Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-583/2023
Urteil v o m 2 2 . M a i 2024 Besetzung Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Gerichtsschreiberin Monique Schnell Luchsinger.
Parteien A._____ GmbH, (Österreich), vertreten durch Dr. iur. Monika Gattiker, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin,
gegen
B._______, Werdstrasse 2, Postfach, 8021 Zürich 1, Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Telecomdienste und Post, Nummerierung und Adressierung, Zukunftstrasse 44, Postfach 256, 2501 Biel/Bienne, Vorinstanz.
Gegenstand Blockierung / Widerruf der Domain (…).
A-583/2023 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ GmbH mit Sitz in Österreich hat unter anderem die Herstellung und den Vertrieb von Produkten im Kosmetik- und Gesundheitsbereich als Geschäftszweig. Am 17. Mai 2021 führte die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn eine amtliche Probenahme durch und überprüfte die Zusammensetzung und Kennzeichnung von Produkten der A._______ GmbH. Mit Verfügung vom 18. August 2021 verbot die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn der A._______ GmbH unter anderem, bestimmte der untersuchten Produkte in der Schweiz in Verkehr zu bringen. Des Weiteren ordnete sie an, dass die Internetseite «(…).ch» bis am 30. Oktober 2021 gesetzeskonform anzupassen sei. In dieser Hinsicht führte die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn aus, dass auf der Internetseite diverse Produktekategorien wie Nahrungsergänzungsmittel und Arzneimittel beworben würden. Die Produkte würden alle sehr ähnlich aussehen und könnten verwechselt werden. Gemäss Art. 19 Abs. 2 des Lebensmittelgesetzes vom 20. Juni 2014 (LMG; SR 817.0) dürften aber Produkte, die keine Lebensmittel seien, nicht so beworben werden, dass sie mit Lebensmitteln verwechselt werden könnten. A.b Am 16. März 2022 setzte die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn der A._______ GmbH eine weitere Frist bis zum 31. März 2022, um die am 18. August 2021 angeordneten Massnahmen umzusetzen. A.c Mit Verfügung vom 26. April 2022 wies die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn die A._______ GmbH darauf hin, dass auf der Website nach wie vor Produkte angeboten würden, die in der Schweiz nicht als Lebensmittel in Verkauf gebracht werden dürfen oder für deren Vertrieb eine Bewilligung benötigt werde. Sie gewährte der Gesellschaft eine letzte Frist bis zum 15. Mai 2022, um deren Website gesetzeskonform anzupassen. Bei Nichtbefolgen der Massnahmen der Verfügung vom 18. August 2021 innert dieser Frist werde das Verfahren zur Sperrung der Website «(…).ch» eingeleitet. A.d Mit dem als Widerruf mit späterer Zuteilungsverweigerung des Domain-Namens «(...).ch» bezeichneten Schreiben vom 28. Juni 2022 bat die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn die privatrechtliche Stiftung B._______ (nachfolgend: B._______), die als Registerbetreiberin die zentrale Datenbank mit den Domain-Namen der Endungen «.ch» und «.li» betreibt, die Zuteilung des Domain-Namens «(...).ch» an die Firma A._______
A-583/2023 GmbH zu widerrufen und ihr diese Domain künftig nicht erneut zuzuteilen. Am 4. Juli 2022 löschte die B._______ die Domain «(...).ch». B. B.a Am 27. Juli 2022 ersuchte die A._______ GmbH das Bundesamt für Kommunikation BAKOM (nachfolgend: BAKOM), es seien die Sperrung und der Widerruf der Domain «(...).ch» aufzuheben, und es sei die B._______ anzuweisen, die Website «(...).ch» wieder in Betrieb zu setzen. B.b Mit Verfügung vom 15. Dezember 2022 wies das BAKOM das Gesuch der A._______ GmbH vom 27. Juli 2022 ab. Zur Begründung führte das BAKOM im Wesentlichen aus, die B._______ als Registerbetreiberin widerrufe die Zuteilung eines Domain-Namens gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Bst. g der Verordnung über Internet-Domains vom 5. November 2014 (VID; SR 784.104.2), wenn eine Schweizer Verwaltungs- oder Strafverfolgungsbehörde dies im Rahmen ihrer Zuständigkeit anordne. Die B._______ habe die Bestimmung korrekt angewendet. Die dem Widerruf zu Grunde liegende Verfügung sei von der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn in ihrem Zuständigkeitsbereich erlassen worden und unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Eine nichtige Verfügung liege nicht vor. Der B._______ komme lediglich eine vollziehende Funktion zu. Sie müsse die Verfügung nicht auf formelle oder materielle Mängel hin überprüfen. Dies obliege den Gerichten im Rahmen der Prüfung derjenigen Rechtsmittel, die gegen die Anordnung des Widerrufs durch die zuständige Behörde erhoben würden. C. C.a Mit Eingabe vom 31. Januar 2023 erhob die A._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, es sei die Verfügung des BAKOM vom 15. Dezember 2022 aufzuheben (Rechtsbegehren Nr. 1). Die B._______ sei anzuweisen, das Verfahren betreffend Widerruf der Zuteilung des Domain-Namens «(...).ch» einzustellen (Rechtsbegehren Nr. 2) und die Sperre der Domain «(...).ch» aufzuheben (Rechtsbegehren Nr. 3). In prozessualer Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme bzw. auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Im Wesentlichen rügt die Beschwerdeführerin, der Widerruf der Zuteilung der Domain «(...).ch» sei erfolgt, ohne dass die dafür erforderliche Anordnung gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID vorgelegen habe. Der Widerruf
A-583/2023 könne nur mittels anfechtbarer Verfügung im dafür vorgesehenen rechtsstaatlichen Verfahren mit den geltenden Verfahrensgarantien angeordnet werden. Die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn habe in ihren Verfügungen jedoch keinen Widerruf angeordnet. C.b Mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2023 beantragte die B._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen und der Beschwerde. C.c Das BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz) beantragte mit Vernehmlassung vom 23. Februar 2023 die Abweisung der vorsorglich beantragten Aufhebung der technischen Blockierung des Domain-Namens sowie die Abweisung der Hauptbegehren der Beschwerdeführerin. C.d Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab. C.e Die Beschwerdeführerin replizierte am 28. April 2023. Hierbei hält sie insbesondere fest, dass ihr Rechtsbegehren Nr. 2 im Falle der Gutheissung der Beschwerde dahingehend auszulegen sei, dass ihr die Domain «(...).ch» auf ihren Antrag ohne Verzug und ohne Vorbehalte, das heisst ohne eine Prüfung irgendwelcher allgemeiner oder spezieller Zuteilungsvoraussetzungen wieder zuzuteilen sei. C.f Die Vorinstanz duplizierte am 5. Juni 2023. Gleichentags liess sich auch die Beschwerdegegnerin nochmals vernehmen. C.g Die Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin sind vom 20. Juli 2023 datiert. D. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit für den vorliegenden Entscheid relevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-583/2023 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese unmittelbar betroffen. Ihren Anträgen ist im vorinstanzlichen Verfahren nicht entsprochen worden, weshalb sie beschwert ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung vom 15. Dezember 2022 hat. Damit ist sie zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung des BAKOM vom 15. Dezember 2022. Ein Anfechtungsobjekt grenzt den Umfang des Streitgegenstands ein. Letzterer wird durch die Parteianträge definiert und braucht mit dem Anfechtungsobjekt nicht übereinzustimmen. Er darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingeschränkt, jedoch nicht erweitert oder qualitativ verändert werden (BGE 131 II 200 E. 3.2; 131 V 164 E. 2.1; BVGE 2010/19 E. 2.1; statt vieler: Urteil des BVGer A-187/2021 vom 12. Februar 2022 E. 1.4). Das mit der Replik gestellte Begehren der Beschwerdeführerin, mit dem sie als Folge der Verfügungsaufhebung die Wiederherstellung des Rechtsverhältnisses vor dem Widerruf verlangt, ist vorliegend als Präzisierung zulässig. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
A-583/2023 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 2.2 In letzterem Punkt auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht eine gewisse Zurückhaltung, wenn technische Fragen zu beurteilen sind oder die Vorinstanz gestützt auf die eigene Fachkompetenz entschieden hat. Dies setzt voraus, dass im konkreten Fall der Sachverhalt vollständig und richtig abgeklärt worden ist, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die Vorinstanz die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (BGE 142 II 451 E. 4.5.1 m.w.H.; Urteile des BVGer A-296/2020 vom 3. November 2020 E. 2.2 und einschlägig A-2029/2010 vom 2. September 2010 E. 2). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 f. VwVG) und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel. Es nimmt die ihm angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG) und kann von einem beantragten Beweismittel dann absehen, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn es den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 131 I 153 E. 3; BVGE 2009/46 E. 4.1; Urteil des BVGer A-5818/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 4.9.2 m.H.). Es würdigt die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Eine rechtserhebliche Tatsache, für die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn das Gericht an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BVGE 2012/33 E. 6.2.1). 2.4 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im
A-583/2023 Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution; vgl. Urteile des BVGer A-1706/2023 vom 19. Februar 2024 E. 2, A-4112/2021 vom 5. Juli 2023 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl. BGE 130 V 1 E. 3.2); dies unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. In materieller Hinsicht sind dagegen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung hatten (vgl. BGE 149 II 320 E. 3; Urteil des BVGer A-4940/2020 vom 22. Juni 2022 E. 1.4.1 m.w.H.). Die angefochtene Verfügung beurteilt sich demzufolge nach dem am 15. Dezember 2022 geltenden Recht. 3.2 Zum besseren Verständnis sind nachfolgend vorab die Rechtsgrundlagen, einige technische Aspekte sowie Begriffe und Zuständigkeiten darzulegen. 3.2.1 Im Internet verwenden Computer zur Kommunikation untereinander die sog. IP-Adressen (Internet-Protokoll-Adressen). Jedes mit dem Internet verbundene Informatikgerät (IT-Gerät) kann von den anderen anhand seiner individuellen IP-Adresse unterschieden resp. identifiziert werden. Einem IT-Gerät kann zusätzlich ein Domain-Name zugewiesen werden. Dieser ist im Gegensatz zu den langen Zahlenfolgen der IP-Adressen benutzerfreundlicher für die Geräte-Identifizierung im Netz (zum Ganzen: Erläuterungsbericht vom 13. Februar 2014 «Verordnung über die Internet- Domains [VID]», S. 2 [nachfolgend: Erläuterungsbericht 2014]). Innerhalb des Domain-Namen-Systems (Domain Name System [DNS]) sind die Domain-Namen hierarchisch organisiert und verwaltet. Sie sind unterteilt in Domains der ersten Ebene (TLD; Top Level Domain), der zweiten Ebene und gegebenenfalls in andere Unter-Domains. Die TLD bezeichnen Organisations- und Tätigkeitskategorien nach Art (gTLD; z. B. «.com» für kommerzielle Unternehmen), Länder oder Gebiete (ccTLD oder country code TLD; z. B. «.ch» für die Schweiz) oder auch internationale Organisationen (iTLD wie «.int»; Erläuterungsbericht 2014, S. 2).
A-583/2023 Zur Gewährleistung einer zuverlässigen Verwaltung der Domain-Namen bestehen als «Registerbetreiberinnen» (Registry) bezeichnete Einheiten, die innerhalb des DNS jeweils für eine Domain der ersten Ebene verantwortlich zeichnen. Die Aufgabe der Registerbetreiberinnen besteht vor allem in der Verwaltung der elektronischen Datei oder Datenbank mit allen Adressierungsinformationen zur jeweiligen Domain. Die erwähnte «Auflösung», nämlich die Bestimmung der IP-Adresse ausgehend vom Domain- Namen, wird von DNS-Servern, in denen die Adressierungsinformationen gespeichert sind, gewährleistet. Die root (dt. Wurzel) stellt die obere Ebene der Datenbank des DNS dar. Die Root-Server enthalten alle dieselbe root zone file, eine Datei, in der sich die Referenzen der Registerbetreiberinnen finden, welche die Dateien der Domains der sog. ersten Ebene verwalten (Top Level Domain, TLD; vgl. auch Art. 9 ff. der Verordnung vom 5. November 2014 über Internet-Domains [VID, SR 784.104.2], in der seit 1. Januar 2021 geltenden Fassung; seither erneut revidiert per 1. September 2023 und per 1. Januar 2024, und deren Anhang; vgl. auch www.bakom.admin.ch > Startseite > Digitalisierung und Internet > Internet > Internet Domain Namen > .ch, besucht am 5. März 2024; Erläuterungsbericht 2014, S. 2). Da ein grosser Teil der elektronischen Kommunikation über das Internet abgewickelt wird, bilden die Domain-Namen und die IP-Adressen als Adressierungselemente einen wichtigen Bestandteil der modernen Telekommunikation (Erläuterungsbericht 2014, S. 2). 3.2.2 Art. 92 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) weist dem Bund eine umfassende Kompetenz im Telekommunikationsbereich zu. Diese umfasst auch die Kompetenz über die Domain-Namen (Erläuterungsbericht 2014, S. 3). Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10, in der seit 1. Januar 2021 geltenden Fassung) konkretisiert die verfassungsmässige Kompetenz des Bundes und weist der Vorinstanz die Verwaltung der Adressierungselemente im Bereich der Telekommunikation zu, soweit deren Verwaltung auf nationaler Ebene zu erfolgen hat (vgl. BGE 131 II 162. E. 2.1 zum vorrevidierten Recht). Seit 1. Januar 2021 finden sich im FMG spezifische gesetzliche Regelungen über Internet-Domains und deren Verwaltung (Art. 28b bis Art. 28e FMG, AS 2020 6159, BBl 2017 6559). Gemäss Art. 28e FMG (in der seit 1. Januar 2021 geltenden Fassung) regelt der Bundesrat die Modalitäten der Verwaltung der Internethttp://www.bakom.admin.ch/ http://www.bakom.admin.ch/
A-583/2023 Domains und der diesen untergeordneten Domain-Namen; dabei berücksichtigt er die Regeln, die auf internationaler Ebene angewendet werden. 3.2.3 Die Vorinstanz hat das Mandat für die Verwaltung der «.ch-Domain- Namen» (Funktion der Registerbetreiberin, Registry) im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung im Jahr 2016 an B._______ vergeben. Dieses Mandat galt für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2021 und wurde um weitere fünf Jahre, also bis Ende 2026 verlängert. Seit 2015 schreiben die gesetzlichen Regelungen für «.ch-Domain-Namen» eine strikte Trennung zwischen den Funktionen der Registerbetreiberin und der Registrare vor (vgl. zur früheren Regelung: Art. 61 VID in der bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung). Deshalb darf B._______ als Registerbetreiberin die Registrierung von «.ch-Domain-Namen» nicht direkt an Endkundinnen und Endkunden anbieten (vgl. www.bakom.admin.ch > Startseite > Digitalisierung und Internet > Internet > Internet Domain Namen > .ch, besucht am 5. März 2024; Art. 32 Abs. 1 VID in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung). 3.2.4 Die Registrare (oder Registrierungsstellen) sind zugelassene Wiederverkäufer von Domain-Namen, die mit der Registerbetreiberin vertraglich und operativ verbunden sind. Sie bieten ihre Leistungen Endkundinnen und Endkunden an (Art. 17 VID und Anhang zur VID; www.bakom.admin.ch > Startseite > Digitalisierung und Internet > Internet > Internet Domain Namen > .ch, besucht am 5. März 2024). 3.2.5 Als Halterin bzw. Halter wird eine natürliche oder juristische Person bezeichnet, der von der Registerbetreiberin das Nutzungsrecht für einen Domain-Namen erteilt wurde (Art. 28d Bst. c FMG; Art. 28 ff. VID, Anhang zur VID; im Erläuterungsbericht 2014, S. 11, noch als Inhaber/Inhaberin bezeichnet; in Art. 61 Abs. 2 VID in der bis 31. Oktober 2016 gültig gewesenen Fassung als Endkunde/Endkundin). 3.3 Die Verwaltung von Internet-Domains geht einher mit verschiedenen administrativen Massnahmen, darunter auch Massnahmen zur Bekämpfung der Internetkriminalität. Nachfolgend sind die wichtigsten Massnahmen im Zusammenhang mit der Internet-Domain «.ch» und die damit einhergehenden Verfahrensschritte darzulegen: 3.3.1 Um Cyberdelikte wie «Phishing» und die Verbreitung von «Malware». wirksam bekämpfen zu können, die mithilfe des schweizerischen Domain- Namens «.ch» betrieben werden, sehen Art. 15 ff. VID verschiedene Masshttp://www.bakom.admin.ch/ http://www.bakom.admin.ch/ http://www.bakom.admin.ch/ http://www.bakom.admin.ch/
A-583/2023 nahmen vor (sog. Massnahmen bei Missbrauchsverdacht), beispielsweise eine Blockierung der Internet Domain (Art. 15 VID in der seit 1. Januar 2021 geltenden Fassung). Diese können von der Registerbetreiberin unter den Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 VID für höchstens fünf Tage vorgenommen und unter den Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 2 VID um höchstens 30 Tage verlängert werden. Eine zur Bekämpfung der Cyberkriminalität von der Vorinstanz anerkannte Stelle kann unter den Voraussetzungen nach Art. 15 Abs. 1 VID die Blockierung für höchstens 30 Tage verlangen (Art. 15 Abs. 3 VID). Eine längere Blockierung kann nur auf Anordnung der Vorinstanz aufrechterhalten werden (Art. 15 Abs. 4 VID). Die Registerbetreiberin informiert den Halter oder die Halterin umgehend elektronisch über die Blockierung (vgl. Art. 15b Abs. 1 VID). Der Halter oder die Halterin kann innerhalb von 30 Tagen seit der Mitteilung der Blockierung durch die Registerbetreiberin bei der Vorinstanz eine Verfügung verlangen. Er bzw. sie muss hierfür seine bzw. ihre Identität und eine gültige Korrespondenzadresse in der Schweiz bekannt geben, falls sein oder ihr Sitz bzw. Wohnsitz im Ausland liegt (vgl. Art. 15c VID). 3.3.2 Verschiedene Stellen, unter anderem eine Schweizer Verwaltungsbehörde, können entsprechend ihrer Zuständigkeit vorläufige Anordnungen an die Registerbetreiberin richten, insbesondere a) einen Domain-Namen technisch zu blockieren […] oder b) einen Domain-Namen administrativ zu blockieren […] (Art. 30 Abs. 3 Bst. a – h VID). Auch die Registerbetreiberin selbst kann provisorische Massnahmen nach Art. 30 Abs. 3 VID ergreifen (Art. 30 Abs. 4 VID). Sie kann dies nach Art. 30 Abs. 4 Bst. a VID tun, wenn sich dies zum Schutz der Integrität und Stabilität des DNS als notwendig erweist und zeitliche Dringlichkeit besteht, einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil abzuwenden. Die Massnahmen der Registerbetreiberin sind auf fünf Werktage beschränkt, wenn ein begründeter Verdacht besteht, dass der Halter oder die Halterin den Domain-Namen in unrechtmässiger Weise oder zu einem unrechtmässigen Zweck benutzt, und die zeitliche Dringlichkeit besteht, einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil abzuwenden (Art. 30 Abs. 4 Bst. b VID).
A-583/2023 3.3.3 Die Registerbetreiberin kann die Zuteilung eines Domain-Namens aus eigenem Antrieb oder auf Antrag eines Registrars widerrufen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 30 Abs. 1 Bst. a - e VID erfüllt sind. Gemäss 30 Abs. 2 Bst. g VID widerruft die Registerbetreiberin die Zuteilung des Domain-Namens, wenn eine Schweizer Verwaltungs- oder Strafverfolgungsbehörde dies im Rahmen ihrer Zuständigkeit anordnet. 3.3.4 Nach Art. 31 Abs. 1 VID wird der Widerruf eines Domain-Namens wirksam mit entsprechender, über das Registrierungssystem erfolgender Mitteilung der Registerbetreiberin an den Registrar, der im Auftrag des betreffenden Halters oder der betreffenden Halterin tätig ist. Er bewirkt auch den Widerruf untergeordneter Domain-Namen. Die Vorinstanz entscheidet über den Widerruf eines Domain-Namens, wenn die Halterin oder der Halter innert 30 Tagen ab Mitteilung a) einen solchen Entscheid verlangt; und b) im Falle eines Sitzes oder Wohnsitzes im Ausland eine gültige Korrespondenzadresse in der Schweiz bezeichnet (Art. 31 Abs. 2 VID). 3.3.5 Unter Vorbehalt längerer Fristen nach der VID kann ein widerrufener Domain-Namen erst 40 Tage nach Widerruf oder Rechtskraft eines Entscheids nach Art. 31 Abs. 2 VID neu zugeteilt werden. Während dieser Zeit muss der Domain-Name auf Gesuch hin der bisherigen Halterin oder dem bisherigen Halter per Zeitpunkt des Widerrufs wieder zugeteilt werden, wenn die allgemeinen und speziellen Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 31 Abs. 3 VID). 4. 4.1 Zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der Verfügung vom 15. Dezember 2022, mit welcher die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 27. Juli 2022 gegen die Beschwerdegegnerin abgewiesen und ihr hierfür Verwaltungsgebühren in der Höhe von Fr. 630.- auferlegt hat. 4.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn habe das Widerrufsverfahren lediglich angedroht, aber nicht im Rahmen einer Verfügung die Voraussetzungen für einen Widerruf der Internet-Domain geprüft und entsprechend nicht angeordnet. Die Verfügung der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn sei sodann auch bezüglich der Beanstandungen unpräzis. Es sei keine Interessenabwägung erfolgt, ob ein derartiger Eingriff in die Eigentumsfreiheit
A-583/2023 und die Wirtschaftsfreiheit verhältnismässig wäre. Zu diesem Punkt habe sie, die Beschwerdeführerin, sich vor der Vornahme der Massnahme auch nicht äussern können, weshalb ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die Sperrung verletze somit das Legalitätsprinzip und die Rechtsweggarantie. Fehle es aber an einer vollstreckbaren Verfügung, so habe die Beschwerdegegnerin keine vorsorgliche Sperrung im Sinne von Art. 30 Abs. 3 Bst. a VID vornehmen können. 4.1.2 Die Vorinstanz hält dem grundlegend entgegen, dass weder eine technische Blockierung gemäss Art. 15 ff. VID noch eine provisorische Massnahme streitig sei. Vielmehr liege ein Widerruf vor. Dieser sei mit der Verfügung der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn vom 26. April 2022 angeordnet worden und in Rechtskraft erwachsen. Damit habe die Registerbehörde die Anordnung zu vollziehen. Vollstreckbar sei eine Verfügung gemäss den Voraussetzungen nach Art. 39 Bst. a VwVG. Die Registerbehörde habe lediglich zu prüfen, ob eine zuständige Behörde die Anordnung getroffen habe und die Anordnung rechtskräftig sei. Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID bilde keine rechtliche Grundlage für einen Widerruf eines Domain-Namens. Die rechtlichen Grundlagen seien vielmehr in den massgebenden Sacherlassen vorgesehen bzw. diesen zu entnehmen. Die Verfügung sei auch nicht offensichtlich nichtig. 4.1.3 Die Beschwerdegegnerin führt im Wesentlichen aus, sie sei am 28. Juni 2022 bzw. am 29. Juni 2022 von der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn angewiesen worden, den fraglichen Domain-Namen zu widerrufen und künftig nicht erneut zuzuteilen. Es handle sich um einen Widerruf im Sinne von Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID, der mit einer Sperrung kombiniert sei, die eine Neuregistrierung verhindere. Die Sperrung sei lediglich in Art. 25 Abs. 2 Bst. c VID aufgeführt, diene aber dazu, dem Widerruf Geltung zu verschaffen, da ansonsten der Domain-Name nach einer Sperrfrist wieder zur Registrierung frei werde. Sinngemäss führt die Beschwerdegegnerin weiter aus, auch in technischer Hinsicht sei ein Widerruf erfolgt. Aus technischen Gründen sei es ihr nicht möglich, eine Wiedereintragung des Domain-Namens auf eine bestimmte Halterin vorzunehmen, sondern es müsse eine Neueintragung erfolgen. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Anweisung an die Beschwerdegegnerin zur Einstellung des Verfahrens sei daher aus technischen Gründen nicht möglich. Ihr, der Registrierungsbehörde, komme nach dem Konzept der VID eine rein technisch-administrative Rolle zu. Alle in Art. 30 Abs. 2 und 3 VID zu erfüllenden Massnahmen seien rein formeller Natur und würden keinerlei Ermessensspielraum beinhalten. Sie nehme demzufolge lediglich Vollzugshandlungen
A-583/2023 vor. Eine qualitative Rechtskontrolle der zu vollziehenden Anordnungen durch sie würde einen unzulässigen Eingriff in den Kompetenzbereich der verfügenden Fachinstanz darstellen und sei ihr auch von der organisatorischen Konzeption als blosse Registerbetreiberin nicht möglich. Gleiches ergebe sich aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2017, worin ausgeführt worden sei, dass die Vorinstanz lediglich prüfe, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID eingehalten seien. Ob sich der Widerruf als gerechtfertigt erweise, sei dagegen im Verwaltungs- bzw. Strafverfahren zu entscheiden. 4.2 In einem nächsten Schritt ist auf die Prüfungsbefugnis der Vorinstanz einzugehen. 4.2.1 Nach Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID widerruft die Registerbetreiberin die Zuteilung eines Domain-Namens, wenn eine Schweizer Verwaltungs- oder Strafverfolgungsbehörde dies im Rahmen ihrer Zuständigkeit anordnet. Anders als bei Art. 30 Abs. 1 VID handelt es sich dabei nicht um eine «Kann-«Bestimmung (vgl. dazu auch den Erläuterungsbericht 2014, S. 30). Ausserdem ist in Art. 31 Abs. 2 Bst. a VID zwar festgehalten, dass die Vorinstanz über den Widerruf eines Domain-Namens entscheidet, wenn die Halterin oder der Halter innerhalb von 30 Tagen ab Mitteilung einen solchen Entscheid verlangt. Die Vorinstanz überprüft aber einzig, wie bereits das Verwaltungsgericht Zürich in einem Entscheid vom 23. November 2017 überzeugend festgehalten hat (VB.2016.00519, E. 6.3), ob die Voraussetzungen gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID eingehalten sind. Sind sie erfüllt, muss ein Widerruf erfolgen. Die Registerbetreiberin ihrerseits hat den Widerruf einzig zu vollziehen. Andernfalls bestünde die Gefahr von sich widersprechenden Entscheiden. Ob sich der Widerruf als gerechtfertigt erweist, ist – wie erwähnt – in einem Verwaltungs- oder Strafverfahren zu entscheiden. 4.2.2 Die angefochtene Verfügung vom 15. Dezember 2022 wurde betreffend «Blockierung/Widerruf der Domain «(...).ch» erlassen. Die Vor-instanz verweist in den Erwägungen auf Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID, wonach die Registerbetreiberin die Zuteilung eines Domain-Namens widerruft, wenn eine Schweizer Verwaltungs- oder Strafverfolgungsbehörde dies im Rahmen ihrer Zuständigkeit anordne. Weiter umschreibt die Vorinstanz die Kompetenzen der Registerbetreiberin. Diese habe einerseits zu prüfen, ob die sachliche Zuständigkeit gegeben sei und andererseits, ob eine rechtskräftige Verfügung vorliege. Sie führte hierzu aus, in einem solchen Fall komme
A-583/2023 der B._______ vollziehende Funktion zu. Deshalb habe diese lediglich die Zuständigkeit der anordnenden Behörde zu prüfen und diese in Anwendung von Art. 47 LMG in Verbindung mit § 9 der Solothurnischen Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung vom 11. April 2000 (RVOV; BGS 122.112) in Verbindung mit dem Anhang zur RVOV bzw. Art. 34 Abs. 1 LMG zu Recht bejaht. B._______ habe auch zu Recht die formelle Rechtskraft der Verfügung der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn bejaht. Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass die Verfügung der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn sodann nicht nichtig sei. Sinngemäss führte sie weiter aus, es sei weder das Legalitätsprinzip verletzt, noch liege ein willkürliches Handeln vor. Auch sie, die Vorinstanz, könne die materielle und formelle Korrektheit der Verfügung der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn nicht mehr überprüfen, weshalb sie sich auch nicht zu einer allfälligen Verletzung des rechtlichen Gehörs der Halterin äussern könne. Daraus folgt, dass die Vorinstanz die Handlung der Beschwerdegegnerin vom 4. Juli 2022 als zwingenden Widerruf im Sinne von Art. 30 Abs. 2 VID betrachtet und daraufhin geprüft hat, ob die Voraussetzungen nach Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID erfüllt gewesen sind. Diese Vorgehensweise ist korrekt. 4.3 Damit ist darauf einzugehen, welches behördliche Schreiben vorliegend als Anordnung des Widerrufs in Frage kommt. Die Vorinstanz führt im Sachverhalt der angefochtenen Verfügung ein «Schreiben» der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn vom 18. August 2021 und ein «Schreiben» der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn vom 16. März 2022 an. Danach erwähnt sie eine Verfügung vom 26. April 2022 und die Information der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn an die Registerbetreiberin vom 28. Juni 2022 sowie eine E-Mail der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn an die Registerbetreiberin vom 29. Juni 2022. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz die Verfügung der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn vom 26. April 2022 als Grundlage für die Handlung der Beschwerdegegnerin vom 4. Juli 2022 betrachtete. Es braucht somit nicht geprüft zu werden, ob die erwähnten vorangehenden beiden «Schreiben» vom 18. August 2021 und vom 16. März 2022, welche von der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn selbst als Verfügungen bezeichnet wurden, ebenfalls als (verfahrensleitendeoder verfahrensabschliessende) Verfügungen zu beurteilen (gewesen)
A-583/2023 wären. Vor diesem Hintergrund kann die angefochtene Verfügung vom 15. Dezember 2022 gerade noch als genügend verständlich und damit als hinreichend begründet betrachtet werden (zur Begründungspflicht vgl. Art. 35 VwVG; BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 134 I 83 E. 4.1; Urteile des BVGer A-3078/2021 vom 7. Juli 2023 E. 2.1.1, A-1114/2021 vom 31. Oktober 2022 E. 2.1.1). Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 4.3.1 Weiter stellt sich die Frage, was die Lebensmittelkontrolle in der massgebenden Verfügung vom 26. April 2022 angeordnet hat, insbesondere, ob sie den Widerruf des streitbetroffenen Domain-Namens angeordnet hat. Insoweit ist die Verfügung auszulegen. Der Verfügungscharakter selbst ist unbestritten und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Es erfolgt damit keine materielle Überprüfung der Verfügung vom 26. April 2022, mithin ist nicht zu prüfen, ob sie inhaltlich korrekt ist. 4.3.2 Die Verfügung vom 26. April 2022 umfasst vier Abschnitte. Im I. Abschnitt wird die Ausgangslage umschrieben. Im II. Abschnitt folgen die Beurteilung und die Erwägungen, unterteilt in Beurteilungsgrundlagen und Erwägungen. Der III. Abschnitt trägt den Titel «Verfügung». Er enthält drei Massnahmen nach Art. 34 bzw. 36 LMG. Diese lauten wie folgt: 1. Das Produkt «(…)» (alte Etikette) bzw. «(…)» (Etikettenvorschlag) darf in der Schweiz ab sofort nicht mehr abgegeben werden. Eine allfällig angepasste Etikette muss vor erneutem lnverkehrbringen des Produktes in der Schweiz von der Lebensmittelkontrolle Solothurn freigegeben werden. 2. Setzen Sie die gemäss Verfügung vom 18. August 2021 an Sie erlassenen Massnahmen um. Wir gewähren Ihnen diesbezüglich eine letzte Frist bis am 15. Mai 2022. 3. Wir erheben Gebühren für Kontrollen, die zu Beanstandungen geführt haben oder für Kontrollen mit besonderem Aufwand (Art. 58 LMG). Sie haben Gebühren im Betrag·von CHF 396.- zu bezahlen (Rechnung folgt mit separater Post).
Dann folgt der IV. Abschnitt mit den Hinweisen. Diese lauten wie folgt: 1. Bei Nichtbefolgen der Massnahmen der Verfügung vom 18. August 2021 bis am 15. Mai 2022 wird das Verfahren zur Sperrung der Website www.(...).ch eingeleitet. 2. Falls die verfügten Massnahmen nicht termingerecht umgesetzt werden, wird erneut Strafanzeige gegen die verantwortlichen Personen eingereicht. 3. Wir machen Sie auf Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) aufmerksam, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
A-583/2023 Es folgen eine Höflichkeitsklausel und die Unterschrift, eine Aufzählung der Beilagen und der Adressaten, die die Verfügung in Kopie erhalten, sowie die Rechtsmittelbelehrung. Die in der Verfügung vom 26. April 2022 erwähnte Verfügung vom 18. August 2021 ist gleichartig aufgebaut. Die massgeblichen Passagen werden nachfolgend wiedergegeben: «II. Beurteilung und Erwägungen … Erwägungen … Internetseite Schon eine nicht abschliessende Beurteilung der Internetseite (...).ch zeigt, dass diese nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht. So werden auf (...).ch/(…), diverse Produktkategorien subsummiert. Neben Nahrungsergänzungsmitteln wie (…) werden Arzneimittel wie (…) und ein (…) beworben. Die Produkte sehen alle sehr ähnlich aus und können verwechselt werden. Gemäss Art. 19 Bst. 2 LMG dürfen Produkte, die keine Lebensmittel sind, nicht so aufgemacht, gekennzeichnet, gelagert, in Verkehr gebracht oder beworben werden, dass sie mit Lebensmitteln verwechselt werden können.
Die Internetseite muss gesetzeskonform angepasst werden. III. Verfügung … 4. Die Internetseite (...).ch ist bis am 30. Oktober 2021 gesetzeskonform anzupassen.»
4.3.3 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn in der Verfügung vom 18. August 2021 zwar die Internetseite der Produkteanbieterin beanstandet und deren Änderung verlangt hatte, Konsequenzen im Falle einer Nichtbefolgung der Anordnung waren damals jedoch nicht angedroht worden. Mit Verfügung vom 26. April 2022 gewährte die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn der Produkteanbieterin eine «letzte Frist» zur Anpassung der Internetseite bis zum 15. Mai 2022. Nun zeigte die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn jedoch die Konsequenzen auf, falls die Produkteanbieterin der Aufforderung keine Folge leisten würde. Zwar sind diese Konsequenzen nicht unter «III. Verfügung», sondern erst unter dem IV. Titel «Hinweise» aufgeführt, können im hier zu beurteilenden Fall aufgrund des Aufbaus und der Systematik der gesamten Verfügung aber dennoch als Bestandteil derselben betrachtet werden.
A-583/2023 Nach dem Wortlaut des Hinweises wird bei Nichtbefolgung der angeordneten Massnahmen das Verfahren zur Sperrung der Website eingeleitet. Daraus ergibt sich klar, dass ein weiteres Verfahren folgen wird. Auch wenn dieses nachfolgende Verfahren die Sperrung der Website zum Ziel haben wird, die Sperrung selbst ist bis dahin noch nicht angeordnet worden bzw. verfügt worden. In diesem Sinne ist der besagte Hinweis als sog. Säumnisandrohung zu verstehen. Es ist für den Empfänger der Verfügung nicht ersichtlich, welche technischen Folgen mit der angedrohten Sperrung einhergehen werden. Mit anderen Worten ist für ihn nicht erkennbar, was unter dem Begriff der «Sperrung» zu verstehen ist. Dies zeigen in aller Deutlichkeit das Begehren und die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch vom 27. Juli 2022 an die Vorinstanz, worin von Sperrung/Widerruf/Löschung gesprochen wird. Ferner ist nicht ersichtlich, dass damit die bisherige Zuteilung der Domain aufgehoben und eine erneute Zuteilung des betroffenen Domain-Namens ausgeschlossen sein soll. Auch z. B. ab wann die auf der Domain basierenden Website gesperrt sein würde, ergibt sich nicht aus der Verfügung vom 26. April 2022. Vielmehr zeigte erst das Schreiben der Lebensmittelkontrolle vom 28. Juni 2022, was sie mit der Sperrung beabsichtigte. Vor diesem Hintergrund kann die Nichteinhaltung der mit Verfügung vom 26. April 2022 letztmals erstreckten Frist für die Anpassung der Website nicht als eingetretene Bedingung für das Wirksamwerden eines bereits angeordneten Widerrufs und eines Verbots einer erneuten Zuteilung der Domain «(...).ch» an die Beschwerdeführerin betrachtet werden. 4.3.4 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist demzufolge festzuhalten, dass die Verfügung vom 26. April 2022 weder einen Widerruf der Zuteilung des Domain-Namens «(...).ch» anordnet noch ein Verbot einer erneuten Zuteilung desselben an die Beschwerdeführerin. Damit gereicht die Verfügung vom 26. April 2022 hierfür nicht als Vollstreckungstitel. Die Verfügung erweist sich zudem als zu wenig konkret und ist damit auch aus diesem Grunde nicht vollstreckbar. 4.4 Zu prüfen bleibt, ob das Schreiben der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn vom 28. Juni 2022 bzw. die E-Mail vom 29. Juni 2022 materielle Verfügungen bzw. Entscheide sind und als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID dienen können. Nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin hat sie denn auch in erster Linie der
A-583/2023 Aufforderung der Lebensmittelkontrolle im Schreiben vom 28. Juni 2022 Folge geleistet. 4.4.1 Als Verfügungen gelten Anordnungen von Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht stützen und – soweit hier interessierend – die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand haben. Es handelt sich somit um hoheitliche, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Solothurn vom 15. November 1970 [VRG SO, BGS 124.11] und Art. 5 VwVG: BGE 141 II 233 E. 3.1, 139 V 143 E. 1.2, 135 II 38 E. 4.3; Urteile des BVGer A-653/2019 vom 3. Juli 2019 E. 1.2, A-6037/2011 vom 15. Mai 2012 E. 5.3.2.1; ULRICH HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 849 ff.). Vom sogenannt materiellen Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Verfügung. Verfügungen werden nämlich in einer bestimmten Form erlassen. Sie müssen als solche bezeichnet werden und sind den Parteien schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen zu eröffnen (§ 21 VRG SO und Art. 34 f. VwVG; Urteile des BVGer A-653/2019 vom 3. Juli 2019 E. 1.2, A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 1.2; HÄFELIN et al., a.a.O., Rz. 871). Die Formvorschriften sind aber nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung; auch eine den Formvorschriften widersprechende Verfügung ist eine Verfügung. Formfehler führen somit nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters (BGE 143 II 268 E. 4.2.1; Urteil des BVGer A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 1.2). Die Missachtung von Formerfordernissen stellt eine mangelhafte Eröffnung dar, aus welcher den Parteien kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 38 VwVG; HÄFELIN et al., a.a.O., Rz. 872 und Rz. 1078 f.). Die den Formvorschriften widersprechende Verfügung kann zudem angefochten werden. Sind die Formerfordernisse schwer verletzt worden, darf ausnahmsweise Nichtigkeit angenommen werden (BGE 137 I 273 E. 3.1; vgl. Urteil des BVGer A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 1.2; HÄFELIN et al., a.a.O., Rz. 872 und Rz. 1078; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-7191/2023 vom 7. März 2024 E. 1.3.1). 4.4.2 Die E-Mail der kantonalen Lebensmittelkontrolle vom 29. Juni 2022 erfüllt im hier zu beurteilenden Kontext lediglich eine Übermittlungsfunktion. Ihr kommt darüber hinaus keine eigenständige Bedeutung zu. Es kann sodann offenbleiben, ob das per E-Mail übermittelte Schreiben vom 28. Juni 2022 die Anforderungen an die Schriftlichkeit oder eine
A-583/2023 elektronische Verfügung/Zustellung erfüllt. Auch die weiteren Formerfordernisse an eine Verfügung wurden nicht gewahrt. Inhaltlich betrachtet enthält dieses Schreiben den Hinweis, dass mit Verfügung vom 26. April 2022 die Frist zur Anpassung der Website letztmals bis zum 15. Mai 2022 erstreckt worden ist und dass bei Nichteinhaltung dieser Frist das Verfahren zur Sperrung der Website eingeleitet werde. Weiter enthält das Schreiben die Feststellung, dass die angeordneten Auflagen zur gesetzeskonformen Anpassung der Website bis dato nicht erfüllt worden sind und die Bitte an die Beschwerdegegnerin, die Zuteilung der Domain «(...).ch» zu widerrufen und künftig der Beschwerdeführerin nicht erneut zuzuteilen. Eine individuell konkrete Aufhebung eines Rechts, mithin ein Widerruf der Domain «(...).ch», d.h. eine Verfügung gegenüber der Beschwerdeführerin ist darin nicht zu erblicken. Und selbst wenn dieses Schreiben vom 28. Juni 2022 als materielle Verfügung gegenüber der Beschwerdeführerin betrachtet werden könnte, so wäre es ihr nicht rechtsgenüglich eröffnet worden, da es nicht an sie erging. Zudem enthält es keinerlei Hinweise auf die rechtlichen Bestimmungen für einen Widerruf der Domain bzw. dem Verbot einer erneuten Zuteilung. Insgesamt würde ihm ein schwerwiegender Mangel anhaften und eine solche Verfügung (gegenüber der Beschwerdeführerin) wäre als nichtig zu betrachten. 4.4.3 Als Fazit ist festzuhalten, dass es an einer Verfügung über den Widerruf der Domain «(...).ch» bzw. einem Verbot für eine erneute Zuteilung mangelt. Die Vorinstanz hat demnach die Voraussetzungen nach Art. 30 Abs. 2 Bst. g VID zu Unrecht bejaht. 4.4.4 Die Frage, ob das Schreiben vom 28. Juni 2022 stattdessen eine vorsorgliche Sperrung der Website im Sinne einer technischen oder einer administrativen Blockierung darstellt, braucht nicht geprüft zu werden, weil es auch diesbezüglich an einer verfügungsweisen Anordnung mangeln würde und die Voraussetzungen für eine provisorische Sperrung im Sinne von Art. 30 Abs. 3 VID Ingress (vorläufige Anordnung) daher nicht erfüllt wären. Eine provisorische Massnahme der Registerbehörde im Sinne von Art. 30 Abs. 4 VID fällt sodann schon aufgrund des Sachverhalts, wonach die Beschwerdegegnerin nicht aus eigenem Antrieb gehandelt hat und dies auch keineswegs beabsichtigt hat, ausser Betracht.
A-583/2023 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid vom 15. Dezember 2022 aufzuheben ist. Für den Fall einer Gutheissung beantragt die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin vom Gericht anzuweisen sei, ihr die Domain «(...).ch» auf ihren Antrag ohne Verzug und ohne Vorbehalte, d.h. ohne eine Prüfung irgendwelcher allgemeiner oder spezieller Zuteilungsvoraussetzungen, wieder zuzuteilen. Dieses Begehren zielt darauf ab, den früheren Zustand (vor dem erfolgten bzw. ohne Widerruf) herzustellen. Art. 31 VID regelt den öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz der Halterin bzw. des Halters von Domain-Namen im Falle eines Widerrufs. Während der Widerruf selbst, der mit der Mitteilung der Registerbetreiberin an den Registrar wirksam wird (Abs. 1), keine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, entscheidet die Vorinstanz über den Widerruf auf Verlangen der Halterin oder des Halters mittels Verfügung (Abs. 2; Erläuterungsbericht 2014, S. 30 f.). Der damit vorgesehene Rechtsschutz der Halterin lässt sich nur dann wirksam und zielführend verwirklichen, wenn sie, fällt der Entscheid zu ihren Gunsten aus, erreichen kann, dass ihr das Recht zur Nutzung des zu Unrecht widerrufenen Domain-Namens weiterhin bzw. wieder zusteht. Mit anderen Worten müssen für einen wirksamen Rechtsschutz auch die Wirkungen des Widerrufs beseitigt werden (vgl. auch Art. 29a BV). Diese Intention hat der Verordnungsgeber mit Art. 31 Abs. 3 VID zum Ausdruck gebracht, wonach ein widerrufener Domain- Name erst 40 Tage nach Widerruf oder Rechtskraft eines Entscheids nach Art. 31 Abs. 2 VID neu zugeteilt werden kann. Eine reformatorische Anordnung zur Herbeiführung des Zustands, wie er vor dem Widerruf bestand, kann somit zur Verwirklichung des bezweckten Rechtsschutzes geboten sein. Im Rahmen ihrer reformatorischen Befugnisse kann denn auch die Beschwerdeinstanz materiell alle Arten von Anordnungen treffen, die für die Her- oder Wiederherstellung der gesetzmässigen Rechtslage erforderlich sind (vgl. Art. 61 VwVG; MADELEINE CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 61 Rz. 4 m.H.). Weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz stellen sich gegen den reformatorischen Antrag der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz führt aus, dass der Domain-Name «(...).ch» der Beschwerdeführerin wieder zugeteilt werden müsste, sofern die Beschwerde gutgeheissen werde. Dies bedürfe keiner weiteren Ausführungen. Die Beschwerdegegnerin hält zwar fest, dass es technisch nicht möglich sei, den Widerruf rückgängig zu
A-583/2023 machen, was auch für eine unmittelbare Neuzuteilung an die Beschwerdeführerin (Eintragung der Beschwerdeführerin als Halterin) oder eine Wiederaufschaltung der vormals unter «(...).ch» betriebenen Webseite (Eintragung der entsprechenden Namensserver) gelte. Bei einer Gutheissung der Beschwerde bestehe aber die Möglichkeit der erneuten Registrierung des Domain-Namens, was jedoch von der Beschwerdeführerin ausgehen müsse. Als Registerbetreiberin sei ihr daran gelegen, im Rahmen des Machbaren allfällige Anordnungen des Bundesverwaltungsgerichts umzusetzen. Vor diesem Hintergrund ist es sowohl rechtlich geboten als offenbar auch in tatsächlicher Hinsicht möglich, den Zustand vor dem Widerruf wieder herbeizuführen. Somit hat die Beschwerdegegnerin die Rechtsverhältnisse, wie sie vor dem Widerruf bestanden haben, herzustellen. Sie ist daher anzuweisen, die nötigen Handlungen – gegebenenfalls unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin – vorzunehmen, damit die Beschwerdeführerin den Domain-Namen «(...).ch» wieder nutzen kann. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass gleich wie bei der Prüfung des Widerrufs, dessen Anordnung nicht materiell überprüft wird, auch bei der Vollstreckung eines den Widerruf beseitigenden Entscheids die Voraussetzungen der erneuten Nutzung des Domain-Namens nicht materiell zu überprüfen sind. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die mit Verfügung der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn vom 18. August 2021 an die Beschwerdeführerin ergangene Auflage zur gesetzeskonformen Anpassung der Website in Rechtskraft erwachsen ist und infolgedessen weiterhin Bestand hat. Auch die mit Verfügung vom 26. April 2022 angedrohte Säumnisfolge hat weiterhin Bestand. Es bleibt der Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn unbenommen, die zulässigen Schritte – sollten solche weiterhin als erforderlich erachtet werden – im Hinblick auf einen allfälligen Widerruf der Domain «(...).ch» etc. einzuleiten. 6. Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht zu befinden, unter Berücksichtigung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für die Zwischenverfügung vom 2. März 2023.
A-583/2023 6.1 Die Beschwerdeführerin obsiegt, weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat ebenfalls keine Kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdegegnerin sodann übte als Registerbetreiberin zwar eine öffentliche Aufgabe aus. Sie hat jedoch keine Verfügungskompetenz (vgl. Art. 31 VID) und ist auch keine eigentliche Gegenpartei der Beschwerdeführerin. Es rechtfertigt sich deshalb nicht, ihr vorliegend Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. 6.2 Die obsiegende Beschwerdeführerin hat antragsgemäss Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE), die mangels Kostennote von Amtes wegen festzusetzen ist (zur Bemessung siehe: Art. 8 ff. VGKE). Unter Berücksichtigung des geschätzten notwendigen Aufwands erscheinen Fr. 3’000.- als angemessen. In der hier erstmals zu beurteilenden Konstellation rechtfertigt es sich, sie vollumfänglich der Vorinstanz aufzuerlegen. (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-583/2023 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 15. Dezember 2022 wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird im Sinne der Erwägungen angewiesen, die nötigen Handlungen vorzunehmen, damit die Beschwerdeführerin den Domain-Namen «(...).ch» wieder nutzen kann. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von Fr. 1’500.- wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 3’000.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz sowie an das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK und zur Kenntnis an die Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn.
(Die Rechtsmittelbelehrung befindet sich auf der nächsten Seite.)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Monique Schnell Luchsinger
A-583/2023 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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