Bundesverwaltungsgericht 05.06.2026 B-1411/2022

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Abteilung II B-1411/2022

Urteil v o m 5 . Juni 2026 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiberin Laura Rikardsen.

Parteien BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Fritz Rothenbühler, Wenger Plattner, und Dr. Sébastien Gobat, Troller Hitz Troller, Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Untersuchung 22-0497 betreffend Belagswerke Bern; Sanktionsverfügung vom 6. Dezember 2021.

B-1411/2022 Sachverhalt: A. Die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (Beschwerdeführerin; nachfolgend auch: BERAG) ist ein Gemeinschaftsunternehmen mit Sitz in Rubigen. Sie wurde am 23. Dezember 1976 durch 15 Kies- und Strassenbauunternehmen aus der Region Bern gegründet, um in Rubigen für diese ein gemeinsames Werk zur Fabrikation von Asphaltmischgut (nachfolgend auch: Aufbereitungsanlage oder Belagswerk) zu betreiben. B. B.a Gestützt auf Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) am 5. März 2019 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO die kartellrechtliche Untersuchung 22-0497 "Belagswerke Bern" (act. I.2-I.20) und publizierte die Untersuchungseröffnung am 19. März 2019 im Bundesblatt (BBl 2019 2282) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB; act. I.57). Die Untersuchung richtete sich gegen die Beschwerdeführerin, ein zweites Belagswerk, zwei Kieswerke und 14 Strassenbauunternehmen aus der Region Bern. B.b Am 5. März 2019 führte das Sekretariat bei fünf Unternehmen, darunter der BERAG, Hausdurchsuchungen durch. Es folgten Einvernahmen von Parteien, Zeugen und Auskunftspersonen sowie Marktbefragungen bei 16 Belagswerken. Selbstanzeigen gingen keine ein. B.c Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 unterbreitete das Sekretariat der Beschwerdeführerin seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme (act. VII.2). Mit Eingabe vom 15. Oktober 2021 beantragte diese die Einstellung des Untersuchungsverfahrens (act. VII.106). Am 22. November 2021 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin und weitere Parteien an, die nicht auf eine Anhörung verzichtet hatten (act. VIII.23). B.d Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 entschied die Vorinstanz: "1. Der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG wird untersagt,

B-1411/2022 1.1. das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden und Kundinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen, von deren Eigenschaft als Aktionärin der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Vorteile, welche die BERAG ihren Aktionärinnen für Bezüge von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind. 1.2. das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von Asphaltmischgut oder deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen von künftigem Bezug von Asphaltmischgut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Rabatte und Rückvergütungen, welche die BERAG ihren Kunden und Kundinnen: a) einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt, sofern durch deren Ausgestaltung für die Kunden und Kundinnen nicht die Verpflichtung oder der Anreiz geschaffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil des Asphaltmischguts bei der BERAG zu beziehen, zum Beispiel durch entsprechende Staffelung oder Progression der Höhe des Rabatts oder der Rückvergütung oder durch die Bedingung, dass der Kunde oder die Kundin eine bestimmte Bezugsmenge erreicht (Zielrabatt); b) für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind. 1.3. eine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum Beispiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin). 1.4. sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut mit Konkurrenzunternehmen vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Einkaufsgemeinschaften; b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Betriebsausfällen oder Lieferschwierigkeiten; sowie c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 1.5. sich mit Konkurrenzunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen.

B-1411/2022 1.6. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgutwerk der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt. (…) 5. Wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und Treuebonus) wird die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG von Fr. [1.5-2 Mio.] belastet. (…) 9. Die Verfahrenskosten betragen Fr. 807'338 und werden folgendermassen verlegt: (…) 9.4 die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG trägt Fr. 590'502. (…)." Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, mindestens seit 2004 hätten die BERAG-Aktionärinnen zu deutlich tieferen Preisen als Nichtaktionäre Asphaltmischgut (Belag) bei der BERAG beziehen können. Asphaltmischgut sei ein wichtiger Kostenfaktor im Markt für Strassenbau, und der Preis der wichtigste Wettbewerbsparameter in diesem Markt. Dadurch seien die gewährten Vorzugskonditionen geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen. Zudem habe die Beschwerdeführerin ihren Kundinnen und Kunden ab 1978 einen Treuebonus ausbezahlt. Damit habe sie bezweckt, diese langfristig an sich zu binden. Der Treuebonus sei geeignet, eine Verdrängungswirkung gegenüber anderen bzw. potentiellen Konkurrenten zu entfalten. Damit habe die BERAG in ihrem Kernliefergebiet ihre marktbeherrschende Stellung in zweifacher Hinsicht missbraucht. Des Weiteren hätten sich die beiden Belagswerke BERAG und BLH Belagswerk Hasle AG (BLH) zwischen 1995 und Anfang 2019 gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat eingeräumt. Dieses Kreuzmandat habe bezweckt, Fachwissen auszutauschen, die Interessen abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strategische Entscheide des anderen Unternehmens nehmen zu können. Dieser Informationsaustausch sei kartellrechtlich unzulässig, im Gegensatz zu den missbräuchlichen Verhaltensweisen jedoch nicht sanktionierbar.

B-1411/2022 C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 23. März 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1, 5 und 9.4 der angefochtenen Verfügung und die Einstellung des Untersuchungsverfahrens, eventualiter die Aufhebung oder Reduktion der Sanktion und/oder der Verfahrenskosten, subeventualiter die Aufhebung der Verfügung und Rückweisung an die Vorinstanz. Zudem beantragt sie namentlich die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung sowie eines "As Efficient Competitor"-Tests (AEC-Test) zur Überprüfung der angeblichen Verdrängungswirkung des Treuebonussystems. Sie rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie eine unvollständige und unrichtige Feststellung des Sachverhalts. In materieller Hinsicht macht sie geltend, bei richtiger Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes sei sie nicht marktbeherrschend. Die Gewährung von angeblichen Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen bzw. ihr Treuebonussystem seien nicht missbräuchlich: Etwaige Preisunterschiede bei Kleinbezügern seien wirtschaftlich gerechtfertigt; die übrigen Nichtaktionäre in ihrem Kundenstamm bezahlten Preise, die das Ergebnis intensiver und marktkonformer Verhandlungen seien. Sodann könne die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH (Einräumung eines Kreuzmandats) nicht als unzulässige Wettbewerbsabrede qualifiziert werden; die anlässlich der VR-Sitzungen ausgetauschten Informationen seien weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht ausreichend gewesen, diese unternehmerisch gewinnbringend zu nutzen. D. Mit Vernehmlassung vom 20. Juni 2022 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen und die Ziffern 1, 5 sowie 9.4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien zu bestätigen. Die Abgrenzung des räumlichen Marktes trage den Marktverhältnissen und insbesondere der Sicht der Marktgegenseite Rechnung, während die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Methode zur Marktabgrenzung widersprüchlich und jedenfalls im vorliegenden Fall untauglich sei. Aufgrund der Lieferscheindaten der BERAG sei erstellt, dass Nichtaktionäre praktisch immer mehr als den für die Aktionärinnen geltenden Listenpreis bezahlt hätten. Zudem habe die Beschwerdeführerin durch das Treuebonussystem ihre Kundinnen an sich gebunden. Wechsle eine Kundin zu einem Konkurrenzwerk, könnten durch den Verlust des Treuebonus hohe Wechselkosten entstehen. Dadurch be-

B-1411/2022 hindere sie gleich effiziente Konkurrentinnen im Wettbewerb. Die Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der BLH über das Kreuzmandat sei schliesslich geeignet gewesen, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, insbesondere weil systematisch sensible Informationen ausgetauscht worden seien. Der Austausch von technischem Fachwissen wäre auch ohne das Kreuzmandat möglich gewesen. E. Anlässlich der öffentlichen Parteiverhandlung vom 14. November 2022 zog die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Durchführung eines AEC-Tests zurück. F. Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Sanktionsverfügungen der Vorinstanz in Kartellsachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. f VGG). Die Beschwerdeführerin hat als Partei am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Sanktionsverfügung besonders berührt und hat als Verfügungsadressatin, soweit die Verfügung sie betrifft, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 11 "Preispolitik ADSL"). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit (Art. 49 Bst. a-c VwVG).

B-1411/2022 2. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes 2.1 Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager und Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). 2.2 Die BERAG stellt Asphaltmischgut her, welches sie rund um ihr Werk in Rubigen auf den Markt bringt. Fraglich ist vorliegend einerseits, ob sie unter Missbrauch ihrer Marktstellung ihre Aktionärinnen bevorzugt und ein Treuebonussystem errichtet hat und andererseits, ob sie an einer widerrechtlichen Abrede beteiligt war. Unbestrittenermassen kommt das KG daher im vorliegenden Fall in persönlicher, sachlicher und räumlicher Hinsicht zur Anwendung (Art. 2 Abs. 1, 1bis und 2 KG). 3. Vorbehaltene Vorschriften In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 und 2 KG). Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht geltend gemacht. 4. Grundsätzliches zum vorliegenden Fall 4.1 Die BERAG wurde als Gemeinschaftsunternehmen von 15 Kies- und Strassenbauunternehmen aus der Region Bern gegründet; das Aktionariat besteht nach wie vor aus Unternehmen der Kies- und Strassenbaubranche. Da die BERAG über keine eigenen Fahrzeuge für den Transport des von ihr hergestellten Asphaltmischguts zu den Baustellen verfügt, organisiert sie die Transporte oder lässt die bestellte Ware bei ihrem Werk abholen (Verfügung, Rz. 110). Eine Reihe von Konkurrenzwerken liefert ebenfalls in das Liefergebiet der BERAG. Sie sind in Hasle, Sundlauenen, Walliswil, Heimberg, Wimmis, Boningen, Lyss, Niederbipp, Busswil, Oberwangen, Gunzgen und Hüswil angesiedelt (Verfügung, Rz. 147, Tabelle 4 "Relevante Belagswerke). Drei weitere Belagswerke mit Standorten in Marin-

B-1411/2022 Epagnier, Posieux und Grandvillard liefern ebenfalls in dieses Gebiet, jedoch nur in Einzelfällen (Verfügung, Rz. 149), weshalb sie im Folgenden nicht berücksichtigt werden. 4.2 Das von Aufbereitungsanlagen wie der BERAG produzierte Asphaltmischgut wird für den Bau von Strassen und Plätzen verwendet. Es ist im Wesentlichen ein Gemisch aus Gesteinskörnungen (ca. 95 %) und Bitumen (Verfügung, Rz. 65 f., mit Verweis auf die Asphalt Grundnorm SN 640 420) und muss je nach Sorte und Verwendungszweck beim Einbau eine bestimmte Temperatur aufweisen (Verfügung, Rz. 84, 129). Es wird vor allem von Strassenbauunternehmen, in kleineren Mengen auch von Gartenbauunternehmen und Tiefbauämtern grosser Gemeinden, nachgefragt (Verfügung, Rz. 132 ff.). Die Gesteinskörnungen werden aus Kiesgruben, Gewässern und Steinbrüchen gewonnen, die anschliessend in Kieswerken weiterverarbeitet werden (Verfügung, Rz. 71 ff.), während Bitumen aus Erdöl hergestellt wird (Verfügung, Rz. 74 f.). 4.3 Im Folgenden sind die Rügen der Beschwerdeführerin zu prüfen: Formell die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (E. 5), materiell die Vorwürfe der Diskriminierung von Handelspartnern durch Gewährung von Vorzugskonditionen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG), eine missbräuchliche Verhaltensweise durch Anwendung eines Treuebonussystems mit Verdrängungswirkung (Art. 7 Abs. 1 KG) sowie eine unzulässige Abrede durch einen mit einer Konkurrentin gepflegten Informationsaustausch (Art. 5 Abs. 1 KG). Hierzu sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen (E. 6) und die Markstellung der Beschwerdeführerin zu prüfen (E. 7). Schliesslich ist über die Massnahmen und die Sanktion zu befinden (E. 12 und 13). 5. Untersuchungsgrundsatz 5.1 Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz in Bezug auf die Marktbeherrschung, die Transport- und Herstellungskosten, die Vorzugskonditionen der BERAG- Aktionärinnen, den Treuebonus der BERAG sowie die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH in mehrfacher Hinsicht verletzt (Beschwerde, Rz. 8 ff.). Die Vorinstanz geht in ihrer Vernehmlassung detailliert auf die erhobenen Vorwürfe ein (vgl. Vernehmlassung, Rz. 5-122). 5.2 Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren der Untersuchungsgrundsatz, nach welchem die

B-1411/2022 Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 2 VwVG). Zur Sachverhaltsfeststellung kann die zuständige Behörde nötigenfalls Urkunden beiziehen, Auskünfte der Parteien einholen, Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen einholen, Augenscheine durchführen sowie Gutachten von Sachverständigen einholen (Art. 12 Bst. a bis e VwVG). Zudem statuiert das KG eine besondere Auskunftspflicht (Art. 40 KG). Danach haben Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. 5.3 Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes haben einen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Sie sind zusammen mit den entsprechenden Stellungnahmen der Vorinstanz im Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen (vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.3 "Umbricht"; B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2 "Terminierungspreise Mobilfunk" [=BVGE 2011/32]; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5 "Nikon"). 6. Marktabgrenzung Um die Marktstellung der BERAG als Lieferantin ihrer Aktionärinnen und Konkurrentin der BLH und die ihr vorgeworfenen Handlungen beurteilen zu können, ist zunächst eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Sie ist einerseits erforderlich um zu prüfen, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt (Art. 5 KG) und anderseits, um bei der Beurteilung von missbräuchlichen Verhaltensweisen festzulegen, ob ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt über Marktmacht verfügt (Art. 7 KG). Der vorliegenden Marktabgrenzung liegen folgende Handlungen zugrunde: ein Informationsaustausch (Art. 5 KG; E. 6.3.4), die Gewährung von Vorzugskonditionen und die Anwendung eines Treuebonussystems (Art. 7; E. 6.2.5). Folglich ist der Markt sowohl für die Prüfung von Art. 5 KG als auch für die Prüfung von Art. 7 KG abzugrenzen (E. 6.3.3).

B-1411/2022 6.1 Definition des relevanten Markts Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht näher. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) eine Legaldefinition, welche nach ständiger Rechtsprechung nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 139 I 72 E. 9.1 "Publigroupe"; Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E 9 "Gaba"). Danach lassen sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt unterscheiden. 6.2 Sachlich relevanter Markt Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Seine Definition erfolgt somit von der Marktgegenseite des Unternehmens aus gesehen, welchem das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird (Urteil des BGer 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 8.2.1 "Sport im Pay-TV"; Urteil des BVGer B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 5.3.1.3.1 "Estée Lauder"; BORER/BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz, 4. Aufl. 2025, Art. 5, Rz. 11; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, Rz. 280). Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen, nämlich ob sie hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist die Erwartung funktioneller Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1 "Publigroupe"; 129 II 18 E. 7.3.1 "Buchpreisbindung"; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 5.2.1 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; Urteil des BVGer B-2050/2007 E. 9.1 "Terminierungspreise Mobilfunk" [=BVGE 2011/32]). Für die sachliche Marktabgrenzung darf die Sicht der Nachfrager aber nicht einzelfallweise als subjektive Vorstellung und Empfindungen ermittelt werden, sondern auszugehen ist vom Durchschnittsverbraucher, vom vernünftig durchschnittlichen Nachfrager (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich", mit Verweisen).

B-1411/2022 Die Vorinstanz erwog, es gebe zahlreiche verschiedene Arten von Asphaltmischgut, die sich in Bezug auf ihre Eigenschaften zum Teil stark unterscheiden. Zudem gebe die ausschreibende Stelle in der Regel vor, welche genauen Sorten für ein bestimmtes Strassenbauprojekt zu verwenden seien. Deshalb seien die verschiedenen Arten von Asphaltmischgut aus Sicht der Marktgegenseite nicht austauschbar. Trotzdem müsse nicht für jede Asphaltmischgutsorte ein separater sachlicher Markt abgegrenzt werden, da alle Asphaltmischgutwerke im Wesentlichen alle wichtigen Sorten anböten. Da Asphaltmischgut gesamthaft betrachtet werden könne und es keine Substitute für Asphaltmischgut gebe, entspreche der sachlich relevante Markt allen Arten von Asphaltmischgut (Verfügung, Rz. 575 ff.). Diese Definition wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet (vgl. Beschwerde, Rz. 197). Auch für das Bundesverwaltungsgericht sind keine Gründe ersichtlich, von dieser Definition abzuweichen. Der sachlich relevante Markt umfasst somit Asphaltmischgut. 6.3 Räumlich relevanter Markt Umstritten ist dagegen die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes. Dieser umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; BGE 139 I 72 E. 9.2.1 "Publigroupe"). 6.3.1 Rechtliche Grundlagen Der räumlich relevante Markt ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzulegen, bei der Sachaspekte aus Nachfrager- und Anbietersicht berücksichtigt werden, die geografische Auswirkungen aufweisen (vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 148 f. "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; B-7633/2019 vom 14. September 2015 Rz. 302 f. "Preispolitik Swisscom ADSL"; B-506/2010 E. 9.2 "Gaba"; REINERT/WÄLCHLI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG [BSK-KG], 2. Aufl. 2021, Art. 4 Abs. 2, Rz. 218; STÄUBLE/SCHRANER, in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG [nachfolgend: DIKE-KG], 2018, Art. 4 Abs. 2, Rz. 95 ff.; WAT- TER/REINERT, Die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes in der EG und in der Schweiz im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle, in: FS Roger Zäch, der Einfluss des europäischen Rechts auf die Schweiz, Zürich 1999, S. 447 ff., 452 ff., 456 ff.).

B-1411/2022 Bei der räumlichen Marktabgrenzung aus der Sicht der Nachfrager ist danach zu fragen, in welchem geografischen Gebiet oder Umkreis die substituierbaren Produkte bzw. Leistungen nachgefragt werden (STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 96). Kriterien sind insbesondere die Einkaufspolitik (respektive das tatsächliche räumliche Kaufverhalten) der Nachfrager sowie die Transportkosten und -dauer (Urteile des BVGer B-3618/2013 Rz. 150 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; B-7633/2019 Rz. 304 "Preispolitik Swisscom ADSL"; B-506/2010 E. 9.2 "Gaba"; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 222 ff.; STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 96 ff., unter Aufzählung weiterer Kriterien). Bei der räumlichen Marktabgrenzung aus der Sicht der Anbieter ist danach zu fragen, in welchem geografischen Gebiet bzw. Umkreis Anbieter substituierbare Produkte bzw. Leistungen anbieten und damit Wettbewerbsdruck auf das zu beurteilende Unternehmen ausüben (STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 105). Kriterien sind namentlich allgemeine Rahmenbedingungen wie Rechtsvorschriften, Standards, Sprachen, Sitten und Gebräuche, allfällige Vertriebssysteme, bekannte Verbraucherpräferenzen und übliche Verhaltensmuster (Urteile des BVGer B-506/2010 E. 9.2 "Gaba"; B-3618/2013 Rz. 150 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; B-7633/2019 Rz. 304 "Preispolitik Swisscom ADSL"; REINERT/ WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 230 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE- KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 106 ff.). Zusätzlich ist massgebend, ob in einem Gebiet die Wettbewerbsbedingungen hinreichend gleichwertig (homogen) sind (vgl. BVGE 2012/8 E. 20.5.2 "Mietleitungen"; Urteile des BVGer B-3618/2013 Rz. 148 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; B-7633/2019 Rz. 302, "Preispolitik Swisscom ADSL"; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 218, 243 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 107 ff.; WATTER/ REINERT, a.a.O., S. 460 ff.; ULI BARTH, Lokale Teilmärkte: Ein Stiefkind der Marktabgrenzung, in: Bechtold/Jickeli/Rohe [Hrsg.], Recht, Ordnung und Wettbewerb, Festschrift zum 70. Geburtstag von Wernhard Möschel, Baden-Baden 2011, S. 47 ff., 56). Massgebend ist dabei, ob in einem bestimmten geografischen Gebiet spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen gegenüber denjenigen in den angrenzenden Gebieten vorzufinden sind (vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 Rz. 148 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; B-7633/2019 Rz. 302 "Preispolitik Swisscom ADSL"). Um aufgrund von unterschiedlichen Preisen die Homogenität der

B-1411/2022 Wettbewerbsbedingungen zu verneinen, müssen die Preisdifferenzierungen dauerhafter Natur sein (STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 113; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 252). Zu unterscheiden ist des Weiteren zwischen nicht-entfernungsabhängigen Märkten und entfernungsabhängigen Märkten. Nicht-entfernungsabhängige Märkte zeichnen sich namentlich dadurch aus, dass weder Transportkosten noch andere Hindernisse dem raumübergreifenden Warenaustausch entgegenstehen (TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Marktabgrenzung, WuW 10/2014, S. 924 ff., 929; HELEN LINDENBERG, Entfernungsabhängige Märkte in der Fusionskontrolle, in: Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP] 8/2021 S. 1012 ff., Rz. 4). Bei den entfernungsabhängigen Märkten hängt die Möglichkeit des Warenbezugs für einen Nachfrager von der Entfernung ab. In der Regel stellen die Transportkosten den limitierenden Faktor bei der Bestimmung der Grösse des räumlichen Marktes dar (STEINVORTH, a.a.O., S. 930; LINDENBERG, a.a.O., Rz. 5, 38 ff.). Auch die Beschaffenheit der Ware selbst kann einen limitierenden Faktor darstellen (LINDENBERG, a.a.O., Rz. 34). So muss Asphalt mit einer Temperatur von bis zu 150-190 Grad Celsius am Zielort ankommen. Dieses Erfordernis begrenzt die Strecke, über die Asphalt transportiert werden kann (LINDENBERG, a.a.O., Rz. 34; Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2000, in: RPW 2000/4 S. 588 ff., Rz. 118 ff. "Markt für Strassenbeläge"; Deutsches Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Walzasphalt, Abschlussbericht vom September 2012, Rz. 131; Entscheid der EU-Kommission M.9057 vom 8. Januar 2019 Rz. 15, "Heijmans/BAM/JV). 6.3.2 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten Die Vorinstanz erklärte, der räumlich relevante Markt müsse je nach Verhaltensweise unterschiedlich abgegrenzt werden, da je nach Verhaltensweise die Marktgegenseite in unterschiedlichen Gebieten betroffen sei (Verfügung, Rz. 573). Hinsichtlich der Verhaltensweisen "Vorzugskonditionen der BERAG-Aktionärinnen" und "Treuebonussystem der BERAG" erwog sie, die maximale Distanz, über welche die Lieferung von Asphaltmischgut unter Zuhilfenahme von Thermomulden technisch möglich sei, spiele bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes keine Rolle; diese sei derart gross, dass es sich in der Schweiz praktisch nie lohne, Lieferungen über derart grosse Distanzen vorzunehmen (Verfügung, Rz. 84 ff., 583). Die nachfragenden Bauunternehmen entschieden vielmehr im Wesentlichen aufgrund des Preises, welchem Asphaltmischgutwerk sie den Zuschlag zur Belieferung ihrer Baustellen erteilten. Dabei

B-1411/2022 seien die Transportkosten ein relevanter Kostenfaktor. Belagswerke lieferten so weit, bis sie nicht mehr konkurrenzfähig seien, verfügten aber am Rand des Liefergebiets kaum mehr über eine starke Stellung. Daher sei nicht auf das ganze Liefergebiet abzustellen, sondern auf das Kernliefergebiet der BERAG. Darunter werde ein Fahrminuten-Radius verstanden, innerhalb dessen die BERAG mindestens zwei Drittel des insgesamt von ihr produzierten Asphaltmischguts verkaufe, d.h. die Abgrenzung erfolge bei einem Ausstossanteil von zwei Dritteln. Dieser Wert werde bei einem Fahrminuten-Radius von 32 Minuten erreicht. Es könne ein in allen Richtungen einheitlicher Radius verwendet werden, da es in keiner Richtung wesentliche natürliche oder regulatorische Grenzen gebe (Verfügung, Rz. 582 ff.). Hinsichtlich der Verhaltensweise "Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH" umfasse der räumlich relevante Markt mindestens die Liefergebiete der BERAG und der BLH, allenfalls auch angrenzende Gebiete (Verfügung, Rz. 609). Die Beschwerdeführerin kritisiert die Vorgehensweise der Vorinstanz, den räumlich relevanten Markt je nach Untersuchungsgegenstand anders abzugrenzen (Beschwerde, Rz. 212 ff.). Hinsichtlich der Verhaltensweisen "Vorzugskonditionen der BERAG-Aktionärinnen" und "Treuebonussystem der BERAG" werde der Markt nicht aus Sicht der Marktgegenseite abgegrenzt; stattdessen gehe die Vorinstanz vom Belagswerk der BERAG aus (Beschwerde, Rz. 216 ff.). Zudem vermittelten die Marktanteile ein verzerrtes Bild der auf dem Markt herrschenden Wettbewerbskräfte (Beschwerde, Rz. 218 ff.). Indem die Vorinstanz den Radius von 32 Fahrminuten als Funktion der Ausstossmenge der BERAG ("2/3-Regel") definiere, nehme sie von Anfang an das Marktergebnis vorweg (Zirkelschluss; Beschwerde, Rz. 230 ff.). Des Weiteren missachte die Vorinstanz ihre bisherige Fallpraxis und führe stattdessen eine neue, ökonomisch nicht fundierte und ergebnisorientierte "2/3-Regel" ein (Beschwerde, Rz. 237 ff.). Die Schlussfolgerungen aus dem Urteil des Bundesgerichts i.S. "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion" seien vorliegend nicht einschlägig (Beschwerde, Rz. 245 ff.). Schliesslich beruhten die durch die Vorinstanz berechneten Markt- und Produktionsanteile auf teilweise nicht korrekten und unvollständigen Daten (Beschwerde, Rz. 248 ff.). Um die Marktstellung der BERAG korrekt beurteilen zu können, sei es geboten, den räumlichen Markt gemäss der bisherigen Praxis der Vorinstanz unter Berücksichtigung der technischen Liefermöglichkeiten abzugrenzen (Obergrenze); der Markt müsse mindestens das tatsächlich beobachtete Liefergebiet (Untergrenze) umfassen. Demgemäss entspreche der räumlich relevante Markt den Postleitzahlen, die innerhalb einer Fahrzeit von mindestens 60 Fahrminuten ab dem Werk der

B-1411/2022 BERAG in Rubigen beliefert werden könnten (Beschwerde, Rz. 253 ff.). Zur Untermauerung ihrer Kritik legt die Beschwerdeführerin ein Gutachten sowie ein Ergänzungsgutachten der Polynomics ins Recht (Beschwerdebeilagen 1 und 2). Hinsichtlich der Verhaltensweise "Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH" begründe die Vorinstanz nicht, weshalb dort der Markt anders abgegrenzt werde als bei den Verhaltensweisen nach Art. 7 KG, und weshalb dieser "mindestens die Liefergebiete der BE- RAG und der BLH" umfasse (Beschwerde, Rz. 345 ff.). 6.3.3 Einzelfallbezogene Marktabgrenzung Es trifft zu, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall für die Untersuchung, ob missbräuchliche Verhaltensweisen vorliegen, einen anderen räumlich relevanten Markt abgegrenzt hat (Radius von 32 Fahrminuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen, vgl. Verfügung, Rz. 582 ff.) als für die Beurteilung der Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und der BLH (vgl. Verfügung, Rz. 609). 6.3.3.1 Zweck der Marktabgrenzung ist die Bestimmung der Wettbewerbskräfte, die auf das untersuchte Unternehmen einwirken (REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 94, 98a; ZÄCH/HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023 [nachfolgend: ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht], Rz. 652). Der relevante Markt wird im Rahmen von Art. 5 KG nach den gleichen Prinzipien abgegrenzt wie im Rahmen von Art. 7 KG (Urteil des BVGer B-3618/2013 Rz. 310 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Jedoch hängt die Bestimmung des relevanten Markts von zahlreichen einzelfallspezifischen Faktoren ab und ist deshalb nur schwer vorhersehbar (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 659). Insofern kann im konkret zu beurteilenden Fall das Resultat der Abgrenzung – trotz einheitlicher Methode und obwohl derselbe Wirtschaftsbereich betroffen ist – im einen Abredefall anders ausfallen als in einem anderen Abredefall respektive in einem Fall der Missbrauchskontrolle oder der zukunftsbezogenen Fusionskontrolle (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 7.2.4.2 "Sport im Pay-TV", mit Verweis auf ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen?, in: Jusletter 11. September 2017, Rz. 7; REINERT/ WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 98a; STEINVORTH, a.a.O., S. 925). Im Falle einer Abrede kann der räumlich relevante Raum häufig der Vereinbarung entnommen werden. Enthält diese keinen Hinweis auf das Vertragsgebiet, so ist zu ermitteln, in welchem Gebiet sie sich auswirkt; dieses Gebiet entspricht in aller Regel dem geografischen Raum, in welchem die beteiligten Unternehmen bisher tätig waren (DANIELA HENGST, in: Hermann-

B-1411/2022 Josef Bunte, Kartellrecht Kommentar, Band 2, Europäisches Kartellrecht, 14. Aufl. 2022, Art. 101 AEUV, Rz. 283). 6.3.3.2 Während die Verhaltensweisen "Vorzugskonditionen der BERAG- Aktionärinnen" und "Treuebonussystem der BERAG" von einem Unternehmen ausgehen, bezieht sich der andere Fall auf eine Abrede zwischen zwei Unternehmen, die Asphaltmischgut rund um ihr Werk auf den Markt bringen und untereinander Informationen austauschen. Insofern ist sachlich begründet, weshalb die Vorinstanz den relevanten Markt hinsichtlich der einseitigen Verhaltensweisen "Vorzugskonditionen der BERAG-Aktionärinnen" und "Treuebonussystem der BERAG" anders abgrenzte als hinsichtlich der zweiseitigen Verhaltensweise "Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH". Damit ist indessen noch keine Aussage darüber getroffen, ob sich die getroffene Marktabgrenzung im Einzelfall als richtig erweist. 6.3.4 Räumliche Marktabgrenzung in Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vorinstanz begründe in der angefochtenen Verfügung nicht, wie gross die von der Vorinstanz genannten "Liefergebiete der BERAG und der BLH, allenfalls auch angrenzende Gebiete" sind (Verfügung, Rz. 608). Dies trifft nicht zu, denn anhand der Begründung der einvernehmlichen Regelung mit der BLH, welche in der Verfügung aufgeführt ist und worauf die Vorinstanz in Ziff. 786 verweist, erschliesst sich die von der Vorinstanz angenommene räumliche Ausdehnung des relevanten Marktes für den Vorwurf der Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH (vgl. Beschwerde, Rz. 346). Danach erstreckt sich das Liefergebiet eines Belagswerks der Region Bern bis 45 Fahrminuten rund um ein Werk. Begründet wird dies damit, dass ein Belagswerk der Region Bern den überwiegenden Anteil ihrer Produktion innerhalb eines Radius von rund 30-35 Fahrminuten ausliefert (als "Kernliefergebiet" bezeichnet), in Einzelfällen aber auch Baustellen beliefert, die rund 45 Fahrminuten vom Werk entfernt sind (Verfügung, Rz. 786, 607). Im Fall "Estée Lauder" wurde darauf abgestellt, wo die Beteiligten eines Informationsaustausches ihren Sitz, ihre Vertretung oder Vertriebskanäle haben. Da diese in der ganzen Schweiz verteilt waren, wurde der relevante Markt national abgegrenzt (Urteil des BVGer B-141/2012 E. 5.4). Letztlich ist somit das gemeinsame Wirkungsgebiet der Abredebeteiligten relevant

B-1411/2022 (vgl. HENGST, a.a.O., Art. 101 AEUV, Rz. 283). Nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz dieses anhand der Liefergebiete definiert. Dies ergibt in Bezug auf den Vorwurf der "Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH" (Art. 5 Abs. 1 KG) einen räumlich relevanten Markt, der sich zusammensetzt aus dem Liefergebiet von 45 Fahrminuten rund um das Werk der BERAG und demjenigen von 45 Fahrminuten rund um das Werk der BLH. 6.3.5 Räumliche Marktabgrenzung in Bezug auf die Vorzugskonditionen und das Treuebonussystem der BERAG Nachfolgend ist auf die Kritikpunkte einzugehen, welche die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Verhaltensweisen "Vorzugskonditionen der BERAG-Aktionärinnen" und "Treuebonussystem der BERAG" vorbringt. 6.3.5.1 Nachfrage- oder anbieterbezogene Abgrenzung? Zunächst wirft die Beschwerdeführerin die Frage auf, aus welcher Sicht der räumlich relevante Markt abzugrenzen ist. Sie kritisiert die vorliegend anbieterbezogene Vorgehensweise explizit (Beschwerde, Rz. 216), geht aber bei der von ihr vorgeschlagenen räumlichen Marktabgrenzung in Übereinstimmung mit dem Gutachten und Ergänzungsgutachten der Polynomics ("60 Fahrminuten ab einem Werk", "Fahrradius von 60 Minuten um das Belagswerk der BERAG in Rubigen") ebenfalls von einem Radius rund um das Belagswerk aus (Beschwerde, Rz. 257), worauf auch die Vorinstanz hinweist (Vernehmlassung, Rz. 194). Die räumliche Marktabgrenzung erfolgt grundsätzlich aus der Sicht der Marktgegenseite (vgl. vorne E. 6.3.1). Im vorliegenden Fall sind dies die Strassenbauunternehmen und die übrigen Nachfrager von Asphaltmischgut (vgl. vorne E. 4.2; Verfügung, Rz. 582). Somit müsste grundsätzlich gefragt werden, aus welchem Gebiet für eine bestimmte Baustelle Belag bezogen werden kann. Da sich die Standorte von Strassenbaustellen dauernd ändern, würde sich indessen ein unüberblickbares und sich kontinuierlich änderndes Geflecht aus räumlich relevanten Märkten ergeben (vgl. Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2000, a.a.O., Rz. 118, 125, "Markt für Strassenbeläge"). Daher wird in der Praxis der Asphaltmarkt anbieterbezogen bemessen, indem ein Lieferradius rund um das betreffende Asphaltmischwerk abgegrenzt und so ein Liefergebiet definiert wird (vgl. etwa: RPW 2020/1 S. 78 ff., Rz. 99 ff., "KTB-Werke"; RPW 2000/4 S. 588 ff.,

B-1411/2022 Rz. 127 ff., "Markt für Strassenbeläge"; STEINVORTH, a.a.O., S. 930, 933, mit Verweis auf Sektoruntersuchung Walzasphalt des deutschen Bundeskartellamts, Rz. 131 ff.; LINDENBERG, a.a.O., Rz. 12 ff.). Im Fall "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion" grenzte das Bundesgericht den räumlich relevanten Markt ebenfalls anhand eines Radius rund um einen Anbieter (Veranstalter von Musikgrossanlässen) ab. Konkret bildete es den relevanten Markt anhand eines Anfahrtsweges vom Wohnort des Durchschnittsendverbrauchers zum Veranstaltungsort und umgekehrt von "je ca. einer oder eineinhalb Stunden" (Urteil des BGer 2C.113/2017 E. 5.4.2 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion"). Das dort strittige Produkt "Musikgrossanlässe" hat vordergründig nichts mit Asphaltmischgut zu tun. Gemeinsam ist diesen Produkten indessen, dass sie entfernungsabhängige Märkte bilden und die Produkte vor Ort abgeholt (Asphaltmischgut) respektive konsumiert (Konzerte) werden müssen. Somit ist das Urteil des Bundesgerichts in Sachen "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion" im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin einschlägig (Beschwerde, Rz. 245 ff.). 6.3.5.2 Identifizierung eines Kernliefergebiets Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den räumlich relevanten Markt unter Missachtung ihrer bisherigen Fallpraxis nicht entsprechend den technischen Liefermöglichkeiten abgegrenzt. Indem sie die Marktgrenze dort ziehe, wo die BERAG 2/3 ihrer Produktionsmenge absetze, lasse sie 1/3 der Lieferungen der BERAG an Baustellen ausser Acht. Bei diesem ergebnisorientierten Vorgehen sei im Ansatz jedes Belagswerk als marktbeherrschend einzustufen. Vorliegend sei entsprechend den Präjudizien der Vorinstanz aus den Jahren 2000 und 2008 von der technisch möglichen Lieferdistanz (mindestens 60 Fahrminuten) auszugehen und diese anhand der tatsächlichen Lieferungen zu plausibilisieren. Im Fall der BERAG würden rund 95 % ihres Ausstosses innerhalb von 60 Fahrminuten tatsächlich geliefert und verbaut. Dies deute darauf hin, dass erst ein Radius von mindestens 60 Fahrminuten eine angemessene und sachgerechte Grenze für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes darstelle (Beschwerde, Rz. 230 ff., 237 ff., 253 ff., mit Verweis auf Gutachten der Polynomics vom 13. Oktober 2021, Rz. 56 ff. Aufgrund der Begrenztheit der Strecke, über die Asphalt transportiert werden kann, besteht einerseits die Möglichkeit, den räumlich relevanten Markt – wie von der Beschwerdeführerin vorgeschlagen – aufgrund der

B-1411/2022 technischen Liefermöglichkeiten abzugrenzen (LINDENBERG, a.a.O., Rz. 34). Dies hat die Vorinstanz in den Fällen "Markt für Strassenbeläge" (RPW 2000/4 S. 588 ff.) und "Strassenbeläge Tessin" (RPW 2008/1 S. 85 ff.) praktiziert, indem sie davon ausgegangen ist, dass ein Strassenbauunternehmen problemlos von Belagswerken im Umkreis von rund 60 Fahrminuten Belag beziehen könne, was in Abhängigkeit der verfügbaren Strassen einem möglichen Bezugsradius von ungefähr 50-80 km entspreche (RPW 2008/1 S. 85 ff., Rz. 195, "Strassenbeläge Tessin"; RPW 2000/4 S. 588 ff., Rz. 124 ff., "Markt für Strassenbeläge"). Die Europäische Kommission geht in ihrer Praxis von einem möglichen Radius von 25-100 km aus, wobei der genaue Radius von den jeweiligen Eigenheiten des betroffenen lokalen Markts abhänge (Entscheid der EU-Kommission M.9057 vom 8. Januar 2019 Rz. 15 ff., "Heijmans/BAM/JV). Es besteht aber auch die Möglichkeit, basierend auf den Lieferströmen ein Kerngebiet zu identifizieren, in dem der Anbieter den überwiegenden Teil seiner Waren oder Dienstleistungen absetzt (STEINVORTH, a.a.O., S. 926; LINDENBERG, a.a.O., Rz. 34, mit Verweis auf die Praxis des deutschen Bundeskartellamts, das auf Werte zwischen 65 % und 90 % des Umsatzes abstellt). Dieses Kernliefergebiet lässt sich etwa mittels Marktbefragungen plausibilisieren (vgl. Beschluss des deutschen Bundeskartellamts B1-243/08 vom 9. März 2009 Rz. 45). Auf die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Schritte zur Marktabgrenzung ist nicht weiter einzugehen, da diese auf die technisch maximal mögliche Lieferdistanz abstellen (vgl. Beschwerde, Rz. 253 ff). Entscheidend ist vielmehr – wie bereits ausgeführt – das Kerngebiet zu identifizieren, in dem die Beschwerdeführerin den überwiegenden Teil des Asphaltmischguts absetzt. Bei der Identifizierung eines Kerngebietes geht es darum, auf die durchschnittlichen Vertreter der Marktgegenseite abzustellen (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.4.2 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich" m.w.H.; angefochtene Verfügung, Rz. 588) respektive nicht repräsentative Lieferungen über aussergewöhnlich weite Distanzen auszuschliessen (angefochtene Verfügung, Rz. 592; Rz. 74 der Bekanntmachung der EU-Kommission vom 22. Februar 2024 über die Abgrenzung des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Union [C/2024/1645]; nachfolgend: EU-Bekanntmachung über die Marktabgrenzung). Letztlich stimmen die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz in diesem Punkt überein. Umstritten ist jedoch, wo genau die Grenze zu ziehen ist.

B-1411/2022 6.3.5.3 Konkrete Bestimmung des Kernliefergebiets Im vorliegenden Fall begründet die Vorinstanz die Begrenzung bei einem Ausstossanteil von zwei Dritteln (66 %) damit, dass am Rand des Liefergebiets die untersuchten Verhaltensweisen den Wettbewerb kaum beeinträchtigten. Dadurch würden nicht repräsentative Lieferungen über aussergewöhnlich weite Distanzen ausgeschlossen. Gleichzeitig sei das abgegrenzte Gebiet ausreichend gross, um die wirtschaftliche Stellung der BE- RAG angemessen beurteilen zu können (Verfügung, Rz. 588 ff.). Der Beschwerdeführerin ist darin zuzustimmen, dass aus der angefochtenen Verfügung nicht hervorgeht, warum die Grenze gerade bei zwei Dritteln der Ausstossmenge der BERAG festgesetzt wurde (vgl. Verfügung, Rz. 207 ff., 582 ff.). Weshalb das Kernliefergebiet nicht aufgrund eines höheren oder tieferen Ausstossanteils festgesetzt wurde, bleibt unklar (vgl. auch TUCHSCHMID/MAZIDI, Neue Entscheide und Urteile zum Schweizer Wettbewerbsrecht, in: Schweizerische Zeitschrift für Kartellrecht, Nr. 2/2023, S. 83 ff., 87). Im Fall "Deponie Höli" (Untersuchung 32-0276) lieferte die Vorinstanz eine präzisere Begründung dafür. So erklärte sie, bei Märkten mit räumlich nicht differenzierten Preisen sei das Kerneinzugsgebiet in der Regel so festzulegen, dass darauf 80 % des Absatzes, der Kunden oder der angelieferten Mengen entfallen würden. Dies sei auch im Fall der Deponie Höli sachgerecht, da die Deponiegebühren unabhängig vom Herkunftsort der angelieferten Abfälle festgelegt würden (Verfügung der WEKO vom 3. Juli 2023 Rz. 335 ff. in der "Deponie Höli", mit Verweis auf Entwurf der überarbeiteten Bekanntmachung der EU-Kommission über die Abgrenzung des relevanten Marktes, Rz. 74, abrufbar unter <ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_22_6528>). Der für das Kernliefergebiet der BERAG berücksichtigte Anteil (66 %) an der gesamten Liefermenge (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 207 Abbildung 11 "Liefergebiet BERAG 2011-2018") ist somit deutlich geringer als im Fall "Deponie Höli" (80 %). Die Vorinstanz begründete diese Diskrepanz damit, die Preise seien im Asphaltmarkt räumlich differenziert. Insbesondere wenn ein Belagswerk schlecht ausgelastet sei, könne es sinnvoll sein, die bei der Belieferung weit entfernter Baustellen anfallenden hohen Transportkosten durch besonders tiefe Materialpreise zu kompensieren (angefochtene Verfügung, Rz. 588; Verfügung der WEKO vom 3. Juli 2023 Rz. 338 f. "Deponie Höli").

B-1411/2022 Belegt ist, dass die von der BERAG gewährten Rabatte mit der Entfernung zu ihrem Werk steigen (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 187; nachfolgende E. 8.2.3.4). So zeigt das Dokument "BERAG Spezialangebote" aus dem Jahr 2011 in der Antwort auf Frage 2 ("Ab welcher Distanz gibt es Rabatte") auf, welche Rabatte bei einer Fahrdistanz bis […] km (je nach Menge […] Franken), […] km (je nach Menge […] Franken) und über […] km (je nach Menge […] Franken) gewährt werden (act. II.34). Anlässlich der Anhörung vom 15. März 2019 bestätigte A._______ die Praxis der distanzabhängigen Rabatte mit der Begründung, dass der Frankopreis teurer werde, je weiter weg das Objekt sei (act. IV.6, Zeilen 345 ff.). Beim Frankopreis handelt es sich um den Preis von Material und Transport (Verfügung, Rz. 186). Da die BERAG selbst keine Transporte ausführt (Verfügung, Rz. 111), beziehen sich die gewährten Rabatte auf die Materialpreise. Aus der Feststellung, dass es im Markt für Asphaltmischgut räumlich differenzierte Preise gibt, hat die Vorinstanz offenbar den Schluss gezogen, dass im Gebiet mit den "ungewöhnlich weit entfernten" Baustellen andere Bedingungen herrschen als im Gebiet mit den "gewöhnlich weit entfernten" Baustellen, weshalb dort die Grenze zwischen dem Kernliefergebiet und dem übrigen Liefergebiet zu ziehen sei. Damit spricht die Vorinstanz das Kriterium der "Homogenität der Wettbewerbsbedingungen" zur Abgrenzung des räumlich relevanten Markts an. Da die vorstehend dargelegte Praxis der distanzabhängigen Rabatte nicht nur temporärer Natur war, rechtfertigt es sich, die Preisdifferenzierungen bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen (vgl. vorne E. 6.3.1). Es ist mit anderen Worten sachgerecht, im vorliegenden Fall das Kernliefergebiet kleiner zu definieren als im Fall "Deponie Höli" ohne räumlich differenzierte Preise, da ein kleinerer Teil des Liefergebiets repräsentativ ist. Des Weiteren gilt es, den Zweck der räumlichen Marktabgrenzung zu beachten. Es geht darum, die Wettbewerbskräfte zu bestimmen, die auf das untersuchte Unternehmen einwirken (vgl. REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 95; ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen?, a.a.O., Rz. 6). Dabei steht die Marktgegenseite im Vordergrund, indem im Rahmen einer empirischen Beobachtung nach Ausweichmöglichkeiten für die Abnehmer gesucht wird (DIMITRIOS RIZIOTIS, Marktbeherrschung und Drittmarkt, 2010, S. 229 f.). Gestützt auf die Berechnungen der Vorinstanz, wohin (ausgedrückt in Postleitzahlen der belieferten Baustellen) die BERAG das von ihr produzierte Asphaltmischgut liefert (Verfügung,

B-1411/2022 Rz. 190 ff.), legte die Beschwerdeführerin dar, dass im 32-Minuten-Radius der BERAG jede Postleitzahl ebenso durch mindestens ein anderes Unternehmen als die BERAG beliefert wurde. An 92 % der Postleitzahlen hätten mindestens zwei andere Unternehmen geliefert, an 84 % der Postleitzahlen vier und mehr alternative Anbieter. Die maximale Anzahl anderer Belagswerke, die im 32-Minuten-Radius eine Postleitzahl beliefert haben, liege bei 12 (Beschwerde, Rz. 289, mit Verweis auf Gutachten der Polynomics, Beschwerdebeilage 1, Rz. 68). Werde der Radius auf 60 Minuten ausgedehnt, erhöhe sich der Anteil der Postleitzahlen, die von der BERAG und mindestens zwei anderen Belagswerken erreicht werden könnten, auf 99.5 %; in der Regel stünden drei und mehr alternative Anbieter zur Verfügung (Beschwerde, Rz. 288, mit Verweis auf Gutachten der Polynomics, Beschwerdebeilage 1, Rz. 67). Eine Erweiterung des Radius auf 60 Minuten bringt somit keine signifikante Änderung der zu berücksichtigenden Marktkräfte. Auch bei einem 32-Minuten-Radius stehen den Strassenbauunternehmen grösstenteils (84 %) vier und mehr alternative Anbieter zur Verfügung. Zudem sind die Hauptliefergebiete der BERAG, die Städte Bern und Thun sowie die dazwischen liegenden Postleitzahlen (Verfügung, Rz. 208 sowie Abbildungen 11 "Liefergebiet BERAG 2011-2018" und 15 "Postleitzahlen mit Fahrzeit < 32 Minuten ab BERAG") abgedeckt. Damit können bereits mit einem 32-Minuten-Radius die wesentlichen Marktkräfte erfasst werden. Die im 32-Minutenradius berücksichtigte Menge von 66 % liegt leicht ausserhalb der von der Europäischen Kommission definierten Bandbreite von 70 % bis 90 % (vgl. EU-Bekanntmachung über die Marktabgrenzung, Rz. 74). In der deutschen Praxis ist die Bandbreite indessen grösser: Gemäss LINDENBERG stellt das deutsche Bundeskartellamt auf Werte zwischen 65 % und 90 % des Umsatzes ab (LINDENBERG a.a.O., Rz. 34). Indem die Vorinstanz vorliegend auf einen Wert von 66 % der Ausstossmenge abstellt, begrenzt sie das Kernliefergebiet somit vergleichsweise klein. Da sie damit indessen die wesentlichen Marktkräfte in diesem Radius erfasst hat, erfüllt sie den definierten Zweck der Marktabgrenzung. 6.3.5.4 Vorwegnahme des Marktergebnisses? Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich, indem die Vorinstanz den Radius von 32 Fahrminuten als Funktion der Ausstossmenge der BERAG ("2/3-Regel") definiere, nehme sie das Marktergebnis vorweg (Zirkelschluss; Beschwerde, Rz. 230 ff.).

B-1411/2022 Tatsächlich begründet die Vorinstanz die von ihr getroffene Abgrenzung des Kernliefergebiets auch mit der Marktstellung (angefochtene Verfügung, Rz. 589, 591): "Würde der Fahrminuten-Radius derart weit gezogen, dass im Wesentlichen das gesamte Liefergebiet der BERAG innerhalb dieses Radius liegen würde, würde das ausserdem aus den genannten Gründen dazu führen, dass die Marktverhältnisse im so abgegrenzten Gebiet sehr unterschiedlich ausfallen würden. Insbesondere wäre die Marktstellung der BERAG am Rand eines zu weit abgegrenzten Gebiets anders zu beurteilen als in dessen Kern. Damit wäre eine Beurteilung der Marktstellung der BERAG nicht mehr sinnvollerweise für das gesamte Gebiet möglich." "Wie erwähnt haben Belagswerke in der Regel am Rand ihres Liefergebiets keine starke Marktstellung (Rz. 587 vorne). Umgekehrt nimmt aber nicht jedes Belagswerk in seinem Kernliefergebiet eine starke Stellung ein. Vielmehr ist die Marktstellung eines Belagswerks im Kerngebiet von den zahlreichen nachfolgend bei der Beurteilung der Marktstellung zu berücksichtigenden Faktoren abhängig" Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zwischen Marktanteil, Produktionsanteil und Ausstossanteil der BERAG unterscheidet: - Marktanteil der BERAG: Anteil der BERAG an der insgesamt im abgegrenzten Gebiet an externe Kunden verkauften Menge Asphaltmischgut (Verfügung, Rz. 209); - Produktionsanteil der BERAG: Anteil der BERAG an der insgesamt im abgegrenzten Gebiet an interne und externe Kunden verkauften Menge Asphaltmischgut (Verfügung, Rz. 212); - Ausstossanteil der BERAG: Anteil an der Gesamtproduktion der BE- RAG, der von der BERAG an innerhalb des Fahrzeit-Radius gelegene Baustellen geliefert wurde (Verfügung, Rz. 218). […] Die Vorinstanz stellte fest, dass die BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubigen über hohe Markt- und Produktionsanteile verfügt. Mit zunehmendem Fahrzeit-Radius nimmt der Ausstossanteil zu, während die Markt- und Produktionsanteile abnehmen (Verfügung, Rz. 219 und Abbildung 14 "Markt-, Produktions- und Ausstossanteil BERAG 2011-2018 nach Fahrzeitradius"). Die Grösse des Ausstossanteils beeinflusst somit die Markt- und Produktionsanteile.

B-1411/2022 Zudem stellte die Vorinstanz fest, dass der Marktanteil der Beschwerdeführerin im relevanten Markt im Durchschnitt der Jahre 2011-2018 rund zwei Drittel und der Produktionsanteil [50-60 %] beträgt (Verfügung, Rz. 220 ff., 623 f.). Zur Beurteilung der Marktstellung stellte sie indessen nicht nur auf den Markt- und Produktionsanteil ab, sondern im Rahmen der aktuellen Konkurrenz auch auf andere Faktoren wie den Transport- und Produktionskostenvorteil sowie die Einbindung von Strassenbauunternehmen als Aktionärinnen (Verfügung, Rz. 617 ff.). Des Weiteren untersuchte sie die potenzielle Konkurrenz und die Marktgegenseite (Verfügung, Rz. 631 ff., 638 ff.). Durch den Einbezug dieser Faktoren kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Schluss gezogen werden, die Vorinstanz habe mit dem 32-Minuten-Radius das Marktergebnis vorweggenommen. 6.4 Zeitlich relevanter Markt Im Rahmen der zeitlichen Marktbestimmung ist zu klären, während welcher Dauer bzw. zu welchem Zeitpunkt substituierbare Angebote im massgeblichen geografischen Gebiet verfügbar sind bzw. nachgefragt werden (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 116). Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt Bedeutung, wenn bestimmte Märkte nur saisonal oder über eine kurze Zeit bestehen, beispielsweise bei Fachmessen und Submissionen (vgl. BORER/BORER, a.a.O., Art. 5 Rz. 16; CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zürich 2008, S. 88; BENEDICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache, Freiburg 1999, Rz. 307; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 118, mit weiteren Beispielen; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.50). Einen zeitlich relevanten Markt hat die Vorinstanz aufgrund der langfristigen Verfügbarkeit der Angebote zu Recht nicht abgegrenzt. 7. Marktstellung 7.1 Grundlegendes zur Marktstellung Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG), insbesondere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.3.1 "Publigroupe"; 129 II 497 E. 6.3.1 "EEF/Watt Suisse AG"; BGer 2C_113/2017 E. 5.5.1 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion

B-1411/2022 Zürich"; ZÄCH/SCHRANER/STÄUBLE, Verhaltensweisen marktbeherrschender und relativ marktmächtiger Unternehmen [nachfolgend: ZÄCH/SCHRA- NER/STÄUBLE, Verhaltensweisen], in: Ducrey/Zimmerli [Hrsg.], SIWR V/2, 2. Aufl., 2023, Rz. 5, 91; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 704; KÖCHLI/ REICH, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, 2007, Art. 4, Rz. 31, 34; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 175). Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.1 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; PATRIK DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild, a.a.O., Rz. 1626; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 175). Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu messen (BGE 139 I 72 E. 9.3.1 "Publigroupe"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.1 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt. Üblich ist insbesondere die Prüfung der Marktstruktur (aktueller und potentieller Wettbewerb, Marktgegenseite), der Unternehmensstruktur und des Marktverhaltens (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 422 ff. "Six Group"; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 705 ff.; HEINEMANN/KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in a nutshell, 3. Aufl. 2023, S. 65 ff.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.463 ff.; ZÄCH/SCHRA- NER/STÄUBLE, Verhaltensweisen, a.a.O., Rz. 93 ff.; FUCHS/MÖSCHEL, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EU/Teil 1, 5. Aufl. München 2012, Art. 102 AEUV, Rz. 86 ff.). In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktmacht eines Unternehmens regelmässig bezüglich des aktuellen Wettbewerbs, des potentiellen Wettbewerbs und der Stellung der Marktgegenseite (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 180, 222 ff.; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 705; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.464). Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt und geprüft, ob diese ausreichend stark sind, um ein unabhängiges Verhalten einschränken zu können (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 6.1 "Publigroupe", mit Verweisen; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.490 ff.).

B-1411/2022 7.2 Vorbringen zur Marktstellung Die Vorinstanz kam zum Schluss, die BERAG könne sich im aktuellen Wettbewerb im Wesentlichen unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten. Denn sie verfüge über Kostenvorteile in Bezug auf Transport und Produktion und habe viele bedeutende Strassenbauunternehmen als Aktionärinnen eingebunden. Des Weiteren hätten Dritte nur beschränkte Ausweichmöglichkeiten. Diese Faktoren würden im Marktanteil der BERAG reflektiert, der im relevanten Markt rund zwei Drittel betrage. Ihr Produktionsanteil, der Aufschluss über den Anteil an den insgesamt von allen Strassenbauern verbauten Mengen Asphaltmischgut gebe, erreiche mit [50- 60] % einen hohen Wert. Die potentielle Konkurrenz sei zu schwach, um die BERAG in ihrem Marktverhalten disziplinieren zu können. Denn Neueintritte seien durch verschiedene Umstände (Bewilligungspflicht, erschwerter Zugang zu Gesteinskörnungen, hohe Investitionen, grosse Dichte der bestehenden Werke, Einbindung bedeutender Strassenbauunternehmen als Aktionärinnen, Konkurrenzverbot der BERAG-Aktionärinnen) erschwert. Da die Marktgegenseite nur beschränkte Ausweichmöglichkeiten habe, könne sie die BERAG auch nicht disziplinieren (Verfügung, Rz. 614 ff.). Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz berücksichtigten Marktanteile ergäben ein verzerrtes Bild der Marktkräfte, weshalb sie bei der Beurteilung der Marktstellung nicht herangezogen werden könnten (Beschwerde, Rz. 218 ff.). Der Produktionsanteil gebe ein viel adäquateres Bild der Marktstellung der BERAG wieder. Dieser betrage bei einem Radius von 60 Fahrminuten lediglich [18-30] %, während ihre vier nächstgrössten Konkurrenten Produktionsanteile zwischen [5-20] % aufwiesen (Beschwerde, Rz. 277 ff.). Zudem verfüge die BERAG über keine relevanten Kostenvorteile in Bezug auf Transport und Produktion; die Vorinstanz habe den entsprechenden Sachverhalt unvollständig ermittelt und sei von unrealistischen Annahmen ausgegangen (Beschwerde, Rz. 81 ff., 281 ff.). Die Marktgegenseite, die weitgehend aus grossen, finanzkräftigen, sachkundigen und professionellen Nachfragern (Strassenbauunternehmen, Baukonzerne) bestehe, verfüge sodann über genügende Ausweichmöglichkeiten: 97 % der Postleitzahlen im Radius von 60 Fahrminuten würden durch drei oder mehr Belagswerke beliefert. Selbst im Radius von 32 Fahrminuten würden 84 % der Postleitzahlen durch vier und mehr Belagswerke beliefert. Insofern sei die Dichte der bestehenden Werke, die ebenfalls in das Kerngebiet liefern könnten, relativ gross (Beschwerde, Rz. 288 ff.).

B-1411/2022 7.3 Marktstruktur: Aktueller Wettbewerb Unter dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist nach der Wettbewerbspraxis festzustellen, in welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem relevanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist (Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 423 "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 328 "Preispolitik Swisscom ADSL"; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 300; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 222 ff.). Im Rahmen der Marktstrukturanalyse steht der Marktanteil im Vordergrund (vgl. FUCHS/MÖ- SCHEL, a.a.O., Rz. 87; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 279; HEINEMANN/KELLERHALS, a.a.O., S. 65; MARKUS RUFFNER, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, in: AJP 1996 S. 834, 836). Zur Berechnung der Marktanteile ist zunächst das Gesamtvolumen des einschlägigen Marktes zu ermitteln. Dabei bleiben für den eigenen Bedarf produzierte, eingelagerte oder exportierte Waren in der Regel unberücksichtigt, weil sie nicht auf den Markt gelangen (FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 94; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 296, u.a. mit Verweis auf RPW 2014/1 S. 215 ff., 234 Rz. 163; FRIEDRICH WENZEL BULST, in: Bunte, Kartellrecht Kommentar, Band 2, 14. Auflage, Art. 102 AEUV, Rz. 50; WILKO TÖLLNER, in: Bunte, Kartellrecht Kommentar, Band 1, 14. Auflage, § 18 GWB, Rz. 105, mit Verweis auf Leitfaden des deutschen Bundeskartellamts vom 29. März 2012 zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, Rz. 29, wonach die Eigenfertigung im Rahmen der Prüfung von Marktzutrittsschranken und potentiellem Wettbewerb zu würdigen sei). 7.3.1 Berechnung des Gesamtvolumens Entgegen dem vorstehend genannten Grundsatz, wonach die Produktion für den Eigengebrauch bei der Berechnung des Gesamtvolumens nicht berücksichtigt wird, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es sei das gesamte Produktionsvolumen (und nicht die Marktanteile) heranzuziehen (Beschwerde, Rz. 218 ff.), während die Vorinstanz sowohl die Markt- als auch die Produktionsanteile der Beschwerdeführerin in die Beurteilung der Marktstellung einbezog (Verfügung, Rz. 623 f.). Im vorliegenden Kontext produzieren Belagswerke, die in einen Baukonzern integriert sind, für den Eigengebrauch. Im hier relevanten Markt gehören folgende Belagswerke zu vertikal integrierten Bauunternehmen: Die Belagswerke der Z._______ AG in Oberwangen und Busswil, der Marti AG Solothurn in Walliswil, der Frutiger-Gruppe in Sundlauenen sowie der

B-1411/2022 Y._______-Gruppe in Heimberg (Verfügung, Rz. 211; Beschwerde, Rz. 220). Somit ist eine beträchtliche Zahl der Belagswerke in einen Baukonzern eingebunden (die Beschwerdeführerin geht von einem Anteil von [32-45] % aus, vgl. Beschwerde, Rz. 220). Liefern solche Belagswerke Asphaltmischgut an konzerninterne Strassenbauunternehmen, erreichen diese konzerninternen Lieferungen den nachgelagerten Markt für Strassenbau ebenso wie Verkäufe an konzernexterne Abnehmer (Verfügung, Rz. 212, 627). Da ein nicht integriertes Belagswerk ein Interesse daran hat, dass die von ihm belieferten Strassenbauunternehmen im Vergleich zu den vertikal integrierten Strassenbauunternehmen konkurrenzfähig bleiben, kann es seine Preise nicht frei bestimmen. Damit findet nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine indirekte Disziplinierung über den Strassenbaumarkt statt (Beschwerde, Rz. 223 ff., mit Verweis auf Gutachten, Rz. 27 ff. und Ergänzungsgutachten, Rz. 38). Dies spricht auch nach Ansicht der Vorinstanz dafür, den Produktionsanteil der Beschwerdeführerin bei der Analyse der Marktstellung zu berücksichtigen (Verfügung, Rz. 212; Vernehmlassung, Rz. 150). Die Abhängigkeit von anderen Marktteilnehmern (vorliegend Strassenbauunternehmen) ist indessen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein geeignetes Kriterium bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung. Denn Art. 4 Abs. 2 KG verlangt nicht, dass sich das untersuchte Unternehmen von anderen Marktteilnehmern vollständig unabhängig verhalten können muss. Es reicht aus, wenn diese Möglichkeit in einem wesentlichen Umfang vorhanden ist (BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2 "Publigroupe"). Für die Berücksichtigung des Marktanteils sprechen auch konzernspezifische Umstände. Denn beim vertikalen Konzern steht die Kostensenkung durch Ausschaltung von Zwischengewinnen im Vordergrund (ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 35). Sofern ein Baukonzern sowohl ein Belagswerk als auch ein Strassenbauunternehmen integriert hat, befriedigt das vertikal integrierte Belagswerk zunächst die Bedürfnisse des konzerninternen Strassenbauunternehmens, indem es für dessen Strassenbauprojekte Asphaltmischgut produziert. In Zeiten guter Auslastung durch konzerninterne Aufträge hat ein vertikal integriertes Belagswerk kein Interesse, einem Dritten ein konkurrenzfähiges Angebot zu unterbreiten. Ansonsten würde es die Zuschlagschance des konzerninternen Strassenbauunternehmens, das sich für denselben Auftrag bewirbt, verringern (vgl. Beschluss des deutschen Bundeskartellamts B1-190/07 vom 15. November 2007 Rz. 52 "Faber/

B-1411/2022 BAG/AML"; vgl. auch Verfügung, Rz. 627). Damit steht die Belagsproduktion des konzerninternen Belagswerks für konzernexterne Kunden nicht zur Verfügung; sie kommt nicht "auf den Markt". Bedient wird das konzerninterne Bauunternehmen zu Preisen, die wenn möglich nur wenig oberhalb der variablen Kosten liegen (vgl. Beschluss des deutschen Bundeskartellamts B1-190/07 vom 15. November 2007 Rz. 52 "Faber/BAG/AML") respektive den Werkkosten entsprechen (Einvernahmeprotokoll B._______ von der Z._______ AG [act. IV.10, Zeilen 270 und 280]). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wäre es daher nicht sachgerecht, auf den Produktionsanteil abzustellen. Bereits begriffslogisch ist es angezeigt, die Stellung der Beschwerdeführerin im relevanten Markt primär aufgrund ihrer Markt-, und nicht aufgrund der Produktionsanteile festzustellen. Davon scheint auch die Beschwerdeführerin bei ihrer Aussage, wonach der Marktanteil "eine zentrale Rolle bei der Analyse der Marktbeherrschung spielt", auszugehen (Beschwerde, Rz. 278). Im Übrigen lassen die von der Vorinstanz herangezogenen Daten für die Berechnung der Markt- und Produktionsanteile, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, kein verzerrtes Bild entstehen, auch wenn einige wenige Lieferungen keiner Postleitzahl zugeordnet werden können und sich die Datensätze nicht auf den gesamten Untersuchungszeitraum beziehen (Beschwerde, Rz. 248 ff.). 7.3.2 Berechnung des Marktanteils Im relevanten Zeitraum (2011-2018) beträgt der Marktanteil der Beschwerdeführerin im hier massgebenden Radius (32 Fahrminuten) [60-75] %; die nächststärkste Konkurrentin (X._______ AG) kommt auf einen Marktanteil von [5-15] % (Verfügung, Rz. 221 f., 623, Tabelle 7 "Kennzahlen für das Liefergebiet der BERAG", Abbildung 16 "Verteilung der Marktanteile"). Soweit entgegen den vorstehenden Ausführungen der Produktionsanteil (auch) zu berücksichtigen ist, zeigt sich folgendes Bild: Der Produktionsanteil der Beschwerdeführerin beträgt im gleichen Radius [50-60] %; derjenige der nächststärksten Konkurrentin (Z._______ AG) beläuft sich auf [10-15] % (Verfügung, Rz. 221 ff., 624, Tabelle 7 "Kennzahlen für das Liefergebiet der BERAG", Abbildung 17 "Verteilung der Produktionsanteile"). Diese Zahlen werden von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Es ist daher festzustellen, dass sowohl der Marktanteil ([60-75]%) als auch der Produktionsanteil ([50-60] %) der Beschwerdeführerin beträchtlich ist,

B-1411/2022 auch hinsichtlich des Abstands zur nächstgrösseren Konkurrentin. Nach der Wettbewerbspraxis gelten Marktanteile von 50 % als "kritische Schwelle" für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass vorliegend aufgrund der Marktanteile (sowie aufgrund der Produktionsanteile, sofern diese überhaupt zu berücksichtigen sind) die Beschwerdeführerin auf dem räumlich und zeitlich relevanten Asphaltmarkt marktbeherrschend ist. 7.4 Marktstruktur: Potentieller Wettbewerb Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu untersuchen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen mittelbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem relevanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten (Urteile des BVGer B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 9.2.2.1 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; B-831/2011 Rz. 459 "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 334 "Swisscom Preispolitik ADSL"; REINERT/ WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 311 und 342 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 233). Die Voraussetzung des Markteintrittes innerhalb eines absehbaren Zeitraumes wird dann als erfüllt betrachtet, wenn der Markteintritt rasch erfolgt, d.h. innerhalb von zwei bis drei Jahren (Urteil des BVGer B-2597/2017 E. 9.2.2.8 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 344). Bei der Beurteilung des potentiellen Wettbewerbs erlangt die Identifizierung von Marktzutrittsschranken besonderes Gewicht (FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 98; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 311). Marktzutrittsschranken können rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Zu den rechtlichen Marktzutrittsschranken gehören etwa staatliche Importbeschränkungen, Konzessionen, Bewilligungen und Immaterialgüterrechte. Beispiele für faktische Marktzutrittsschranken sind Grössen- und Verbundvorteile, Netzwerkeffekte und "sunk costs" (vgl. Urteil des BVGer B-2597/2017 E. 9.2.2.7 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; HEINEMANN/KELLERHALS, a.a.O., S. 66; WE- BER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.472 ff.; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 313 und 318 ff.).

B-1411/2022 Die Vorinstanz hält die potentielle Konkurrenz im Markt für Asphaltmischgut für zu schwach, um die Beschwerdeführerin in ihrem Marktverhalten disziplinieren zu können. Neueintritte seien durch verschiedene Umstände erschwert: Für die Errichtung und den Betrieb eines Asphaltmischgutwerks seien Bewilligungen sowie ein Bedarfsnachweis erforderlich. Ausserdem seien Belagswerke auf den Zugang zu Gesteinskörnungen angewiesen. Des Weiteren seien für eine neue Anlage hohe Investitionen sowie Knowhow erforderlich. Zudem sei die Dichte der bestehenden Werke relativ gross. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin viele bedeutende Strassenbauunternehmen als Aktionärinnen mit Vorzugskonditionen eingebunden. Darunter hätten sich viele verpflichtet, die Beschwerdeführerin nicht zu konkurrenzieren (Verfügung, Rz. 631 ff.). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Errichtung und der Betrieb eines neuen Belagswerks relativ hohe Investitionen, entsprechende Bewilligungen und ein gewisses Know-how voraussetzten. Sie gibt jedoch zu bedenken, dass Know-how leicht erworben werden könne. Zudem verfüge sie im Vergleich zu anderen Belagswerken über keinen Vorteil bei der Beschaffung von Gesteinskörnungen. Das von der Vorinstanz erwähnte Konkurrenzverbot sei nach 1995, spätestens aber nach 2011 nicht mehr gelebt worden und habe den Eintritt eines neuen Mitbewerbers tatsächlich nie verhindert. Schliesslich begünstige der Umstand, dass es sich beim nachgelagerten Strassenbaumarkt um einen Ausschreibungsmarkt handle, die potentielle Konkurrenz (Beschwerde, Rz. 297 ff.). Aus den Standpunkten der Verfahrensbeteiligten ergibt sich, dass die Hürden für die Errichtung eines neuen Belagswerks hoch sind, selbst wenn Know-how auf dem Markt erworben werden kann und der Zugang zu Gesteinskörnungen möglich ist. Die Einbindung zahlreicher Strassenbauunternehmen im Aktionariat der Beschwerdeführerin dürfte zudem auf Marktneulinge abschreckend wirken. Durch das Konkurrenzverbot, das unter den Gründeraktionärinnen der Beschwerdeführerin galt (wenn auch dessen Zeitpunkt der Beendigung umstritten ist, vgl. etwa das Verfahren B-1396/2022), war die Beschwerdeführerin zumindest vor Konkurrenz aus den eigenen Reihen relativ sicher. Schliesslich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Verweis auf den nachgelagerten Markt für Strassenbau nicht als Argument für potentielle Konkurrenz im Asphaltmarkt taugt (vgl. Verfügung, Rz. 636); vorliegend geht es um Faktoren, die Zutritte zum Markt für Asphalt erschweren (oder allenfalls erleichtern). Wie erwähnt, sind die Hürden hoch, was gegen das Vorliegen namhafter potentieller Konkurrenz spricht. Die grösste potentielle Konkurrenz dürfte von vertikal

B-1411/2022 integrierten Belagswerken ausgehen, soweit sie ihre Produktion ausdehnen, um Dritte mit Asphaltmischgut versorgen zu können. 7.5 Marktstruktur: Marktgegenseite Bei der Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite sind die Aspekte, aus denen sich eine besondere Verhandlungsposition ergibt, heranzuziehen (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Faktoren sind etwa die Grösse der Nachfrager sowie deren Wichtigkeit für das untersuchte Unternehmen, die Zahl der Nachfrager, der Organisationsgrad der Marktgegenseite sowie deren Sachkunde und Professionalität (vgl. REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 307 ff.). Des Weiteren vermag Zeitdruck die Verhandlungsposition einer Partei zu schwächen (vgl. LUKAS WYSS, Die Kunst der Verhandlungsführung, Basel 2021, S. 158, 205), genauso wie die Knappheit eines Gutes bzw. mangelnde Alternativen (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; Urteil des BVGer B-5819/2020 vom 31. Oktober 2023 E. 7.3.3.1 "Eishockey im Pay-TV" [Entscheid bestätigt durch das BGer mit Urteil 2C_683/2023 vom 24. September 2025 "Eishockey im Pay-TV"]; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 305; WYSS, a.a.O., S. 158, 205). Die Verfahrensbeteiligten sind sich zwar einig darin, dass die Marktgegenseite überwiegend aus sachkundigen Strassenbauunternehmungen besteht. Uneinigkeit besteht aber namentlich in der Frage, ob diese über genügend Ausweichmöglichkeiten verfügen (Beschwerde, Rz. 303 ff.; Verfügung, Rz. 638 ff.). Diesbezüglich wurde bereits oben eine Feststellung getroffen, die auf genügende Ausweichmöglichkeiten hinweist (vgl. vorne E. 6.3.5.3). Auch die von der Vorinstanz unter dem Titel des potentiellen Wettbewerbs erwähnte Dichte der bestehenden Werke, die relativ hoch ist (Verfügung, Rz. 632), ist ein Indiz für das Bestehen von Ausweichmöglichkeiten. Da die Marktgegenseite im nachgelagerten Markt für Strassenbau konkurrenzfähig sein muss, wird sie auf alternative Asphaltlieferanten ausweichen können, wenn die von der Beschwerdeführerin offerierten Preise unattraktiv sind. Angesichts ihrer distanzabhängigen Rabatte (vgl. vorne E. 6.3.5.3) ist die Beschwerdeführerin offenbar bestrebt, selbst für weiter entfernte Baustellen von der Marktgegenseite als Lieferantin berücksichtigt zu werden. Könnten die Strassenbauunternehmen nicht auf alternative Belagswerke ausweichen, müsste die Beschwerdeführerin nicht derartige distanzabhängige Rabatte anbieten.

B-1411/2022 Demzufolge dürfte die Position der Marktgegenseite nicht so schwach sein, wie sie von der Vorinstanz dargestellt wird. Soweit es jedoch um kleine, nicht an der Beschwerdeführerin beteiligte Abnehmer geht, die nicht von allfälligen Mengenrabatten etc. profitieren können, ist jedoch mit der Vorinstanz von einer eher schwachen Marktposition auszugehen. Dass der Markt für Strassenbauarbeiten ein sog. Ausschreibungsmarkt sei, ist dabei entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin für die Beurteilung der Position der Strassenbauunternehmen gegenüber der BERAG nicht relevant. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass dieser bloss indirekte Effekt wesentliche Auswirkungen auf den Markt für Asphaltmischgut hat. 7.6 Unternehmensstruktur Unter dem Aspekt der Unternehmensstruktur werden individuelle Unternehmensmerkmale beurteilt, die Wettbewerbsvorteile gegenüber tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerbern begründen können (ZÄCH/HEIZ- MANN, Kartellrecht, Rz. 712; ZÄCH/SCHRANER/STÄUBLE, Verhaltensweisen, a.a.O., Rz. 100; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 345; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 250). Bei diesen Merkmalen handelt es sich insbesondere um technologischen Vorsprung, Knowhow, Effizienz- und Grössenvorteile, gewerbliche Schutzrechte, Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, effiziente Vertriebssysteme, positive Synergieeffekte wegen vertikaler Integration, Zugang zum Kapitalmarkt, personelle und finanzielle Verflechtung mit anderen Unternehmen, Möglichkeiten der Quersubventionierung sowie finanzielle Ressourcen (Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 470 "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 350 "Preispolitik Swisscom ADSL"; ZÄCH/SCHRANER/STÄUBLE, Verhaltensweisen, a.a.O., Rz. 100; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 347 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 251; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 712; DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild, a.a.O., Rz. 1629). Der Prüfung der Unternehmensstruktur kommt in der Praxis regelmässig die Funktion zu, das in der Marktstrukturanalyse gewonnene Ergebnis abzusichern (FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 102; vgl. auch: BULST, a.a.O., Art. 102 AEUV; sinngemäss: Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 475 "Six Group"). Während die Vorinstanz (unter dem Titel "Aktuelle Konkurrenz") die Ansicht vertritt, die Beschwerdeführerin verfüge angesichts von Transport- und

B-1411/2022 Produktionskostenvorteilen über einen erheblichen Spielraum in der Preissetzung (Verfügung, Rz. 152 ff., 158 ff., 617 ff.), ist für die Beschwerdeführerin kein entscheidender Wettbewerbsvorteil erstellt (Beschwerde, Rz. 79 ff., 107 ff., 281 ff.). 7.6.1 Transportkostenvorteil 7.6.1.1 Aus dem Standort eines Unternehmens können sich im Vergleich zu einem Konkurrenzunternehmen Vorteile, z.B. in Bezug auf Transportkosten, ergeben (THOMAS ULRICH, Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung in der schweizerischen Fusionskontrolle, Zürich 2004, S. 130 f.; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 107; STÄUBLE/SCHRA- NER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 251 Fn. 516; JEAN-PAUL THOMMEN, Betriebswirtschaft und Management, 11. Auflage, S. 100 f.; vgl. auch Urteil des BVGer B-3618/2013 Rz. 235 ff. "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich", bestätigt durch Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 f. "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Ein Standort ist hinsichtlich der Transportkosten namentlich dann vorteilhaft, wenn er sich in der Nähe zu den Abnehmern und Zulieferern befindet und über eine gute Verkehrsanbindung (z.B. Autobahn- und Flughafennähe) verfügt (vgl. THOMMEN, a.a.O., S. 100 f., 105; HANS-ELMAR EISOLD, Entscheidungsproblem Unternehmen - Standort, München 2014, S. 14, 18; www.kmu.admin.ch/kmu/de/home/praktisches-wissen/kmu-gruenden/firmengruendung/erste-schritte/gut-geplanter-start/standortsuche.html). 7.6.1.2 Die Vorinstanz vertritt (unter dem Titel "Aktuelle Konkurrenz") die Ansicht, die Beschwerdeführerin verfüge im relevanten Markt im Vergleich zu den meisten Konkurrentinnen und Konkurrenten über einen Transportkostenvorteil. Dies gelte insbesondere im Vergleich zu den leistungsstarken Werken im Norden der Stadt Bern bei der Belieferung von Baustellen im Süden der Stadt Bern (Verfügung, Rz. 617). Um den Transportkostenvorteil der Beschwerdeführerin in ihrem Kernliefergebiet zu berechnen, ermittelte die Vorinstanz die Fahrzeiten zwischen den Standorten der Konkurrenzwerke und dem Standort der Beschwerdeführerin in Rubigen. Weiter ging sie von einer durchschnittlichen Grösse einer Belagslieferung von [8-18] Tonnen aus (Verfügung, Rz. 152 f. und Tabelle 5 "Transportkostenvorteil der BERAG bei der Lieferung von [8-18] t Asphaltmischgut an eine in Rubigen gelegene Baustelle"). Sie kam zum Schluss, dass einige Be-

B-1411/2022 lagswerke gegenüber der BERAG einen massiven Transportkostennachteil aufwiesen, wenn sie Asphaltmischgut nach Rubigen lieferten (Verfügung, Rz. 156). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Transportkosten für die Beurteilung der Wettbewerbssituation von Bedeutung sind. Denn das Belagswerk, das der Baustelle am nächsten liege, profitiere von einem Kostenvorteil. Sie ortet bei der Vorgehensweise der Vorinstanz indessen eine Reihe von Schwachstellen: Erstens gehe die Vorinstanz von der hypothetischen Annahme aus, dass die Preise ab Werk und die Transportkosten für alle betroffenen Mitbewerber weitgehend identisch seien (Beschwerde, Rz. 107). Zweitens gehe sie von der unrealistischen Annahme aus, dass der Belag direkt am Sitz der BERAG in Rubigen verbaut werde. Die Baustellen befänden sich aber nicht auf dem Gelände der BERAG in Rubigen (Beschwerde, Rz. 108). Drittens gehe die Vorinstanz von der falschen Annahme aus, dass ein mit [13-25] Tonnen beladbares Fahrzeug lediglich mit [8-18] Tonnen beladen werde. Die Vorinstanz sei fälschlicherweise von der durchschnittlichen Beladung (inklusive Kleinbezüge) ausgegangen (Beschwerde, Rz. 110). Da die Vorinstanz zudem die Transportkosten ihrer Mitbewerber nicht ermittelt habe, sei es nicht möglich, Schlussfolgerungen darüber zu ziehen, ob die BERAG bei den Transportkosten über einen allfälligen Wettbewerbsvorteil verfüge und die Vorinstanz habe insofern auch den Untersuchungsgrundsatz verletzt (Beschwerde, Rz. 93, 108; 283). Gemäss ihrem Gutachten sei sie bei rund 69 % der Postleitzahlen, welche sie innert 32 Minuten erreichen könne, nicht das nächstgelegene Belagswerk und verfüge damit nicht über einen Transportkostenvorteil. Sei die BERAG das nächstgelegene Werk, betrage der Transportkostenvorteil maximal 12.5 Minuten, mehrheitlich seien es maximal 5 Minuten. Der Transportkostenvorteil sei letztlich äusserst beschränkt (Beschwerde, Rz. 109, mit Verweis auf Gutachten und Ergänzungsgutachten). Die Vorinstanz räumt ein, sie habe die Transportkosten nicht für jede einzelne Baustelle berechnet. Dies sei indessen auch nicht erforderlich. Denn aufgrund der Standorte der Belagswerke und der von der Vorinstanz vorgenommenen Abschätzung der zusätzlichen Fahrkosten pro Minute könnten die relativen Transportkosten der relevanten Werke eingeschätzt werden (Vernehmlassung, Rz. 42, 45). Zudem anerkennt sie, dass die BERAG nicht in ihrem ganzen Kernliefergebiet gegenüber sämtlichen anderen Belagswerken über einen Transportkostenvorteil verfügt. So habe die BERAG etwa gegenüber dem Werk in Heimberg im Süden ihres Kernliefergebiets

B-1411/2022 je nach Lage der zu beliefernden Baustelle sogar einen Transportkostennachteil. Relevant sei aber nicht nur das nächstgelegene Werk, z.B. wenn dieses ausgelastet sei oder aus anderen Gründen keine konkurrenzfähige Offerte einreichen könne (Verfügung, Rz. 154; Vernehmlassung, Rz. 43). Des Weiteren erklärt die Vorinstanz, sie sei tatsächlich von einer durchschnittlichen Beladmenge ausgegangen. Bei Grossprojekten verfüge die BERAG über einen geringeren maximalen Transportkostenvorteil, da bei diesen in der Regel eine bessere Auslastung der Lastwagen erreicht werden könne. Die genauen Transportkostenunterschiede seien von der genauen Lage der zu beliefernden Baustelle sowie von den zu liefernden Mengen abhängig (Verfügung, Rz. 153, 155; Vernehmlassung, Rz. 45). An den Berechnungen der Beschwerdeführerin kritisiert sie schliesslich, die Fahrzeit eines Lastwagens vom Standort des Werks in Heimberg zum Standort der BERAG betrage 24 Minuten und nicht 12.5 Minuten (Vernehmlassung, Rz. 44). 7.6.1.3 Festzustellen ist, dass die Vorinstanz einen grossen Aufwand betrieben hat, um den von ihr geltend gemachten Transportkostenvorteil zu begründen. Mit der Beschwerdeführerin ist indessen dafür zu halten, dass sie dabei von unrealistischen Annahmen ausgegangen ist. Namentlich geht die Vorinstanz von einem maximalen möglichen Transportkostenvorteil aus, wenn der Belag am Standort der BERAG verbaut wird. Am eigenen Standort hat indessen jedes Belagswerk einen Standortvorteil im Vergleich zu den anderen Belagswerken. Abgesehen davon ist in Bezug auf die Beschwerdeführerin erstellt, dass sie distanzabhängige Rabatte gewährt, um einen allfälligen Standortnachteil auszugleichen (vgl. vorne E. 6.3.5.3). Angesichts der ab 1. Januar 2005 geltenden Gewichtslimite von 40 Tonnen für Lastwagen, der Beladbarkeit eines 5-achsigen Lastwagens mit maximal 25 Tonnen und einer durchschnittlichen Beladung von [18-30] Tonnen bei eigener Organisation des Transports durch die BERAG (Verfügung, Rz. 121 ff. und Fn. 187) ist zudem mit der Beschwerdeführerin in Frage zu stellen, wie realistisch das von der Vorinstanz gewählte Szenario mit einer durchschnittlichen Beladung von [8-18] Tonnen Asphaltmischgut ist (vgl. Beschwerde, Rz. 110 ff.). Schliesslich fehlt tatsächlich eine Analyse der Transportkosten in Bezug auf die Konkurrenzwerke der BERAG. Ein Transportkostenvorteil lässt sich indessen auch anderweitig begründen: Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass sich der Werkstandort der Beschwerdeführerin in Rubigen befindet. Rubigen liegt auf den Verkehrsachsen Thun-Bern und Belp-Worb. Die Autobahn A6 (Biel – Bern – Thun – Spiez) ist über die Autobahnanschlüsse Rubigen und Muri erreichbar (vgl.

B-1411/2022 https://www.rubigen.swiss/Gemeinde/Verkehr; Bundesbeschluss vom 10. Dezember 2012 über das Nationalstrassennetz, geändert am 14.6.2016 und 20.9.2023 [BBl 2017 7807, 2023 2464], Anhang "Liste der schweizerischen Nationalstrassen": N6). Bern ist die bevölkerungsreichste Stadt des Kantons Bern und verfügte (Stand 2016; Zahlen abgerundet) über 133'000 Einwohner, Thun (mit der drittgrössten Bevölkerungszahl) über 43'000 Einwohner, Belp und Worb über je 11'000 Einwohner (vgl. Statistik der Schweizer Städte 2018, abrufbar auf: staedteverband.ch/ de/info/publikationen/statistik-der-schweizer-stadte). Das Belagswerk der Beschwerdeführerin liegt daher verkehrsgünstig für Strassenbauprojekte zwischen Bern und Thun sowie zwischen Belp und Worb. Insbesondere die Nähe zur Stadt Bern ist relevant, da die BERAG grosse Mengen an Asphaltmischgut dorthin liefert (vgl. Verfügung, Rz. 219). Soweit es jedoch um Strassenbauprojekte im Süden des Kernliefergebiets geht, hat es gegenüber dem Werk in Heimberg einen Transportkostennachteil (Verfügung, Rz. 154). Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Werke im Norden der Stadt Bern über einen Transportkostennachteil im Vergleich zur BERAG verfügen, wenn sie Baustellen in oder südlich der Stadt Bern beliefern wollten; für das Werk der X._______ AG in Lyss gelte dies nur für Baustellen im Süden der Stadt Bern (Verfügung, Rz. 179). Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass das Werk der Beschwerdeführerin verkehrsgünstig zwischen der grössten und drittgrössten Stadt des Kantons Bern (Stadt Bern und Thun) in der Nähe der Autobahnzufahrt Rubigen liegt. Damit verfügt die Beschwerdeführerin über einen Standortvorteil in Bezug auf Baustellen in diesem Gebiet. Je nach Lage der zu beliefernden Baustelle verfügen jedoch andere Werke über einen Standort- respektive Transportkostenvorteil. Die Vorinstanz hat somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch den Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt. 7.6.2 Produktionskostenvorteile 7.6.2.1 Auch Produktionskostenvorteile können zusammen mit anderen Faktoren ein Indiz für eine marktbeherrschende Stellung darstellen. Solche Vorteile können sich namentlich ergeben aus: - einem besseren Zugang zu Ressourcen oder Beschaffungsmärkten (REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 349; STÄUBLE/SCHRA- NER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 251; ULRICH, a.a.O., S. 134; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 107; HEINEMANN/KELLERHALS, a.a.O., S. 66),

B-1411/2022 - einem technologischen Vorsprung gegenüber Konkurrenten (REINERT/ WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 348; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE- KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 251; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 103; HEINE- MANN/KELLERHALS, a.a.O., S. 66), - Grössenvorteilen (economies of scale; vgl. ULRICH, a.a.O., S. 127; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 103; REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 351b; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 251; HEINEMANN/KELLERHALS, a.a.O., S. 66), - Effizienzvorteilen (REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 351b; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 251; ULRICH, a.a.O., S. 134; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 103). 7.6.2.2 Die Vorinstanz erklärte, die Herstellungskosten von Asphaltmischgut seien im Wesentlichen von den folgenden Faktoren abhängig (Verfügung, Rz. 94 ff., 109, 126): - Einkaufspreise für Gesteinskörnungen, Bitumen und Energie: lokal abgebaute Gesteinskörnungen seien aufgrund der Transportkosten in der Regel günstiger. Zudem ermögliche die Beimischung von Ausbauasphalt wesentliche Einsparungen beim Einkauf von Gesteinskörnungen. Der Einkauf von Gesteinskörnungen sei der wichtigste Kostenfaktor. - Grösse, Automatisierungsgrad und Energie-Effizienz der Anlage: Es gebe Skalenerträge in der Produktion. Weiter wiesen neuere Anlagen eine höhere Energieeffizienz aus. - Auslastung der Anlage: Die Herstellungskosten seien tiefer, je besser die Anlage ausgelastet sei. In Bezug auf die Beschwerdeführerin stellte sie fest, diese erreiche einen deutlich höheren jährlichen Ausstoss als alle anderen Werke der Region. Zudem verfüge sie über Zugang zu lokal angebautem Kies (Kiesliefervertrag mit lokalen Kiesproduzenten) und könne mittels einer Paralleltrommel einen hohen Anteil an Ausbauasphalt beimischen. Die Anlage der Beschwerdeführerin zeichne sich ausserdem durch eine hohe Energieeffizienz aus. Daher weise die Beschwerdeführerin im Vergleich zu den meisten Konkurrentinnen, insbesondere im Vergleich zum Werk in Heimberg, tiefere Produktionskosten aus (Verfügung, Rz. 158 ff., 176 ff.; Vernehmlassung, Rz. 48 ff.).

B-1411/2022 Die Beschwerdeführerin anerkennt die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz über die Faktoren, welche die Herstellungskosten eines Belagswerks beeinflussen, als grundsätzlich nachvollziehbar (Beschwerde, Rz. 94). Sie gibt indessen zu bedenken, dass Unterschiede bei den Produktionskosten wenig über eine allfällige Beeinträchtigung des Wettbewerbs aussagten, zumal das Streben nach Effizienzgewinnen in der Natur jedes Unternehmens liege. Was die Frage des Zugangs zu Gesteinskörnungen und der Einkaufskosten betreffe, habe die Vorinstanz bei den anderen Belagswerken überhaupt nicht (respektive bei der Z._______ AG unvollständig und unrichtig) ermittelt. Fakt sei, dass sie im Vergleich zum Belagswerk der Z._______ AG in Oberwangen – und zu anderen Belagswerken – über keinen Vorteil bei der Beschaffung von Gesteinskörnungen verfüge. In Bezug auf die Beimischung von Ausbauasphalt sei festzuhalten, dass sämtliche hier relevanten Belagswerke in der Lage seien, Ausbauasphalt zu rezyklieren. Die Vorinstanz habe indessen davon abgesehen, den Anteil an Ausbauasphalt der anderen Belagswerke zu ermitteln. Weiter machten die Fixkosten für Verwaltung, Unterhalt, Betrieb, Finanzierung und Amortisierung der Anlage einen tiefen Anteil an den Herstellungskosten aus (ca. […] %). Auch wenn der relative Anteil dieser Fixkosten bei grösserer Ausstossmenge abnehme, habe die marginale Bedeutung dieser Fixkosten keinen wesentlichen Einfluss auf die Wettbewerbssituation. Schliesslich sei die BERAG nicht das einzige Werk, das bestrebt sei, energieeffizienter zu werden. Sie verfüge daher nicht über einen nennenswerten Vorteil im Vergleich zu den Konkurrenzwerken. Der Umstand, dass die BERAG im Jahr 2015 eines der effizientesten Werke in der Schweiz gewesen sei, stelle eine blosse Momentaufnahme dar. Abgesehen davon machten die Ausgaben für Energie einen relativ tiefen Anteil (ca. […] %) an den Herstellungskosten der BERAG aus (Beschwerde, Rz. 114 ff.). 7.6.2.3 Der Beschwerdeführerin ist insofern Recht zu geben, als grundsätzlich jedes Unternehmen nach Effizienz, verstanden als nutzenmaximierenden Einsatz knapper Ressourcen, strebt oder streben sollte. Denn wer im Wettbewerb auf Dauer bestehen will, muss effizient sein (GAETANO M. W. GENONI, Ökonomische Modelle, Konzepte und Analysemethoden im Kartellrecht, Zürich 2018, S. 54). Alleine aufgrund der Feststellung, dass ein Unternehmen effizient ist oder über andere individuelle Merkmale verfügt, welche Wettbewerbsvorteile gegenüber der Konkurrenz begründen können, kann daher nur in Ausnahmefällen auf eine marktbeherrschende Stellung geschlossen werden (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 102 f.).

B-1411/2022 7.6.2.4 Unbestritten ist, dass sich die Beschwerdeführerin durch den Abschluss eines Kiesliefervertrags mit lokalen Kiesproduzenten einen günstigen Zugang zu Gesteinskörnungen gesichert hat (Verfügung, Rz. 158 f.). In den Kieslieferungsverträgen vom 21. November 1996 (act. II.2) und vom 17. September 2007 (act. II.17) räumen die Kiesunternehmen K. & U. Hofstetter AG (mit Kieswerken in Hindelbank und Berken), die Kästli AG Bauunternehmung (mit Kieswerk in Rubigen) und die Messerli Kieswerk AG (mit Kieswerken in Bern-Bethlehem und Oberwangen) der BERAG bezüglich der Lieferungen von Gesteinskörnungen die Priorität vor anderen Bezügern ein (je Art. 4 des Vertrags). Lieferungen an andere Belagswerke sind nur nach Absprache mit den anderen Vertragspartnern respektive nach deren Zustimmung möglich (Art. 9 des Vertrags von 1996; Art. 10 des Vertrags von 2007). Was die Z._______ AG betrifft, bezieht sie Gesteinskörnungen unbestrittenermassen aus einem unternehmenseigenen Steinbruch im Unterwallis, von einem Kieswerk in Oppligen BE (Kieswerk W._______), von zwei Kieswerken im Kanton Freiburg sowie zu einem kleinen Teil von Kieswerken der Alluvia-Gruppe in […], […], […], […] und […](Verfügung, Rz. 163; Beschwerde, Rz. 119 ff.; Einvernahmeprotokoll B._______ von der Z._______ AG, act. IV.10, Zeilen 198-243). Von der Z._______ AG wird das Kieswerk W._______ in Oppligen als grösster Lieferant bezeichnet (Einvernahmeprotokoll B._______ von der Z._______ AG, act. IV.10, Zeile 241). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Entfernung zwischen ihrem Werk und dem Kieswerk in […] sei weitgehend identisch mit der Entfernung zwischen der Z._______ AG in Oberwangen und der Kieswerk W._______ AG in Oppligen (Beschwerde, Rz. 123). Dies trifft indessen nicht zu: Die Lieferantinnen der Beschwerdeführerin liefern aus maximal 24 km Entfernung (abgesehen vom Werk in […]), während das Kieswerk W._______ in Oppligen eine Lieferdistanz von ca. 36 km bis zur Z._______ AG in Oberwangen zu bewältigen hat (vgl. Routenplaner auf search.ch). Abgesehen davon bezieht die Beschwerdeführerin gemäss dem Kieslieferungsvertrag von der K. & U. Hofstetter AG (das nebst dem Werk in […] über ein näher gelegenes Kieswerk in Hindelbank verfügt) nur einen Anteil von […] % an den Gesteinskörnungen. Von den noch näher gelegenen Kieswerken in […] ([…] %) und […] sowie […]([…] %) bezieht sie den Hauptanteil der Gesteinskörnungen (vgl. Art. 5 der Verträge).

B-1411/2022 Hingegen ist in Betracht zu ziehen, dass die Z._______ AG mit dem Steinbruch im Unterwallis über einen zwar relativ weit entfernten, aber unternehmenseigenen Lieferanten von Gesteinskörnungen verfügt. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Z._______ AG damit von einer privilegierten Versorgung mit Kies profitiert (Beschwerde, Rz. 120 f.; FUCHS/MÖSCHEL, a.a.O., Rz. 105). Weitere Vergleiche zu Konkurrenzwerken stellte die Vorinstanz aber nicht an. Insofern kann lediglich die Aussage getroffen werden, wonach die