Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-6563/2011
Urteil v o m 2 5 . Juni 2012 Besetzung
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Yvonne Wampfler Rohrer.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Fischer, Hotelgasse 1, Postfach 316, 3000 Bern 7, Beschwerdeführer,
gegen
Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit (IOS), Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Personensicherheitsprüfung.
A-6563/2011 Sachverhalt: A. A._______ arbeitet als (…) bei der Armee. Es handelt sich um eine Funktion mit besonderer Sicherheitsempfindlichkeit, für welche die periodische Durchführung einer Personensicherheitsprüfung vorgesehen ist. A._______ stimmte der Sicherheitsprüfung am 5. Januar 2011 zu und ermächtigte die Fachstelle für Personensicherheitsprüfung im Bereich Informations- und Objektsicherheit (IOS), die erforderlichen Daten gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) zu erheben. Am 8. August 2011 stimmte A._______ schriftlich einer Fristverlängerung zur Datenerhebung zu. B. Die Fachstelle erhielt im Verlaufe des Verfahrens Kenntnis von mehreren strafrechtlich relevanten Vorfällen: Am 8. Januar 2008 verurteilte die Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ A._______ wegen Pornographie (mehrfache Begehung nach Art. 197 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 ([StGB, SR 311.0]) und über elektronische Mittel beschaffte Pornographie (mehrfache Begehung nach Art. 197 Abs. 3bis StGB), begangen vom 11. Juli 2001 bis 24. Januar 2007, zu einer Geldstrafe von 120 Tagsätzen zu Fr. 70.-, bedingt vollziehbar. Die Probezeit wurde auf zwei Jahre angesetzt sowie eine Busse von Fr. 4'000.- verhängt. Der Begründung des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ ist zu entnehmen, dass bei A._______ aufgrund der Meldung der österreichischen Internetkontrollstelle am 30. Januar 2007 eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden war. Dabei wurden mehrere Datenträger mit illegalem pornographischen Material (vier Computer, Disketten, CD etc.) sowie diverse Videokassetten und DVD sichergestellt. Insgesamt wurden über 1'000 pornographische Bilddateien (Kinder und Gewaltdarstellungen) auf sämtlichen drei privaten Computer festgestellt. Unter den sogenannten Favoriten waren ca. 70 verdächtige Internetseiten gespeichert, bei denen es sich mehrheitlich um Homepages mit kinderpornographischem Inhalt handelte. Auf sämtlichen privaten Computer konnte in den temporären Internetdateien wie auch in den wiederhergestellten Ordnern weitere verbotene Pornographie festgestellt werden. Auf insgesamt 51 DVD und 9 Video waren Szenen mit illegaler Pornographie dargestellt (verbotene Gewaltanwendung, Ausscheidungen, Sodomie);
A-6563/2011 auf zwei CD waren verbotene Szenen (pornographische Bilder mit Kindern und Tieren), auf einer Diskette verbotene, pornographische Bilder (Gewaltdarstellungen) gespeichert. C. Am 18. August 2011 führte die Fachstelle eine persönliche Befragung von A._______ durch. Mit Schreiben vom 24. August 2011 brachte die Fachstelle A._______ zur Kenntnis, dass sie beabsichtige, eine Risikoverfügung mit Auflagen oder eine negative Risikoverfügung zu erlassen. Die Fachstelle führte dazu aus, dass bei einer Risikoverfügung mit Auflagen A._______ seine bisherige Funktion künftig allenfalls nur mit bestimmten Einschränkungen wahrnehmen könne. Bei einer negativen Risikoverfügung könne er seine Funktion eventuell nicht mehr wahrnehmen und müsse in diesem Fall mit einer Versetzung oder Entlassung rechnen. Die Fachstelle gab A._______ Gelegenheit, zu den Vorbringen der Fachstelle schriftlich Stellung zu nehmen. Davon machte dieser mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 Gebrauch. D. Am 3. November 2011 erliess die Fachstelle eine negative Risikoverfügung, wonach A._______ als Sicherheitsrisiko erachtet wurde (Ziff. 1). Von seiner Weiterverwendung in der Funktion als (…) bei der Armee sei abzusehen (Ziff. 2). Zudem dürfe ihm kein Zugang zu VERTRAULICH und GEHEIM klassifizierten (…) gewährt werden (Ziff. 3). E. Gegen diese Verfügung erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 5. Dezember 2011 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragt deren Aufhebung und Rückweisung an die verfügende Behörde zum Erlass einer Verfügung mit rechtsgenüglicher Begründung. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer kein Sicherheitsrisiko darstelle und der ersuchenden Stelle sei entsprechend zu empfehlen, dem Beschwerdeführer Zugang zu VERTRAULICH und GEHEIM (…) zu gewähren. Zur Begründung bringt er in der Hauptsache vor, es liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. des Begründungsgebots vor, da die Vorinstanz auf wesentliche Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2011 in der angefochtenen Verfügung nicht eingegangen sei und die gutachterliche Einschätzung von Dr. med.
A-6563/2011 Y._______ ohne Begründung nicht berücksichtigt habe. Eventualiter führt er an, er stelle kein oder allenfalls ein sehr geringes Sicherheitsrisiko dar. Nach einer umfassenden Interessenabwägung sei offensichtlich, dass eine negative Risikoverfügung für den Beschwerdeführer unverhältnismässig gravierende Konsequenzen habe. Er würde nach vier Jahren einwandfreiem Verhalten noch einmal für seine Taten bestraft, welche bereits strafrechtlich geahndet worden und abgeschlossen seien. F. In ihrer Vernehmlassung vom 17. Februar 2012 schliesst die Fachstelle (Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde. Sie bringt u.a. vor, in Anwendung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung vermittle die gutachterliche Einschätzung keine neuen Erkenntnisse, welche Einfluss auf die Risikobeurteilung der Fachstelle gehabt hätten. Die entscheidrelevanten Elemente habe die Fachstelle in der negativen Risikoverfügung berücksichtigt. G. Der Beschwerdeführer reicht am 12. April 2012 Schlussbemerkungen ein. H. Auf weitere Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Die Fachstelle IOS ist eine Organisationseinheit des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Sie gehört somit zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Die Personensicherheitsprüfung fällt nicht unter die Ausnahme von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG betreffend das Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar zum Bundes-
A-6563/2011 gerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 83 Rz. 24 sowie HANSJÖRG SEI- LER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.] Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Art. 83 Rz. 17 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 21 Abs. 3 BWIS). 1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen negativen Risikoverfügung zur Beschwerde legitimiert. 1.4. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Gerügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefochtenen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Person ein Sicherheitsrisiko darstellt, steht der Vorinstanz aber zum einen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Zum anderen geht es hierbei um die Beurteilung besonderer Umstände, für welche die Vorinstanz über besondere (Fach-) Kenntnisse verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich deshalb bei der diesbezüglichen Prüfung eine gewisse Zurückhaltung. Soweit die Überlegungen der Vorinstanz als sachgerecht erscheinen, ist deshalb nicht in deren Ermessen einzugreifen (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_788/2011 vom 2. Mai 2012 E. 5.1.2.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3037/2011 vom 27. März 2012 E. 2, A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 2, A-6275/2010 vom 27. April 2011 E. 2, A-527/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 2). 3. Der Beschwerdeführer macht in seinem Hauptantrag eine Verletzung des
A-6563/2011 rechtlichen Gehörs bzw. des Begründungsgebots geltend, indem die Vorinstanz auf wesentliche Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2011 in der angefochtenen Verfügung nicht eingegangen sei und die gutachterliche Einschätzung von Dr. med. Y._______ ohne Begründung nicht berücksichtigt habe. 3.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst diverse Teilgehalte, so das Recht auf Informationen über den Verfahrensausgang, die Möglichkeit sich zu äussern, bevor entschieden wird, und dabei angehört zu werden, das Recht auf Akteneinsicht sowie auf einen begründeten Entscheid (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 323 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO- Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 860 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was bedeutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich zur Aufhebung des Entscheids führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2, BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 437 E. 3d.aa mit Hinweisen sowie Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 8.2 und A-527/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 3.1). 3.2. Art. 35 Abs. 1 VwVG schreibt in gesetzlicher Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör die Begründungspflicht bei schriftlichen Verfügungen vor. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung
A-6563/2011 berücksichtigt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 124 I 49 E. 3a und 124 I 241 E. 2; je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 und 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen; vgl. auch LORENZ KNEU- BÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.). Diesen Anforderungen wird der Entscheid der Vorinstanz gerecht. Diese hat sich in ihrer Verfügung – wenn auch nicht ausführlich – mit den Vorbringen in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 2011 auseinandergesetzt. Wie der Beschwerdeführer selber vorbringt, hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung u.a. im Zusammenhang mit den Verurteilungen des Beschwerdeführers zusätzliche Ausführungen zur damaligen Deliktsbegehung gemacht. Was den Arztbericht vom 12. Oktober 2011 anbelangt, vermag er – wie nachfolgend aufgezeigt wird (E. 3.3 und 7 ff.) – am Vorliegen eines Sicherheitsrisikos nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer war sich denn auch, wie sich an den Vorbringen in der Beschwerde zeigt, über die Tragweite des angefochtenen Entscheids im Klaren und ohne weiteres imstande, diesen sachgerecht anzufechten. Der Vorwurf der mangelhaften Begründung bzw. der Verweigerung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als unbegründet. Zudem hat sich die Vorinstanz im Rahmen ihrer Vernehmlassung ans Bundesverwaltungsgericht ausführlich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2011 auseinandergesetzt und der Beschwerdeführer erhielt in der Folge die Möglichkeit, sich hierzu in seinen Schlussbemerkungen zu äussern. Der Beschwerdeführer konnte folglich seine Argumente im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorbringen. Das Bundesverwaltungsgericht hat volle Kognition (vgl. E. 2) und damit die Möglichkeit, die Argumente des Beschwerdeführers im gleichen Umfang zu prüfen wie die Vorinstanz, weshalb eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt zu betrachten wäre. 3.3. Der Beschwerdeführer reicht neben dem genannten Arztbericht vom 12. Oktober 2011 im Verlaufe des Verfahrens zwei weitere Arztberichte http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2012&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=BGE+136+I+229+E.+5.2&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-49%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page49 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2012&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=BGE+136+I+229+E.+5.2&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-241%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page241 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2012&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=BGE+136+I+229+E.+5.2&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-83%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page83
A-6563/2011 von Dr. med. Y._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, zertifizierter medizinischer Gutachter SIM (Swiss Insurance Medicine), vom 29. November 2011 und 8. März 2012 ein. Die Behörden legen ihrem Entscheid denjenigen Sachverhalt zu Grunde, wie er sich im Zeitpunkt der Entscheidung darstellt. Entsprechend sind selbst verspätete Parteivorbringen zu berücksichtigen, wenn sie als ausschlaggebend erscheinen (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Dies bedeutet, dass die Parteien auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht noch neue Sachverhaltsumstände und Beweismittel vorbringen können (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.204, 2.206 mit Hinweisen). Entsprechend sind die genannten Beweismittel für den vorliegenden Entscheid zu berücksichtigen. 3.3.1. Aus dem Arztbericht vom 12. Oktober 2011 geht hervor, dass der Beschwerdeführer zweimal von Dr. med. Y._______ befragt worden ist (20.9.2011 und 30.09.2011). Dr. med. Y._______ stellt in seinem Bericht unter dem Titel "Beurteilung bzw. Angaben meines Arztberichtes bezüglich Diagnose" mässig ausgeprägte akzentuierte Persönlichkeitszüge (ICD-10: Z73.1) fest. Bezüglich der Integrität hält er fest, dass der Beschwerdeführer an sich sehr integer sei. Es mangle ihm aber an seiner Fähigkeit, seine Integrität in kritischen Befragungssituationen klar darzustellen. Der Beschwerdeführer sei ein ehrlicher, sexuell etwas verklemmter, nicht sehr introspektionsfähiger, aber auf gesellschaftlichen Druck positiv reagierender Charakter. Die Einsichtsfähigkeit sei in ausreichendem Ausmass vorhanden, damit er dazu geführt werde, kein illegales pornographisches Material mehr zu konsumieren. Dr. med Y._______ geht gemäss dem erwähnten Bericht davon aus, dass das Rückfallrisiko sehr klein ist. 3.3.2. Bei der Würdigung der Beweise ist die Behörde keinen Regeln unterworfen, es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Für den Beweiswert eines Arztberichts ist unabhängig von dessen Herkunft entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a; vgl. auch
A-6563/2011 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 8.6, B-1655/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 6.1). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, rechtfertigt somit keine Zweifel an ihrem Beweiswert. Eine solche Stellungnahme ist dann beweistauglich, wenn sie als schlüssig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei ist und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.148; BGE 125 V 351, E. 3b dd und ee; vgl. auch BGE 136 III 161 E. 3.4.2). In Bezug auf Berichte von behandelnden Ärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache indes Rechnung tragen, dass behandelnde Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3cc). Diese Erfahrungstatsache befreit das Gericht indessen nicht von seiner Pflicht zu einer korrekten Beweiswürdigung, bei der auch die von der betroffenen Person aufgelegten Berichte mitzuberücksichtigen sind (BGE 135 V 465 E. 4.5). Die Frage, ob ein medizinisches Gutachten auch inhaltlich schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei ist, kann nur im Kontext mit der Gesamtheit der einschlägigen Akten beurteilt werden (Urteil 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.2). Vorliegend fällt auf, dass die Einschätzung von Dr. med. Y._______ vorwiegend auf den subjektiven Angaben des Beschwerdeführers beruht. Diese werden keiner eingehenderen medizinischen Analyse unterzogen oder tiefer hinterfragt. Allerdings wird festgehalten, dass das Verhalten des Beschwerdeführers (welcher als eher einfach strukturierte Persönlichkeit erfasst wird), sich nicht aufgrund tieferer Einsicht geändert habe (er konsumiert legale Pornographie), sondern einzig, um weiteren strafrechtlichen Verurteilungen vorzubeugen. Wenn Dr. med. Y._______ im Rahmen sukzessiver Berichte (12. Oktober 2011, 29. November 2011 und 8. März 2012) und mehreren Behandlungsgesprächen schliesslich noch von einem sehr geringen Rückfallrisiko spricht, so kann einerseits festgehalten werden, dass er damit mit der Einschätzung der Fachstelle – ein Rückfallrisiko bestehe – grundsätzlich übereinstimmt, die Risikoanalyse der Fachstelle (vgl. dazu ausführlich E. 7 ff. nachfolgend) andererseits dadurch nicht zu relativieren vermag. Denn wenn selbst Dr. med. Y._______ als behandelnder Arzt, welcher aufgrund seiner auftragsrechtlichen Vertrauensstellung eher zu Gunsten seines Patienten aussagen dürfte, von einem Rückfallrisiko spricht und in Bezug auf die Einsichtsfähigkeit festhält, dass der Beschwerdeführer sein Verhalten nicht aufgrund tieferer Einsicht geändert hat, vermögen die Arztberichte die Einschät-
A-6563/2011 zung der Vorinstanz im Wesentlichen nicht in Frage zu stellen. Dessen ungeachtet umfasst die Pflicht einer korrekten Beweiswürdigung, dass auch die von der betroffenen Person aufgelegten Berichte mit zu berücksichtigen sind (BGE 135 V 351 E. 3cc). Die Vorinstanz hätte demgemäss den Arztbericht vom 12. Oktober 2011 in ihre Würdigung mit einbeziehen müssen. Indem sie dies unterliess, hat sie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch volle Kognition (vgl. E. 2) und damit die Möglichkeit, die vom Beschwerdeführer eingereichten Arztberichte im gleichen Umfang zu prüfen wie die Vorinstanz. Weiter erscheint die Gehörsverletzung nicht als besonders schwer, weshalb diese im vorliegenden Beschwerdeverfahren als geheilt zu betrachten ist. 4. Ziel der Personensicherheitsprüfung ist es, bei Personen, die eine nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a bis e BWIS sensible Arbeit verrichten oder verrichten würden, Sicherheitsrisiken aufzudecken. Nach Art. 20 Abs. 1 BWIS werden im Rahmen der Personensicherheitsprüfung sicherheitsrelevante Daten über die Lebensführung der betroffenen Person erhoben, insbesondere über ihre engen persönlichen Beziehungen und familiären Verhältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Beziehungen zum Ausland und Aktivitäten, welche die innere oder die äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden können. Über die Ausübung verfassungsmässiger Rechte werden keine Daten erfasst. Gemäss dem Zweckartikel von Art. 1 BWIS dient das Gesetz der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft vom 7. März 1994 ausgeführt, eine der heikelsten und intensivsten Bedrohungen der inneren Sicherheit entstehe dann, wenn an besonders wichtigen Schlüsselpositionen eingesetzte Personen Verrat übten, gegen den Staat selber arbeiteten oder seine Institutionen auf rechtswidrige Art verändern wollten. Es sollten nur Personen eingesetzt werden, die nicht erpressbar seien und Gewähr böten, das ihnen entgegengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen (BBl 1994 II 1147). Als Sicherheitsrisiken im Sinne des BWIS gelten insbesondere Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst, gewalttätiger Extremismus, kriminelle Handlungen, Korruption, finanzielle Probleme, Abhängigkeiten, Erpressbarkeit und exzessiver Lebenswandel (vgl. unter vielen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3037/2011 vom 27. März 2012 E. 5.1 sowie A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 4).
A-6563/2011 5. Am 1. April 2011 ist die Verordnung vom 4. März 2011 über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV, 120.4) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 32 Abs. 3 PSPV gilt indes für Personensicherheitsprüfungen, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingeleitet worden sind, das bisherige Recht. Auf den vorliegenden Fall findet demnach noch die Verordnung vom 19. Dezember 2001 über die Personensicherheitsprüfungen (aPSPV, AS 2002 377) Anwendung. 6. 6.1. Vorweg ist festzuhalten, dass gemäss Rechtsprechung bei der Personensicherheitsprüfung nicht nur aufgrund "harter" Fakten entschieden werden kann. Es geht vielmehr darum, eine Risikoeinschätzung vorzunehmen, welche aufgrund von Erhebungen gemacht wird. Dass es sich bei den aus den erhobenen Daten gezogenen Schlussfolgerungen auch um Annahmen und Vermutungen handeln kann, liegt in der Natur der Sache, da bei der Personensicherheitsprüfung eine Prognose über ungewisse künftige Sacherhalte vorgenommen werden muss. Gerichtlich überprüft werden kann zum einen, ob die getätigten Erhebungen auf zulässige Weise erfolgt sind, zum andern, ob die erhobenen Daten anschliessend korrekt gewürdigt worden sind. Die Bejahung eines relevanten Sicherheitsrisikos im Sinne des BWIS kann dabei auch aufgrund der Summe mehrerer Risikoquellen gerechtfertigt sein, selbst wenn einzelne davon für sich genommen kein relevantes Sicherheitsrisiko darstellen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_788/2011 vom 2. Mai 2012 E. 5.2.2.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3037/2011 vom 27. März 2012 E. 5.2. und A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 6.2 f.). 6.2. Zudem ist nicht massgebend, ob den Beschwerdeführer am Vorliegen eines allfälligen Sicherheitsrisikos ein Verschulden trifft oder nicht. Weiter dürfen in die Beurteilung des Sicherheitsrisikos keine sozialen Überlegungen einfliessen. Nicht relevant ist ferner die Qualität der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers. Soziale Aspekte und die positive Arbeitsleistung des Beschwerdeführers können hingegen vom Arbeitgeber beim Entscheid über die Form der Weiterbeschäftigung mitberücksichtigt werden, zumal dieser gemäss Art. 21 Abs. 4 Satz 2 BWIS nicht an die Beurteilung der Fachstelle gebunden ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4673/2010 vom 7. April 2011 E. 6, A-802/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 5 und A-705/2007 vom 6. August 2007 E. 5 je mit weiteren Hinweisen).
A-6563/2011 7. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer in seiner Funktion als (…) bei der Armee ein erhöhtes Sicherheitsrisiko im Sinn des BWIS darstellt. Im Rahmen der Beurteilung, ob eine Person ein Sicherheitsrisiko im Sinne des BWIS darstellt, ist stets eine Abwägung zu treffen zwischen der Sicherheitsempfindlichkeit der Funktion und dem konkreten Risiko, das von der betroffenen Person ausgeht. Je heikler eine Funktion ist, desto tiefer ist die Schwelle für ein Sicherheitsrisiko anzusetzen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3037/2011 vom 27. März 2012 E. 6.1 und A-8451/2010 vom 20. September 2011 E. 7 und 8.3 mit Hinweisen). 8. 8.1. Die Fachstelle hat sich in den Erwägungen ihrer Risikoverfügung vom 3. November 2011 wie folgt geäussert: Der Beschwerdeführer habe einen weitreichenden Einblick in klassifizierte Dokumente wie (…). Als (…) bekleide er eine Schlüsselstelle im (…) und trage zum (…) bei. Er führe (…), stelle u.a. (…) sicher. Für die Erfüllung seiner Funktion brauche er uneingeschränkten Zugang zu GEHEIM und VERTRAULICH klassifizierten (…), zu GEHEIMEM (…). Es handle sich somit um eine Funktion mit einer Sicherheitsempfindlichkeit, welche beim Eintreten eines Ereignisses Schadenpotentiale verschiedenster Art beinhalte. Die Fachstelle habe daher eine Prognose darüber zu erstellen, ob er zukünftig zweifelsfrei Gewähr für Integrität, Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit bieten werde. Als nicht integer, nicht vertrauenswürdig oder unzuverlässig sei anzusehen, wer in Bezug auf eine konkrete Aufgabe im sicherheitsempfindlichen Bereich und nach objektiver, verschuldensabhängiger Sicht keine Gewähr dafür biete, dass er in Zukunft eine solche Aufgabe ohne Risiko für die Eidgenossenschaft ausüben werde. Die aktenkundigen Vergehen sowie die Ausführungen anlässlich der Befragung des Beschwerdeführers liessen erkennen, dass der regelmässige, über Jahre fortgesetzte Konsum und das Sammeln von illegalen pornographischen Bildern/Filmen sowie dessen Verharmlosung und seine geringe Einsicht anlässlich der Personensicherheitsprüfung entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2011 sehr wohl seine Integrität trübten, seine Vertrauenswürdigkeit minderten sowie ein mangelndes Gefahrenbewusstsein unterstreichen würden. Diese Mängel hinsichtlich Integrität, Vertrauenswürdigkeit und Gefahrenbewusstsein führten zum Schluss, dass er die geforderten
A-6563/2011 Voraussetzungen einer sensitiven Funktion nicht erfülle, auch wenn das Delikt in keinem direkten Zusammenhang zu seiner beruflichen Tätigkeit stehe. Durch seine Weiterverwendung in einer sicherheitsempfindlichen Funktion werde somit für die (…) und letztendlich für die Schweizer Armee und die Eidgenossenschaft ein erhöhtes Sicherheitsrisiko generiert. 8.2. Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe seine in der Stellungnahme vom 18. Oktober 2011 bereits dargelegten Ausführungen zu seinem beruflichen Werdegang und seiner Person in keiner Weise gewürdigt bzw. für die (unterbliebene) Interessenabwägung nicht hinzugezogen. Zusammenfassend lasse sich diesbezüglich festhalten, dass er dem Bund während bislang 23-jähriger Dienstzeit – auch in knapp vier Jahren Dienstzeit nach der vorliegend zur Diskussion stehenden Verurteilung – stets ein guter, verlässlicher und loyaler Mitarbeiter und auch im zivilen Bereich grundsätzlich als gesetzestreuer und anständiger Bürger zu qualifizieren sei. Es stelle sich demnach die Frage, ob einzig die vorliegend zur Diskussion stehende strafrechtliche Verurteilung zur Begründung eines Sicherheitsrisikos ausreiche. Zur Integrität, Vertrauenswürdigkeit und dem Gefahrenbewusstsein bringt er zusammenfassend vor, dass die Verurteilung wegen des Konsums von illegaler Pornographie für sich alleine keinen Verlust der Vertrauenswürdigkeit und Integrität zu begründen vermöge. Der Beschwerdeführer habe die von ihm begangenen Gesetzesübertretungen von Beginn weg ausserordentlich ernst genommen und keinesfalls verharmlost. Dass er anlässlich des Gesprächs mit der Fachstelle offenbar einen gegenteiligen Eindruck hinterlassen habe, sei darauf zurückzuführen, dass es ihm ausserordentlich schwer gefallen sei, seine Handlungen gegenüber einer jüngeren Frau zu reflektieren. Auch Einsichtsfähigkeit sei in genügendem Masse vorhanden gewesen, sei dem Beschwerdeführer doch bewusst, welche Folgen sexuelle Handlungen für das betroffene Kind haben können, was er gegenüber der Fachstelle auch zum Ausdruck gebracht habe. Selbst wenn ein – vermutlich aus Selbstschutz errichteter – minimaler Mangel an Einsicht in das Handlungsunrecht zu erkennen wäre, würde diese Tatsache für sich allein bei Weitem nicht genügen, um die Integrität des Beschwerdeführers in Frage zu stellen. Die Vertrauenswürdigkeit habe durch die erwähnten Vorfälle in keiner Weise gelitten, da die zur Diskussion stehenden Delikte keinerlei Bezug zu seiner Berufstätigkeit aufweisen würden und entsprechend nie ein Vertrauensbruch erfolgt sei. Gefahrenbewusstsein sei beim Beschwerdeführer heute in ausreichendem Masse vorhanden. Seit seiner Verurteilung wisse er um die Strafbarkeit
A-6563/2011 seines damaligen Handelns und habe eine verlässliche Strategie entwickelt, um eine Rückfallgefahr auszuschliessen. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen er seine sensitive Aufgabe beim VBS nicht mehr sollte wahrnehmen können, nachdem er diese auch nach seiner Verurteilung über lange Zeit weiter einwandfrei verrichtet habe. Es erscheine reichlich paradox, ihm heute die Vertrauenswürdigkeit und Integrität wegen einer über vier Jahre zurückliegenden Delinquenz absprechen zu wollen, nachdem sowohl während der Delinquenz wie auch in den über vier Jahren nach den Taten von Seiten der Arbeitgeberin nie eine entsprechende Feststellung gemacht worden sei. Der Beschwerdeführer habe weiterhin gute bis sehr gute Leistungen am Arbeitsplatz erbracht und sei dem VBS – wie in den knapp 23 Jahren in Bundesdiensten zuvor – ein verlässlicher und loyaler Arbeitnehmer gewesen. 8.3. Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie habe die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seinem beruflichen Werdegang und zu seiner Person gewürdigt. Wie bereits in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, sei bei der Beurteilung des Sicherheitsrisikos die Qualität der Arbeitsleistung jedoch nicht relevant. Ebenso dürften in die Beurteilung des Sicherheitsrisikos keine sozialen Überlegungen einfliessen. Soziale Aspekte und die positive Arbeitsleistung des Beschwerdeführers könnten hingegen vom Arbeitgeber bei Entscheid über die Form der Weiterbeschäftigung mitberücksichtigt werden. Im Weiteren bringt sie vor, die Straftaten seien zwischen dem 11. Juli 2001 und dem 24. Januar 2007 begangen worden. Der Beschwerdeführer habe sich somit über die Dauer von beinahe sechs Jahren mehrfach strafbar gemacht, in dem er illegale Pornographie konsumiert habe, was auf jeden Fall einen Integritätsverlust zu begründen vermöge. Dass sich der Beschwerdeführer der Strafbarkeit seines Handelns bis zur Eröffnung eines Strafverfahrens, immerhin handle es sich bezüglich Kinderpornographie auch um ca. 8jährige Mädchen, nicht bewusst gewesen sei, könne ebenfalls nicht gehört werden und erscheine bedenklich. Die Auswertung der Computerfestplatten und anderer Speichermedien habe ergeben, dass er unter anderem eine grosse Menge Dateien mit hartem pornographischem Inhalt (insgesamt über 1'000 Bilder) willentlich abgespeichert habe. Gemäss Spezialisten der Kriminalpolizei liege bei "mehr als 100 Bilder" ein schwerer Fall von verbotener Pornographie vor. Zudem bringt sie gestützt auf Fachliteratur vor, es sei aufwändig, im Internet Kinderpornographie-Seiten zu finden. Angesichts der grossen
A-6563/2011 Menge verbotener Pornographie in seinem Besitz könne nicht mehr nur von Neugier gesprochen werden. Anlässlich der Befragung habe er zudem angegeben, pornographische Bilder unorganisiert auf seinem Laufwerk gespeichert und gesammelt zu haben, wenn ihm eines besonders gut gefiel, um es später wieder anschauen zu können. Auch von den nicht mehr funktionstüchtigen PC's, auf welchen allesamt illegale Pornographie von der Polizei festgestellt worden sei, habe er sich nicht trennen können. Die Fachstelle komme daher zum Schluss, dass der Konsum und Besitz illegaler Pornographie in seinem Leben eine grossen Stellenwert inne habe respektive hatte. In Bezug auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, er konsumiere nur noch legale Pornographie, hält sie fest, dass der Beschwerdeführer heute noch in einem Sexshop DVD beziehe, in welchem er, gemäss seinen Angaben unwissentlich, illegale Pornographie erworben habe. Der Beschwerdeführer setze sich somit wissentlich dem Risiko aus, erneut illegale Pornographie zu erwerben. Im Weiteren schliesse der vom Beschwerdeführer ins Recht gelegte Arztbericht von Dr. med. Y._______ ein Rückfallrisiko nicht aus, sondern beurteile es als sehr klein. 8.4. Unter dem Titel "Integrität und Vertrauenswürdigkeit" ist zu prüfen, ob darauf vertraut werden kann, dass der Beschwerdeführer bei der Ausübung seiner Tätigkeit loyal zu seiner Aufgabe steht, mithin ob er Gewähr dafür bietet, das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts macht nicht jede Verurteilung wegen krimineller Handlungen eine Person zum Sicherheitsrisiko. Auszugehen ist vielmehr von der Art des Delikts, den Umständen und den Beweggründen der Delinquenz. Es ist zu fragen, ob die damaligen Umstände Rückschlüsse auf Charakterzüge des Beschwerdeführers zulassen, die einen Risikofaktor darstellen. Weiter spielt eine Rolle, ob es sich um ein einmaliges Vergehen handelt oder ob der Betroffene wiederholt delinquiert hat und ob davon ausgegangen werden muss, dass Wiederholungsgefahr besteht. Zu berücksichtigen ist auch, wie lange das Delikt beziehungsweise die Verurteilung zurückliegt. Auch die Höhe der Strafe ist für sich allein nicht entscheidend; ist das Strafmass aufgrund einer herabgesetzten Zurechnungsfähigkeit tief ausgefallen, kann gerade dieser Umstand Anlass zu besonderer Vorsicht sein. Bei der Beurteilung des sich im Delikt manifestierenden Sicherheitsrisikos muss aber auch der Frage nachgegangen werden, ob seither Umstände hinzugetreten sind, welche die Verurteilung in den Hintergrund treten oder anders beurteilen lassen, d.h. ob sich die Risikobeurteilung zugunsten
A-6563/2011 der zu überprüfenden Person geändert hat. Vorab sind die Umstände des Einzelfalls massgebend (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3037/2011 vom 27. März 2012 E. 6.2. und A-5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2; Entscheid der Rekurskommission VBS vom 27. Oktober 2004, veröffentlicht in VPB 70.25, E. 3a; je mit Hinweisen). 8.4.1. Der Beschwerdeführer hat sich in der Zeit vom 11. Juli 2001 bis zum 24. Januar 2007 mehrfachem Herstellen harter Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und mehrfachem Besitz von harter Pornographie (Art. 197 Ziff. 3bis StGB) schuldig gemacht. Dafür wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 70.–, bedingt vollziehbar unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse in der Höhe von Fr. 4'000.– verurteilt. 8.4.2. Es ist zu prüfen, ob darauf vertraut werden kann, dass der Beschwerdeführer bei der Ausübung seiner Tätigkeit loyal zu seiner Aufgabe steht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-527/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 6.3.4 mit weiterem Hinweis), mithin ob er Gewähr dafür bietet, das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen (vgl. E. 8.4). Wie bereits ausgeführt (E. 8.4.), macht nicht jede Verurteilung wegen einer kriminellen Handlung eine Person zum Sicherheitsrisiko. 8.4.3. Dass die Vorinstanz die wohlwollende Beurteilung der jetzigen Arbeitgeberin sowie das Arbeitszeugnis des ehemaligen Arbeitgebers nicht berücksichtigt hat, entspricht geltender Rechtsprechung (vgl. E. 6.2 sowie die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4673/2010 vom 7. April 2011 E. 6.5.3 und A-7894/2009 vom 16. Juni 2010 E. 5.3). Demnach ist die Qualität der Arbeitsleistung des Betroffenen für die Beurteilung, ob er ein Sicherheitsrisiko darstellt, grundsätzlich nicht relevant (vgl. hierzu aber auch E. 8.4.4). Demgegenüber ist die Verurteilung wegen Pornographie für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit bzw. Integrität des Beschwerdeführers relevant, obwohl der Beschwerdeführer die Straftaten nicht in seiner Funktion in der Armee, sondern im Privatbereich begangen hat, zwischenzeitlich nicht mehr straffällig geworden ist und sich einer Therapie unterzogen hat; sodann befand sich der Beschwerdeführer in einer schwierigen familiären Situation (Trennung von der Ehefrau im Jahr 2001). Gegen seine Vertrauenswürdigkeit bzw. Integrität spricht, dass sich der Beschwerdeführer über eine Dauer von einigen Jahren (2001 bis 2007) mehrfach
A-6563/2011 strafbar machte. Ausserdem legte der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren in Bezug auf die begangenen Taten zwar ein ehrliches, aber auch wenig sensibles, teils widersprüchliches Verhalten an den Tag. Im Rahmen seiner Befragung hat er einerseits dargelegt, dass er über keinen Internetanschluss mehr verfüge, womit er sicherstellen könne, keine illegale Pornographie mehr zu konsumieren. Andererseits hat er sich gegenüber der Fachstelle dahingehend geäussert, dass zwar auf seinem PC nichts gefunden werden könne, es jedoch in Bezug auf seine DVD Sammlung etwas anders aussehen könnte; da könnte vielleicht die eine oder andere DVD mit leicht sado-masochistischem Inhalt gefunden werden, welche er aber in einem normalen Sexshop in (…) gekauft habe. Diese Aussage vermag das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Befragung durch eine jüngere Frau habe ihn verunsichert, nicht zu relativieren. Darüber hinaus hat sich die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung unter Ziffer 3.3 vertieft mit der Vertrauenswürdigkeit und Integrität des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Sie legt hierbei plausibel und nachvollziehbar dar, dass der regelmässige, über Jahre fortgesetzte Konsum und das Sammeln von illegalen pornographischen Bildern/Filmen sowie dessen Verharmlosung und seine geringe Einsicht anlässlich der Personensicherheitsprüfung seine Integrität trüben, seine Vertrauenswürdigkeit mindern sowie ein mangelndes Gefahrenbewusstsein unterstreichen. Auch dem Arztbericht von Dr. Y._______ vom 12. Oktober 2011 lässt sich lediglich entnehmen (vgl. E. 3.3), dass der Beschwerdeführer zwar an sich integer ist und dass die Einsichtsfähigkeit in ausreichendem Ausmass vorhanden sei, damit der Beschwerdeführer dazu geführt werde, kein illegales pornographisches Material mehr zu konsumieren. Es ist deshalb der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass eine Wiederholung nicht ausgeschlossen werden kann. Die vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Arztberichte lassen keinen anderen Schluss zu, bejahen diese doch ein mögliches Rückfallrisiko, wenn sie dies auch als sehr klein bzw. gering beurteilen (Berichte vom 12. Oktober 2011, 29. November 2011 und 8. März 2012). Eine solche Tat kann sich auch in der heutigen Situation des Beschwerdeführers wiederholen, gerade weil er anscheinend weiterhin Filmmaterial konsumiert, dessen Legalität nicht immer klar ist, und er sich anlässlich der Befragung durch die Fachstelle sinngemäss dahingehend geäussert hat, dass sich bei ihm zu Hause vielleicht die eine oder andere DVD mit leicht sado-masochistischem Inhalt finden lasse. Es besteht somit die Gefahr, dass der Beschwerdeführer wieder illegales Material konsumieren könnte. Eine entsprechende The-
A-6563/2011 rapie bietet für die Prävention eines Rückfalls keinen absoluten Schutz. Das den Erlass eines Strafbefehls provozierende Verhalten des Beschwerdeführers, seine Aussagen anlässlich der durch die Vorinstanz durchgeführten Befragung sowie nicht zuletzt auch die ins Recht gelegten Arztberichte lassen Rückschlüsse auf seine Persönlichkeit und Vertrauenswürdigkeit bzw. Integrität zu. Vorliegend bestehen denn auch keine Umstände, welche die Verurteilung in den Hintergrund treten oder anders beurteilen lassen, wie es das Bundesverwaltungsgericht im kürzlich ergangen Urteil A-3037/2011 vom 27. März 2012 für mehrheitlich im Bagatellbereich anzusiedelnde Strassenverkehrsdelikte, die mehr als fünf Jahre zurückliegen, festgehalten hat. 8.4.4. Dem Beschwerdeführer ist insofern Recht zu geben, dass Äusserungen über seine Arbeitsleistung für die Beurteilung seiner Vertrauenswürdigkeit nicht gänzlich unbedeutend und gebührend mit zu berücksichtigen sind. Dennoch geben Arbeitsbeurteilungen nur Auskunft darüber, ob eine Person mit Bezug auf die Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten zuverlässig und vertrauenswürdig ist. Für die hier entscheidende Frage, ob der Beschwerdeführer über die für die Verneinung eines Sicherheitsrisikos im Sinne von BWIS und PSPV notwendige Integrität und Vertrauenswürdigkeit verfügt, sind die genannten Schreiben indes nicht von vorrangiger Bedeutung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4673/2010 vom 7. April 2011 E. 6.5.4 und A-527/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 6.3.4.3 mit weiterem Hinweis). 8.4.5. Folglich ist der Schluss der Vorinstanz, dass Mängel hinsichtlich der Integrität bzw. Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers vorhanden sind, welche bei seiner Funktion ein erhöhtes Sicherheitsrisiko generieren, jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. 9. 9.1. Zur Erpressbarkeit bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er habe sich bewusst dagegen entschieden, die Verurteilung gegen aussen offen zu legen, da es ihm äusserst unangenehm gewesen sei, diese strafbaren Handlungen seinem privaten bzw. beruflichen Umfeld zu kommunizieren. Im privaten Bereich hätte die offene Kommunikation nur zusätzliche Schwierigkeiten bedeutet, die ihn in seinem Umgang mit dem Problem zusätzlich belastet hätten. Auch im beruflichen Bereich habe keine Notwendigkeit bestanden, die Verurteilung mitzuteilen, da die Straftat keinerlei Bezug zu seiner dienstlichen Tätigkeit aufweise. Mittlerweile
A-6563/2011 sei sein berufliches Umfeld aber informiert. Zudem sei er überzeugt, dass es sich um einmalige Verfehlungen handle. Diese Ansicht werde durch die Feststellungen von Dr. med. Y._______ bestätigt. Ein Rückfallrisiko könne fast vollständig ausgeschlossen werden. Da in der Schweiz ein Strafregisterauszug nur unter besonderen Voraussetzungen zu erlangen sei, erscheine äusserst unwahrscheinlich, dass Dritte gerade den Beschwerdeführer als lohnendes Ziel für allfällige Erpressungsversuche auswählen könnten. Er sei zudem im Umgang mit allfälligen Erpressungsversuchen geschult. Des Weiteren trage er beruflich zivile Kleider und seine Berufsbezeichnung im Telefonbuch sei (…). Zusammenfassend lasse sich festhalten, dass Erpressungsgefahr nicht vorliege. Sollte auch die Information des privaten Umfelds notwendig werden, werde der Beschwerdeführer diesen Schritt unternehmen. Wie bereits angesprochen, habe er in der kurzen Zeit grosse Fortschritte gemacht, seine Handlungen zu kommunizieren und zu reflektieren. 9.2. Die Vorinstanz führt zu diesem Punkt an, dass nach wie vor nur ein kleiner Kreis von Personen aus dem beruflichen Umfeld des Beschwerdeführers über seinen Konsum von illegaler Pornographie Bescheid wisse. Die Tatsache, dass seine Mitarbeitenden nicht informiert seien und der Beschwerdeführer sein privates Umfeld erst dann informieren würde, falls es notwendig sein sollte, seien nicht ausreichend, um im Bereich der Erpressbarkeit nicht von einem grundsätzlichen Sicherheitsrisiko auszugehen. 9.3. Die Botschaft zum BWIS sieht vor, dass an wichtigen Schlüsselstellen nur Personen eingesetzt werden sollen, die nicht erpressbar sind und Gewähr bieten, das ihnen entgegengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen (BBl 1994 II 1147). Wie bereits in E. 8.4. ausgeführt, gelten unter anderem kriminelle Handlungen, Abhängigkeit und Erpressbarkeit als Sicherheitsrisiken. Das Risiko einer Erpressung ist kleiner, wenn das persönliche Umfeld und der Arbeitgeber über den "Makel", der für die Erpressung verwendet werden könnte, informiert sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4673/2010 vom 7. April 2011 E. 6.6.3. und A-527/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 6.3.3 mit weiterem Hinweis). Vorliegend sind mittlerweile die Vorgesetzten des Beschwerdeführers, nicht jedoch seine Mitarbeitenden und ebenso wenig sein privates Umfeld über die begangenen Straftaten informiert. Die durch den Beschwerdeführer begangenen Vergehen sind an sich zwar nicht staatsgefährdend. Wie die Vorinstanz je-
A-6563/2011 doch zu Recht festgestellt hat, ist der Beschwerdeführer aufgrund des Schuldspruchs betreffend mehrfache Pornographie und seiner nur teilweisen Offenlegung desselben erpressbar. Ihm könnte gedroht werden, die Presse oder interessierte Stellen über seine strafbaren Handlungen in Kenntnis zu setzen. In einem solchen Fall bestünde eine reelle Gefahr, dass sich der Beschwerdeführer erpressen liesse, um zu verhindern, dass die schweizerische oder ausländische Öffentlichkeit oder auch sein diesbezüglich allenfalls immer noch nicht informiertes privates Umfeld von seiner Verurteilung erfahren. Dass der Beschwerdeführer bereit wäre, sein persönliches Umfeld über die Verurteilung zu informieren, wenn es unumgänglich sein sollte, erlaubt zur Zeit keine andere Würdigung. 10. Sodann sind allfällige Risikofaktoren auch hinsichtlich des Spektakelwerts zu würdigen. Bei der Beurteilung des Spektakelwerts geht es nicht primär darum, den Staat vor allfälligen Blamagen zu schützen. Es soll vielmehr materieller wie auch immaterieller Schaden präventiv abgewendet und das störungsfreie Funktionieren der betroffenen Institution bzw. der Eidgenossenschaft als solcher gewahrt werden. Die Annahme eines Sicherheitsrisikos ist dann gerechtfertigt, wenn ein konkreter Zusammenhang zwischen dem vorgeworfenen Sicherheitsrisiko und der dadurch entstandenen Bedrohung des Institutionsvertrauens gegeben ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3037/2011 vom 27. März 2012 E. 6.4., A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 9.4.1 und A-8451/2010 vom 20. September 2011 E. 11.3 je mit weiteren Hinweisen). Die Vorinstanz führt zu Reputationsverlust und Spektakelwert an, das VBS geniesse ein sogenanntes Institutionenvertrauen, welches ihm die Bevölkerung entgegenbringe. Werde diese Reputation durch negative Ereignisse beeinträchtigt, sinke das Vertrauen der Bevölkerung in den Staat bzw. in das politische System. Das VBS habe demzufolge darauf bedacht zu sein, ausschliesslich Personen mit einer einwandfreien Lebensführung, einem untadeligen Leumund und persönlichen Umfeld in sensitiven Funktionen zu beschäftigen, die nach objektivem Ermessen den Ruf des Departements nicht gefährden könnten. Im vorliegenden Fall sei der Zusammenhang einer konkreten Bedrohung des Institutionenvertrauens durch die offensichtlichen Gefährdungen durch mangelnde Integrität sowie Vertrauenswürdigkeit, mangelhaftes Gefahrenbewusstsein sowie erhöhte Erpressungsgefährdung konkret gegeben. Das Eintreten eines Ereignisses werde aufgrund der Erwägungen
A-6563/2011 als wahrscheinlich und der daraus entstehende Schaden bzw. Spektakelwert als hoch erachtet. Die Fachstelle gehe davon aus, dass das VBS bei einer Weiterverwendung des Beschwerdeführers kurz- bis mittelfristig nachteilig belastet werde. 10.1. Im Zusammenhang mit dem von der Vorinstanz festgehaltenden Reputationsverlust und Spektakelwert bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Verurteilung sei im Jahr 2008, mithin vor knapp vier Jahren erfolgt. Seither habe er – wie bereits in den 20 Jahren in Bundesdiensten zuvor – seine dienstlichen Aufgaben weiterhin einwandfrei und loyal wahrgenommen. In dieser Zeit habe das Ansehen der Verwaltung keinerlei Schaden genommen und es bestehe auch nie die Gefahr, dass dies der Fall sein würde. Die Verurteilung sei nicht publik und werde auch – bei angemessenem und rechtlich korrektem Verhalten aller involvierter Personen – der Öffentlichkeit weiterhin nicht bekannt werden. Entsprechend sei nicht ersichtlich, inwiefern die vorbestehende Verurteilung dem Ansehen der Verwaltung nachteilig sein sollte. Selbst wenn die Verurteilung publik werden sollte, wäre kein Reputationsverlust für die Verwaltung zu befürchten, denn der Beschwerdeführer sei keine Person des öffentlichen Interesses und die begangenen Straftaten würden keinerlei Relevanz für sein berufliches Aufgabenfeld aufweisen, wie dies beispielsweise bei jenen Berufsgruppen, die in ihrem Arbeitsfeld mit Kindern zu tun hätten, der Fall wäre. 10.2. Dazu führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer verkenne, dass er eine sicherheitsempfindliche Funktion ausübe, in der er Zugang zu GEHEIM (…) sowie GEHEIMEN (…) habe, was eine Sicherheitsprüfung der Stufe 11 voraussetze. Die Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend den Fall, dass die Verteilung publik würde, unterstreiche seine mangelnde Sensibilität bezüglich der bestehenden Gefährdungen. Er scheine sich auch nicht bewusst zu sein, dass die Öffentlichkeit bei einem Bekanntwerden seiner Verurteilung wegen illegaler Pornographie – vor allem in Bezug auf die Kinderpornographie – und in Anbetracht seiner Funktion, sehr empfindlich reagieren würde. 10.3. Der im Eintretensfall zu beurteilende negative Medien- oder Öffentlichkeitswert ist als sogenannter Spektakelwert bekannt. Der Beschwerdeführer nimmt als (…) eine Schlüsselstelle ein und kann in dieser Funktion auch von öffentlichem Interesse sein. Für die Beurteilung der Sicherheitsempfindlichkeit ist überdies nicht nur auf die konkrete Funktion des Beschwerdeführers alleine abzustellen. Vielmehr ist er auch als Teil der
A-6563/2011 Institution zu betrachten und zu beurteilen. Die Öffentlichkeit im In- und Ausland reagiert auf Delikte gegen die sexuelle Integrität, insbesondere im Zusammenhang mit Minderjährigen, sehr empfindlich. Würde der dem Erlass des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ vom 8. Januar 2008 zugrunde liegende Sachverhalt tatsächlich publik gemacht, so hätte dies zur Folge, dass das Institutionenvertrauen, welches das VBS sowohl im In- als auch im Ausland geniesst, arg strapaziert werden würde. Die Vorinstanz hat somit den Spektakelwert im Falle einer Weiterverwendung des Beschwerdeführers in seiner sicherheitsempfindlichen Funktion in Verbindung mit dem Eintreten eines Ereignisses zu Recht als hoch beurteilt. 11. Die Vorinstanz ist bei ihrem Entscheid wie jede Verwaltungsbehörde an den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebunden (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Die Verfügung muss demnach im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Beschwerdeführer auferlegt werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_788/2011 vom 2. Mai 2012 E. 5.3; BGE 131 V 107 E. 3.4.1, BGE 130 I 65 E. 3.5.1 je mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-802/2007 vom 3. Dezember 2007, A-705/2007 vom 6. August 2007 E. 9.1 und A-7512/2006 vom 23. August 2007 E. 4.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL- LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, Rz. 581). Für die Beurteilung, ob der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen für den Beschwerdeführer steht, ist eine sorgfältige Abwägung der entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen. 11.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass mit der fraglichen Verurteilung kein oder lediglich ein ausserordentlich geringes Sicherheitsrisiko für den Staat bestehen würde. Die Fachstelle habe sich hauptsächlich vom Aussageverhalten des Beschwerdeführers anlässlich der Befragung vom 18. August 2011 leiten lassen, welche – durch Dr. med. Y._______ bestätigt – ihn in ein falsches Licht rücke. Das konkrete Schutzinteresse des Staates sei entsprechend gering zu gewichten. Auf der anderen Seite würden die äusserst gewichtigen Interessen des Beschwerdeführers stehen, welche bislang von der Fachstelle weder erhoben noch gewichtet worden seien. Aufgrund von der mit Zwischenverfügung vom 14. Juli 2011
A-6563/2011 von der Fachstelle angegebenen Empfehlung, dem Beschwerdeführer bis auf Weiteres keinen Zugang zu VERTRAULICH und GEHEIM klassifizierten (…) zu gewähren, sei er vom Dienst freigestellt worden. In der Zwischenzeit sei ihm gar die fristlose Kündigung angedroht worden. Der heute (…)-jährige, welcher kurz im Anschluss an seine Lehre im Jahr (…) in einem Monopolbereich (Armee und Sicherheit) in den Bundesdienst eingetreten sei, habe ausserhalb des Bundes keine berufliche Perspektive. Entsprechend würde er zum Sozialversicherungs- und später Fürsorgefall, sollte sich das VBS – gestützt auf die angefochtene negative Risikoverfügung – gegen eine Weiterbeschäftigung entscheiden. Eine negative Risikoverfügung würde auch dazu führen, dass er seine Unterhaltspflichten nicht mehr erfüllen könne. Angesichts der Tatsache, dass die zur Beurteilung stehende Straftat nunmehr knapp vier Jahre zurückliege und sich der Beschwerdeführer seither wohlverhalten und seine beruflichen Aufgaben weiterhin zuverlässig und einwandfrei wahrgenommen habe, erscheine die verfügte Massnahme – negative Risikoverfügung – in hohem Masse unverhältnismässig. Während auf der einen Seite die Verwirklichung eines allfälligen Sicherheitsrisikos ausser Betracht falle oder zumindest höchst unwahrscheinlich sei, drohe auf der Seite des Beschwerdeführers der Wegfall der beruflichen und privaten Existenz, obschon er sich intensiv bemüht habe, die von der Fachstelle gerügten Schwächen in der Kommunikation seiner früheren Handlungen zu verbessern und zu seinen Taten zu stehen. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers beruflich möglich und – zumindest von seinem unmittelbaren Umfeld – gar erwünscht wäre. In den Schlussbemerkungen führt der Beschwerdeführer zudem an, dass die Vorinstanz von falschen Voraussetzungen ausgehe. Seit der Neuorganisation (…) im Juni 2011 benötige er beruflich keinen Zugang mehr zu (…), sondern lediglich nur (…). zu VERTRAULICH klassifizierten (…). Zudem komme der Funktion des Beschwerdeführers eine deutlich geringere Bedeutung zu, als geltend gemacht werde. Es seien ihm aktuell lediglich (…) Mitarbeitende unterstellt, wovon (…) direkt. Entsprechend bestehe durchaus die Möglichkeit einer Sicherheitsverfügung mit Auflagen. 11.2. Die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die Verhältnismässigkeit der erlassenen negativen Risikoverfügung vom 3. November 2011 sind sehr kurz gehalten und beschränken sich im Wesentlichen auf theoretische Grundlagen (vgl. Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung); die Be-
A-6563/2011 urteilung ist jedoch im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat auch unter Berücksichtigung einer allfälligen Rückstufung eine sicherheitsempfindliche Funktion inne, die ein hohes Mass an Vertrauenswürdigkeit voraussetzt. Die Abklärungen der Vorinstanz haben zudem gezeigt, dass nicht nur hinsichtlich der Vertrauenswürdigkeit, sondern auch hinsichtlich der Sensibilität, des Gefahrenbewusstseins und des Risikoverhaltens ein Sicherheitsrisiko auszumachen ist. Hinzu kommt, dass die Öffentlichkeit im In- und Ausland sehr empfindlich auf Delikte gegen die sexuelle Integrität, insbesondere im Zusammenhang mit Minderjährigen reagiert und im Falle eines negativen Ereignisses im Inland wie im Ausland mit einem Schadenspotential zulasten letztlich der Schweiz zu rechnen ist. Das Schutzinteresse des Staates ist folglich als hoch zu qualifizieren. Der Vorinstanz ist zudem beizupflichten, dass keine mildere Massnahme ersichtlich ist, welche ebenso wie der Erlass einer negativen Risikoverfügung zum angestrebten Ziel führen würde, das Schadenspotenzial sofort und nachhaltig möglichst klein zu halten. Insbesondere sind keine Vorkehren ersichtlich, welche das Risiko der Erpressbarkeit sowie vor allen Dingen des im Eintretensfall resultierenden Reputationsverlustes und Spektakelwerts verhindern würden. Je gewichtiger das eine und je weniger gewichtig das andere Interesse ist, desto eher fällt die Interessenabwägung zugunsten des erheblicheren Interesses aus (BGE 135 II 402 E. 4.6.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-194/2011 und A-212/2011 vom 25. April 2012 E. 9.3.3., A-203/2011 vom 12. April 2012 E. 9.3.3.). Da in die Beurteilung des Sicherheitsrisikos keine sozialen Überlegungen einfliessen (E. 6.2), überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit bzw. an der Vermeidung eines Sicherheitsrisikos und dessen gravierenden Folgen gegenüber dem privaten Interesse des Beschwerdeführers an einer weiteren Ausübung seiner momentanen Funktion als (…) der Armee. Überdies wird die Frage einer allfälligen Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers – möglicherweise in einer anderen Funktion oder mit anderen Befugnissen – vom Arbeitgeber zu prüfen und zu entscheiden sein. 12. Aufgrund vorstehender Erwägungen ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, der Beschwerdeführer stelle unter Berücksichtigung der gesamten Umstände in seiner Funktion als (…) ein Sicherheitsrisiko dar bzw. biete keine Gewähr für eine risikofreie Erfüllung seiner Aufgaben und Pflichten. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
A-6563/2011 13. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer auch unter Berücksichtigung der als nicht besonders schwer beurteilten Gehörsverletzung (vgl. E. 3.3.2) als vollständig unterliegende Partei, weshalb er in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen hat. Diese sind auf Fr. 1'500.-- festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen. 14. Angesichts seines vollständigen Unterliegens steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE).
A-6563/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Yvonne Wampfler Rohrer
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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