Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II Postfach CH-3000 Bern 14 Telefon +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-1172/2011 stm/bum/gys Zwischenverfügung vom 6. Mai 2011 In der Beschwerdesache Parteien A._______ bestehend aus: 1. B._______, 2. C._______, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Beyeler, Baur Hürlimann AG, Rechtsanwälte, Postfach 1867, 8021 Zürich, Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Zofingen, Brühlstrasse 3, 4800 Zofingen, Vergabestelle, Gegenstand Beschaffungswesen - Planung + Bauleitung von WAN GE VIII (GE8 KOMM-BLS VM), Zuschlagsverfügung vom 27. Januar 2011, Akteneinsicht,
B-1172/2011 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. A.a Das Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Zofingen (im Folgenden: Vergabestelle), schrieb im Rahmen der geplanten Erweiterung eines Verkehrsbeeinflussungssystems am 25. Juni 2010 im SIMAP-Forum einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus. Die Dienstleistungen stehen im Zusammenhang mit der Errichtung eines übergeordneten Kommunikationsnetzwerkes (WAN) in der Nationalstrassen-Gebietseinheit VIII (Projektbezeichnung: GE8 KOMM- BLS-VM). A.b Innert Frist gingen drei Angebote ein, darunter jenes der D._______, bestehend aus der EA._______ AG und der F._______, sowie jenes der A._______, bestehend aus der B._______ und der C._______. B. B.a Am 29. Oktober 2010 wurde der Zuschlag für den ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag an die D._______, c/o EB._______ AG, im SIMAP-Forum publiziert. B.b Mit Eingabe vom 18. November 2010 erhoben die Mitglieder der A._______ Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Zuschlag sei aufzuheben. Dieses Beschwerdeverfahren wurde in der Folge unter der Verfahrensnummer B- 8092/2010 geführt. B.c Am 13. Dezember 2010 kam die Vergabestelle auf ihren am 29. Oktober 2010 publizierten Zuschlag zurück und kündigte an, die Evaluation werde durch ein neu zusammengestelltes Evaluationsteam vollumfänglich neu durchgeführt. B.d Nachdem das Verfahren auf Antrag der Vergabestelle sistiert worden war, wurde es mit Verfügung des Gerichts vom 24. Februar 2011 als gegenstandslos von der Geschäftskontrolle abgeschrieben. C. Am 27. Januar 2010 publizierte die Vergabestelle den neuen Zuschlag für
B-1172/2011 den strittigen Dienstleistungsauftrag betreffend das Projekt GE8 KOMM- BLS-VM. Der Zuschlag ging wiederum an die D._______, c/o EB._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin). D. Mit Eingabe vom 17. Februar 2011 erhoben die Mitglieder der A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) erneut Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In der Sache beantragen sie die Aufhebung des angefochtenen Zuschlags namentlich mit der Begründung, es liege eine unzulässige Vorbefassung der Anbieterin vor und die Referenzen der Schlüsselpersonen seien willkürlich beurteilt worden. In prozessualer Hinsicht wird unter anderem beantragt, es sei den Beschwerdeführerinnen Einsicht in die Akten des streitbetroffenen Vergabeverfahrens zu gewähren inkl. die in Wiedererwägung gezogene Erstevaluation. Ausserdem sei auch Einsicht in die Konkurrenzofferte zu gewähren, soweit die offerierten Schlüsselpersonen und die Referenzobjekte in Frage stehen. Schliesslich enthält die Beschwerde einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung, welchem mit Zwischenentscheid vom 31. März 2011 entsprochen worden ist. Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist, soweit diese für den vorliegenden Zwischenentscheid über die Akteneinsicht relevant sind, in den Erwägungen einzugehen. In Bezug auf die eigene Offerte beantragen die Beschwerdeführerinnen, es sei der Zuschlagsempfängerin jegliche Einsicht in Offertunterlagen der Beschwerdeführerinnen zu verwehren, soweit sich die Zuschlagsempfängerin nicht mit der Offenlegung der entsprechenden Bestandteile ihrer eigenen Offerte einverstanden erklärt. E. Die Vergabestelle nahm mit Eingabe vom 14. März 2011 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen Stellung. Betreffend die Akteneinsicht beantragt die Vergabestelle, das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerinnen sei zu beschränken, soweit es sich um die Offerten der Konkurrenten handle. Damit verknüpft sei auch der Evaluationsbericht inkl. Anhänge. Zudem seien die Beschwerdebeilagen 3, 4 und 7 von der Akteneinsicht auszunehmen, da auch diese Geschäftsgeheimnisse enthalten würden. F.
B-1172/2011 F.a Mit Verfügung vom 16. März 2011 gewährte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen Einsicht in die Vorakten und die Vernehmlassungsbeilagen, soweit diese von der Vergabestelle nicht als vertraulich bezeichnet worden waren. F.b Gleichentags bzw. mit weiterer Verfügung vom 17. März 2011 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle auf, hinsichtlich des Evaluationsberichts (Zweitevaluation) vom 19. Januar 2011 und der Vernehmlassungsbeilagen Nr. 3 (Angebot Nr. 332.2010 der Gebietseinheit NSNW vom 19. Januar 2010) und 4 (Auftragsbestätigung an GE VIII [NSWS] vom 18. März 2010) zu gerichtlichen Vorschlägen betreffend die teilweise Gewährung der Akteneinsicht bis zum 18. März 2011 Stellung zu nehmen. Im Weiteren wurde die Vergabestelle aufgefordert, dem Gericht bis zum 21. März 2011 die Evaluationsunterlagen zur Erstevaluation und allenfalls bestehende Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin betreffend das Vorprojekt zur strittigen Beschaffung (namentlich das Angebot und die Auftragsbestätigung) einzureichen. F.c Mit Eingabe vom 18. März 2011 erklärte sich die Vergabestelle hinsichtlich der Vernehmlassungsbeilagen Nr. 3 und 4 explizit und hinsichtlich des Evaluationsberichts (Zweitevaluation) durch Einreichung eines entsprechend abgedeckten Berichtsexemplars mit den gerichtlichen Vorschlägen betreffend die teilweise Gewährung der Akteneinsicht einverstanden. F.d Am 21. März 2011 reichte die Vergabestelle den Evaluationsbericht vom 13. Oktober 2010 (Erstevaluation; Dossier 1), den mit Anmerkungen versehenen Bericht zur Zweitevaluation (Dossier 2), die Ausschreibungsunterlagen des Vorprojekts (Phase 41, Teilprojekt TP3/Los SO/AG; Dossier 3), den Regierungsratsbeschluss des Kantons Solothurn vom 11. Dezember 2007 betreffend Arbeitsvergabe Nationalstrasse A1 (Verkehrsbeeinflussungssystem VBS 06/07, Teilprojekt 3, Informatik/Ingenieurleistungen; Dossier 4), den Vertrag für Planerdienstleistungen (Nationalstrasse A1, Verkehrsbeeinflussungssystem N1 VBS 06/07) vom 21. Dezember 2007 (Dossier 5), den Vertrag für Planerdienstleistungen vom 1. April 2010 (Dossier 6) und die Offerte der Zuschlagsempfängerin für das Detailprojekt WAN-NSNW (Dossier 7) bei Gericht ein.
B-1172/2011 F.e Mit Verfügung vom 22. März 2011 wurde den Beschwerdeführerinnen Einsicht in den, betreffend die Identität der dritten Anbieterin abgedeckten, Evaluationsbericht (Zweitevaluation) vom 19. Januar 2011 und die Vernehmlassungsbeilagen Nr. 3 und 4 – unter Abdeckung der Personennamen, der Preis- bzw. Kostenkalkulationen sowie der weiteren Vertragsbedingungen – gewährt. F.f Gleichentags wurden der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin gerichtliche Abdeckungsvorschläge betreffend die von der Vergabestelle am 21. März 2011 eingereichten Dossiers 1, 3, 5, 6 und 7 zugestellt. Im Weiteren wurde die Vergabestelle um Stellungnahme ersucht, ob der mit Anmerkungen versehene Bericht zur Zweitevaluation (Dossier 2) den Beschwerdeführerinnen vorgelegt werden könne. F.g Mit Eingabe der Vergabestelle vom 25. März 2011 (eingegangen beim Bundesverwaltungsgericht am 30. März 2011) reichte die Vergabestelle eigene Abdeckungsvorschläge zu den von ihr am 21. März 2011 eingereichten Dossiers 3 und 4 sowie 6 und 7 ein. Betreffend das am 21. März 2011 von ihr eingereichte Dossier 1 stellte die Vergabestelle den Antrag, die Akteneinsicht sei zu verweigern, betreffend das Dossier 2 erklärte sie sich mit der Offenlegung an die Beschwerdeführerinnen einverstanden, betreffend das Dossier 5 stimmte sie dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag zu. F.h Am 29. März 2011 reichten die Beschwerdeführerinnen eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Eingabe der Vergabestelle vom 25. März 2011 betreffend die Akteneinsicht in die am 21. März 2011 eingereichten Dokumente ein. In dieser bekräftigen sie die Akteneinsichtsanträge gemäss ihrer Beschwerde vom 17. Februar 2011, insbesondere mit Bezug auf die Einsicht in die nicht-zensurierten Berichte der ersten und zweiten Evaluation, auf die Beilagen zu diesen Berichten, auf die Schlüsselpersonen-Referenzangaben der Zuschlagsempfängerin in deren Offerte (ohne Namen der Schlüsselpersonen) sowie auf die Aufgabenanalyse der Zuschlagsempfängerin. F.i Am 30. März 2011 verfügte das Bundesverwaltungsgericht die Zustellung des von der Vergabestelle am 21. März 2011 eingereichten Dossiers 2 sowie der teilweise abgedeckten Dossiers 3 bis 7, welche ebenfalls am 21. März 2011 von der Vergabestelle eingereicht wurden, an die Beschwerdeführerinnen.
B-1172/2011 G. Im Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. März 2011 betreffend die Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde festgestellt, dass den Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise entsprochen wurde. Soweit weitergehend wurde deren einstweile Abweisung mit Blick auf die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verfügt und festgehalten, dass über diese im Rahmen des Hauptverfahrens zu entscheiden sei. H. H.a Mit Eingabe vom 8. April 2011 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Akteneinsichtsanträgen vom 17. Februar 2011 vollumfänglich fest, soweit diesen nicht bereits entsprochen worden ist. Auf ihre Vorbringen zu einzelnen Aktenstücken ist in den Erwägungen einzugehen. H.b Mit Verfügung vom 11. April 2011 unterbreitete das Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin einen gerichtlichen Abdeckungsvorschlag betreffend die Ziff. 2.0.2 der Offerte der Zuschlagsempfängerin (Referenzen der Schlüsselpersonen). Um im Falle der Zustimmung das Gegenrecht gewähren zu können, wurde den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 12. April 2011 ein analoger Abdeckungsvorschlag hinsichtlich ihrer Offerte zugestellt. H.c Mit Eingabe vom 8. April 2011 reichte die Vergabestelle die Grundlagen zum Detailprojekts Kommunikationsnetzwerk in Form einer Compact Disc bei Gericht ein. Die Compact Disc enthält die 16 Dokumente gemäss Ziff. 1.3.1 des Detailprojekts (Technischer Bericht). Die Vergabestelle beantragt, diese Dokumente seien von der Akteneinsicht auszunehmen. H.d Die Beschwerdeführerinnen erklären sich mit Eingabe vom 18. April 2011 mit der gegenseitigen teilweisen Offenlegung der Offerten in Bezug auf die Referenzen der Schlüsselpersonen gemäss dem gerichtlichen Vorschlag einverstanden. H.e Die Zuschlagsempfängerin beantragt mit Eingabe vom 18. April 2011, es sei den Beschwerdeführerinnen keinerlei Einsicht in Offertunterlagen der Zuschlagsempfängerin zu gewähren. Sie lehnt damit den Abdeckungsvorschlag im Sinne der gegenseitigen Einsicht der Anbieter
B-1172/2011 in die Angaben zu den Schlüsselpersonen vom 11. April 2011 ab. Zur Gewährung der Einsicht in andere Akten äussert sie sich nicht. H.f Mit Eingabe vom 2. Mai 2011 äussert sich die Vergabestelle zu den Akteneinsichtsanträgen der Beschwerdeführerinnen. Sie beantragt sinngemäss die Abweisung der noch offenen Akteneinsichtsbegehren, soweit darauf einzutreten sei. Im Weiteren beantragt die Vergabestelle die gerichtliche Feststellung, dass die Akten betreffend den 2. Evaluationsbericht vollständig sind und die Wahrung des rechtlichen Gehörs von allenfalls betroffenen Drittunternehmungen in von ihnen erstellte Unterlagen. Auf die einzelnen Vorbringen der Vergabestelle ist in den Erwägungen einzugehen. Als Beilage zu ihrer Eingabe vom 2. Mai 2011 reichte die Vergabestelle acht Dokumente ein (Beilagen 1-8), wobei sie deren vertrauliche Behandlung beantragt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gegen die Erteilung des Zuschlages durch die Vergabestelle ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet während hängigem Verfahren auch über Anträge um Gewährung der Akteneinsicht (Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B- 3604/2007 vom 16. November 2007 E. 1). 1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). 1.3. Der Entscheid über die Akteneinsicht während hängigem Verfahren liegt in der Zuständigkeit des Instruktionsrichters (Art. 39 Abs. 1 VGG; Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 1.4).
B-1172/2011 1.4. Soweit die Vergabestelle beantragt, auf die Akteneinsichtsanträge sei teilweise nicht einzutreten, da sie die den Streitgegenstand verlassen würden, ist dieses Vorbringen nicht stichhaltig. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zuschlagsverfügung vom 27. Januar 2011 und die Frage, ob diese – wie von den Beschwerdeführerinnen beantragt – aufzuheben sei. Im Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheides ist über die Frage zu befinden, in welche Akten die Beschwerdeführerinnen (und in welchem Umfang) Einsicht nehmen können. Diese Frage stellt sich für alle Akten, die dem Gericht vorliegen und in welche Einsicht beantragt wird. Selbst wenn solche Akten keinen direkten Bezug zur streitgegenständlichen Zuschlagsverfügung aufweisen würden, wäre dies kein Grund, auf den Antrag auf Gewährung der Akteneinsicht nicht einzutreten. Soweit die Vergabestelle ihren Antrag dahingehend verstanden haben wollte, die Akteneinsicht sei nicht zu gewähren, da auf die Rügen betreffend die Vorbefassung nicht einzutreten sei, so wäre dem entgegenzuhalten, dass den Akten auch zur Frage nach einer allfälligen Verwirkung der Vorbefassungsrüge Beweisrelevanz zukommt und damit unabhängig von der Frage, ob eine Verwirkung formell- oder materiellrechtliche Folgen zeitigen würde, das Akteneinsichtsbegehren an die Hand zu nehmen wäre. 1.5. Nicht weiter zu behandeln ist der Antrag der Vergabestelle, das Gericht habe die Vollständigkeit der Akten betreffend den Zweitevaluationsbericht zu bestätigen. Während es aufgrund der faktischen Herrschaft der Vergabestelle über die Vorakten allenfalls möglich erschiene, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der Vergabestelle eine Bestätigung über die Vollständigkeit der Akten verlangt, ist es umgekehrt nicht denkbar, dass das Bundesverwaltungsgericht einen solche Feststellungsantrag behandelt, zumal es ja betreffend den Umfang der Vorakten auf die Angaben der Vergabestelle angewiesen ist. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerinnen beantragen Einsicht in sämtliche Akten betreffend das streitbetroffene Vergabeverfahren, soweit diese nicht bereits vor Ergehen des Zwischenentscheides im vorliegenden Verfahren vom 31. März 2011 betreffend die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewährt wurde. Insbesondere sei Einsicht zu gewähren in alle Akten in Zusammenhang mit der Erstevaluation, alle Akten in Zusammenhang mit der Zweitevaluation, sämtliche Bereinigungen der
B-1172/2011 Offerten, sämtliche allfälligen Verhandlungen, Gespräche und Kommunikationen zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin sowie die durch die Zuschlagsempfängerin offerierten Schlüsselpersonen (ohne Namen) mitsamt den entsprechenden Qualifikationen und Referenzobjekten. Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass ihnen nicht alle Dokumente bekannt seien, die sich in den Akten befinden, weshalb sie in ihren Begehren teilweise auf allgemeine Formulierungen zurückgreifen müssten. 2.2. Zunächst ist festzustellen, dass sich die Anträge der Beschwerdeführerinnen nur auf tatsächlich bestehende Akten beziehen können. Dies setzt wiederum voraus, dass die Vergabestelle die Akten einerseits korrekt führt (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2009 Rz. 3.90) und andererseits dem Gericht vollständig vorlegt (Art. XX Ziffern 4 und 6 Bst. g des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [Government Procurement Agreement, GPA, SR 0.632.231.422]; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 3; vgl. zum Ganzen MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et alii [Hrsg.], Festschrift für Alfred Bühler, Wege zum Recht, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 416 mit Hinweisen). Die Vergabestelle wurde vor diesem Hintergrund mit Verfügung vom 11. April 2011 aufgefordert, zur Vollständigkeit der Akten betreffend die Erst- und Zweitevaluation Stellung zu nehmen. Dies namentlich auch mit Blick auf das Erfordernis, wonach der Evaluationsprozess im Sinne der ex post-Transparenz hinreichend dokumentiert sein muss. Entsprechend hat die Vergabestelle in Bezug auf die Evaluation Bewertungstabellen des unterstützenden Ingenieurbüros eingereicht (Beilagen 3 und 4 zur Eingabe vom 2. Mai 2011). Soweit die Beschwerdeführerinnen davon ausgehen, es bestünden namentlich in Zusammenhang mit der Angebotsevaluation und den Kontakten zwischen Zuschlagsempfängerin und Vergabestelle weitere Akten, hat das Gericht zumindest derzeit keinen Anlass, vom Bestehen solcher Akten auszugehen. 2.3. In ihren Eingaben hat die Vergabestelle verschiedene Akten als interne Dokumente bezeichnet, in welche schon aus diesem Grund keine Einsicht gewährt werden könne. Dazu ist festzustellen, dass die
B-1172/2011 Vergabestelle nicht durch die Bezeichnung als "intern" oder "vertraulich" bestimmen kann, welche Dokument in grundsätzlicher Weise von der Akteneinsicht auszunehmen sind. Massgebend ist vielmehr der Charakter solcher Dokumente. Persönliche Notizen oder Gedächtnisstützen bzw. Arbeitshilfsmitteln von Sachbearbeitern unterliegen dabei nicht der Akteneinsicht (STEPHAN C. BRUNNER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 26 N. 38, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5684/2007 vom 26. Oktober 2007 E. 4.2.). Auch in behördeninterne Rechtsabklärungen bzw. Parteimemoranden von damit beauftragten Rechtsberatern besteht – soweit diesen kein Beweischarakter zukommt – kein Recht auf Akteneinsicht (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 5.). Bei den eingereichten Dokumenten handelt es sich aber weder um persönlichen Aufzeichnungen von am Projekt beteiligten Sachbearbeitern noch um Abklärungen zu strittigen Rechtsfragen. Vielmehr handelt es sich mehrheitlich um Besprechungsprotokolle zu Projekten, welchen durchaus Beweischarakter zukommen kann und welche entsprechend gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG der Akteneinsicht unterliegen müssen (STEPHAN C. BRUNNER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 26 N. 39). 2.4. In Berichtsentwürfe, Anträge auf Berichtsanpassungen und Vorversionen zu Berichten besteht kein Einsichtsrecht; diese sind insofern tatsächlich nur – wie dies die Vergabestelle ausführt – für den behördeninternen Gebrauch bestimmt, ohne dass ihnen Beweischarakter zukommt (Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts B- 6177/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 5.1 und C-4398/2008 vom 18. November 2008; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 147). Dies entspricht bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Die Meinungsbildung innerhalb der Behörde soll nicht vor der Öffentlichkeit ausgebreitet werden (GEROLD STEINMANN, in: Bernhard Ehrenzeller et alii [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2008, Rz. 28 zu Art. 20 BV mit Hinweisen auf die Judikatur). 2.5. Die Vergabestelle scheint davon auszugehen, dass zu den Akten des Vergabeverfahrens nur Dokumente gehören, welche direkt mit der Zweitevaluation zusammenhängen. Sie macht dementsprechend geltend, der Bericht zur Erstevaluation vom 13. Oktober 2011 stelle kein Verfahrensaktenstück in diesem Sinne dar. Die Vergabestelle schliesst
B-1172/2011 dies namentlich aus dem Umstand, dass das Verfahren B-8092/2010 vor Bundesverwaltungsgericht betreffend die Erstevaluation nach erfolgter Wiedererwägung als gegenstandslos von der Geschäftsliste des Bundesverwaltungsgerichts gestrichen wurde. Bei dieser Betrachtungsweise verkennt die Vergabestelle, dass die massgebenden Vorakten das ganze Submissionsverfahren betreffen. Zum Submissionsverfahren gehört insbesondere auch die erste, später von der Vergabestelle in Wiedererwägung gezogene Evaluation der Offerten. Beim Bericht zur Erstevaluation vom 13. Oktober 2011 handelt es sich im Übrigen auch nicht um eine Vorversion zum Zweitevaluationsbericht vom 19. Januar 2011, der aufgrund des rein provisorischen Charakters allenfalls nicht zu den Verfahrensakten zu zählen wäre (vgl. dazu vorne E. 2.4.). Das Gericht hat entsprechend zusätzlich zu den zunächst von der Vergabestelle eingereichten Akten zur Zweitevaluation die Akten der in Wiedererwägung gezogenen Erstevaluation einverlangt. Auch diese Akten gehören gemäss den vorstehenden Ausführungen zu den massgebenden Verfahrensakten, in welche die Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 26 ff. VwVG Einsicht nehmen können. Dies muss im Übrigen auch deshalb gelten, weil im Rahmen der Zweitevaluation auf den Bericht der Erstevaluation verwiesen worden ist. Demgegenüber erweisen sich die möglicherweise bestehenden Vorversionen zu den Evaluationsberichten vom 13. Oktober 2010 und vom 19. Januar 2011 (vgl. die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in ihrer Eingabe vom 8. April 2011, S. 7) als rein interne Entwürfe, denen nicht der Charakter von Akten im Sinne der Art. 26 ff. VwVG zukommt. Da eine Einsichtnahme durch die Beschwerdeführerinnen in solche Entwürfe grundsätzlich nicht gewährt werden kann (siehe dazu vorne E. 2.4.), besteht für das Gericht kein Anlass, diese bei der Vergabestelle zu edieren. 2.6. Der Anspruch auf Akteneinsicht umfasst gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG auch die als Beweismittel dienenden Aktenstücke, welche nicht zum streitbetroffenen Submissionsverfahren gehören. Gestützt auf Art. 12 Bst. a VwVG hat das Gericht mit Verfügung vom 4. April 2011 die Grundlagen zum Detailprojekt Kommunikationsnetzwerk (Technischer Bericht) einverlangt. Diese Grundlagen dienen namentlich der Beantwortung der Frage, in welchem Umfang die Vorbefassung von der Vergabestelle deklariert wurde und ob die Aushändigung des Detailprojekts ohne die genannten Grundlagen genügend war, um einen allfälligen Wissensvorsprung der
B-1172/2011 vorbefassten Zuschlagsempfängerin im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Bst. a VöB auszugleichen. Wieso in diese Akten mit Blick auf den Streitgegenstand keine Akteneinsicht gewährt werden können sollte, wie dies die Vergabestelle behauptet, ist nicht zu erkennen. Ganz im Gegenteil scheint es evident, dass die Beschwerdeführerinnen ein Interesse an der Einsicht in die gerichtlich edierten Aktenstücke haben, zumal von diesen auch die Beantwortung der Frage nach einer allfälligen Verwirkung der Geltendmachung der Vorbefassungsrüge abhängt. Die Einsicht in diese Akten richtet sich entsprechend nach den Art. 26 und 27 VwVG. 3. Zunächst sind die allgemein geltenden Grundsätze für die Gewährung von Akteneinsicht in submissionsrechtlichen Justizverfahren darzulegen. 3.1. Die in den Art. 26 ff. VwVG getroffene Regelung zur Akteneinsicht erweist sich als Konkretisierung der allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht (BGE 115 V 297 E. 2d S. 301 f., 120 IV 242 E. 2c/aa S. 244; vgl. BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 26 N. 10). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gelten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B- 3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2 mit Hinweisen, sowie den Zwischenentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 17. Februar 1997, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 61.24 E. 3a). 3.2. Soweit hinsichtlich bestimmter Aktenstücke ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse zu bejahen ist, ergibt sich aus dem Grundsatz
B-1172/2011 der Verhältnismässigkeit, dass – wenn möglich – eine teilweise Einsichtsgewährung (insbesondere durch Abdeckung gewisser Namen oder Stellen bzw. Entfernen einzelner Seiten) zu erfolgen hat. Grundsätzlich ist die Form zu wählen, welche die Einsicht am wenigsten einschränkt, sofern sie mit vertretbarem Aufwand umgesetzt werden kann (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 E. 7.3; siehe auch PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 901, sowie MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 245 f. mit Hinweisen). Selbst am Verfahren nicht beteiligten Anbietern ist in Bezug auf ihre Geheimhaltungsinteressen das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. dazu die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B- 3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.4 in fine mit Hinweisen). 3.3. Gemäss ständiger Rechtsprechung besteht im Rechtsmittelverfahren in Vergabesachen ohne Zustimmung der Betroffenen insbesondere kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten, da das in anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten hat (Urteile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1 sowie 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2c; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.1; Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120, E. 1 f.; siehe dazu auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.98, und GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 899 und zur Kritik an dieser Rechtsprechung Rz. 907). Liegt demgegenüber die Einwilligung der betroffenen Anbieter vor, steht der Akteneinsicht auch in Offertunterlagen nichts entgegen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2). 3.4. Schliesslich bleibt in genereller Weise festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 28 VwVG zum Nachteil einer Partei nur dann auf Aktenstücke abstellen darf, wenn die betroffene Partei von deren wesentlichem Inhalt mündlich oder schriftlich in Kenntnis gesetzt wurde und ihr ausserdem die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich dazu zu äussern und Gegenbeweismittel zu nennen (Zwischenentscheid
B-1172/2011 der BRK 2005-001, auszugsweise veröffentlicht in VPB 69.80, nicht publizierte E. 4c in fine; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 903). 4. Strittig ist zunächst die Einsicht in die unzensierten Evaluationsberichte inkl. Anhänge. 4.1. Die Beschwerdeführerinnen gehen offenbar davon aus, es müssten weitere Evaluationsunterlagen bestehen, aus welchen sich insbesondere die Bewertungen gemäss Beilage 6 zum Zweitevaluationsbericht vom 19. Januar 2011 nachvollziehen lässt (Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 8. April 2011, S. 3 und 8). Die Vergabestelle verneint das Bestehen solcher Unterlagen (Eingabe der Vergabestelle vom 2. Mai 2011, S. 6; vgl. aber die Beilagen 3 und 4 zu dieser Eingabe [siehe dazu hinten E. 7]). Gemäss dem unter E. 2.2 hiervor Gesagten erübrigt es sich für das Gericht, weiter darauf einzugehen, ob allenfalls weitere Unterlagen existieren. Im Übrigen ist anzumerken, dass – entgegen der Annahme der Beschwerdeführerinnen – die gelben Passagen unter "Bemerkungen" in der Beilage 6 zum Evaluationsbericht vom 19. Januar 2011 nicht Abdeckungen darstellen, sondern die entsprechenden Felder auch im Originaldokument leer bzw. gelb hinterlegt sind. 4.2. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Bekanntgabe der Namen der in den Evaluationsberichten erwähnten Personen (mit Ausnahme der Firma der Drittanbieterin) sei für sie wichtig, zumal anzunehmen sei, bei der Evaluation durch die Vergabestelle könnten auch Personen beteiligt gewesen sein, welche mit der Zuschlagsempfängerin verknüpft sind. Die Einsicht in den Bericht der Erstevaluation sei bedeutend, da die Zweitevaluation an mehreren Stellen auf die Erstevaluation verweise und damit ein direkter Zusammenhang zwischen den Dokumenten bestehe bzw. der Zweitevaluationsbericht nur im Kontext des Berichts über die Erstevaluation gelesen werden könne. Die Vergabestelle bringt demgegenüber vor, die Erstevaluation stehe in keinem Zusammenhang mit der vorliegenden Beschwerde, der entsprechende Bericht sei deshalb von der Akteneinsicht auszunehmen. Sie weist diesbezüglich darauf hin, dass die Erstevaluation in Wiedererwägung gezogen wurde und das Beschwerdeverfahren betreffend die Erstevaluation gegenstandslos erklärt wurde.
B-1172/2011 4.3. Hinsichtlich des Berichts zur Erstevaluation vom 13. Oktober 2010 ist zunächst festhalten, dass dieser – entgegen der Auffassung der Vergabestelle – sehr wohl ein Aktenstück zum vorliegend strittigen Beschaffungsverfahren darstellt. Eine andere Frage ist, ob dieser Bericht für das vorliegende Beschwerdeverfahren massgebende Informationen enthält. Diese Frage ist aber nicht antizipiert im Rahmen des Entscheides über die Gewährung der Akteneinsicht zu beantworten. Vielmehr besteht der Sinn der Akteneinsicht ja gerade darin, dass sich die Parteien ein Bild über die einschlägigen Aktenstücke machen können. Da die Vergabestelle keine anderen Interessen darzulegen vermag, welche der Einsicht in den Erstevaluationsbericht vom 13. Oktober 2010 entgegenstehen, ist der Antrag der Beschwerdeführerinnen in diesem Punkt gutzuheissen. 4.4. Einstweilen auszunehmen von der Akteneinsicht in den Erstevaluationsbericht ist indessen die Beilage 4, welche die Vergabestelle "in jedem Fall" abzudecken verlangt. Bezüglich der dort wiedergegebenen Aufstellung der offerierten Stunden (aufgeschlüsselt nach den Projektphasen), scheint es jedenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen, dass sich daraus Rückschlüsse auf die Organisation der Anbieter ableiten lassen. Zuhanden der Beschwerdeführerinnen kann indessen bereits im Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheides festgehalten werden, dass die Zuschlagsempfängerin für die Phasen 32 und die Phase Migration deutlich weniger Stunden veranschlagt hat als die Beschwerdeführerinnen und die Drittanbieterin. Auch für die Phasen 41 und 51 hat die Zuschlags-empfängerin am wenigsten Stunden veranschlagt, wenn auch die Differenzen in diesen Punkten weniger bedeutsam sind. Umgekehrt hat die Zuschlagsempfängerin für die Phase 53 im Vergleich zu den Beschwerdeführerinnen und der Drittanbieterin signifikant mehr Stunden vorgesehen. Über die Einsicht in die Beilage 4 zum Erstevaluationsbericht ist nach Anhörung der Zuschlagsempfängerin mit separater Verfügung zu entscheiden. 4.5. Wohl hat das Bundesverwaltungsgericht die Namen der Projektbeteiligten seitens der Vergabestelle und des mit der Bewertung beauftragten Planungsbüros im Rahmen der ersten Zustellung der Zweitevaluation unter Vorbehalt weitergehender Gewährung der Akteneinsicht einstweilen abgedeckt und den Beschwerdeführerinnen damit nicht offengelegt, wem welche Funktion im Rahmen der Evaluation zugekommen ist. Die in dieser Hinsicht teilweise abgedeckten Akten genügen den Beschwerdeführerinnen in aller Regel, um ihre Anträge zu
B-1172/2011 begründen bzw. ihre Vorbringen zu belegen. Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, in Akten der Vergabestelle werde grundsätzlich nur in anonymisierter Form Einsicht gewährt. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die beteiligten Personen einen gewissen Nachteil erleiden können, wenn ihre Namen den Parteien bekanntgegeben werden. Indessen sind darin im Unterschied zur Projektorganisation der Anbieterinnen keine Geschäftsgeheimnisse zu sehen. Wohl könnte grundsätzlich auch das Gericht prüfen, ob die abgedeckten Personen für die Zuschlagsempfängerin tätig sind bzw. Verknüpfungen bestehen. Auch die Beschwerdeführerinnen haben aber schon aufgrund ihrer Marktkenntnisse ein Interesse daran, diese Kontrolle vorzunehmen, wenn sie vermuten, es bestünden unzulässige Verknüpfungen zwischen Vergabestelle und Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerinnen haben dieses Interesse an der Einsicht in die nicht anonymisierten Akten vorliegend hinreichend substantiiert. Die Vergabestelle ist weder auf diese Argumente eingegangen noch hat sie überwiegende öffentliche Interessen geltend gemacht, welche der Akteneinsicht entgegenstehen. 4.6. Nach dem Gesagten ist der Antrag der Beschwerdeführerinnen insoweit gutzuheissen und es ist ihnen Einsicht in die lediglich betreffend die Drittanbieterin abgedeckten Berichte der Erst- und der Zweitevaluation zu gewähren. 5. 5.1. Die Beschwerdeführerinnen beantragen weiter Einsicht in die Ziff. 2.0.2 der Offerte der Beschwerdeführerinnen betreffend Referenzen der Schlüsselpersonen (unter Abdeckung der Namen). Die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin beantragen die Abweisung dieses Antrags. Die Zuschlagsempfängerin macht diesbezüglich geltend, aus den betroffenen Offertpassagen könne abgeleitet werden, wie sich die Zuschlagsempfängerin bei grösseren Projekten organisiert. Namentlich sei ersichtlich, wie sich die Aufteilung der Leistungen auf das Personal der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft darstelle. Dabei handle es sich zweifellos um Geschäftsgeheimnisse. Im Übrigen bestehe vorliegend kein Anlass, von der geltenden Rechtsprechung abzuweichen, wonach Konkurrenzofferten grundsätzlich von der Akteneinsicht auszunehmen seien.
B-1172/2011 5.2. Wie unter E. 3.3. hiervor dargelegt wurde, sind Konkurrenzofferten soweit von der Akteneinsicht auszunehmen, als diese Geschäftsgeheimnisse beinhalten. Vorliegend legt die Zuschlagsempfängerin plausibel dar, dass die Angaben über die Referenzprojekte der Schlüsselpersonen Rückschlüsse auf die interne Organisation der Zuschlagsempfängerin erlauben würden. Die Angaben in der Offerte gehen – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen – jedenfalls deutlich weiter als die blosse Nennung von Projekten auf der Homepage der Zuschlagsempfängerin. Die interne Organisation der Zuschlagsempfängerin und namentlich deren interne Arbeitsaufteilung bei Grossprojekten stellen regelmässig Geschäftsgeheimnisse dar. Eine teilweise Abdeckung der strittigen Offertpassagen ist weder praktikabel, noch würden die so verbleibenden Angaben den Beschwerdeführerinnen einen Nutzen bringen, ist doch gerade die Arbeitsleistung der Schlüsselpersonen im Rahmen der angegebenen Referenzprojekte massgebend. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Einsichtnahme in die Ziff. 2.0.2. der Offerte der Zuschlagsempfängerin ist damit abzuweisen, wobei offen bleiben kann, ob tatsächlich – wie von der Zuschlagsempfängerin behauptet – aufgrund der Besonderheiten der ausgeschriebenen Arbeiten nur derart wenige Schlüsselpersonen in Frage kommen, dass es auch bei Abdeckung von deren Namen jedem anderen Anbieter klar wäre, um wen es sich handelt. 6. Strittig ist weiter die Einsichtnahmen in die Akten des Detailprojekts Kommunikationsnetzwerk gemäss Ziff. 1.3.1 der Beschwerdebeilage 10. 6.1. Die Beschwerdeführerinnen machen diesbezüglich geltend, bei diesen Akten handle es sich um wichtige Dokumente, welche die Zuschlags-empfängerin noch vor der Ausschreibung des strittigen Auftrages habe einsehen können, die aber den Beschwerdeführerinnen nicht offengelegt wurden. Die Dokumente würden damit zeigen, in welchem Umfang die Zuschlagsempfängerin vorbefasst sei (zur Frage nach der Deklarierung der Vorbefassung siehe auch E. 1.4 und E. 2.6 hiervor) und dass kein hinreichender Ausgleich des Wettbewerbsvorteils durch Offenlegung aller massgebenden Dokumente erfolgt sei. 6.2. Die Vergabestelle beantragt, diese Dokumente seien von der Akteneinsicht auszunehmen, da es sich um verwaltungsinterne Dokumente zu einem anderen als dem streitbetroffenen
B-1172/2011 Vergabeverfahren handle. Auch würden diese Dokumente Geschäftsgeheimnisse von Drittunternehmungen, welche an den Teilprojekten beteiligt waren, beinhalten. Jedenfalls müsste vor einem Entscheid über die Akteneinsicht deshalb den entsprechenden Unternehmungen das rechtliche Gehör gewährt werden. 6.3. Es ist festzustellen, dass die Vergabestelle in ihren Ausführungen keine konkreten öffentlichen Interessen geltend macht, welche der Gewährung der Akteneinsicht in diese Dokumente entgegenstehen würden. Wie bereits unter E. 2.3 hiervor ausgeführt wurde, genügt es im Übrigen nicht, wenn die Vergabestelle Akten als "intern" oder "vertraulich" bezeichnet, um diese von der Akteneinsicht auszunehmen. Indessen führt die Vergabestelle aus, die Dokumente würden allenfalls Geschäftsgeheimnisse von Drittunternehmungen betreffen. Zwar sind solche Geschäftsgeheimnisse prima facie jedenfalls nicht evident, umgekehrt aber auch nicht auszuschliessen. Es ist demnach dem Antrag der Vergabestelle folgend den betroffenen Unternehmungen Gelegenheit einzuräumen, sich dazu zu äussern, ob die Akten Geschäftsgeheimnisse betreffen und soweit solche geltend gemacht werden, dazu konkrete Ausführungen zu machen. Über die Einsicht in die Akten des Detailprojekts Kommunikationsnetzwerk gemäss Ziff. 1.3.1 der Beschwerdebeilage 10 ist damit zu einem späteren Zeitpunkt mit separater Verfügung zu befinden. 7. Schliesslich ist über die Einsicht in die Dokumente zu befinden, welche die Vergabestelle mit ihrer Stellungnahme vom 2. Mai 2011 eingereicht hat (Beilagen 1-8). Hinsichtlich all dieser Beilagen beantragt die Vergabestelle, sie seien wegen ihres internen bzw. vertraulichen Charakters von der Akteneinsicht auszunehmen. Zudem seien mitunter Geheimhaltungsinteressen von Drittunternehmungen betroffen. Welche konkreten öffentlichen Interessen einer Einsichtnahme entgegenstehen, lässt die Eingabe der Vergabestelle vom 2. Mai 2011 indessen offen. Betreffend die Beilagen 1 (Projektantrag zum vorliegenden Beschaffungsverfahren), 3 (Notizen zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Aufgabenanalyse und Vorgehensvorschlag" der dazu beauftragten Unternehmung) und 4 (Notizen zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Schlüsselpersonen" der dazu beauftragten
B-1172/2011 Unternehmung) ist nicht zu erkennen, welche schützenswerten Interessen Dritter betroffen sein könnten, die einer Einsichtnahme durch die Beschwerdeführerinnen entgegenstehen. Es ist zudem evident, dass diesen Dokumenten Beweischarakter im Sinne von Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG zukommt, zumal es sich ja gerade um Dokumente zur Zweitevaluation handelt und die Beschwerdeführerinnen die fehlende Nachvollziehbarkeit der Bewertung geltend machen. In diese Dokumente ist entsprechend Einsicht zu gewähren. Hinsichtlich der Beilage 2 (Variantenbeurteilung der EA._______ AG) sowie der Beilagen 5-8 (Protokolle der Projektsitzungen "Verkehrsbeeinflussungssystem SO/AG") scheinen Geschäftsgeheimnisse von Drittunternehmungen prima facie nicht gänzlich ausgeschlossen, weshalb auch diesbezüglich dem Antrag der Vergabestelle folgend den betroffenen Unternehmungen Gelegenheit einzuräumen ist, sich dazu zu äussern, ob die Akten Geschäftsgeheimnisse betreffen. Auch über die Einsicht in diese Dokumente ist demnach mit separater Verfügung zu entscheiden. 8. Den Beschwerdeführerinnen wurden verschiedene Dokumente in teilweise abgedeckter Form zugestellt (Beilagen Nr. 3 und 4 zur Vernehmlassung der Vergabestelle vom 14. März 2011, Dossiers Nr. 3 bis 7 zur Eingabe der Vergabestelle vom 21. März 2011). Zu diesen teilweise abgedeckt zur Verfügung gestellten Dokumenten äussern sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eingabe vom 8. April 2011 nicht explizit. Immerhin halten sie fest, dass sie nichts dagegen einzuwenden hätten, dass in Offerten und Verträgen die Namen der Unterzeichnenden abgedeckt würden. Soweit daneben auch Kostenkalkulationen und Vertragsbedingungen abgedeckt wurden, legen die Beschwerdeführerinnen kein anerkanntes Interesse an deren Offenlegung dar. Da Kostenkalkulationen als Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind, sind die Anträge der Beschwerdeführerinnen auf weitergehende Einsicht in die abgedeckt vorgelegten Akten abzuweisen, soweit die Anträge überhaupt dahingehend zu verstehen sind. 9. In Bezug auf die Frage, wann die Akten, in welche gemäss dem vorliegenden Zwischenentscheid Einsicht gewährt wird, den Beschwerdeführerinnen zugestellt werden, ist zu beachten, dass die tatsächliche Gewährung von Akteneinsicht regelmässig kein Vollzug
B-1172/2011 eines Rechtsakts darstellt. Vielmehr ist die Zustellung von Akten ein blosser Realakt (STEPHAN C. BRUNNER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 26 N. 29). Selbst wenn demnach einer unmittelbaren Zustellung der Akten rechtlich nichts im Wege stehen sollte und insbesondere der Ablauf der Frist für eine Beschwerde an Bundesgericht möglicherweise nicht abgewartet werden müsste, scheint es angezeigt, der Vergabestelle Gelegenheit zu geben, sich gegen die Umsetzung des vorliegenden Zwischenentscheides zur Wehr zu setzen. Es wird deshalb in Aussicht gestellt, dass die Zustellung der Akten an die Beschwerdeführerinnen nach Ablauf von sieben Kalendertagen nach erfolgreicher postalischer Zustellung des vorliegenden Zwischenentscheides erfolgt (vgl. dazu auch die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 30. Januar 2009), sofern die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht nicht anzeigt, dass sie eine Anfechtung des vorliegenden Zwischenentscheids erwägt. Diesfalls würde mit der Zustellung der Akten bis zu allfälligen Anordnungen des Bundesgerichts zugewartet. 10. Über die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
B-1172/2011 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Einsicht in die (mit Ausnahme der Firma der Drittanbieterin) nicht-zensurierten Evaluationsberichte (Erstevaluation vom 13. Oktober 2010 und Zweitevaluation vom 19. Januar 2011) wird gutgeheissen. Ausgenommen von der Akteneinsicht bleibt einstweilen die Beilage 4 zum Erstevaluationsbericht. 1.2. Den Beschwerdeführerinnen wird Einsicht in die Beilagen 1, 3 und 4 zur Eingabe der Vergabestelle vom 2. Mai 2011 gewährt. 1.3. Über die Einsichtnahme in die Beilage 4 zum Erstevaluationsbericht, über die Einsichtnahme in die Akten des Detailprojekts Kommunikationsnetzwerk gemäss Ziff. 1.3.1 der Beschwerdebeilage 10 und über die Einsichtnahme in die Beilagen 2 sowie 5 bis 8 zur Eingabe der Vergabestelle vom 2. Mai 2011 wird mit separater Verfügung entschieden. 1.4. Die weitergehenden Anträge der Beschwerdeführerinnen werden abgewiesen, soweit diese nicht gegenstandslos geworden sind. 2. Die Akten gemäss Ziff. 1.1. und 1.2. hiervor werden den Beschwerdeführerinnen sieben Kalendertage nach der postalischen Zustellung des vorliegenden Zwischenentscheides zugestellt, soweit die Vergabestelle dem Gericht innert dieser Frist nicht anzeigt, dass sie eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den vorliegenden Zwischenentscheid in Erwägung zieht. 3. Über die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit der Hauptsache befunden.
B-1172/2011 4. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax) – die Vergabestelle (Gerichtsurkunde, vorab per Fax) – die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab per Fax) Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber: Marc Steiner Martin Buchli Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 11. Mai 2011