Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-769/2011
Urteil v o m 2 4 . M a i 2013 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern, vertreten durch Fürsprecherin Margareta Lauterburg und Fürsprecher Stephan Kratzer, Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs, 3050 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
TelCommunication Services AG, Binzmühlestrasse 130, 8050 Zürich, vertreten durch Dr. iur. Simon Schlauri und Claudio Haufgartner, Binzmühlestrasse 130, 8050 Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Bedingungen der Interkonnektion.
A-769/2011 Sachverhalt: A. Am 14. Mai 2009 reichte die TelCommunication Services AG (nachfolgend: TelCommunication) bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) betreffend Interkonnektion (IC) ein. In materieller Hinsicht beantragte sie, es seien die im Price Manual IC, Version 1-7, markierten Interkonnektionspreise hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientierung resp. Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2009 festzulegen (vgl. Ziff. 1 des Rechtsbegehrens). B. Swisscom nahm zum Gesuch am 8. Juni 2009 Stellung. Sie beantragte in materieller Hinsicht, es seien für die von TelCommunication eingeklagten IC-Dienste für das Jahr 2009 Preise gemäss der von ihr eingereichten Beilage zu verfügen (vgl. Ziff. 1 des Rechtsbegehrens). Bezüglich der "Supplementary Services for Carrier Preselection" (exkl. "Migration of Carrier Selection Codes") und "Transit to (…) Access Services", beide gemäss eingereichter Beilage, sei auf das Gesuch nicht einzutreten bzw. – eventualiter – dieses abzuweisen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens). C. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 entschied die ComCom über das Zugangsgesuch. Sie wies dieses bezüglich der Festlegung eines kostenorientierten Preises für den Dienst "Swisscom Directory Enquiry Access Service (1145)" ab (vgl. Dispositiv-Ziff. 1) und legte die IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010 fest (vgl. Dispositiv-Ziff. 2). Die Verfahrenskosten von Fr. 73'410.-- auferlegte sie zu Fr. 71'410.-- Swisscom und zu Fr. 2'000.-- TelCommunication (vgl. Dispositiv-Ziff. 3). D. Am 28. Januar 2011 erhebt Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz). Sie beantragt, es sei Dispositiv- Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung hinsichtlich der nutzungsabhängigen Preise für die Terminierungs- und Access-Services für die Jahre 2009 und 2010 aufzuheben und es seien diese Preise wie von ihr beantragt zu verfügen (vgl. Ziff. 1a des Rechtsbegehrens); eventualiter sei die Sache zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen
A-769/2011 (vgl. Ziff. 1b des Rechtsbegehrens). Weiter sei Dispositiv-Ziff. 3 aufzuheben und die Sache entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens zur Neufestsetzung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei wie von ihr beantragt anzuweisen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens). Sollte sie ihre Beschwerde nach Eröffnung der Urteile in den Beschwerdeverfahren A-300/2010, A-2924/2010, A-2969/2010 und 2970/2010, die noch am Bundesverwaltungsgericht hängig seien, zurückziehen, sei schliesslich ganz oder teilweise davon abzusehen, ihr Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Ziff. 3 des Rechtsbegehrens). Zur Begründung bringt sie namentlich vor, die Festsetzung der beanstandeten IC- Preise sei in verschiedener Hinsicht fehlerhaft. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, es sei das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen der Urteile in den erwähnten Beschwerdeverfahren zu sistieren (vgl. Ziff. 1 der Verfahrensanträge). Nach Eröffnung der entsprechenden Urteile sei ihr weiter unter Ansetzung einer angemessenen Frist Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde anzupassen und zu ergänzen bzw. einen allfälligen Beschwerderückzug zu prüfen (vgl. Ziff. 2 der Verfahrensanträge). Ein allfälliger Kostenvorschuss sei schliesslich erst nach einer entsprechenden Beschwerdeanpassung zu bestimmen und einzufordern (vgl. Ziff. 3 der Verfahrensanträge). E. Mit Verfügung vom 3. Februar 2011 verzichtet der Instruktionsrichter vorerst auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Mit Zwischenverfügung vom 25. Februar 2011 sistiert er das Verfahren bis zum Vorliegen der Urteile in den erwähnten Beschwerdeverfahren. F. Mit Verfügung vom 17. April 2012 fordert der Instruktionsrichter die Vorinstanz auf, bis zum 8. Mai 2012 schriftlich mitzuteilen, ob und in welchem Umfang sie die angefochtene Verfügung mit Blick auf die inzwischen ergangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in den erwähnten Verfahren in Wiedererwägung ziehen werde und falls ja, bis wann mit der neuen Verfügung gerechnet werden könne. Mit Schreiben vom 8. Mai 2012 teilt die Vorinstanz mit, die angefochtene Verfügung wäre wegen der Gutheissung der Beschwerden in den Verfahren A-2969/2010 und A-2970/2010 bezüglich der Preise für Glasfaserspleissungen zwar grundsätzlich in Wiedererwägung zu ziehen. Die Preisänderungen, die sich aufgrund dieser Anpassung ergäben, seien aber so gering, dass sie sich im Dispositiv der angefochtenen Verfügung nicht auswirkten. Der Be-
A-769/2011 schwerdeführerin mangle es daher an einem Rechtsschutzinteresse für eine Wiedererwägung, weshalb sie sich nicht zu einer solchen veranlasst sehe. G. Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 hebt der Instruktionsrichter die Sistierung auf und fordert die Beschwerdeführerin auf, dem Bundesverwaltungsgericht mitzuteilen, ob und inwieweit sie an ihrer Beschwerde festhalte. H. Am 14. Juni 2012 hält die Beschwerdeführerin grundsätzlich an ihrer Beschwerde und den ersten beiden Rechtsbegehren fest, lässt jedoch eine Rüge betreffend die Festsetzung der beanstandeten IC-Preise fallen und stellt hinsichtlich dieser Preise teilweise berichtigte Anträge. Ihren Antrag betreffend die Kosten des vorliegenden Verfahrens (keine Kostenauflage bei einem allfälligen Beschwerderückzug; Ziff. 3 des Rechtsbegehrens) bezeichnet sie als obsolet, da es nicht zu einem Beschwerderückzug komme. Bezüglich der Verfahrensanträge führt sie aus, das Bundesverwaltungsgericht habe diesen bereits stattgegeben, was bei der Verlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen sein werde. I. Mit Zwischenverfügung vom 5. Juli 2012 setzt die neu zuständige Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 7'000.-- an, die diese einhält. Weiter ersucht sie die Vorinstanz um eine Vernehmlassung, die Beschwerdegegnerin um eine Beschwerdeantwort und die Preisüberwachung um eine Stellungnahme. J. Die Preisüberwachung führt in ihrem Schreiben vom 14. August 2012 aus, sie habe in ihrer Empfehlung vom 30. Juni 2010 im vorinstanzlichen Zugangsverfahren in erster Linie grundsätzliche Vorbehalte gegenüber der Berechnungsmethodik geäussert. Die aufgeworfenen methodischen Fragen richteten sich an die Vorinstanz und seien nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Teilweise seien sie aber in anderen Beschwerdeverfahren abgehandelt worden. Sie verzichte deshalb darauf, im vorliegenden Verfahren Stellung zu nehmen. K. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 13. September
A-769/2011 2012, es sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und es seien die IC- Preise für das Jahr 2010 wie von ihr berichtigt neu festzulegen. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Zur Begründung der beantragten teilweisen Gutheissung bringt sie vor, die Beschwerdeführerin rüge zu Recht, es sei ihr bei der Festlegung der IC-Preise für das Jahr 2010 in einem Punkt (DeltaP Vermittlungstechnikanlagen) ein Fehler unterlaufen. Dessen Berichtigung führe zusammen mit den Vorgaben, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung hinsichtlich der Preise für Glasfaserspleissungen gemacht habe, für das Jahr 2010 zu IC- Preisen, die von den verfügten abwichen. L. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. September 2012 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie namentlich aus, die vom Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen A-2969/2010 und A-2970/2010 angeordnete Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen wirkten sich nicht auf das Dispositiv der angefochtenen Verfügung aus. Damit dürfte es der Beschwerdeführerin an einem Rechtsschutzinteresse fehlen, da sich ein Rechtsmittel üblicherweise gegen das Dispositiv bzw. die Entscheidformel richte. M. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 7. November 2012 grundsätzlich an ihren bisherigen Ausführungen fest und macht einige ergänzende Bemerkungen. Ausserdem weist sie darauf hin, dass sie lediglich nutzungsabhängige IC-Preise angefochten habe. Dass die Vorinstanz in der Vernehmlassung auch die Festsetzung nutzungsunabhängiger IC- Preise für das Jahr 2010 beantrage, müsse daher ein Versehen sein. N. Die Beschwerdegegnerin äussert sich in ihrer Duplik vom 19. Dezember 2012 einzig in einem Punkt zur Replik der Beschwerdeführerin. O. Die Vorinstanz hält in ihrer Stellungnahme vom 20. Dezember 2012 an ihrem Antrag (teilweise Gutheissung) fest, verweist zur Begründung auf ihre Ausführungen in der Vernehmlassung und der angefochtenen Verfügung und macht eine ergänzende Bemerkung zum Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin. Ausserdem räumt sie ein, dass die nutzungsunabhängigen IC-Preise nicht Verfahrensgegenstand bildeten und es sich bei
A-769/2011 ihrem Antrag, diese für das Jahr 2010 ebenfalls festzusetzen, um ein Versehen handle. P. Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 23. Januar 2013 an ihren bisherigen Ausführungen fest und macht eine ergänzende Bemerkung. Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Er darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden und kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 1.4 m.w.H.). Vorliegend richtet sich die Beschwerde gegen die nutzungsabhängigen IC-Preise für die Zugangs- und Terminierungsdienste für die Jahre 2009 und 2010 und die Verlegung der Kosten des
A-769/2011 vorinstanzlichen Verfahrens. Der Streitgegenstand ist somit in diesem Sinn beschränkt. 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung, da sämtliche streitige Preise tiefer festgesetzt werden, als sie sie offerierte bzw. im Zugangsverfahren beantragte, und ihr zudem nahezu sämtliche Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens auferlegt werden. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert (vgl. zum schutzwürdigen Interesse auch E. 3.3.1). 1.4 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2). Im Weiteren ist es zwar grundsätzlich seine Aufgabe, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber der Entscheidbehörde mit der offenen Normierung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidbefugnis einräumen wollte, darf und muss es seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 132 II 257 E. 3.2; BVGE 2010/19 E. 4.2, BVGE 2009/35 E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2).
A-769/2011 2.2 Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges Fachwissen zurückgreifen. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19 E. 4.2, BVGE 2009/35 E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2). Die Vorinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Natur zu beantworten sind. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2009/35 E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 2.2 und A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 2.2). 3. Wie erwähnt (vgl. Bst. D), beantragt die Beschwerdeführerin, es seien die streitigen nutzungsabhängigen IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010 vom Bundesverwaltungsgericht neu festzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt sie zwei Rügen vor. Auf diese wird nachfolgend eingegangen (vgl. E. 3.1 ff. [Preise Glasfaserspleissungen 2009 und 2010] und E. 4 [DeltaP Vermittlungstechnikanlagen 2010]). 3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe bei der Festlegung der Preise für Glasfaserspleissungen zu Unrecht auf
A-769/2011 die Preise des schweizweit günstigsten Anbieters statt auf die Durchschnittspreise der regional günstigsten Anbieter abgestellt. Das Bundesverwaltungsgericht nahm zu dieser Rüge bereits in seinen nach Eingang der vorliegenden Beschwerde ergangenen Urteilen A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 (teilweise abgedruckt in BVGE 2012/8) und A-2970/2010 vom 22. März 2012 Stellung und erachtete sie als begründet (vgl. E. 29.1.4 im erst- und E. 29.1.5 im zweitgenannten Urteil). Es hiess deshalb die Beschwerden der Beschwerdeführerin in diesem Punkt gut und wies die jeweilige Angelegenheit zur Neufestsetzung der streitigen Mietleitungspreise an die Vorinstanz zurück. Vorliegend ist aus diesem Grund zu Recht unstreitig, dass die Rüge der Beschwerdeführerin berechtigt ist. Unbestritten ist zudem, dass die Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen zusammen mit der Korrektur bei den DeltaP Vermittlungstechnikanlagen für das Jahr 2010 zu zahlreichen Änderungen bei den angefochtenen IC-Preisen für dieses Jahr führen und diese daher neu zu verfügen sind (vgl. E. 4). Umstritten ist hingegen, wie hinsichtlich der streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 zu verfahren ist. 3.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht habe diese Preise wie von ihr in der angepassten Ziff. 1a ihres Beschwerdebegehrens angegeben neu zu verfügen (vgl. dazu E. 3.2). Eventualiter seien sie durch die Vorinstanz auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen neu festzusetzen (vgl. die in diesem Sinn konkretisierte Ziff. 1b ihres Beschwerdebegehrens; dazu E. 3.3). Letzteres gelte ganz grundsätzlich und unabhängig davon, wie gross der Einfluss der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen sei bzw. auf welche Stelle hinter dem Komma sich diese auswirkten. Zusammen mit anderen Anpassungen von Preisbestandteilen und als Folge von Preisrundungen könne durchaus ein signifikanter Effekt eintreten, der sich im Bereich der Hundertstelrappen auswirke und damit die Preisfestlegung der Vorinstanz beeinflusse. Auch wenn diese keinen Anlass zu einer Wiedererwägung sehe und ihr im Schreiben vom 8. Mai 2012 ein Rechtsschutzinteresse abspreche, halte sie in diesem Punkt an der Beschwerde fest. Ob sich ein Preis im Verhältnis zum verfügten ändere, zeige sich nämlich erst nach der Durchführung der korrekten Berechnung. 3.1.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Vorinstanz habe in ihrem Schreiben vom 8. Mai 2012 dargetan, dass sich die Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren stritti-
A-769/2011 gen Preise nicht spürbar auswirkten. Insbesondere habe sie darauf hingewiesen, dass sich bei einer Anpassung der fraglichen Kosten im Dispositiv der Verfügung nichts ändern würde. Die Beschwerdeführerin bestreite dies nicht, wolle aber dennoch – aus "grundsätzlichen" Überlegungen – an einer Berichtigung festhalten. Was genau anzupassen sei, lasse sie jedoch offen. Damit dürfte es ihr an einem Rechtsschutzinteresse fehlen, richte sich ein Rechtsmittel üblicherweise doch gegen das Dispositiv bzw. die Entscheidformel. 3.1.3 Die Vorinstanz bringt vor, sie spreche der Beschwerdeführerin nicht ein Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung gegen die verfügten IC-Preise ab. In ihrem Schreiben vom 8. Mai 2012 habe sie vielmehr hinsichtlich einer Wiedererwägung ein solches Interesse verneint. Wegen der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen allein bestehe allerdings noch kein Anlass die in der angefochtenen Verfügung festgelegten Preise neu festzusetzen. Dies sei nur erforderlich, wenn sich diese Anpassungen auch praktisch auswirkten, mithin, wenn sich die festzulegenden Preise tatsächlich änderten, was hier jedoch nicht der Fall sei. 3.2 Die Preise, die die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 14. Juni 2012 (Beschwerdeanpassung; vgl. Bst. H) für das Jahr 2009 beantragt, sind – wie bereits die ursprünglich beantragten – von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen allesamt höher als die verfügten. Die Abweichungen liegen grundsätzlich zwischen einem und einigen Hundertstel- Rappen; bei den Set-up-Gebühren für die Dienste "Swisscom Publifon to PTS Freephone Services Access Service, Variant A", national und regional, sind sie deutlich grösser. Obwohl die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe implizit vorbringt, ihre Preisanträge basierten auf der einzigen hinsichtlich des Jahres 2009 verbliebenen Rüge betreffend die Glasfaserspleissungen, begründet sie diese Abweichungen nicht mit den Anpassungen, die als Folge dieser Rüge am Kostenmodell vorzunehmen sind. Sie lässt vielmehr, wie dargelegt (vgl. E. 3.1.1), offen, ob sich diese Anpassungen auf die streitigen Preise auswirken. Dies, obschon die Vorinstanz und ihr folgend die Beschwerdegegnerin derartige Auswirkungen ausdrücklich bestreiten. Aus ihren Ausführungen geht somit nicht hervor, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang und bei welchen Preisen ihre Rüge betreffend die Glasfaserspleissungen die Festsetzung der von ihr beantragten Preise rechtfertigen soll. Zumindest hinsichtlich der markant höheren Set-up-Gebühren für die erwähnten Dienste dürfte dies von vornherein jedenfalls nicht in vollem Umfang der Fall sein, geht doch auch die Beschwerdeführerin davon aus, die Anpassungen bei den
A-769/2011 Glasfaserspleissungen wirkten sich gegebenenfalls lediglich geringfügig auf die angefochtenen Preise aus. Weitere Gründe für die Festsetzung der beantragten Preise nennt sie jedoch nicht. Ebenso wenig reicht sie Belege ein, die es ermöglichen würden, diese Preise nachzuvollziehen und zu überprüfen. Es ist daher nicht ersichtlich, wieso diese Preise verfügt werden sollten. Ziff. 1a ihres Rechtsbegehrens ist folglich hinsichtlich dieser Preise abzuweisen. 3.3 Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob die streitigen IC- Preise für das Jahr 2009 – wie die Beschwerdeführerin mit ihrem Eventualbegehren verlangt – aufzuheben und von der Vorinstanz auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen neu festzusetzen sind. 3.3.1 Zu klären ist dabei vorgängig, ob es der Beschwerdeführerin – wie die Beschwerdegegnerin vorbringt – hinsichtlich ihres Begehrens an einem schutzwürdigen Interesse mangelt, weil sie nicht darlegt, dass und wie diese Preise anzupassen sind. Zwar beantragt die Beschwerdeführerin in der Tat lediglich deren Neufestsetzung auf der korrekten Grundlage, ohne ihr Begehren zu konkretisieren bzw. zu beziffern. Aus ihrer Begründung wird jedoch deutlich, dass sie die erneute Verfügung dieser Preise nicht einzig aus "grundsätzlichen" Überlegungen (fehlerhafte Preisfestsetzung) verlangt. Massgeblich ist vielmehr, dass zumindest einzelne dieser Preise bei einer korrekten Berechnung geringfügig höher ausfallen könnten. Es kann somit nicht gesagt werden, sie habe hinsichtlich ihres Begehrens kein schutzwürdiges Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; BGE 133 V 188 E. 4.3.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2011 vom 2. Februar 2011 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2190/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 1.2; VERA MARANTELLI- SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 10 zu Art. 48 m.w.H.). Auf dieses ist deshalb auch hinsichtlich dieser Preise einzutreten. 3.3.2 Soweit die Vorinstanz im Rahmen des Zugangsverfahrens Anpassungen am Kostenmodell der marktbeherrschenden Anbieterin vornimmt, hat sie sich an die in dieser Hinsicht bestehenden Vorgaben zu halten (vgl. BVGE 2012/8 E. 27.5.1 und 29.1.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im parallelen Beschwerdeverfahren A-773/2011 E. 3.4.1). Weicht sie davon ab, sind die verfügten Preise, soweit sie angefochten werden, grundsätzlich aufzuheben und entsprechend diesen Vorgaben neu zu verfügen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 29.1.5). Davon kann allerdings
A-769/2011 – vorbehältlich anderer Gründe – abgesehen werden, wenn bei einer korrekten Preisbestimmung keine anderen als die angefochtenen Preise resultieren würden. Da deren Höhe in diesem Fall kostenorientiert und nicht zu beanstanden ist, obschon sie fehlerhaft bestimmt wurden, besteht kein Anlass, sie erneut zu verfügen. Vorliegend macht die Vorinstanz zwar geltend, die Korrektur ihrer zu Unrecht vorgenommenen Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen wirke sich nicht auf die streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 aus, weshalb diese nicht neu zu verfügen seien. Ob, in welchem Umfang, auf welche Weise und mit welchem Ergebnis sie eine Neuberechnung der streitigen Preise auf korrekter Grundlage vorgenommen hat, erläutert sie indes nicht. Ebenso wenig reicht sie einen entsprechenden Beleg ein. Ihr Vorbringen erweist sich somit als blosse Behauptung. Gleiches gilt für das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die sich ohne weitere Ausführungen der Vorinstanz anschliesst. Weder diese noch die Beschwerdegegnerin vermögen somit darzutun, dass sich die korrekte Preisberechnung in keinem Fall auf die angefochtenen Preise auswirkt bzw. keiner dieser Preise dadurch auch nur geringfügig erhöht wird. Eine Klärung der Frage erscheint indes nicht als erforderlich. Wie noch darzulegen sein wird, ist die Angelegenheit zur Neufestsetzung der streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 (vgl. E. 4) und zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten (vgl. E. 5) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es rechtfertigt sich deshalb, hinsichtlich der hier offenen Frage auf weitere Instruktionsmassnahmen zu verzichten und stattdessen auch die streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neufestsetzung dieser Preise auf der korrekten Grundlage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies gilt umso mehr, als diese im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf weitergehende Erläuterungen und die Einreichung sachdienlicher Belege verzichtet hat, obschon ihr beides möglich gewesen wäre und es sich wegen der unbestrittenen Fehlerhaftigkeit ihres Vorgehens bei den Glasfaserspleissungen auch aufgedrängt hätte. Ziff. 1b des Beschwerdebegehrens ist entsprechend hinsichtlich der streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 gutzuheissen. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe für die Berechnung der DeltaP Vermittlungstechnikanlagen (Hardware und Software) für das Jahr 2010 nicht auf den in der Verfügung ermittelten korrekten Wert für die sog. "Equivalent Lines" (Sprachkanäle, EQL), sondern
A-769/2011 auf einen anderen, unzutreffenden Wert abgestellt. Die Vorinstanz anerkennt diese Kritik. Sie räumt zudem ein, dass die Verwendung der korrekten DeltaP Vermittlungstechnikanlagen zusammen mit den Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen in den meisten Fällen zu IC-Preisen für das Jahr 2010 führt, die geringfügig höher sind als die angefochtenen. In Übereinstimmung mit dem Hauptantrag der Beschwerdeführerin (vgl. Ziff. 1a des Beschwerdebegehrens) verlangt sie daher, die streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 seien vom Bundesverwaltungsgericht neu zu verfügen. 4.2 Vorliegend ist somit zu Recht unbestritten, dass die streitigen IC- Preise für das Jahr 2010 (reformatorisch) korrekt neu festzusetzen sind. Die entsprechenden Preisanträge der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz stimmen allerdings nicht völlig überein. Bei einem Preis liegt der Antrag der Beschwerdeführerin um einen Hundertstelrappen höher, bei mehreren weiteren Preisen sind deren Preisanträge im gleichen Umfang tiefer; bei weiteren zwei Preisen sind sie deutlich tiefer (vgl. die Gebühren ["peak period rate" und "off peak period rate"] für 60 Einheiten beim nationalen Dienst "Swisscom Publifon to PTS Feephone Services Access Service"). Obschon das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 15. November 2012 ausdrücklich auf diese Unterschiede hinwies und die Vorinstanz aufforderte, sich dazu zu äussern, nahmen weder diese noch die Beschwerdeführerin dazu Stellung. Aufgrund der Akten ist zwar davon auszugehen, dass es sich bei den beiden deutlich tieferen Preisanträgen der Beschwerdeführerin um ein Versehen handelt. Ob die entsprechenden Anträge der Vorinstanz korrekt sind, ist jedoch nicht ersichtlich. Eine Neufestsetzung dieser Preise durch das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines reformatorischen Entscheids (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG) ist daher nicht möglich. Nicht zu beurteilen ist weiter, welche der übrigen voneinander abweichenden Anträge korrekt sind. Soweit die Beschwerdeführerin einen minimal höheren Preis als die Vorinstanz beantragt, ist ein reformatorischer Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts deshalb ausgeschlossen. Bei ihren minimal tieferen Preisanträgen käme es demgegenüber zwar trotz Art. 62 Abs. 1 VwVG allein schon deshalb in Betracht, die beantragten tieferen Preise festzusetzen, weil sich eine Besserstellung der Beschwerdeführerin zuungunsten der Beschwerdegegnerin auswirken würde (vgl. ANNETTE GU- CKELBERGER, Zur reformatio in peius vel melius in der schweizerischen Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2010/2 S. 116 i.f.;
A-769/2011 THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 16 zu Art. 62; MADELEINE CAMPRUBI, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.]., Kommentar VwVG, Bern 2008 Rz. 6 zu Art. 62). Dem steht allerdings entgegen, dass die Beschwerdeführerin letztlich, obschon sie konkrete Preisanträge stellt, die Festsetzung kostenorientierter Preise verlangt. Es ist daher – auch wenn sie sich nicht dazu äussert – kaum davon auszugehen, sie halte weiterhin an ihren Preisanträgen fest, obschon selbst die Vorinstanz davon ausgeht, die entsprechenden kostenorientierten Preise lägen – wenn auch minimal – höher als die von ihr beantragten. Es drängt sich deshalb auf, auch hier nicht reformatorisch zu entscheiden, sondern die Angelegenheit zur korrekten Neufestsetzung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal eine solche Rückweisung ohnehin bereits hinsichtlich der erwähnten weiteren Preise zu erfolgen hat. Gleiches gilt schon aus Praktikabilitätsgründen für die restlichen angefochtenen Preise. Soweit die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz die Festsetzung der jeweils von ihnen beantragten Preise durch das Bundesverwaltungsgericht verlangen, sind ihre Anträge daher abzuweisen. Stattdessen sind die angefochtenen Preise IC-Preise für das Jahr 2010 – in Gutheissung des entsprechenden Eventualantrags der Beschwerdeführerin (vgl. die in diesem Sinn konkretisierte Ziff. 1b ihres Beschwerdebegehrens) auch hinsichtlich dieser Preise – aufzuheben und ist die Angelegenheit zur Neufestsetzung dieser Preise unter Berücksichtigung der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen und unter Verwendung der korrekten DeltaP Vermittlungstechnikanlagen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Streitig ist weiter, wie erwähnt (vgl. Bst. D), die Verlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe der Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung lediglich Kosten in der Höhe von Fr. 2'000.-- auferlegt. Dies für Verfahrensaufwand im Zusammenhang mit einem Preisfestsetzungsbegehren, das sie in Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung abgewiesen habe. Mit den ihr auferlegen Verfahrenskosten werde auch Aufwand abgegolten, der mit nicht rechtskonformen Anpassungen am Kostennachweis verbunden gewesen sei. Es erscheine jedoch selbstverständlich, dass ihr dafür keine Kosten auferlegt würden. Aus Billigkeitsgründen zu unterbleiben habe ei-
A-769/2011 ne Kostenauflage zudem hinsichtlich derjenigen Kosten, die im Zusammenhang mit nicht vorhersehbaren Praxisänderungen entstanden seien. Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sei folglich aufzuheben und die Sache entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zur Neufestsetzung der von ihr zu tragenden Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei anzuweisen, den Verfahrensaufwand für Instruktionshandlungen, die zu nicht rechtskonformen Anpassungen am Kostennachweis geführt hätten, auszusondern und ihr dafür keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Ausserdem sei sie anzuweisen, den verbleibenden und in Anwendung des Unterliegerprinzips gerechtfertigten Verfahrensaufwand bzw. die dafür auferlegen Verfahrenskosten in nachvollziehbarer Weise zu begründen. 5.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Beschwerdeführerin unterliege grundsätzlich, da die angebotenen IC-Preise sich als nicht kostenorientiert erwiesen hätten und von ihr zugunsten der Beschwerdegegnerin zu korrigieren gewesen seien. Lediglich hinsichtlich des abgewiesenen Antrags auf Festsetzung des Preises für den Dienst "Swisscom Directory Enquiry Access Service (1145)" seien die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Im Beschwerdeverfahren macht sie geltend, die vorinstanzlichen Kosten seien nicht neu zu verlegen. Zwar seien die streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 als Folge der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen und der Korrektur bei den DeltaP Vermittlungstechnikanlagen neu zu verfügen. Die Beschwerdeführerin habe jedoch trotzdem weiterhin als unterliegende Partei zu gelten, lägen doch auch die neu festzulegenden Preise allesamt tiefer als die von ihr ursprünglich angebotenen. Die fehlerhafte Berechnung der DeltaP Vermittlungstechnikanlagen habe weiter nicht mehr Aufwand verursacht, als es die richtige getan hätte. Entsprechendes gelte auch hinsichtlich der Bestimmung der Preise für Glasfaserspleissungen. Bei den "nicht vorhersehbaren Praxisänderungen" handle es sich schliesslich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um zulässige Anpassungen am Kostennachweis. 5.3 5.3.1 Für die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden kostendeckende Verwaltungsgebühren erhoben (vgl. Art. 40 Abs. 1 Bst. b und Art. 56 Abs. 4 FMG). Diese werden nach Zeitaufwand berechnet (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Fernmeldegebührenverordnung UVEK vom
A-769/2011 7. Dezember 2007 [SR 784.106.12]). Der Stundenansatz beträgt seit dem 1. Januar 2010 Fr. 210.-- (vgl. Art. 2 Abs. 2 Fernmeldegebührenverordnung UVEK); davor betrug er Fr. 260.-- (vgl. die vorstehend erwähnte Bestimmung in der Fassung vom 7. Dezember 2007, AS 2007 7101). Die Kostenverlegung erfolgt grundsätzlich nach dem Unterliegerprinzip, das als allgemeiner prozessualer Grundsatz auch im vorinstanzlichen Verfahren Anwendung findet, obschon dieses kein eigentliches Beschwerdeverfahren ist (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 2.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.1 und A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2). Danach gilt eine Partei als unterliegend, wenn und soweit ihren Begehren aus formellen oder materiellen Gründen nicht entsprochen wird, wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.2 und A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.3; MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 14 zu Art. 63). Vom Unterliegerprinzip kann nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts allerdings unter gewissen Umständen (mangelnde Transparenz der marktbeherrschenden Anbieterin) zugunsten der unterliegenden Gesuchstellerin im Zugangsverfahren abgewichen werden (vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2, A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 14.3.1 f. und A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 5, 5.1 und 5.3). Neben dem Unterliegerprinzip findet bei der Kostenverlegung auch das allgemein geltende Verursacherprinzip Anwendung (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.1 und A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2). 5.3.2 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin im Zugangsverfahren in allgemeiner Weise die Herabsetzung der beanstandeten offerierten Preise auf ein kostenorientiertes Niveau verlangt (vgl. Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens i.V.m. der Begründung des Zugangsgesuchs) und die Vorinstanz – mit Ausnahme des Preises für den Dienst "Swisscom Directory Enquiry Access Service (1145)" – sämtliche Preise tiefer verfügt, als sie von der Beschwerdeführerin offeriert bzw. im Zugangsverfahren beantragt wurden. Die von der Vorinstanz neu zu verfügenden IC-Preise dürften zudem – von einigen wenigen vernachlässigbaren Ausnahmen abgesehen –
A-769/2011 ebenfalls tiefer ausfallen als diese Preise. Es liesse sich somit auf den ersten Blick mit der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz argumentieren, der Beschwerdeführerin seien – mit Ausnahme der Kosten für das abgewiesene Begehren betreffend den Dienst "Swisscom Directory Enquiry Access Service (1145)" – sämtliche Kosten des vorinstanzlichen Zugangsverfahrens aufzuerlegen, da sich die Beschwerdegegnerin mit ihrem allgemeinen Begehren um tiefere Preise durchgesetzt hat bzw. durchsetzen wird. Eine derartige Betrachtungsweise würde jedoch den Eigenheiten des vorinstanzlichen Verfahrens nicht gerecht. Bei der Überprüfung der offerierten bzw. beantragten Preise auf ihre Kostenorientierung steht die konkrete Ausgestaltung des Kostenmodells bzw. des Kostnachweises der Beschwerdeführerin als marktbeherrschende Anbieterin im Zentrum. Die Vorinstanz untersucht dabei regelmässig zahlreiche Detailfragen und passt gegebenenfalls das Kostenmodell bzw. den Kostennachweis an. All dies ist mit Zeitaufwand verbunden, der grundsätzlich (vgl. E. 5.3.3) den Parteien des Zugangsverfahrens in Rechnung zu stellen ist. Würde bei der Kostenverlegung einzig darauf abgestellt, dass die streitigen Preise entsprechend einem allfälligen allgemeinen Begehren der Gesuchstellerin im Zugangsverfahren, wie es von der Beschwerdegegnerin gestellt wurde, herabgesetzt werden, hätte dies zur Folge, dass der marktbeherrschenden Anbieterin sämtlicher Zeitaufwand in Rechnung gestellt würde, wenn auch nur eine preisrelevante Anpassung des Kostenmodells bzw. des Kostennachweises begründet wäre. Sie hätte somit namentlich die Kosten für den Aufwand für allfällige unbegründete Anpassungen zu tragen, obschon ihr diesbezüglich nicht vorgeworfen werden könnte, sie habe sich nicht an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestaltung gehalten, und aufgrund der Berechnung der Kosten nach Zeitaufwand unter Umständen erhebliche Kosten für solche Anpassungen entstehen können. Eine solche Kostenverlegung ist mit Sinn und Zweck des Zugangsverfahrens, die (u.a.) darin bestehen, alternativen FDA zu kostenorientierten Preisen Zugang zu bestimmten Einrichtungen und Diensten der marktbeherrschenden Anbieterin zu ermöglichen (vgl. Art. 11 Abs. 1 und Art. 11a Abs. 1 FMG), nicht vereinbar. Diese legen vielmehr nahe, im Falle einer Herabsetzung der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herabsetzungsbegehrens im erwähnten Sinn der marktbeherrschenden Anbieterin für den Aufwand der Vorinstanz gestützt auf das Unterliegerprinzip nur insoweit die Kosten aufzuerlegen, als dieser zur Gewährleistung kos-
A-769/2011 tenorientierter Preise erforderlich ist. Lediglich in diesem Umfang dient er der Verwirklichung des mit dem Zugangsverfahren verfolgten, genannten Ziels bzw. der Korrektur eines Zugangsangebots, das die marktbeherrschende Anbieterin im Zugangsverfahren zu Unrecht als kostenorientiert bestätigen lassen will. Es erscheint deshalb auch einzig hinsichtlich dieses Aufwands als angemessen, der markbeherrschenden Anbieterin in Anwendung des Unterliegerprinzips die Kosten aufzuerlegen. Nicht zu diesem Aufwand zählt grundsätzlich der Aufwand für unbegründete oder in Verletzung der Verhandlungs- oder Dispositionsmaxime erfolgte Anpassungen am Kostenmodell bzw. Kostennachweis, ebenso wenig der Aufwand für an sich begründete und zulässige, jedoch nicht rechtskonforme oder fehlerhaft umgesetzte Anpassungen. Voraussetzung ist allerdings, dass die marktbeherrschende Anbieterin diese Anpassungen nicht selber verursacht. Anders zu beurteilen ist demgegenüber der Aufwand für die Prüfung von Vorbringen der Gesuchstellerin, die von der Vorinstanz zurückgewiesen werden. Zwar kann der marktbeherrschenden Anbieterin auch hinsichtlich solcher Vorbringen nicht vorgeworfen werden, sie habe sich nicht an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestaltung gehalten. Deren Prüfung durch die Vorinstanz kommt bei der Gewährleistung kostenorientierter Preise aber grundsätzlich eine Funktion zu, ist doch namentlich wegen des grossen Gestaltungsspielraums der marktbeherrschenden Anbieterin bei der Festsetzung solcher Preise und der Komplexität des Kostenmodells bzw. Kostennachweises häufig nicht ohne Weiteres klar, ob die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestaltung eingehalten werden. Der Aufwand für diese Prüfung ist daher grundsätzlich als für die Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich zu qualifizieren. Dies gilt allerdings nicht für beliebige, offensichtlich unbegründete Vorbringen, da diesen bei der Überprüfung des Kostenmodells bzw. Kostennachweises der marktbeherrschenden Anbieterin keine Relevanz zukommt. Soweit die Vorinstanz sich trotzdem mit solchen Vorbringen auseinandersetzt, darf sie daher den dafür entstandenen Aufwand der marktbeherrschenden Anbieterin nicht auferlegen. Dies gilt hier wie in den übrigen erwähnten Fällen allerdings spezifisch nur für den Aufwand, der für die nicht erforderliche(n) Handlung(en) entsteht. 5.3.3 Soweit die marktbeherrschende Anbieterin im Falle einer Herabsetzung der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herabsetzungsbegehrens im erwähnten Sinn die Kosten für den Aufwand der Vorinstanz, der nicht zur Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich ist, auch nach dem Verursacherprinzip nicht zu tragen hat, sind sie grund-
A-769/2011 sätzlich der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Dies gilt ohne Weiteres für den Aufwand, den sie mit beliebigen, offensichtlich unbegründeten Vorbringen verursacht. Es trifft aber grundsätzlich auch für den Aufwand für unbegründete oder gegen die Verhandlungsmaxime verstossende sowie für an sich begründete und zulässige, jedoch nicht rechtskonforme oder fehlerhaft umgesetzte Anpassungen zu. Zwar darf das allgemeine Begehren der Gesuchstellerin nicht dahingehend verstanden werden, sie fordere rechtlich nicht haltbare Anpassungen. Sie verlangt damit jedoch grundsätzlich alle Anpassungen, die von der Vorinstanz mit dem Ziel vorgenommen werden, die Kostenorientierung der Preise zu gewährleisten. Auch wenn sich diese Anpassungen im Nachhinein als rechtlich nicht haltbar erweisen, sind ihr daher grundsätzlich die Kosten für den damit verbundenen Aufwand aufzuerlegen, da sie diesen mit ihrem allgemeinen Begehren veranlasst bzw. verursacht (vgl. Art. 2 Abs. 1 AllGebV). Dies gilt allerdings grundsätzlich nur, soweit diese Anpassungen einen Gegenstand betreffen, den sie mit ihrem allgemeinen Begehren zum Gegenstand des Zugangsverfahrens gemacht hat. Trifft dies nicht zu, werden die Anpassungen mithin von der Vorinstanz in Verletzung der Dispositionsmaxime vorgenommen, werden sie von ihr nicht veranlasst, weshalb ihr die Kosten für den entstandenen Aufwand grundsätzlich nicht auferlegt werden können. Soweit sie die Kosten nicht zu tragen hat, entfällt eine Kostentragung durch die Parteien des Zugangsverfahrens. 5.3.4 Vorliegend stellte die Vorinstanz bei der Verlegung der Verfahrenskosten – mit Ausnahme der Kosten für das abgewiesene Begehren der Beschwerdegegnerin betreffend den Dienst "Swisscom Directory Enquiry Access Service (1145)" – einzig darauf ab, dass die streitigen Preise entsprechend dem allgemeinen Begehren der Beschwerdegegnerin herabgesetzt wurden und die Beschwerdeführerin in diesem Sinn unterlag. Sie auferlegte dieser daher – mit Ausnahme der Kosten von Fr. 2'000.-- für das erwähnte abgewiesene Begehren – sämtliche Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 71'410.--. Ihre Kostenverlegung wird somit den vorstehenden Erwägungen nicht gerecht (vgl. 5.3.2 f.). Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung ist deshalb aufzuheben und die Angelegenheit zur erneuten Verlegung der Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat – entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin – zu prüfen, ob für die vorliegend als rechtlich nicht haltbar zu beurteilenden Anpassungen (Glasfaserspleissungen und DeltaP Vermittlungstechnikanlagen) nach den vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 5.3.2 f.) Aufwand bzw. Kosten auszuscheiden ist bzw. sind. Dabei kommt ihr – wie generell bei der Kostenverlegung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
A-769/2011 richts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2, A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.3 und A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.4 m.w.H.) – ein erhebliches Ermessen zu. Namentlich kann sie sich für die Bestimmung des allenfalls auszuscheidenden Aufwands auf eigene Schätzungen stützen, ist sie doch nicht gehalten, stundengenau zu dokumentieren, welcher Aufwand auf welche Tätigkeit entfiel (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-292/2010 vom 19. August 2010 E. 7.4). Sie hat ihren Entscheid allerdings angemessen zu begründen (vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.3, A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.4 und A-300/2010 vom 8. April 2011 E. 20.2, jeweils m.w.H.). Bei der Neuverlegung der Kosten hat sie namentlich zu beachten, dass es keine Rolle spielt, ob die rechtlich nicht haltbaren Anpassungen mehr Aufwand verursacht haben, als es eine korrekte Preisberechnung getan hätte, sind der Beschwerdeführerin doch für solche Anpassungen grundsätzlich keine Kosten aufzuerlegen (vgl. E. 5.3.2). Keine Ausnahme von der Kostenpflicht im Sinne der vorstehenden Erwägungen liegt sodann hinsichtlich der Kosten für die – nach Ansicht der Beschwerdeführerin unvorhersehbare – Anpassung bei der Mengenprognose für PSTN- und ISDN- (Public Switched Telephone Network bzw. Integrated Services Digital Network) Anschlussleitungen vor. Da die Beschwerdeführerin ihre diesbezügliche Rüge zurückzog, ist allein schon deshalb nicht ersichtlich, inwiefern diese Anpassung als rechtlich nicht haltbar qualifiziert werden könnte. Ob die Vorinstanz diesbezüglich aus Billigkeitsgründen auf eine Kostenauflage verzichten will, hat sie im Rahmen der erneuten Kostenverlegung selber zu entscheiden. Ziff. 2 des Beschwerdebegehrens ist somit im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutzuheissen. 6. Damit ist die Beschwerde grundsätzlich gutzuheissen. Die streitigen nutzungsabhängigen IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010 (Preise für Terminierungs- und Zugangsdienste) sowie Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung (Kostenverlegung) sind aufzuheben. Die Angelegenheit ist zur Neufestsetzung dieser Preise im Sinne der Erwägungen (vgl. E. 3.3.2 und 4.2) sowie zur erneuten Verlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens und den vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 5.3.2 ff.) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A-769/2011 7. 7.1 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.-- bis Fr. 50'000.-- (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für die Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und welchem Rechtsgebiet er entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht und ob mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.1 mit Hinweis). Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse. Die Streitsache ist teilweise komplex (vgl. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens), jedoch von beschränktem Umfang. Es erscheint daher als angemessen, die Kosten auf Fr. 7'000.-- festzusetzen. 7.2 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, werden die Verfahrenskosten ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unterliegen im Prozess ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids, zu beurteilen, wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.2. mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin setzt sich grundsätzlich durch, weshalb es nicht angemessen erscheint, ihr Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der Kostenvorschuss von Fr. 7'000.-- ist ihr deshalb zurückzuerstatten. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung der Beschwerde (vgl. Bst. L). Davon weicht sie auch in ihrer Duplik nicht ab (vgl. Bst. N), obschon die Vorinstanz bereits in ihrer Vernehmlassung die teilweise Gutheissung der Beschwerde beantragt (vgl. Bst. K). Sie ist daher als vollumfänglich unterliegend zu betrachten, weshalb ihr sämtliche Kosten von Fr. 7'000.-- aufzuerlegen sind. Der Vorinstanz hat keine Kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
A-769/2011 8. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Keine Entschädigung ist indes geschuldet, wenn die Vertreterin oder der Vertreter in einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht (vgl. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Dies ist bei der obsiegenden Beschwerdeführerin der Fall, da sie ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut hat und nicht durch externe Anwälte vertreten ist (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.3 m.w.H.). 9. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird grundsätzlich gutgeheissen. 1.1 Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung wird hinsichtlich der streitigen nutzungsabhängigen IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010 (Preise für Terminierungs- und Zugangsdienste) aufgehoben und die Angelegenheit zur Neufestsetzung dieser Preise im Sinne der Erwägungen (vgl. E. 3.3.2 und 4.2) an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1.2 Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben und die Angelegenheit zur erneuten Verlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und den vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 5.3.2 ff.) an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. 2.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 7'000.-- festgesetzt und der Beschwerdegegnerin auferlegt. Diese hat den Betrag innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
A-769/2011 überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 2.2 Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von Fr. 7'000.-zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontoangaben mitzuteilen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf10-12-13_027 / AZ 330.41; Einschreiben) – die Preisüberwachung (z.K.)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Pascal Baur
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