorgesehen. Eine ausdrückliche Einschränkung des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes von Seiten des Gesetzgebers liegt demzufolge nicht vor. 38. Daher könnte ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes nur aufgrund einer allfällig bestehenden impliziten Haltung des Gesetzgebers im Sinne eines qualifizierten Schweigens abgeleitet werden. Im Hinblick
B-161/2021 auf die Ableitung eines konkreten impliziten gesetzgeberischen Willens sind allerdings verschiedene grundlegende Aspekte zu berücksichtigen. 39. Für die Annahme eines qualifizierten Schweigens ist es zunächst zweifellos erforderlich, dass ein entsprechender gesetzgeberischer Wille mit Sicherheit nachvollzogen und begründet werden kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens entweder der entsprechende Wille ausdrücklich und eindeutig geäussert wurde oder zumindest solch bedeutsame konkrete Umstände gegeben sind, die einen eindeutigen Rückschluss auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zulassen. 40. Darüber hinaus ist auch der Gesetzgeber an die bestehende Rechtsordnung gebunden. Es kann und muss daher davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber Kenntnis von der Rechtsordnung hat und diese bei der Durchführung neuer gesetzgeberischer Massnahmen beachtet. Dies gilt insbesondere auch für allfällige Anwendungskonkurrenzen, die aufgrund der Einführung neuer oder der Anpassung vorhandener Regelungen im Verhältnis zu bereits bestehenden Vorschriften auftreten. 41. Massgebend für die Feststellung eines bestimmten impliziten Willens des Gesetzgebers sind die konkreten Umstände des jeweiligen Gesetzgebungsverfahrens. Vorliegend ist demnach die Revision des Fernmeldegesetzes im Jahre 2018 massgebend. Demzufolge müsste die eindeutige Feststellung getroffen werden können, dass der Gesetzgeber allein mit dem Verzicht auf die Statuierung einer besonderen Regulierung für das Glasfasernetz im Fernmeldegesetz eine Anwendung des Kartellgesetzes für den Ausbau und die Nutzung von Glasfasernetzen vollständig ausschliessen wollte. 42. Für eine solche Ableitung ist jedoch bereits prinzipiell zu beachten, dass mit einer derartigen Argumentation letztlich jegliche Rechtsvorschriften in Zusammenhang mit dem FTTH-Netzausbau in der Schweiz ausgehebelt werden könnten. 43. So könnte zum Beispiel ein Netzbetreiber die Anwendung von unzulässigen Knebelverträgen mit einer Dauer von 25 Jahren mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit einer Amortisation der höheren Kosten für den Ausbau eines FTTH-Netzes in den Randregionen begründen. Dabei könnte in gleicher Weise ebenfalls argumentiert und gefolgert werden, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die erwünschte Herstellung eines
B-161/2021 FTTH-Netzes in Randregionen zu Gunsten dieses Netzbetreibers von einer Anwendung der jeweiligen Vorschriften des Obligationenrechts habe absehen wollen. 44. Dieses Beispiel verdeutlich, dass allein mit einem blossen Hinweis auf den Verzicht einer fernmelderechtlichen Regelung durch den Gesetzgeber die Anwendung sonstiger Vorschriften der Rechtsordnung einschliesslich des Kartellrechts für den Ausbau und die Nutzung des FTTH- Netzes in der Schweiz nicht ausgeschlossen werden kann. 45. Dies wird im Ergebnis denn auch von der Beschwerdeführerin selbst anerkannt. Denn sie hält im Parallelverfahren ausdrücklich selbst fest, dass die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes grundsätzlich unbestritten sei und deshalb beispielsweise die missbräuchliche Erzwingung unangemessener Preise unterbunden und sanktioniert werden könne. 46. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes weder ausdrücklich verlangt noch ausdrücklich festgestellt. Vielmehr wurde sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mangels einer Regulierung das Verhältnis zum Kartellrecht offenbleibe und demnach das Kartellgesetz Anwendung finden könne (Votum SR SCHMID, AB 2018 S 829). 47. Angesichts dieser Sachverhaltskonstellation besteht kein Anlass, von einem Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes auszugehen. Vielmehr müsste aufgrund der sonstigen, im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens angesprochenen Umstände eine sachliche Notwendigkeit bestehen, um einen Anwendungsausschluss des Kartellrechts aus einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ableiten zu können. (d) Gesetzliche Zielsetzungen 48. Für die Beurteilung des gesetzgeberischen Verhaltens sind zunächst zwei wesentliche Ziele des Fernmelderechts in Erinnerung zu rufen und das sich daraus ergebende Verhältnis zwischen Fernmelde- und Kartellgesetz zu berücksichtigen.
B-161/2021 (i) Zielsetzung der Landesversorgung 49. Das grundlegende Ziel des Fernmeldegesetzes besteht gemäss Art. 1 FMG darin, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden. Dadurch wird die Gewährleistung einer landesweiten Versorgung mit Fernmeldediensten statuiert. 50. Demgegenüber kommt dem Kartellgesetz gemäss Art. 1 KG die Aufgabe zu, den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen und marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern und Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern. Dadurch wird die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs als Ziel statuiert. 51. Demnach weisen das Fernmelde- und das Kartellgesetz primär unterschiedliche Regelungszwecke auf. Dem Kartellgesetz liegt zwar die wirtschaftstheoretische Prämisse zugrunde, dass wirksamer Wettbewerb zu einer optimalen Versorgung des Landes mit Produkten jeglicher Art zu den günstigsten Preisen führt. Ihm kommt aber nicht die Funktion zu, eine ausreichende landesweite Versorgung mit einem bestimmten Produkt sicherzustellen. Die Funktion des Kartellgesetzes ist vielmehr ausschliesslich auf die Herstellung von wirksamem Wettbewerb ausgerichtet. Dabei ist es auf die Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsabreden mehrerer Unternehmen sowie von Missbräuchen durch marktbeherrschende Unternehmen beschränkt. Diese Aufgabe kann von Seiten der Wettbewerbsbehörden nicht durch generalisierende Massnahmen, d.h. in allgemeiner Weise für alle Unternehmen, sondern nur im jeweiligen Einzelfall durch Massnahmen für ein konkretes wirtschaftliches Verhalten umgesetzt werden. Eine gesamthafte Regulierung eines bestimmten Wirtschaftsgebiets, wie des Telekommunikationsbereichs einschliesslich des Interkonnektionsregimes, kann auf der Grundlage des Kartellgesetzes demnach gar nicht vorgenommen werden. Insbesondere ergibt sich aus den kartellrechtlichen Vorschriften keine Verpflichtung zur Errichtung oder zur Ausgestaltung von Glasfasernetzen. Auf diese Aspekte wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 1704; NR GROSSEN, AB 2018 N 170). Daher kann die Beschwerdeführerin ihre Rüge nicht mit dem Hinweis auf die sachlich zutreffenden Ausführungen der damaligen Bundesrätin (vgl. E. 17) begründen.
B-161/2021 52. Demzufolge hat das Kartellgesetz aufgrund seiner Regelungen jedenfalls nicht sicherzustellen, dass die Schweiz landesweit mit Glasfasernetzen sowie darauf aufbauenden Telekommunikationsprodukten zu günstigen Preisen im Interesse der Endkunden versorgt ist. Dies gilt für sämtliche Landesgebiete einschliesslich von Randregionen. Vielmehr hat das Kartellgesetz ausschliesslich sicherzustellen, dass zu Gunsten aller Marktteilnehmer einschliesslich von Unternehmen und Endkunden auf den jeweiligen Märkten der Breitbandnetze und -produkte die Möglichkeit zur Teilnahme an einem wirksamen Wettbewerb sichergestellt ist. 53. Angesichts der unterschiedlichen Regelungszwecke von Fernmelde- und Kartellgesetz ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass mit dem Verzicht auf eine gesetzgeberische Massnahme im Rahmen des Fernmeldegesetzes jeweils ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes verbunden sein soll. Dieser Aspekt spricht deshalb gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers. (ii) Zielsetzung der Förderung des Wettbewerbs 54. Ein weiteres wesentliches Ziel des Fernmelderechts ist die Förderung des Wettbewerbs. Das Fernmeldegesetz statuiert im Rahmen seines Zweckartikels gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c ausdrücklich die Aufgabe, einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu ermöglichen. 55. Die Gewährleistung und der Schutz des Wettbewerbs sind demnach eine dem Fernmelderecht inhärente Aufgabe. Alle gesetzgeberischen Massnahmen im Bereich des Fernmelderechts haben der Erfüllung dieser Aufgabe zu dienen. Soweit in den parlamentarischen Beratungen daher explizit auf die Förderung oder Sicherstellung des Wettbewerbs abgestellt wurde, betrifft dies unmittelbar das Fernmeldegesetz und nicht notwendigerweise auch das Kartellgesetz. 56. Dies wird auch durch einen weiteren Aspekt bestätigt. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde von Seiten der widerstreitenden Voten in Bezug auf die Notwendigkeit zur Einführung konkreter Regelungen für das Interkonnektionsregime beim Glasfasernetz darauf abgestellt, dass wettbewerbssichernde Regelungen erst bei Auftreten konkreter Fehlentwicklungen eingeführt werden sollen. Die Einführung neuer
B-161/2021 Regelungen kann sich aber von vornherein nur auf das Fernmeldegesetz bezogen haben, weil der Gesetzgeber im Hinblick auf das rechtsgültige Kartellgesetz keine weiteren Handlungen für dessen Anwendung vornehmen muss. 57. Der Aspekt der Wettbewerbsförderung als ausdrückliche gesetzliche Zielsetzung des Fernmeldegesetzes spricht deshalb ebenfalls gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers. (e) Ausnahmezulassung 58. Das Kartellrecht statuiert in den Art. 8 und 11 KG das Rechtsinstitut der bundesrätlichen Ausnahmezulassung. Danach kann der Bundesrat auf Antrag eines betroffenen Unternehmens ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten, das von der Wettbewerbskommission als Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert und untersagt wurde, dennoch zulassen, wenn es in Ausnahmefällen notwendig ist, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen. 59. Bei dem Rechtsinstitut der bundesrätlichen Ausnahmezulassung handelt es sich um ein besonderes Entscheidungsverfahren mit Ausnahmecharakter im Anschluss an ein Beschwerdeverfahren oder an Stelle eines Beschwerdeverfahrens (BR, 2.5.2007, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband und Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V., RPW 2007/2, 341, zit. Buchpreisbindung, Ziff. II/1; BR, n.b., Schweizer Verband der Musikalienhändler und Verleger, RPW 1998/3, 478, zit. SVMHV, Ziff. II/1; FREUND BENEDIKT, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, Art. 31 Rn. 3, 4, 8; MOECKLI DANIEL/DUDAR PATRIK, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, Art. 8 Rn. 5, 7, 24). Die Anwendung dieses Rechtsinstituts obliegt ausschliesslich dem Bundesrat und ist sowohl für die Wettbewerbskommission als auch für die Rechtsmittelgerichte ausgeschlossen. 60. Mit einer bundesrätlichen Ausnahmezulassung kann eine bestimmte wirtschaftliche Verhaltensweise trotz ihrer Wettbewerbswidrigkeit aus Gründen des Gemeinwohls dennoch für zulässig erklärt werden, um allfällig bestehende unerwünschte Effekte des Wettbewerbs korrigieren zu können. Als zu beachtende Gründe des Gemeinwohls kommen nur öffentliche Interessen mit einem hohen Stellenwert in der wirtschafts- und
B-161/2021 gesellschaftspolitischen Werteordnung in Betracht; hierzu zählen zum Beispiel die Versorgungssicherheit des Landes und die regionale Versorgung (BR, Buchpreisbindung, E. 59, Ziff. II/7; BR, SVMHV, E. 59, Ziff. II/6). 61. Das Kartellrecht weist demzufolge eine besondere Regelung zur Auflösung eines Anwendungskonflikts zwischen einer festgestellten Wettbewerbswidrigkeit und den konkreten Belangen eines Unternehmens auf. Soweit diesen Belangen eine vorrangige Bedeutung aufgrund von übergeordneten allgemeinen gesellschaftspolitischen Interessen zukommt, haben die festgestellte Wettbewerbswidrigkeit und die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs zurückzutreten. 62. Aufgrund dieser gesetzlich statuierten besonderen Auflösungsfunktion besteht bereits prinzipiell keine Notwendigkeit zu einem Anwendungsausschluss des Kartellrechts gegenüber sonstigen Rechtsgebieten oder einzelnen Rechtsvorschriften. 63. Dies gilt insbesondere auch für das Verhältnis zum Fernmelderecht. Soweit sich bestimmte Aspekte des Fernmelderechts einschliesslich des Ausbaus und der Nutzung von FTTH-Netzen als so bedeutsam erweisen, dass sie dem Regelungszweck des Kartellrechts in Form der Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs vorgehen, hat die Wettbewerbswidrigkeit zurückzutreten. Die regionale Versorgung mit Hochbreitband könnte daher gegebenenfalls eine bundesrätliche Ausnahmezulassung begründen. 64. Diese Rechtslage ist Bestandteil der bestehenden Rechtsordnung und war demnach auch dem Gesetzgeber bekannt. Es bestand daher für ihn von vornherein keine Notwendigkeit, einen generellen Anwendungsausschluss des Kartellrechts ausdrücklich oder stillschweigend vorzusehen. Etwaige regionalpolitische Aspekte der Landesversorgung mit Fernmeldediensten können in jedem Fall in einem besonderen ausserwettbewerblichen Verfahren vorrangige Berücksichtigung finden. 65. Dieser Aspekt spricht deshalb ebenfalls gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers.
B-161/2021 (f) Bestehen eines Glasfaserstandards für den Glasfaserausbau 66. Zwischen 2008 und 2012 wurde von der Eidgenössischen Kommunikationskommission unter Einbezug des Bundesamts für Kommunikation ein runder Tisch mit den wichtigsten Unternehmen aus den Netzindustrien einschliesslich der massgeblichen Fernmeldeunternehmen eingerichtet. Dieser Austausch diente dazu, einen unkoordinierten Ausbau von Glasfasernetzen in der Schweiz zu vermeiden. Vielmehr sollten die notwendigen Rahmenbedingungen für den Ausbau von FTTH-Netzen geschaffen werden, um zum einen kostenträchtige und ineffiziente Doppelspurigkeiten zu vermeiden sowie zum anderen eine wettbewerbsneutrale, d.h. diskriminierungsfreie und möglichst breite Nutzung des Glasfasernetzes zu ermöglichen. Dadurch sollte eine Monopolisierung von FTTH- Netzen durch einzelne Unternehmen ausgeschlossen werden, um zu vermeiden, dass der spätere Zugang für andere Fernmeldeunternehmen erschwert und infolgedessen der Wettbewerb behindert oder sogar verhindert werden kann. Die zentralen Anliegen wurden durch die Festlegung von technischen und sonstigen Standards sowie die Ausgestaltung von Plattformen und Musterverträgen erreicht (COMCOM, Medienmitteilung 16.1.2012, www.comcom.admin.ch/comcom/de/home/themen/festnetz/ftth.htm). 67. Zwischen den Behörden und den wichtigsten Industrieunternehmen konnte demzufolge ein übereinstimmendes Verständnis über die wesentlichen Rahmenbedingungen für den Ausbau und die Nutzung von FTTH- Netzen hergestellt werden. Damit wurde ein gewisser Industriestandard in Form eines besonderen Glasfaserstandards aufgrund einer behördlich initiierten freiwilligen Selbstbindung der massgeblichen Industrieunternehmen geschaffen. Der Zweck dieser Vereinbarung bestand ausdrücklich in der Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs im Interesse der Versorgung des Landes mit Breitbandprodukten zu Gunsten aller Endkunden und aller aktuellen und potentiellen Fernmeldeunternehmen als sonstige Marktteilnehmer. Der Inhalt dieses Glasfaserstandards wurde von den massgeblichen Unternehmen der Fernmeldeindustrie unter Einschluss von Swisscom anerkannt. 68. Ein wesentliches Element dieses Glasfaserstandards stellt die Festlegung einer bestimmten Netzarchitektur dar. Danach erfolgt der Ausbau des FTTH-Netzes auf der Grundlage eines Vierfaser-Modells mit P2P- Topologie. Dabei erfolgt die Einrichtung von vier unabhängigen Einzelfasern mit jeweils einer Punkt-zu-Punkt-Topologie von der örtlichen An-
B-161/2021 schlusszentrale bis zum Hausanschluss. Dadurch lässt sich jede einzelne Glasfaser zwischen Anschlusszentrale und dem jeweiligen Teilnehmeranschluss physisch identifizieren und in der Anschlusszentrale einem Fernmeldeunternehmen zuordnen. Infolgedessen wird für alle Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit eines sog. Layer 1-Zugangs und damit eines unmittelbaren und singulären und deshalb entbündelten Zugangs zu allen Teilnehmeranschlüssen einer Anschlusszentrale gewährleistet. Die einzige Voraussetzung für diesen Zugang eines Fernmeldeunternehmens bildet die Anschlusspräsenz, die sowohl die Bereitstellung der notwendigen opto-elektronischen Geräte in der Anschlusszentrale zur Übernahme der einzelnen Teilnehmeranschlussleitungen vom Netzbetreiber als auch die Bereitstellung der notwendigen opto-elektronischen Geräte für den Endkunden zur Abnahme und Versendung der jeweiligen Daten am Teilnehmeranschluss umfasst. 69. Mit dieser Netzarchitektur wurde der Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix zu Gunsten und im Interesse aller aktuell und potentiell vorhandenen Konkurrenten in diesem Wirtschaftsbereich verfolgt. Denn jeder Inhaber eines Teilnehmeranschlusses kann als Endkunde auf der Einzelhandelsstufe eine individuelle Auswahl des von ihm erwünschten Dienstleisters im Telekommunikationsbereich allein auf der Grundlage von dessen eigenständig gestalteten Dienstleistungen vornehmen. Und das ausgewählte Fernmeldeunternehmen kann seine Dienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe eigenständig gestalten und gegenüber den einzelnen Endkunden uneingeschränkt und vorbehaltlos erbringen, weil ausser einer Anmietung der einzelnen Glasfaser für den jeweiligen Teilnehmeranschluss beim Netzbetreiber keine sonstigen Voraussetzungen für die Erbringung der eigenen Dienstleistungen bestehen. 70. Durch die offene Wettbewerbsmatrix wird die Monopolisierung eines FTTH-Netzes durch einzelne oder kooperativ agierende Netzbauunternehmen unterbunden und damit wirksamer Wettbewerb gewährleistet. Umgekehrt wird dadurch kostentreibenden Doppelspurigkeiten beim Bau von FTTH-Netzen die Notwendigkeit entzogen, weil kein Fernmeldeunternehmen ein zusätzliches FTTH-Netz errichten muss, um eigene Fernmeldedienste erbringen zu können. 71. Von Seiten Swisscom wurde die Festlegung dieser Netzarchitektur als Glasfaserstandard ausdrücklich anerkannt und begrüsst. Dies wird unter anderem durch ihre Medienmitteilung vom 9. Dezember 2008 zum
B-161/2021 Ausdruck gebracht. Im Hinblick auf die Verwendung des Vierfaser- Modells mit P2P-Topologie führte Swisscom aus: «Mit der Verlegung mehrerer Glasfasern pro Wohnung steigen die Investitionen marginal, dafür wird auf der Technologie- und Service-Ebene Wettbewerb gewährleistet. Es wäre nicht sinnvoll, sich heute auf eine einzige Glasfaser pro Wohnung zu beschränken, da dieses die Marktdynamik und die technologische Innovation in der Telekommunikationsindustrie für die nächsten 30 bis 50 Jahre gefährden würde.» 72. Auf das Bestehen dieser Vereinbarungen des Runden Tischs und dessen grosse praktische Bedeutung wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 1705, AB 2018 S 824). Der Gesetzgeber konnte unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch darauf vertrauen, dass der Glasfaserstandard im Rahmen des zukünftigen Netzausbaus durch die jeweiligen Fernmeldeunternehmen berücksichtigt und umgesetzt wird. 73. Soweit bekannt ist, verlief der tatsächliche Ausbau der bestehenden FTTH-Netze denn auch entsprechend den festgelegten Rahmenbedingungen. 74. Die Statuierung des Glasfaserstandards durch die behördlich initiierte freiwillige Selbstbindung der massgeblichen Industrieunternehmen hat sich offensichtlich bewährt. Der FTTH-Glasfaserausbau in der Schweiz nahm in der Folge unstrittig eine äusserst positive Entwicklung und die Schweiz nimmt bislang einen vorderen Platz beim Ausbau von Glasfasernetzen im internationalen Vergleich ein. 75. Aufgrund des Glasfaserstandards handelt sich es sich bei Ausbau und Nutzung des FTTH-Netzes trotz des Fehlens einer gesetzlichen Regulierung allerdings nicht mehr um einen Wirtschaftsbereich, bei dem den einzelnen Fernmeldeunternehmen eine völlige Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf die von ihnen getätigten Investitionen in den Ausbau und die Nutzung des Glasfasernetzes zukommt. Vielmehr wurden dadurch konkrete und wesentliche Eckdaten des Ausbaus und der Nutzung von FTTH-Netzen für alle Fernmeldeunternehmen einheitlich vorgegeben. 76. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 18) entspricht die Sach- und Rechtslage bei Ausbau und Nutzung von FTTH- Netzen zwischen 2009 bis 2018 demzufolge offensichtlich nicht derjenigen des Ausbaus und der Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des
B-161/2021 Interkonnektionsregimes gemäss Art. 11a FMG, weil im Hinblick auf das Kupferkabelnetz keine entsprechenden Vereinbarungen von Seiten der massgeblichen Fernmeldeunternehmen und der zuständigen Behörden abgeschlossen worden waren. Daher ist auch die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zur Öffnung der letzten Meile nicht einschlägig. 77. Demzufolge stand der Gesetzgeber entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes im Jahr 2018 auch nicht vor der Wahl zwischen der Beibehaltung einer uneingeschränkten unternehmerischen Freiheit im Hinblick auf den Ausbau und die Nutzung von FTTH-Netzen oder der Einführung einer umfassenden neuen Regulierung hierfür. Vielmehr konnte ausschliesslich in Frage stehen, ob die mittels der freiwilligen Selbstbindung der Fernmeldeunternehmen bereits bestehenden Regelungen des Glasfaserstandards legislatorisch institutionalisiert und weiter detailliert werden sollten und mussten. 78. Vor dem Hintergrund der bis dahin positiven Entwicklung bestand für den Gesetzgeber dabei angesichts des bereits vorhandenen Glasfaserstandards keine Notwendigkeit, mit einer gesetzlichen Regulierung in diesen Sachbereich festlegend oder weiterführend einzugreifen (Votum NR HURTER, AB 2018 N 1693: «Ein Wettbewerb, der funktioniert, muss doch nicht reguliert werden»; Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702: «Das hat die Nichtregulierung in den letzten zehn Jahren bewiesen»). Vielmehr ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber sich bei dieser Ausgangslage dazu entschloss, die bisher bestehende Rechtslage ohne legislatorische Anpassung oder Ergänzung fortbestehen zu lassen. 79. Umgekehrt kann aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber keine legislatorische Anpassung vorgenommen hat, allerdings nicht abgeleitet werden, dass dadurch der bestehende Glasfaserstandard hätte aufgehoben werden sollen. Dies wird im Übrigen auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Denn der vorhandene Glasfaserstandard bildete gerade die Grundlage für den bisherigen erfolgreichen Ausbau des FTTH- Netzes. Es ist demzufolge auch kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber eine Aufhebung dieses Glasfaserstandards hätte vornehmen sollen, ohne gleichzeitig eine fernmelderechtliche Regulierung einzuführen und dadurch auf einen Rechtszustand vor Abschluss der Vereinbarungen des Runden Tisches zurückzufallen.
B-161/2021 80. Infolgedessen ist auch nicht davon auszugehen, dass dem bereits eingeführten Glasfaserstandard für den weiteren Netzausbau keinerlei Bedeutung zukommen und er daher für die übrige Rechtsordnung unbeachtlich sein sollte. Vielmehr wird die (weitere) Anwendung des Glasfaserstandards dadurch nicht in Frage gestellt. 81. Die Aspekte der Entwicklung, Vereinbarung und Anwendung des Glasfaserstandards sprechen deshalb ebenfalls gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers. (g) Bisherige Anwendbarkeit des Kartellgesetzes 82. Durch die Wettbewerbskommission war in den Jahren 2010 und 2011 eine Vorabklärung zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Kooperationsverträgen zwischen Swisscom und fünf regionalen Energieversorgungsunternehmen für den Aufbau von FTTH-Netzen in Basel, Bern, Luzern, St. Gallen und Zürich durchgeführt worden (WEKO, 5.9.2011, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Luzern, Bern, Basel, RPW 2012/2, 209, zit. Glasfaserkooperationen). Ausgangspunkt von entsprechenden Meldungen war ein Treffen der potentiellen Kooperationspartner sowie der Eidgenössischen Kommunikationskommission und des Bundesamts für Kommunikation am 19. Mai 2010 (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 18). Gegen den Ausbau des Glasfasernetzes in St. Gallen mittels der vorgesehenen Kooperation wurde zudem eine Anzeige von Swisscable als Verband der Kabelnetzbetreiber in der Schweiz eingereicht (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 19 ff.). 83. Im Rahmen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission wurde eine Abklärung sowohl hinsichtlich des potentiellen Vorliegens von Wettbewerbsabreden als auch des allfälligen Bestehens von Marktmachtmissbräuchen vorgenommen (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 96 ff.). Die notwendige Grundlage der Prüfung durch die Wettbewerbskommission bildete dabei zwangsläufig die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes. 84. Als Ergebnis der Prüfung wurden verschiedene Klauseln der Kooperationsverträge als wettbewerbswidrig qualifiziert (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 436 ff.). In der Folge wurden
B-161/2021 die Kooperationsverträge von den Kooperationspartnern entsprechend den Feststellungen der Wettbewerbskommission abgeändert. 85. Die gleiche Prüfung wurde daneben gesondert für den Ausbau des FTTH-Netzes in Fribourg vorgenommen (WEKO, 16.2.2012, FTTH- Freiburg, RPW 20212/2, 171). 86. Demzufolge stand für die Kooperationspartner unter Einschluss von Swisscom und den Telekommunikationsbehörden als Beteiligte des Runden Tisches sowie Swisscable als Anzeigerin ausser Frage, dass das Kartellgesetz auf den Ausbau des FTTH-Netzes und die dabei vorgesehenen Kooperationsverträge Anwendung findet, weil ansonsten eine entsprechende Prüfung durch die Wettbewerbsbehörde nicht hätte initiiert, durchgeführt und befolgt werden müssen. 87. Wenn die Kooperationsverträge zum Ausbau des FTTH-Netzes zwischen Swisscom und den Energieversorgungsunternehmen der Anwendung des Kartellrechts unterstehen, dann hat dies auch für Kooperationsverträge zum Ausbau des Glasfasernetzes zwischen Swisscom und anderen Fernmeldeunternehmen zu gelten. Denn ein sachlich begründetes Abgrenzungskriterium für eine Differenzierung zwischen derartigen Kooperationen ist nicht ersichtlich. Daher untersteht auch die Kooperation von Swisscom mit Salt, die im Laufe des vorliegenden Verfahrens bekannt gemacht wurde, einer Anwendung des Kartellgesetzes. Da eine Kooperation von zwei Fernmeldeunternehmen nicht automatisch und per se als wettbewerbskonform zu qualifizieren ist, bedarf sie einer behördlichen Überprüfung und bei Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens des Erlasses entsprechender Massnahmen zur Abhilfe der Wettbewerbswidrigkeit und gegebenenfalls einer Sanktionierung der fehlbaren Unternehmen. 88. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum zwar ein gemeinsamer Ausbau des Glasfasernetzes durch mehrere Unternehmen der Anwendung des Kartellgesetzes unterstehen sollte, nicht aber ein solitärer Ausbau durch ein einzelnes Unternehmen. Denn auch für eine solche Differenzierung ist ein sachlich begründetes Abgrenzungskriterium nicht ersichtlich, zumal auch ein einzelnes Unternehmen ein marktmissbräuchliches Verhalten gegenüber seinen Geschäftspartnern und Endverbrauchern an den Tag legen kann. Dies wird zum Beispiel durch das Verfahren ADSL II bestätigt, bei dem die missbräuchliche Ausnutzung ihrer
B-161/2021 Marktstellung durch Swisscom festgestellt und höchstrichterlich bestätigt wurde (vgl. E. 256). 89. Während des Zeitraums von 2009 bis 2018 stand demnach eine Anwendung des Kartellgesetzes für allfällige Wettbewerbsbeschränkungen in Zusammenhang mit dem Ausbau und der Nutzung des FTTH- Netzes überhaupt nicht in Frage. Insbesondere hätte vor dem Jahr 2018 ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes angesichts der behördlich initiierten freiwilligen Selbstbindung der Fernmeldeunternehmen gerade nicht mit einem Verzicht des Gesetzgebers auf eine fernmelderechtliche Regulierung des Netzausbaus und der Netznutzung begründet werden können. 90. Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die vorstehend aufgeführten Aspekte auch dem Gesetzgeber bekannt waren und im Rahmen einer Abwicklung von Gesetzesvorhaben Berücksichtigung gefunden haben. Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber mit seinem Verzicht auf eine ausdrückliche fernmelderechtliche Regulierung des FTTH-Netzes gleichzeitig die bisherige, auch von den Unternehmen anerkannte Anwendung des Kartellrechts auf konkrete wirtschaftliche Verhaltensweisen in Zusammenhang mit dem Ausbau und der Nutzung des FTTH-Netzes für die Zukunft hätte ausschliessen wollen. Vielmehr gewährleistet gerade die Anwendung des Kartellgesetzes auf den Glasfaserstandard die Herstellung von wirksamem Wettbewerb. 91. Demnach spricht auch die bisherige Anwendbarkeit des Kartellgesetzes gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aus einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers. (h) Allfällige Ausnahmebereiche 92. Wie von der Beschwerdeführerin zutreffend ausgeführt, wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen allerdings auch ausdrücklich festgehalten, dass für gewisse Landesgebiete zu Lasten der dort wohnhaften Bevölkerung und angesiedelten Unternehmen entweder Schwierigkeiten mit einer adäquaten Versorgung mit Hochbreitbandnetzen oder Probleme mangels einer ausreichenden Wettbewerbssituation auftreten könnten. Denn die bestehende Selbstregulierung der Fernmeldeunternehmen sieht eine obligatorische Versorgung einzelner Landesgebiete mit entsprechenden Glasfasernetzen nicht vor. Für diese Landesgebiete
B-161/2021 wurde daher im Ergebnis festgestellt, dass der Gesetzgeber bei Auftreten entsprechender Probleme jeweils konkrete Massnahmen vorzunehmen hätte, um die notwendige Abhilfe zu schaffen. Vorderhand sollte allerdings auf einen entsprechenden Eingriff in den Wettbewerb verzichtet werden. 93. Es stellt sich daher die Frage, ob zumindest aufgrund dieser Feststellung ein Ausschluss des Kartellgesetzes aus einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers abgeleitet werden kann. (i) Abgrenzung verschiedener Landesgebiete 94. Durch die Fokussierung auf «Randregionen» (Votum NR TÖNGI, AB 2018 N 1693) als bestimmte geographische Landesgebiete im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde zumindest eine duale Differenzierung vorgenommen mit einer Unterscheidung zwischen den allfällig besonders problembehafteten Regionen und dem sonstigen Landesgebiet. Gegebenenfalls könnte der Diskussion sogar eine drei- oder mehrteilige Differenzierung zugrunde liegen mit einer Unterscheidung zwischen den allfällig besonders problembehafteten Regionen und den grössten Städten, in denen der Glasfaserausbau zu diesem Zeitpunkt bereits weitgehend vorgenommen worden war, sowie allen anderen Landesgebieten (Votum NR HURTER, AB 2018 N 1693: «Ballungsräume», «Land», «Gebirge»; Votum NR GROSSEN, AB 2018 N 1701: «erweiterte Agglomeration», «Land», «Berggebiet»), die weder dem einen noch dem anderen Bereich zuzuordnen wären. 95. Den Gegenstand dieser parlamentarischen Diskussion bildete demzufolge jedenfalls nicht eine generelle Behandlung aller Landesgebiete, sondern nur – aber immerhin – eine spezielle Behandlung von allfällig besonders problembehafteten Regionen, für die sich der Gesetzgeber vorbehalten wollte, gegebenenfalls besondere Regelungen zu schaffen, wenn die Versorgung mit einem ausreichenden Hochbreitbandnetz nicht mittels der bislang angewendeten Mittel sichergestellt werden könnte. Auch die Beschwerdeführerin hält ausdrücklich fest, dass sich die Fokussierung im Rahmen der parlamentarischen Beratungen auf «Randregionen» beziehe (vgl. E. 16); teilweise verwendet sie im Rahmen ihrer Ausführungen auch die Bezeichnungen «Randgebiete», «ländliche Regionen» oder «periphere Regionen».
B-161/2021 (ii) Bestimmung der Randregionen 96. Eine konkrete Abgrenzung der Randregionen mittels einer Spezifizierung wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen nicht vorgenommen. Die Differenzierung wurde plakativ an der Formulierung «Berg und Tal» (Votum NR CANDINAS, AB 2018 N 1703) angeknüpft. Zur Bezeichnung der Bereiche wurden Begriffe wie «abgelegene Gebiete» (Votum NR GROSSEN, AB 2018 N 1697), «Berggebiete» (Voten NR GROSSEN, AB 2018 N 1701; NR CANDINAS, AB 2018 N 1703), «ländliche Gebiete» (Votum NR TÖNGI, AB 2018 N 1702), «ländlicher Raum» (Votum NR FLURI, AB 2018 N 1706) oder «Land- und Bergregionen» (Votum SR HÖSLI, AB 2018 S 827) verwendet. 97. Stellvertretend für die Randregionen wurden im Rahmen der parlamentarischen Beratungen die folgende Orte und Gebiete angeführt (Anm.: die Angaben zu Einwohner, Einwohner pro km2 und Fläche sind von Seiten des Gerichts zur Erläuterung beigefügt): (1) «Diemtigtal» – umfasst die Gemeinde Diemtigen (2'250, 17/km2, 129 km2); (2) «Kiental» – umfasst Teile der Gemeinde Reichenbach, (3'608, 27/km2, 125 km2); (3) «Simmental» – umfasst die Gemeinden Lenk (2'345, 45/km2, 123 km2), St. Stephan (1'339, 22/km2, 61 km2), Zweisimmen (3'018, 41/km2, 73 km2), Boltigen (1'263, 16/ km2, 77 km2), Oberwil (808, 17/km2; 46 km2), Därstetten (849, 26/km2, 33 km2), Erlenbach (1'746, 48/km2, 37 km2), Wimmis (2'537, 114/ km2, 22 km2) und Diemtigen (vgl. vorstehend); (4) «Adelboden» (3'390, 39/km2, 87 km2); (5) «Kandersteg» (1'298, 10/km2, 134 km2); sowie (6) «Engadin» – umfasst eine Vielzahl von Gemeinden (insgesamt 25'699, 13/km2, 1'971 km2), z.B. Bever (616; 13/km2, 45 km2), Celerina (1'502, 63/km2, 24 km2), Pontresina (2'162, 18/km2; 118 km2), Samedan (2'924; 26/km2, 113 km2), Scuol (4'591, 10/km2; 438 km2) – mit den zugehörigen Teilorten Ardez (425, 7/km2, 61 km2), Ftan (506, 12/km2, 43 km2), Guarda (161, 5/km2, 31 km2) und Tarasp (341, 7/km2, 47 km2) –, Sils (700, 11/km2, 63 km2), Silvaplana (1'111, 25/km2, 44 km2), St. Moritz (4'928, 172/km2, 29 km2), Zernez (1'527; 4/km2, 344 km2) sowie Zuoz (1'186, 18/km2, 66 km2). 98. Demgegenüber wurde die Gemeinde Frutigen (6'923 Einwohner, 92/km2, 72,28 km2) als regionaler Zentrumsort bereits den sonstigen Gebieten zugerechnet. 99. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurden demnach im Wesentlichen Orte mit zumeist deutlich weniger als 4'000 Einwohnern
B-161/2021 und einer Bevölkerungsdichte von weniger als 50 Einwohnern pro km2 als Randregionen qualifiziert. 100. Am 31. Dezember 2019 belief sich die Gesamtbevölkerung in der Schweiz auf 8'606'033 Einwohner (Bundesamt für Statistik, www. bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bevoelkerung.html, Bilanz der ständigen Wohnbevölkerung nach Kanton und Stadt 1999-2019). Die Orte mit mehr als 4'000 Einwohner wiesen insgesamt 6'278'809 Einwohner und damit einen Anteil an der Gesamtbevölkerung in Höhe von 73% auf. Die Orte mit weniger als 4'000 Einwohnern wiesen insgesamt 2'327'224 Einwohner und damit einen Anteil an der Gesamtbevölkerung in Höhe von 27% auf. Sie erfassen daher einen Anteil von gut einem Viertel der Gesamtbevölkerung. Ein deutlich höherer Anteil, insbesondere ein Anteil von mehr als einem Drittel der Bevölkerung, könnte weder terminologisch noch sachlich dem Begriff «Randregionen» zugeordnet werden. 101. Die durchschnittliche Bevölkerungsdichte in der Schweiz mit einer Gesamtfläche von 41'285 km2 (vgl. Bundesamt für Statistik, www. bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/raum-umwelt.html) betrug Ende 2018 somit 208 Einwohner pro Quadratkilometer. Die angesprochenen Orte weisen demnach eine weit unter dem Durchschnitt liegende Bevölkerungsdichte auf. 102. Die durchschnittliche Einwohnerzahl einer Gemeinde beläuft sich bei insgesamt 2002 Gemeinden (am 1.1.2020 gemäss Bundesamt für Statistik) und der oben erwähnten Gesamtbevölkerungszahl in der Schweiz auf 4'298 Einwohner. 103. Angesichts dieser Verhältnisse ist davon auszugehen, dass jedenfalls eine Qualifizierung von Randregionen mit Orten von unter 4'000 Einwohnern und eine entsprechende Abgrenzung gegenüber sonstigen Landesgebieten in jedem Fall der in den parlamentarischen Beratungen angesprochenen Differenzierung gerecht werden. Auf eine weitergehende Abklärung kann im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens verzichtet werden. 104. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Angaben zur Einwohnerzahl und der Bevölkerungsdichte keine direkte Verbindung zur Anzahl an Teilnehmeranschlüssen, welche die eigentliche Grundlage und Zielpunkte eines Ausbaus des Glasfasernetzes bilden, aufweisen, weil die Teilnehmeranschlüsse auf Haushalte und Unternehmen ausgerichtet sind. Denn es
B-161/2021 ist davon auszugehen, dass der Anteil an Teilnehmeranschlüssen in den übrigen Landesgebieten aufgrund der grösseren Anzahl an Unternehmen und einer gewissen Abwanderung der arbeits- und ausbildungsfähigen jüngeren Bevölkerung höher ausfällt als in den Randregionen. Daher ist davon auszugehen, dass der Anteil der Teilnehmeranschlüsse in den Randregionen an der Gesamtzahl der Teilnehmeranschlüsse in der Schweiz sogar geringer ausfällt als der Anteil der übrigen Landesgebiete. (iii) Stand des Ausbaus mit FTTH-Netzen 105. Gemäss Auskunft von Swisscom waren bis Ende des Jahres 2020 rund 32% der Teilnehmeranschlüsse in der Schweiz an ein FTTH-Netz angeschlossen. Demnach umfasste dieser Anteil zum Zeitpunkt der parlamentarischen Beratungen des Revisionsgesetzes in den Jahren 2018-2019 jedenfalls nicht mehr als 1/3 der Teilnehmeranschlüsse. Dies bedeutet umgekehrt, dass mindesten 67% und damit 2/3 der gesamten Teilnehmeranschlüsse zum Zeitpunkt der parlamentarischen Beratungen nicht an ein FTTH-Netz angeschlossen waren. 106. Der Anschluss von 2/3 der gesamten Teilnehmeranschlüsse in der Schweiz an ein Glasfasernetz erfolgt unzweifelhaft nicht nur in solchen Landesgebieten, die als Randregionen zu qualifizieren sind. (iv) Anwendungsgebiet der Netzbaustrategie 2020 107. Die im Februar 2020 verkündete neue Netzbaustrategie von Swisscom (vorliegend: Netzbaustrategie 2020) weist keine geographische Beschränkung auf bestimmte Landesgebiete, insbesondere auch nicht auf Randregionen, auf. Vielmehr erklärt Swisscom ausdrücklich, dass der weitere Ausbau von Glasfasernetzen in sämtlichen Landesgebieten, in denen bislang kein vollständiger FTTH-Ausbau stattgefunden habe, vorgenommen werden soll. Da bis Ende 2020 maximal 33% der Teilnehmeranschlüsse an einem FTTH-Netz angeschlossen waren, würde die Netzbaustrategie 2020 folglich auf die übrigen 67% der Teilnehmeranschlüsse Anwendung finden. 108. Dementsprechend werden in der von Swisscom eingereichten Liste der Ausbauprojekte für das Jahr 2021 nicht nur Gemeinden in Randregionen, sondern auch eine Vielzahl von Orten mit urbanen Verhältnissen
B-161/2021 aufgeführt, wie z.B. {xxxxxx} – rund 21'000 Einwohner / 1'764 Einwohner pro km2; {xxxxxx} – 19'000 / 1'484; {xxxxxx} – 15'000 / 3'541; {xxxxxx} – 7'500 / 1'450; {xxxxxxx} – 20'000 / 1'045; {xxxxxxx} – 10'000 / 957; {xxxxxx} – 14'000 / 795, {xxxxxxx} – 15'000 / 844; {xxxxxxx} – 62'000 / 826; {xxxxxx} – 20'000 / 620; {xxxxxx} – 25'000 / 2'590; {xxxxxxx} – 44'000 / 1'482; {xxxxxxxxxx} – 18'000 / 1'268; {xxxxxxxxx} – 36'000 / 875; {xxxxxxx} – 18'000 / 3'298; [xxxxxxx} – 43'000 / 2'023; {xxxxxx} – 19'000 / 8'260; {xxxxxx} – 20'000 / 1'975; {xxxxxx} – 16'613 / 1'331; {xxxxxx} – 13'000 / 1'667. 109. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren entspricht der Anwendungsbereich der Netzbaustrategie 2020 demzufolge ganz offensichtlich nicht nur Randregionen gemäss der in den parlamentarischen Beratungen vorgenommenen Differenzierung zwischen Randregionen und sonstigen Landesgebieten. Vielmehr geht der Anwendungsbereich der Netzbaustrategie 2020 in wesentlichem Umfang über die Randregionen hinaus. (v) Beurteilung der Ausnahmebereiche 110. Angesichts der vorstehend dargestellten tatsächlichen Umstände besteht kein Grund zu der Annahme, dass dem Entscheid des Gesetzgebers die Vorstellung zu Grunde lag, dass 67% der schweizerischen Bevölkerung – und damit effektiv wohl sogar noch ein höherer Anteil an den gesamten Teilnehmeranschlüssen in der Schweiz – als Sonderfälle zu behandeln seien, die in Abweichung vom bisherigen erfolgreichen Vorgehen bei Ausbau und Nutzung der FTTH-Netze unter Ausserachtlassung des dabei anzuwendenden Glasfaserstandards einer besonderen gesetzlichen Regelung bedürften. 111. Denn es ist ohne Weiteres ersichtlich, dass Ausbau und Nutzung von FTTH-Netzen bei einer Bevölkerungsdichte von mehreren hundert oder sogar mehr als 1'000 Einwohnern pro km2 weder unter wirtschaftlichen noch sonstigen Aspekten mit der Herstellung eines FTTH-Netzes bei einer Bevölkerungsdichte von weniger als 50 Einwohnern pro km2 vergleichbar sind. 112. Andernfalls müsste man dem Gesetzgeber zwangsläufig unterstellen, dass mit seinem Vorgehen die Intention verbunden gewesen wäre, durch die Abkehr vom Wettbewerbsprinzip die Möglichkeit zu einer Mo-
B-161/2021 nopolisierung von Telekommunikationsnetzen durch einzelne Fernmeldeunternehmen bei 67% der Gesamtbevölkerung herzustellen. So würde dies bedeuten, dass die FTTH-Netze in den vorstehend bezeichneten Orten mit urbanen Verhältnissen zu Gunsten eines Fernmeldeunternehmens in monopolisierter Weise ausgebaut werden könnten. Eine derartige Intention lässt sich den Voten der parlamentarischen Diskussion aber keinesfalls entnehmen. 113. Vielmehr kann dem parlamentarischen Vorgehen ausschliesslich die Bereitschaft des Gesetzgebers entnommen werden, dass bei einer erfolglosen Umsetzung der bisherigen Gesamtstrategie zum Ausbau der FTTH-Netze mittels des Glasfaserstandards zukünftig bei bestimmten Orten mit geringer Einwohnerzahl und Bevölkerungsdichte ein legislatorischer Eingriff vorgenommen werden soll, wobei dies zum damaligen Zeitpunkt sachlich aber noch nicht für notwendig erachtet wurde, weil das Parlament auch diesbezüglich darauf vertraute, dass die Marktkräfte zu einem wettbewerbskonformen Ausbau führen würden. 114. Im Übrigen kann noch nicht einmal davon ausgegangen werden, dass in jeder Randregion auch tatsächlich Ausbauprobleme auftreten werden. So wurde bereits in den parlamentarischen Beratungen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch in Bergregionen eine gute Versorgung gegeben sein könne, weil verschiedene Anbieter zur Verfügung stünden (Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702). Für die Orte Adelboden und Kandersteg wurde sogar festgehalten, dass sich letztlich eine ausreichende Wettbewerbssituation aufgrund von Privatinitiativen eingestellt habe, welche Swisscom zum Ausbau ihres Netzes veranlasst hätten (Votum NR GROSSEN, AB 2018 N 1704). 115. Überdies bestätigt die zwischenzeitlich bekannt gegebene Kooperation zwischen Swisscom und Salt, dass der Ausbau des FFTH-Netzes auch ausserhalb der grossen Städte in Angriff genommen wird und Swisscom als Netzbetreiber bei Einräumung eines entsprechenden Nutzungsrechts dabei von anderen Fernmeldeunternehmen unterstützt wird. Die Grundlage hierfür bildet offensichtlich lediglich eine Einigung der Kooperationspartner auf ein für beide Seiten angemessenes Vergütungsmodell im Gegenzug für die Gewährung des Zugangs zum Glasfasernetz von Swisscom für ein anderes Fernmeldeunternehmen. 116. Daher kann aus dem Aspekt, dass für Randregionen besondere Regelungen für den Ausbau und die Nutzung des Glasfasernetzes durch
B-161/2021 den Gesetzgeber bei Bedarf erst noch hätten eingeführt werden sollen, jedenfalls kein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes für den Ausbau und die Nutzung von FTTH-Netzen in sämtlichen übrigen Landesgebieten aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers abgeleitet werden. 117. Darüber hinaus ist nicht einmal von einem entsprechenden Ausschluss für die Randregionen auszugehen. Denn dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass durch den Aufschub einer allfälligen fernmelderechtlichen Regulierung ein Zustand hätte herbeigeführt werden sollen, bei dem der bestehende Glasfaserstandard zwar noch für alle übrigen Landesgebiete zur Anwendung gelangen würde, er aber für Randregionen bereits aufgehoben wäre, ohne dass einschlägige fernmelderechtliche Regelungen ersatzweise zur Anwendung gelangen könnten. (i) Investitionsschutz 118. Die Ablehnung einer Regulierung für die Randregionen wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen mehrfach mit dem Hinweis auf den Investitionsschutz für das Netzbauunternehmen begründet (Voten NR TÖNGI, AB 2018 N 1693: «Wir brauchen keine Regulierung zu Gunsten von Firmen, die nicht selber investieren», und SR JANIAK, AB 2018 S 826). Dabei wurde überwiegend der Eindruck vermittelt, dass andere Fernmeldeunternehmen den Zugang zu einem Glasfasernetz kostenlos erlangen könnten (Voten NR AEBISCHER, AB 2018 N 1703: «Da gibt es einige, die wollen Geld machen und den uneingeschränkten Zugang zur letzten Meile, egal ob sie die Leitungen aufgestellt und bezahlt haben», und NR TÖNGI, AB 2018 N 1702: «[es sei fraglich,] ob ein Unternehmen investiert, wenn es quasi für den Konkurrenten das Netz mitbaut und dann einladen muss, auf dem Netz seine Dienstleistungen auch anzubieten»). Teilweise wurden die im Rahmen einer Regulierung angesetzten Preise zumindest als nicht auskömmlich für das Netzbauunternehmen qualifiziert (Voten NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702; SR JANIAK, AB 2018 S 836: «Eine Regulierung würde mit aller Sicherheit [...] zu Mindereinnahmen bei der Swisscom führen, was zwingend Auswirkungen auf die Amortisation und die Investitionstätigkeit hätte»). 119. Eine nähere Betrachtung der einzelnen Stellungnahmen führt allerdings zum Ergebnis, dass sie zum einen dem Ansatz und Regelungszweck des Runden Tischs und damit dem bereits bestehenden Glasfa-
B-161/2021 serstandard widersprechen sowie zum andern im vorliegenden Zusammenhang mit der Fragestellung einer Anwendung des Kartellgesetzes auch inhaltlich unzutreffend sind. Im Übrigen hatte bereits das Bundesamt für Kommunikation in einem Zusatzbericht festgehalten, dass eine Regulierung nicht zu einem Investitionshindernis für den Glasfaserausbau in Randregionen führe (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 22; SR HÖSLI, AB 2018 S 827). 120. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu beachten, dass der Glasfaserstandard durch den Runden Tisch gerade deshalb geschaffen wurde, um einerseits aus Kosten- und Effektivitätsgründen eine Duplizierung von Infrastrukturen und andererseits eine Monopolisierung von Glasfasernetzen durch einzelne Unternehmen zu vermeiden. Darauf wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 S 824; NR GENECAND, AB 2018 N 1702). Dementsprechend wurde als Topologiestandard auch der Einsatz von vier unabhängigen Einzelfasern pro Teilnehmeranschluss vorgesehen. Dieser Ansatz setzt demnach gerade voraus, dass die Nutzung eines Glasfasernetzes auch durch andere Fernmeldeunternehmen erfolgt, die selbst nicht am Bau des Glasfasernetzes beteiligt waren und die für dessen Nutzung ein Nutzungsentgelt entrichten. Denn durch die Beschränkung auf den Aufbau eines einzelnen Netzes und die Mitnutzung durch andere Fernmeldeunternehmen werden die Kosten für den Ausbau eines Glasfasernetzes auf verschiedene Schultern verteilt. Mit der entsprechenden Vereinbarung des Runden Tischs haben die Fernmeldeunternehmen unter Einschluss von Swisscom diesen funktionalen Ansatz anerkannt. Demgegenüber hätte das Vierfaser-Modell als Glasfaserstandard offensichtlich von vornherein gar keinen Sinn gemacht, wenn nicht auch sonstige Fernmeldeunternehmen eine der vier unabhängigen Fasern würden nutzen können. 121. Soweit die Mehrheit des Parlaments eine Regulierung wegen der bis dahin erfolgreichen Entwicklung des Netzausbaus mit Glasfasern in der Schweiz ablehnte, hat sie sich zur Begründung dieser Ablehnung daher offensichtlich nicht auf den Aspekt des Investitionsschutzes gestützt, weil sich andernfalls ein Widerspruch zur Grundlage des bestehenden Glasfaserstandards ergeben hätte. 122. Ob und inwieweit eine Regulierung im Rahmen des Fernmeldegesetzes tatsächlich zu einer substantiellen Einschränkung führt, bedarf im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung zudem keiner ab-
B-161/2021 schliessenden Beantwortung.