Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-1206/2024
Urteil v o m 1 4 . August 2024 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien Nachlass von A._______ sel., Inhaber des Einzelunternehmens X._______, handelnd durch B._______ und D._______, vertreten durch MLaw Gina Galfetti, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Isabelle Häner und/oder Dr. Florian Brunner, Vorinstanz.
Gegenstand Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
B-1206/2024 Sachverhalt: A. A.______ bezog als Inhaber des Einzelunternehmens X._______ im Zeitraum März bis Juni 2020 sowie Januar bis April 2021 Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 171'032.80. A.a Am 4. Oktober 2021 vereinbarte die für die Durchführung der Arbeitgeberkontrolle vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) beauftragte Treuhandstelle mit C._______, die für den Betrieb die Kurzarbeitsentschädigung beantragt hatte und nach eigenen Angaben Co- Direktorin des Betriebs gewesen war, telefonisch einen Termin für die Arbeitgeberkontrolle am 14. Oktober 2021 und bestätigte diesen gleichentags per E-Mail. A.b Mit E-Mail vom 8. Oktober 2021 ersuchte C._______ bei der Vorinstanz ohne Angabe eines Grundes um Verschiebung der Arbeitgeberkontrolle. Die beauftragte Treuhandstelle versuchte nach Angaben der Vorinstanz daraufhin mehrfach telefonisch, einen neuen Termin zu vereinbaren. A.c Mit E-Mail vom 3. November 2021 bat die beauftragte Treuhandstelle C._______, sich telefonisch oder per E-Mail bis zum 5. November 2021 zu melden, um einen neuen Termin für die Prüfung zu vereinbaren. C._______ meldete sich nicht. Nach Angaben der Vorinstanz versuchte die beauftragte Treuhandstelle nach dem 5. November 2021 erneut erfolglos, C._______ telefonisch zu erreichen. A.d Mit Schreiben vom 1. Dezember 2021 an "[Name des Betriebs], C._______" hielt die beauftragte Treuhandstelle fest, dass der ursprüngliche Termin für die Arbeitgeberkontrolle durch C._______ abgesagt worden sei und kein neuer Prüfungstermin habe vereinbart werden können, da sie telefonisch nicht erreichbar sei und auch auf die E-Mail vom 3. November 2021 nicht reagiert habe. C._______ wurde ersucht, bis zum 13. Dezember 2021 einen verbindlichen Termin im Zeitraum vom 13. Dezember 2021 bis zum 28. Januar 2022 vorzuschlagen, an welchem die Prüfung durchgeführt werden könne. Die Revision werde voraussichtlich einen ganzen Tag beanspruchen und es würden sämtliche betrieblichen Unterlagen der Jahre 2020 und 2021 benötigt. Schliesslich wies die beauftragte Treuhandstelle auf die anwendbaren Rechtsgrundlagen hin und legte diese dem Schreiben bei. Das Schreiben wurde gleichentags auch per E-Mail an C._______ versandt.
B-1206/2024 A.e Mit Schreiben vom 16. Dezember 2021 an "[Name des Betriebs], Herr A._______, Frau C._______" wurde der Betrieb durch die beauftragte Treuhandstelle erneut ersucht, bis zum 7. Januar 2022 einen Termin für die Prüfung vor Ort im Zeitraum zwischen dem 10. Januar und dem 4. Februar 2022 mitzuteilen. Sollte eine Prüfung bis zum 4. Februar 2022 nicht möglich sein, weil der Betrieb mit seiner Verhaltensweise die Einsichtnahme in die betrieblichen Unterlagen weiterhin verunmögliche, würden die vom Einzelunternehmen X._______ bezogenen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung vollständig aberkannt und zurückgefordert. Auf nach diesem Datum eingereichte Unterlagen und neue Terminvorschläge für eine Arbeitgeberkontrolle würde nicht mehr eingetreten. Das Schreiben wurde gleichentags, unter Beilage der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen, auch an die zweite publizierte Adresse des Betriebs sowie per E-Mail an C._______ und die E-Mail-Adresse des Betriebs versandt. A.f Mit E-Mail vom 16. Dezember 2021 teilte C._______ mit, dass sie sich vor Weihnachten nicht gemeldet habe, da ihr im letzten Schreiben eine Frist bis Ende Januar 2022 eingeräumt worden sei. Mit E-Mail vom gleichen Tag führte die beauftragte Treuhandstelle gegenüber C._______ aus, dass sie mit Schreiben vom 2. (recte: 1.) Dezember 2021 gebeten worden sei, bis zum 13. Dezember 2021 einen neuen Termin vorzuschlagen. Daraufhin habe sie sich nicht gemeldet. Nun sei sie ersucht worden, bis zum 7. Januar 2022 einen Termin im angegebenen Zeitraum mitzuteilen. A.g Mit E-Mail vom 18. Januar 2022 räumte C._______ ein, dass sie es verpasst habe, der beauftragten Treuhandstelle einen neuen Termin vorzuschlagen. Sie stellte in Aussicht, in der folgenden Woche einige geeignete Termine vorzuschlagen. Mit E-Mail vom gleichen Tag erklärte die beauftragte Treuhandstelle, sie sei darauf angewiesen, bis zum 20. Januar 2022 einen verbindlichen Terminvorschlag für den Zeitraum vom 24. Januar bis zum 4. Februar 2022 zu erhalten, da man bereits seit längerer Zeit versuche, einen Termin zu vereinbaren, und die Treuhandstelle gewisse Fristen einhalten müsse. A.h Mit Revisionsverfügung vom 8. Februar 2022 aberkannte die Vorinstanz gegenüber A._______ als Inhaber des Einzelunternehmens X._______ unrechtmässig bezogene Versicherungsleistungen für den Zeitraum von März bis Juni 2020 und Januar bis April 2021 in der Höhe von Fr. 171'032.80 infolge Unkontrollierbarkeit. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die Prüfung der beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen
B-1206/2024 habe nicht vorgenommen werden können, da die Co-Direktorin des Einzelunternehmens, C._______, dies durch ihr Verhalten verunmöglicht habe. A.i Mit Einsprache vom 5. März 2022 beantragte C._______ sinngemäss die Aufhebung der Rückforderung. Sie führte aus, dass ihr Verhalten nicht korrekt gewesen sei. Sie habe aber nie in böser Absicht gehandelt. Zudem berief sie sich auf Unwissen. Sie erklärte, die Forderung bringe den Betrieb in Existenznöte, da der Betrag nicht aufgebracht werden könne. B. Mit Entscheid vom 18. März 2022 wies die Vorinstanz die Einsprache von C._______ ab (Dispositiv-Ziff. 1) und bestätigte die Rückforderung gegenüber A._______ als Inhaber des Einzelunternehmens X._______ im Umfang von Fr. 171'032.80 (Dispositiv-Ziff. 2). Die unrechtmässig bezogenen Versicherungsleistungen seien innert 90 Tagen der kantonalen Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten (Dispositiv-Ziff. 3). C. Mit Eingabe vom 18. April 2022 erhob C._______ gegen den Einspracheentscheid Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Rückforderung (Verfahren B-1858/2022). D. Mit Zwischenverfügung vom 21. April 2022 erhob das Bundesverwaltungsgericht von A._______ als Inhaber des Einzelunternehmens X._______ einen Kostenvorschuss und ersuchte C._______, bis zum 24. Mai 2022 das Vertretungsrecht für das Einzelunternehmen X._______ mittels Vollmacht nachzuweisen, da als Adressat des angefochtenen Einspracheentscheids A._______ als Inhaber des Einzelunternehmens bezeichnet und dieser zur Rückzahlung von Kurzarbeitsentschädigungen verpflichtet worden war. E. Mit Zwischenverfügung vom 9. Juni 2022 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der Beschwerdewille des durch die Vorinstanz verpflichteten Inhabers des Einzelunternehmens, trotz zwischenzeitlich bezahltem Kostenvorschuss, mangels Vollmacht nicht ausgewiesen sei. C._______ wurde unter Androhung des Nichteintretens letztmals aufgefordert, innert Nachfrist das Vertretungsrecht für das Einzelunternehmen X._______ nachzuweisen.
B-1206/2024 F. Mit Vollmacht vom 16. Juni 2022 wies sich C._______ als Vertreterin von A._______, dem Inhaber des Einzelunternehmens X._______, aus. G. Mit Vernehmlassung vom 22. August 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. H. Mit als "Replik" bezeichneter Eingabe vom 17. Januar 2023 teilten die gesetzlichen Erbinnen von A._______, B._______ und D._______, mit, dass dieser am 14. Juli 2022 verstorben sei. Sie beantragten im Namen des Nachlasses von A._______ sel. (nachfolgend: Beschwerdeführer), der Einspracheentscheid vom 18. März 2022 sowie die Revisionsverfügung vom 8. Februar 2022 über die Rückerstattung von Fr. 171'032.80 seien im Umfang von Fr. 152'791.05 aufzuheben und der Rückforderungsbetrag sei auf Fr. 18'241.75 zu reduzieren. Eventualiter seien Einspracheentscheid sowie Revisionsverfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. I. Mit Stellungnahme vom 8. März 2023 beantragte die Vorinstanz erneut, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. J. Mit Urteil B-1858/2022 vom 17. März 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. K. Mit per PrivaSphere versandter Stellungnahme vom 20. März 2023 (eingegangen beim Bundesverwaltungsgericht am 21. März 2023) äusserten sich B._______ und D._______ im Namen des Nachlasses von A._______ sel. erneut mit unveränderten Rechtsbegehren. L. Mit Urteil 8C_288/2023 vom 7. Februar 2024 hat das Bundesgericht eine von den gesetzlichen Erbinnen von A._______ sel. gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1858/2022 vom 17. März 2023 erhobene Beschwerde gutgeheissen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurückgewiesen. Das Bundesgericht hat erwogen, das Bundesverwaltungsgericht hätte
B-1206/2024 angesichts der am 20. März 2023 und damit innert zehn Tagen nach Empfang der Duplik der Vorinstanz vom Beschwerdeführer eingereichten "Replik 2" nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen dürfen. Die Beschwerde sei insoweit gutzuheissen, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Gewährung der Verfahrensrechte und anschliessenden Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen sei. Bei diesem Ausgang des Prozesses sei auf die materiellen Vorbringen der gesetzlichen Erbinnen von A._______ sel. nicht einzugehen. M. Nach der Rückweisung durch das Bundesgericht hat das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 28. Februar 2024 das Verfahren unter der Geschäftsnummer B-1206/2024 wieder aufgenommen, eine Kopie der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 20. März 2023 einschliesslich Beilagen der Vorinstanz zur Kenntnis zugestellt und festgehalten, dass das Gericht ohne gegenteilige Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgehe, dass das Replikrecht durch die am 20. März 2023 eingereichte "Replik 2", wie sie vom Bundesgericht bezeichnet werde, wahrgenommen worden sei. N. Mit Eingabe vom 29. Februar 2024 hat die Vorinstanz unter Festhalten an den bisherigen Ausführungen während aller Verfahrensstadien auf eine weitergehende Stellungnahme verzichtet. Sie habe im bundesgerichtlichen Verfahren bereits Stellung zur "Replik 2" nehmen können. O. Der Beschwerdeführer äusserte sich nicht mehr.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021),
B-1206/2024 soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was soweit in diesem Zusammenhang interessierend nur hinsichtlich der vom ATSG abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). 1.3 1.3.1 Nach dem Tod von A._______ sel. ist die auf C._______ lautende Vollmacht erloschen (Art. 35 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). 1.3.2 Unter Vorbehalt der Annahme der Erbschaft, gehen infolge Todes des Erblassers die Rechte und Pflichten auf seine Erben über und die Schulden des Erblassers werden zu persönlichen Schulden der Erben (vgl. Art. 560 Abs. 1 und 2 ZGB). 1.3.3 Am 29. August 2022 wurde die Errichtung eines öffentlichen Inventars nach Art. 580 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) angeordnet. Das Inventar wurde bis zum 6. Februar 2023 aufgelegt. Während der Dauer des Inventars dürfen nur die notwendigen Verwaltungshandlungen vorgenommen werden (Art. 585 Abs. 1 ZGB). Gestattet die Behörde die Fortsetzung des Geschäftes des Erblassers durch einen Erben, so sind dessen Miterben befugt, Sicherstellung zu verlangen (Art. 585 Abs. 2 ZGB). Die Ehefrau von A._______ sel., B._______, wurde auf entsprechendes Gesuch hin mit Verfügung des zuständigen Regierungsstatthalteramtes vom 14. September 2022 ermächtigt, das Einzelunternehmen X._______ bis zum Abschluss des öffentlichen Inventars im bisherigen Rahmen und in Absprache mit dem Massaverwalter weiterzuführen. Die weitere gesetzliche Erbin D._______ hat dabei auf Sicherstellung verzichtet. 1.3.4 Prozesse können während der Dauer des Inventars mit Ausnahme von dringenden Fällen weder fortgesetzt noch angehoben werden (Art. 586 Abs. 3 ZGB) und werden demnach sistiert bis feststeht, ob eine Erbschaft angenommen oder ausgeschlagen wird. Dringlichkeit liegt nach der Rechtsprechung unter anderem vor, wenn es um Ansprüche und Verpflichtungen
B-1206/2024 geht, deren Nicht- oder Vorhandensein darüber entscheidet, ob die Erben die Erbschaft annehmen oder ausschlagen (vgl. BGE 130 III 241 E. 2.3 in fine; Urteil des BGer 4A_290/2008 vom 4. Mai 2009 E. 2). Die gesetzlichen Erbinnen führen aus, sie hätten die Erbschaft bisher nicht angenommen. Sämtliche Handlungen im vorliegenden Verfahren würden unter dem ausdrücklichen Vorbehalt einer allfälligen späteren Ausschlagung der Erbschaft erfolgen. Damit erklären sie sinngemäss, dass es sich um einen dringenden Fall im Sinne von Art. 586 Abs. 3 ZGB handelt. Auch die Ausführungen des zuständigen Regierungsstatthalteramtes, das mit Schreiben vom 11. Januar 2023 an die Rechtsvertreterin der gesetzlichen Erbinnen in Aussicht stellt, die bisher noch nicht angesetzte Deliberationsfrist (Art. 587 ZGB) von vornherein "bis zum rechtskräftigen Abschluss des hängigen Revisionsverfahrens" zu verlängern, legt diesen Schluss nahe. Das zuständige Regierungsstatthalteramt führt im genannten Schreiben zudem aus, auch die an B._______ erteilte Ermächtigung zur Fortführung des Geschäftes gelte bis zu diesem Zeitpunkt. Nach Angaben des Beschwerdeführers im bundesgerichtlichen Verfahren wurde die Deliberationsfrist mit Verfügung vom 8. Februar 2023 dementsprechend verlängert (Verfügung nicht aktenkundig). Das Beschwerdeverfahren ist fortzusetzen. 1.4 Der Wechsel der Partei ist nur mit Zustimmung der Gegenpartei gestattet (Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Allerdings gilt die Rechtsnachfolge aufgrund von Gesamtnachfolge sowie kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen nicht als Parteiwechsel (Art. 17 Abs. 3 BZP; vgl. dazu Urteil des BGer 1C_69/2019 vom 20. August 2019 E. 2.2), weshalb vorliegend keine Zustimmung notwendig ist. Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ist somit der Nachlass von A._______ sel., handelnd durch B._______ und D._______. 1.5 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet einzig der vorinstanzliche Einspracheentscheid vom 18. März 2022. Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren denn auch erst durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt (BGE 142 V 337 E. 3.2.1 in fine). Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren die Aufhebung der Revisionsverfügung vom 8. Februar 2022 beantragt, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. 1.6 Die Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und
B-1206/2024 durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Die Beschwerdeschrift an das Bundesverwaltungsgericht hat "die Begehren" zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Unter Vorbehalt einer Nachbesserung gemäss Art. 52 Abs. 2 VwVG ist eine nachträgliche Erweiterung (Plus) oder Änderung (Aliud) des Streitgegenstands nicht mehr zulässig. Zulässig ist aber in einem späteren Verfahrensabschnitt eine Einengung beziehungsweise Einschränkung (Minus), das heisst ein teilweiser Verzicht auf ein gestelltes Rechtsbegehren, ebenso eine Präzisierung, die am Streitgegenstand nichts ändert (Urteil des BGer 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 1.2.2). Die vorgenommene Anpassung des ursprünglichen Rechtsbegehrens auf sinngemässe Aufhebung des angefochtenen Entscheids und damit der verfügten Rückforderungssumme erweist sich als zulässig. Der Streitgegenstand wurde weder nachträglich erweitert noch geändert, sondern eingeschränkt auf eine Reduktion des Rückforderungsbetrags auf Fr. 18'241.75, weshalb Haupt- und Eventualbegehren zulässig sind. 1.7 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG). Das Vertretungsverhältnis wurde durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten, soweit sie sich gegen den Einspracheentscheid vom 18. März 2022 richtet. 2. 2.1 Die Vorinstanz begründet die Rückforderung der beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen mit der fehlenden Kontrollierbarkeit der geltend gemachten Ausfallstunden. Trotz intensiver Bemühungen der beauftragten Treuhandstelle sei es aufgrund der Verhaltensweise des Betriebs nicht gelungen, einen Termin zwecks Prüfung der ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen im Zeitraum vom 14. Oktober 2021 bis zum 4. Februar 2022 zu vereinbaren. Eine Arbeitgeberkontrolle vor Ort sei nicht möglich gewesen und die ursprünglich gegenüber der Kasse geltend gemachten Ausfallstunden hätten nicht kontrolliert werden können. Bis heute seien keine Gründe dargelegt worden, die eine Unterlassung der Mitwirkung und Auskunft hätten erklären oder gar rechtfertigen können. Die Folgen eines Fristversäumnisses seien mit Schreiben vom 16. Dezember 2021 angedroht worden. Obwohl der Betrieb am 18. Januar 2022 mitgeteilt habe, der Auf-
B-1206/2024 forderung nachzukommen und in der folgenden Woche einen Terminvorschlag unterbreiten zu wollen, sei jede weitere Kontaktaufnahme unterlassen worden. Auch hätte eine verschuldet versäumte Frist nicht wiederhergestellt werden können, selbst wenn darum ausdrücklich ersucht worden wäre. 2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausführungen der Vorinstanz zum Verhalten von C._______ würden nicht bestritten. Bestritten werde jedoch der daraus gezogene Schluss, der Arbeitsausfall sei nicht bestimmbar und nicht ausreichend kontrollierbar gewesen und die Kurzarbeitsentschädigungen zu Unrecht bezogen worden. C._______ sei stets unentgeltlich für den Erblasser und den Betrieb tätig gewesen. Lohnbezüger seien die saisonweise Angestellten gewesen, der Erblasser selber und eine ganzjährig angestellte Person. Anhand des [Angaben zu einem Dokument] seien die Arbeitsausfälle klar bestimmbar und angesichts der Auftritte eindeutig kontrollierbar. Einzig der Erblasser als Inhaber des Einzelunternehmens sei aufgrund seiner Stellung nicht anspruchsberechtigt gewesen. Vereinzelt seien sogar zu wenig oder zu tiefe Kurzarbeitsentschädigungen beantragt worden. Mit Ausnahme des Inhabers seien demnach die Anspruchsvoraussetzungen für die Arbeitnehmenden erfüllt gewesen. C._______ seien namentlich beim Ausfüllen der Anträge Fehler unterlaufen. Diese hätten sich zu Ungunsten des Betriebs ausgewirkt. Dessen Existenz sei nun durch das vorliegende Verfahren gefährdet. Es lägen aber keine Hinweise dafür vor, dass C._______ nicht nach bestem Wissen und Gewissen gehandelt habe und den Betrieb nicht habe bereichern wollen, da die Gelder an die Arbeitnehmenden weitergeleitet worden seien. Der Betrieb habe erstmals Kurzarbeitsentschädigung bezogen. In den betroffenen Zeiträumen habe ein berechtigter Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 152'791.05 bestanden. Der Rückforderungsbetrag sei demnach auf Fr. 18'241.75 zu reduzieren. Schliesslich erklärt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe es abgelehnt, das Verfahren zwecks aussergerichtlicher Einigung durch Wiederholung der Revision zu sistieren. Die Vorinstanz verkenne überdies, dass es sich beim Betrieb nicht um einen gewöhnlichen Bürobetrieb handle, was zu sachfremden Schlussfolgerungen führe. Die von der Vorinstanz und der beauftragten Treuhandstelle verwendeten Adressen seien einerseits das [Angaben zum Ort] des Betriebs, an dem sich der Inhaber aufgrund seines Gesundheitszustands nur noch ausnahmsweise aufgehalten habe, und die Wohnadresse von C._______s Vater. Die Konsequenzen aus der Nichtdurchführung der Arbeitgeberkontrolle seien dem Inhaber nicht bewusst gewesen. In das Revisionsverfahren involviert worden sei er erst kurz vor seinem
B-1206/2024 Hinschied, als das Bundesverwaltungsgericht eine Vollmacht angefordert habe. Der Vorwurf der Verletzung der Mitwirkungspflicht verfange darum nicht. Die Arbeitgeberkontrolle habe vorliegend gar nicht stattfinden können, weshalb nicht argumentiert werden könne, die Belege hätten in diesem Moment nicht vorgelegen. Ins Recht gelegt würden denn auch nur Belege, die im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle bereits in dieser Form bestanden hätten ([Angaben zur Art der Veranstaltung]-plan, Auszüge aus der Medienberichtserstattung, Newsletter des Betriebs, Arbeitsverträge). Genaue Arbeitszeitrapporte könnten nicht vorgelegt werden. Dies sei aber auch nicht notwendig, da aus den eigereichten Unterlagen hervorgehe, in welcher Zeitspanne die [Angaben zur Art der Veranstaltungen] und damit die Arbeit habe unterbrochen werden müssen. Es wäre damit ohnehin überspitzt formalistisch, genaue Arbeitszeitprotokolle zu verlangen. Der 100 %-ige Arbeitsausfall sei in diesen Zeiträumen erstellt. Eine Arbeitgeberkontrolle hätte keine zusätzlichen Erkenntnisse gebracht. Der Beweislast sei damit Genüge getan. 2.3 Die Vorinstanz führt aus, es sei unbestritten, dass innert der eingeräumten Fristen weder ein Termin für die Arbeitgeberkontrolle habe vereinbart noch eine solche habe durchgeführt werden können. Die Schreiben der Vorinstanz seien nicht nur an die vertretungsberechtigte C._______, sondern auch an den Betrieb und den Inhaber persönlich zugestellt worden, weshalb dieser stets darüber im Bild gewesen sei, dass die Vorinstanz ihn zur Mitwirkung aufgefordert habe und worin die Rechtsfolgen einer Verletzung der Mitwirkungspflicht bestünden. Gesuche um Fristerstreckung oder -wiederherstellung seien bei der beauftragten Treuhandstelle keine eingegangen. Das Verhalten des Beschwerdeführers und der damaligen Vertreterin des Einzelunternehmens habe dazu geführt, dass die Kontrolle vor Ort nicht habe stattfinden können und die geltend gemachten Ausfallstunden beziehungsweise die Rechtmässigkeit der Kurzarbeitsentschädigungen nicht habe überprüft werden können. Der Beschwerdeführer sei seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Die in der (ursprünglichen) Beschwerde vorgebrachten Gründe ("Unwissenheit", "Naivität", "Dummheit") vermöchten daran nichts zu ändern und keinen guten Glauben im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG zu begründen. Die Arbeitgeberkontrolle könne auch nicht durch das blosse Zurverfügungstellen von Unterlagen ersetzt werden. Die Kurzarbeitsentschädigungen seien wegen Unkontrollierbarkeit unrechtmässig bezogen worden und deshalb zurückzuerstatten. Eine nachträgliche Durchführung der Arbeitgeberkontrolle sei im Übrigen nicht vorgesehen und aus Gründen der Rechtsgleichheit auch nicht
B-1206/2024 statthaft. Schliesslich könnten die nun im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen wegen Verspätung aufgrund von Nachlässigkeit nicht berücksichtigt werden und vermöchten auch im Fall, dass das Gericht diese dennoch berücksichtige, den Arbeitsausfall weder bestimm- noch kontrollierbar zu machen. 3. 3.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). 3.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Art. 46b der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteile des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 3.1.1 [zur Publikation vorgesehen] und 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung beziehungsweise das Kontrollorgan sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können muss (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer
B-1206/2024 B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 5.5.3). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3; vgl. auch Urteil des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 5.1.1 f. und E. 5.2 [zur Publikation vorgesehen]). 3.3 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, die im SECO geführt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), überprüft unter anderem die Auszahlungen der Kassen und überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen (Art. 83 Abs. 1 Bst. d und l AVIG). Sie und die von ihr beauftragten Treuhandstellen prüfen stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (Art. 83a AVIG ["Revision und Arbeitgeberkontrolle"]; Art. 110 Abs. 4 AVIV). Sie eröffnet mittels Verfügung dem Arbeitgeber das Ergebnis der Arbeitgeberkontrolle (Art. 111 Abs. 2 Satz 1 AVIV). Allfällige Rückforderungen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen verfügt – in Abweichung von Art. 95 Abs. 2 Satz 1 AVIG – die Ausgleichsstelle, wobei das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 111 Abs. 2 Satz 2 AVIV). Die Revision der Auszahlungen stellt ein systematisch durchgeführtes und methodisch auf die Erfassung einer Vielzahl von Fällen ausgerichtetes Wiedererwägungsverfahren (mit den dabei geltenden Grundsätzen: zweifellose Unrichtigkeit der formell rechtskräftigen Leistungsverfügung, Berichtigung von erheblicher Bedeutung; vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG) dar, wobei nicht die Verwaltungsstelle, welche die Leistungsverfügungen erlassen hat, auf die Angelegenheit zurückkommt, sondern die dafür vom Gesetz vorgesehene höchste verantwortliche Instanz in Form der Ausgleichsstelle (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5). 3.4 Die Bestimmungen des ATSG sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (Art. 28 Abs. 1 ATSG). Die spezialgesetzliche Mitwirkungspflicht von Art. 28 Abs. 1 ATSG (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG) spezifiziert nicht, welche Mitwirkungspflichten zu erfüllen sind. Es handelt sich um eine Generalklausel, auf die abgestellt werden kann, wenn die Pflichten in den Einzelgesetzen nicht ausdrücklich
B-1206/2024 bezeichnet werden (KURT PÄRLI/LAURA KUNZ, in: Ghislaine Frésard-Fellay/Barbara Klett/Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, Basel 2020 [nachfolgend: BSK ATSG], Art. 28 N 21). Dabei fallen insbesondere die Auskunftserteilung, die Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen und die Pflicht zur Duldung von Augenscheinen in Betracht (UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 [nachfolgend: SK ATSG], Art. 28 N 39; PÄRLI/KUNZ, BSK ATSG, Art. 28 N 21). Setzt der Versicherungsträger eine Frist für eine bestimmte Handlung an, so droht er gleichzeitig die Folgen eines Versäumnisses an. Andere als die angedrohten Folgen treten nicht ein (Art. 40 Abs. 2 ATSG). Eine vom Versicherungsträger angesetzte Frist kann aus zureichenden Gründen erstreckt werden, wenn die Partei vor Ablauf der Frist darum nachsucht (Art. 40 Abs. 3 ATSG). Abs. 2 und 3 von Art. 40 ATSG beziehen sich auf sogenannte behördliche Fristen, deren Länge nicht durch das Gesetz bestimmt ist, wobei die Behörde gleichzeitig mit der Fristansetzung die Folgen eines Versäumnisses anzudrohen hat (PETER FORSTER, in: Hans-Ulrich Stauffer/Basile Cardinaux [Hrsg.], RBS Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ATSG, Zürich/Basel/Genf 2021, Art. 40 N 6 f.). Die Möglichkeit der Erstreckbarkeit von behördlichen Fristen bezieht sich auch auf das Ansetzen von Terminen beziehungsweise der Verschiebung eines Termins (KIESER, SK ATSG, Art. 40 N 18). Ist die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abgehalten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wiederhergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 41 ATSG). 3.5 Die Verordnung des Bundesrates über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid- 19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033; einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201]) legt Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit fest, enthält aber für die vorliegend zu beurteilende Frage keine Abweichungen vom dargelegten Recht. 4. 4.1 Der Sachverhalt in Bezug auf die Arbeitgeberkontrolle ist unbestritten. Mit ihrem Verhalten haben C._______ und A._______ sel. die Durchfüh-
B-1206/2024 rung der gesetzlich vorgesehenen Arbeitgeberkontrolle durch die zuständige Stelle verunmöglicht, zuerst durch das Absagen des vereinbarten Termins, anschliessend durch faktische Weigerung der Vereinbarung eines neuen Termins. Dies ist ohne Weiteres als Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ATSG zu qualifizieren. Das Nichteinhalten von Terminen gilt im Übrigen ebenfalls als Verletzung der Mitwirkungspflicht (vgl. PÄRLI/KUNZ, BSK ATSG, Art. 28 N 44; THOMAS FLÜCKIGER, Verwaltungsverfahren, in: Sabine Steiger-Sackmann/Hans Jakob Mosimann [Hrsg.], Recht der Sozialen Sicherheit, Handbücher für die Anwaltspraxis Band XI, Basel 2014, N 4.97). Eine Fristerstreckung für die mehrfach eingeräumten Fristen hat der Betrieb zu keinem Zeitpunkt beantragt. Das Innaussichtstellen der Angabe von möglichen Terminen mit E-Mail vom 18. Januar 2022 kann auch nicht als Fristerstreckungsgesuch gewertet werden. Auch ein (sinngemässes) Fristwiederherstellungsgesuch ging bei der beauftragten Treuhandstelle nicht ein. 4.2 Die Vorinstanz und die beauftragte Treuhandstelle haben ihrerseits alles Zumutbare unternommen, um die Arbeitgeberkontrolle durchzuführen: Die beauftragte Treuhandstelle hat telefonisch, schriftlich, per Einschreiben und via E-Mail sowohl an die Adressen des Betriebs als auch an C._______ sowie A._______ sel. über einen Zeitraum von dreieinhalb Monaten erfolglos versucht, den Betrieb zu kontaktieren und einen Termin für die Arbeitgeberkontrolle zu vereinbaren. Schliesslich hat die beauftragte Treuhandstelle die letztmals angesetzte Frist, nachdem der Betrieb im Januar 2022 die Angabe von Terminvorschlägen nach abgelaufener Frist angekündigt hatte, faktisch sogar noch um zwei Wochen erstreckt. Die Bemühungen der beauftragten Treuhandstelle sind hinreichend dokumentiert. Mittels Angabe der massgebenden gesetzlichen Grundlagen ist die mandatierte Treuhandstelle gegenüber dem Betrieb auch der Aufklärungspflicht nach Art. 27 Abs. 1 ATSG nachgekommen. Mit der schriftlichen Fristansetzung vom 16. Dezember 2021 wurden im Einklang mit den anwendbaren Bestimmungen die Folgen der Nichteinhaltung angedroht (vgl. Art. 43 Abs. 3 ATSG) und ausgeführt, dass die bezogenen Versicherungsleistungen vollständig aberkannt und zurückgefordert würden und auf nachträglich eingereichte Unterlagen und neue Terminvorschläge nicht mehr eingetreten würde. Art. 40 Abs. 2 ATSG, wonach die Folgen eines Fristversäumnisses anzudrohen sind, erfasst über den Wortlaut der Bestimmung ("Frist für eine bestimmte Handlung") hinaus auch Termine (KIESER, SK ATSG, Art. 40 N 12). Bei Kurzarbeitsentschädigung werden Leistungen aufgrund summarischer Abklärungen provisorisch gewährt und ein gründliches Beweisverfahren findet erst nachträglich anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle
B-1206/2024 statt (Urteile des BGer C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.2.1 und C 223/00 vom 5. Februar 2001 E. 4 a/bb). Die Arbeitgeberkontrolle eröffnet die Möglichkeit bisher vorgelegte Unterlagen (bspw. Arbeitszeiterfassungen) anhand von anderen bei der Kontrolle aufgefundenen betrieblichen Unterlagen abzugleichen und auf ihre Korrektheit zu prüfen (vgl. Urteile des BGer 8C_306/2023 vom 7. März 2024 E. 5.1.2 [zur Publikation vorgesehen] und 8C_728/2023 vom 15. Mai 2024 E. 5.2). Daher ist der Schluss der Vorinstanz, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall aufgrund der durch den Betrieb verunmöglichten, jedoch gesetzlich vorgesehenen Arbeitgeberkontrolle nicht kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sei, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht zu beanstanden. 4.3 Die Situation ist im Ergebnis vergleichbar mit der Konstellation, dass die Arbeitgeberkontrolle zwar stattgefunden hat, aber keine oder keine genügenden Unterlagen zur Kontrolle der beanspruchten Kurzarbeitsentschädigung vorhanden und die Voraussetzungen für eine nachträgliche Einreichung der erforderlichen Dokumente nicht erfüllt waren (oben E. 3.2): Der geltend gemachte Arbeitsausfall ist schlicht nicht bestimm- und kontrollierbar. 4.4 Der Vertretene, A._______ sel. als Inhaber des Einzelunternehmens, muss sich – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – die Handlungen der (unentgeltlich tätigen) Vertreterin C._______, die sowohl die Anmeldung von Kurzarbeit als auch deren Abrechnung für den Betrieb vorgenommen hat, im Namen des Betriebs mit der Arbeitslosenkasse korrespondiert hat und anschliessend als Vertreterin des Betriebs im Revisions- und alsdann im Einspracheverfahren aufgetreten ist, anrechnen lassen. Der inzwischen eingetretene Erbfall ändert daran nichts. 4.5 Der Beschwerdeführer bestreitet nun in der "Replik 2", dass C._______ den Inhaber des Betriebs beziehungsweise den Betrieb überhaupt hätte vertreten dürfen, da sie stets unentgeltlich für A._______ sel. und den Betrieb tätig gewesen sei. Die Vollmacht sei kurz vor seinem Hinschied ausgestellt worden. Die Vorinstanz weist daraufhin, dass C._______, sollte sie nicht bevollmächtigt gewesen sein, auch nicht rechtsgültig hätte Einsprache gegen die Revisionsverfügung erheben können, weshalb die Revisionsverfügung über die verfügte Rückforderung bereits in Rechtskraft erwachsen wäre. Da C._______ die Kurzarbeitsentschädigung für den Betrieb beantragt hatte, mithin gegenüber der kantonalen Amtsstelle sowie der Arbeitslosenkasse als Vertreterin aufgetreten war, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz keine Veranlassung sah, ihre Befugnis näher
B-1206/2024 abzuklären, insbesondere, da sie auf die erste Kontaktnahme der beauftragten Treuhandstelle telefonisch und per E-Mail reagiert hatte und später den ersten Termin auch absagte. Als C._______ nicht mehr reagierte, hat die Vorinstanz auch aktiv nach weiteren Ansprechpersonen beziehungsweise Kontaktadressen gesucht und die Korrespondenz an verschiedene mögliche Adressen zugestellt. Diese Korrespondenz hat C._______ offensichtlich erhalten, meldete sie sich daraufhin noch zwei Mal per E-Mail bei der beauftragten Treuhandstelle. 4.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, C._______ sei nie Arbeitgeberin und auch nicht delegierte Geschäftsführerin gewesen. Arbeitgeber sei stets A._______ sel. gewesen. C._______ habe diesen und den Betrieb jahrelang in administrativen Belangen unterstützt und in dem Sinn Anträge auf Kurzarbeitsentschädigung eingereicht. Sie sei aber damit überfordert und die falsche Ansprechperson für die Arbeitgeberkontrolle gewesen und habe auch die Mitwirkungspflicht, die sich an Abreitgeber richte, nicht verletzen können. Dieser Einwand erweist sich als unbehelflich. Erstens ging die Korrespondenz bezüglich Terminsuche für die Arbeitgeberkontrolle auch an A._______ sel. persönlich und an eine Adresse des Betriebs. Zweitens hat der Betrieb für seine Mitarbeitenden Kurzarbeitsentschädigung aus der Arbeitslosenversicherung beantragt und auch ausbezahlt erhalten, weshalb der Betrieb als Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eine Mitwirkungspflicht im Verfahren trifft, dem dieser weder durch Handlungen von C._______ noch A._______ sel. nachgekommen ist. Der Betrieb hat gegenüber der Vorinstanz und der beauftragten Treuhandstelle auch keine (zusätzliche) vertretungsberechtigte Ansprechperson oder ein anderes Zustelldomizil bezeichnet oder richtiggestellt. 4.7 Der Beschwerdeführer rügt, es existiere keine gesetzliche Grundlage, wonach die Mitwirkungspflicht vorliegend in einer endgültigen, nicht wiederherstellbaren Art und Weise verletzt worden sei. Vielmehr nehme die Rechtsprechung selbst in Fällen, in denen die versicherte Person in unentschuldbarer Weise ihrer Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, indem sie die Ausführungsorgane der Sozialversicherung daran hindere, den rechtserheblichen Sachverhalt festzustellen – was vorliegend bestritten werde – lediglich eine Umkehr der Beweislast an. Die nachträgliche Anspruchsbegründung und Beweiserbringung sei daher sehr wohl möglich. Selbst im Fall nachlässiger Prozessführung oder Verschleppung könne sich die Verletzung der Mitwirkungspflicht einzig in der Kostenregelung niederschlagen. Ohnehin wäre eine Arbeitsgeberkontrolle vor Ort nicht praktikabel gewesen, da es keine Büroräumlichkeiten gebe, in dieser
B-1206/2024 Branche vieles auf mündlichen Absprachen beruhe, Geldflüsse häufig in bar erfolgten und daher nur wenige Belege vorhanden seien. Im Zeitpunkt der Kontrolle wären auch keine Mitarbeitenden anzutreffen gewesen, die hätten befragt werden können, weil diese schon wieder in ihre Heimatländer zurückgekehrt seien. Die Vorinstanz versuche, eine falsche Beweislastverteilung zu erzeugen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Beweislast für anspruchsbegründenden Tatsachen, vorliegend für die geltend gemachten Arbeitsausfälle, ohnehin den leitungsansprechenden Betrieb trifft (Urteile des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.7 und 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2). Die Arbeitgeberkontrolle ist gesetzlich vorgesehen und es kann nicht darauf verzichtet werden, weil der betroffene Betrieb der Ansicht ist, dass sie im Fall dieses speziellen Betriebs entbehrlich oder unerheblich sei. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht nach Art. 28 ATSG führt zu den angedrohten Folgen. Vorliegend konnte das Beweisverfahren für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die betreffenden Mitarbeitenden nicht durchgeführt werden (oben E. 4.2) beziehungsweise die Rechtsmässigkeit der bezogenen Leistungen nicht überprüft werden (oben E. 3.3). Die Vorinstanz konnte ihrem gesetzlichen Auftrag, der Überprüfung der Auszahlungen der Kassen sowie der Überprüfung der ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen bei den Arbeitgebern (oben E. 3.3) nicht nachkommen. Sie durfte ihre Erhebungen einstellen (vgl. Art. 43 Abs. 3 ATSG) und gestützt auf die vorhandenen Akten verfügen, dass die beanspruchte Kurzarbeitsentschädigung infolge Unkontrollierbarkeit des geltend gemachten Arbeitsausfalls im Zeitraum März bis Juni 2020 sowie Januar bis April 2021 aberkannt werden müsse. 4.8 Der Beschwerdeführer bringt vor, die materielle Wahrheitsfindung habe oberste Priorität, weshalb selbst verspätete Vorbringen gestützt auf Art. 32 Abs. 2 VwVG zu berücksichtigen seien. Soweit der Beschwerdeführer damit erklären will, die Vorinstanz hätte die verspätet (allerdings erst im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht) eingereichten Belege zu berücksichtigen, gilt Folgendes: Das Verfahren vor einer Bundesbehörde im Geltungsbereich des ATSG (das vorliegend gestützt auf Art. 1 Abs. 1 AVIG anwendbar ist, oben E. 1.2) richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, ausser wenn sie, wie vorliegend, über sozialversicherungsrechtliche Leistungen, Forderungen und Anordnungen entscheidet (Art. 55 Abs. 2 ATSG; vgl. Art. 3 Bst. dbis VwVG; KIESER, SK-ATSG, Art. 55 N 32 und N 35). Entscheidet eine Bundesbehörde über entspre-
B-1206/2024 chende Leistungen, Forderungen und Anordnungen, richtet sich das Verfahren zunächst nach den Art. 27 bis Art. 54 ATSG (was etwa die Notwendigkeit der Durchführung eines Einspracheverfahrens mit sich bringt) beziehungsweise nach dem anzuwendenden versicherungszweigspezifischen Einzelgesetz. Soweit damit ein Verfahrensbereich nicht abschliessend geregelt wird, kommt ergänzend das Verwaltungsverfahrensgesetz zur Anwendung (Art. 55 Abs. 1 ATSG; BGE 144 V 97 E. 3.4; 137 V 210 E. 3.4; Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 3.1; KIE- SER, SK-ATSG, Art. 55 N 36). Die sozialversicherungsrechtliche Untersuchungs- beziehungsweise Abklärungspflicht ist an mehreren Stellen im ATSG geregelt; für einige Aspekte, die hier nicht einschlägig sind, ist auf die subsidiär massgebenden Bestimmungen des VwVG zurückzugreifen (KIESER, SK-ATSG, Art. 43 N 2 ff.). Die Mitwirkungspflichten sind ebenfalls im ATSG geregelt sowie die Folgen von deren Verletzung (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Eine allfällige spätere Erfüllung der Mitwirkungspflicht kann nicht zu einer erneuten Anspruchsprüfung des infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht aberkannten Anspruchs führen (vgl. FLÜCKIGER, a.a.O., N 4.103). Alsdann besteht für eine Anwendung von Art. 32 Abs. 2 VwVG kein Raum. Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer dafürhält, dass das Bundesverwaltungsgericht die nun im Beschwerdeverfahren einreichten Belege zur Überprüfung des geltend gemachten Arbeitsausfalls gestützt auf Art. 32 Abs. VwVG berücksichtigen und nach Art. 61 Abs. 1 VwVG in der Sache selbst entscheiden müsse. Der Beschwerdeführer kann, nachdem er die durchzuführende Kontrolle durch sein Verhalten vereitelte, nicht im Beschwerdeverfahren Belege nachreichen, sondern hat die entsprechenden Konsequenzen aus seinem Versäumnis zu tragen. 4.9 4.9.1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen, Beweisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen. Die Pflicht zur Beweisabnahme besteht unter der Voraussetzung, dass der Beweis form- und fristgerecht beantragt wird, der Beweisantrag erheblich und das anerbotene Beweismittel zulässig ist. Der Beweis muss sich auf einen rechtserheblichen Umstand beziehen und tauglich sein, diesen Umstand zu beweisen (BVGE 2018 IV/5 E. 11.1). Auch wenn alle formellen und materiellen Voraussetzungen der Beweisabnahmepflicht erfüllt sind, kann die Behörde von der Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist (antizipierte Beweiswürdigung).
B-1206/2024 Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3). 4.9.2 Die zahlreichen Anträge des Beschwerdeführers auf Zeugen- und Parteibefragung im Zusammenhang mit Arbeitszeiten bei Betrieben derselben Branche, zur Situation des Betriebs in den Jahren 2020 und 2021, zum Ausfall von Veranstaltungen sowie zu weiteren Versäumnissen von C._______ bei der Anmeldung von Kurzarbeit sind in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da daraus keine neuen Erkenntnisse für den zu beurteilenden Sachverhalt im Zusammenhang mit der nicht durchgeführten Arbeitgeberkontrolle zu erwarten sind. Gleiches gilt für die mit der "Replik 2" gestellt Beweisanträge auf Parteibefragung von D._______ zu verschiedenen Umständen im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand von A._______ sel. vor seinem Hinschied und den Arbeitsverträgen der Arbeitnehmenden sowie den genauen Modalitäten ihrer Lohnansprüche. 5. 5.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten. Dazu bedarf es, dass die Bedingungen für eine prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder eine Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) der ursprünglichen Verfügung erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2; Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.2). Die Rückerstattungsnorm von Art. 25 ATSG dient letztlich der Durchsetzung des Legalitätsprinzips (BGE 142 V 259 E. 3.2.2). Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Auszahlungen sind, dass die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte (vgl. Art. 100 Abs. 1 AVIG) Zusprache von Leistungen zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteil des BGer 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 6). Die Abwägung zwischen der Durchsetzung des objektiven Rechts und dem Interesse an der Bestandeskraft der Verfügung ist damit durch den Gesetzgeber abstrakt und verbindlich vorgenommen worden (Urteil des BGer 8C_680/2017 vom 7. Mai 2018 E. 4.1.3.1). Der Gesetzgeber hat dem Interesse an einer richtigen Gesetzesanwendung gegenüber dem Interesse am Bestand einer Verfügung von vornherein das grössere Gewicht zugeordnet. Eine zeitliche Befristung der
B-1206/2024 Wiedererwägungsmöglichkeit besteht nicht (BGE 149 V 91 E. 7.7). Vorbehalten bleiben die Verwirkungsfristen von Art. 25 ATSG. Rückerstattungspflichtig sind der Bezüger oder die Bezügerin der unrechtmässig gewährten Leistungen und seine oder ihre Erben (Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 [ATSV, SR 830.11]; vgl. BGE 147 V 417 E. 7.2.1). 5.2 Die Wiedererwägung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts. Darunter fallen insbesondere eine Leistungszusprache ohne oder in unrichtiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen und eine unvollständige Sachverhaltsabklärung aufgrund einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Urteil des BGer 8C_277/2020 vom 17. August 2020 E. 4.1). Es geht also um die Konstellation, in der die Leistung von Anfang an zu Unrecht zugesprochen wurde, jedenfalls sofern sich aufgrund der nachträglich korrekten Rechtsanwendung ergibt, dass die Leistung nicht geschuldet gewesen wäre. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (Urteil des BGer 8C_110/2023 vom 31. Oktober 2023 E. 3.1). Der zeitliche Eintritt der Wirkung der Wiedererwägung ist beim Tatbestand des unrechtmässigen Leistungsbezugs in Art. 25 Abs. 1 ATSG geregelt, indem eine rückwirkende Korrektur vorzunehmen ist (Urteil des BVGer B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 4.2). 5.3 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls und der Arbeitszeit gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung (Urteile des BGer 8C_16/2024 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024, je E. 6.4), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 6.7). Die Berichtigung ist, angesichts des in Frage stehenden Betrags, von erheblicher Bedeutung. Das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszusprache durch die Vorinstanz ist vorliegend nicht zu beanstanden. 5.4 5.4.1 Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG). Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in
B-1206/2024 gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen (Art. 4 Abs. 1 ATSV). 5.4.2 Der Beschwerdeführer beruft sich auf den guten Glauben. Er macht geltend, dass C._______ nicht bösgläubig, sondern nach bestem Wissen und Gewissen gehandelt habe und den Betrieb nicht habe bereichern wollen. Sie sei überfordert gewesen. Ihre Fehler und mangelnde Sorgfalt hätten sich überwiegend zu Ungunsten dieses Traditionsbetriebs ausgewirkt und dieser sei nun aufgrund des vorliegenden Verfahrens in seiner Existenz gefährdet. 5.4.3 Nach dem Treffen einer Rückerstattungsverfügung stehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen: die Einsprache gegen die Rückerstattung als solche oder aber ein Erlassgesuch. Die betroffene Person kann entweder zuerst die Rückforderung bestreiten und hernach, bei Misserfolg der Anfechtung, ein Erlassgesuch stellen. Sie kann aber auch auf eine Anfechtung verzichten und sogleich um Erlass der Rückforderung ersuchen, womit die Rückerstattungsverfügung in formelle Rechtskraft erwächst. Ein entsprechendes Gesuch vorausgesetzt, ist über den Erlass der zurückzuerstattenden Leistung gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG zu entscheiden, wobei die Erlassfrage erst dann zu prüfen ist, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückforderungsverfügung feststeht (Urteil des BGer 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1 betreffend AHV-Leistungen; vgl. auch Art. 4 Abs. 4 ATSV). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss ein Erlassgesuch stellt, erweitert er den Streitgegenstand, was unzulässig ist (oben E. 1.6). 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 18. März 2022 gegen die Rückforderungsverfügung betreffend Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. 171'032.80 bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 7. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteil des BVGer B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7). Entsprechend dem Verfahrensaus-
B-1206/2024 gang hat der unterliegende Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-1206/2024 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 3'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Willisegger Astrid Hirzel
B-1206/2024 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 21. August 2024
B-1206/2024 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Das Urteil wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse des Kantons Y._______