Bundesverwaltungsgericht 09.11.2016 A-4941/2014

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 02.03.2018 (1C_598/2016) betr. 6 Beschwerdeführer

Abteilung I A-4941/2014

Urteil v o m 9 . November 2016 Besetzung Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richterin Marianne Ryter, Richter Jürg Steiger, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Benjamin Kohle.

Parteien 1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, 4. D._______, 5. E._______, 6. F._______, alle vertreten durch lic. iur. Viktor Györffy, Rechtsanwalt, Peyrot, Schlegel und Györffy Rechtsanwälte, Beethovenstrasse 47, 8002 Zürich, Beschwerdeführer,

gegen

Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (ÜPF), Fellerstrasse 15, 3003 Bern, Vorinstanz,

Gegenstand Vorratsspeicherung von Randdaten der Fernmeldekommunikation.

A-4941/2014 Sachverhalt: A. A._______, B._______, C._______, D._______, E._______ und F._______ (nachfolgend: Gesuchsteller) gelangten mit Schreiben je vom 20. Februar 2014 an den Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (nachfolgend: Dienst). Sie stellten dem Dienst übereinstimmend folgende Anträge: 1. [Die jeweilige Anbieterin von Fernmeldediensten] sei anzuweisen, die gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF [Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF, SR 780.1)] gespeicherten Verkehrs- und Rechnungsdaten des Gesuchstellers zu löschen und deren Speicherung in Zukunft zu unterlassen, soweit die betroffenen Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen gegenüber dem Gesuchsteller zwingend erforderlich sind. 2. [Die jeweilige Anbieterin von Fernmeldediensten] sei anzuweisen bzw. zu verpflichten, keine gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF gespeicherten Verkehrs- und Rechnungsdaten des Gesuchstellers an den Dienst ÜPF oder an andere Behörden oder an Gerichte herauszugeben; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates. Die Gesuchsteller äusserten sich vorab zur (sachlichen) Zuständigkeit des Dienstes. Sie gingen (sinngemäss) davon aus, das Speichern von Daten zur Teilnehmeridentifikation sowie von Verkehrs- und Rechnungsdaten (nachfolgend: Randdaten; vgl. zur Begrifflichkeit auch nachfolgend E. 4.2.2) durch die privaten Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen (nachfolgend: Anbieterinnen) sei als Realakt zu qualifizieren, der in schwerwiegender Weise ihre Grundrechte einschränke. Aus diesem Grund hätten sie ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der Dienst als die für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuständige (Aufsichts-)Behörde die Anbieterinnen anweise, gespeicherte Randdaten zu löschen, die Speicherung in Zukunft zu unterlassen und keine gespeicherten Randdaten an den Dienst, an Behörden und an Gerichte herauszugeben. In der Sache wandten sich die Gesuchsteller gegen die Speicherung der Randdaten ihres gesamten Fernmeldeverkehrs und deren sechsmonatige Aufbewahrung. Die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten tangiere ihre grund- und völkerrechtlich geschützte Privatsphäre, insbesondere die Achtung des Fernmeldeverkehrs und den Schutz vor Missbrauch

A-4941/2014 persönlicher Daten. Zudem sahen die Gesuchsteller ihre persönliche Freiheit, ihre Meinungs-, Medien- und Versammlungsfreiheit sowie die Garantie der Unschuldsvermutung eingeschränkt bzw. verletzt. Die Speicherung der Randdaten sei eine schwerwiegende Einschränkung ihrer Grundrechte, umso mehr, als sie sich nicht auf Daten beschränke, welche für die Erbringung der vertraglichen Leistungen notwendig seien. Hierfür fehle es bereits an einer hinreichend bestimmten formell-gesetzlichen Grundlage. Das BÜPF enthalte lediglich unbestimmte Rechtsbegriffe; nach Art. 15 Abs. 3 BÜPF seien die Anbieterinnen verpflichtet, "die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten" während sechs Monaten aufzubewahren. Dies sei zu wenig bestimmt, als dass Betroffene ermessen könnten, welche Randdaten zu welchem Zweck konkret gespeichert und aufbewahrt würden. Entsprechendes ergebe sich auch aus den anwendbaren Verordnungsbestimmungen nicht in hinreichender Weise. Vielmehr müsse auf die Richtlinien des Dienstes zurückgegriffen werden, die in ihren (technischen) Details allerdings nur für Spezialisten verständlich seien. Nach Ansicht der Gesuchsteller werden von den Anbieterinnen (gestützt auf die Richtlinien des Dienstes) insbesondere folgende Randdaten gespeichert: – Grunddaten des Kunden, wie Name, Adresse, Geburtsdatum, Ausweis(nummer), Beruf, Telefonnummer sowie E-Mail-Adresse – bei der Nutzung von Telefondienstleistungen die beteiligten Telefonnummern samt der Anbieter, die Vertragsdaten wie die Art des Vertrages, Angaben zum Inhaber des Anschlusses einschliesslich der Adresse(n), Angaben zu Zahlungen für den Anschluss wie die Art der Zahlung, Bankdaten und Kontonummer, Angaben zum Anruf wie Uhrzeit, Dauer, Art der Verbindung, Kosten sowie allfällige Um- oder Weiterleitungen – bei Anrufen über ein Mobilfunknetz zusätzlich die International Mobile Subscriber Identity (IMSI), die International Mobile Equipment Identity (IMEI), die Personal Unblocking Keys (PUK1 und PUK2) sowie Beginn und Ende der Verbindung zu den genutzten Antennen – beim Versand von SMS oder MMS zusätzlich Angaben zu Art, Status und Übertragung der Nachricht sowie die E-Mail-Adresse bei der Übertragung via einen Gateway

A-4941/2014 – beim Versand einer E-Mail die E-Mail-Adressen, Angaben zum Konto wie Inhaber (einschliesslich Adresse) und Bezahlung (einschliesslich Kontonummer), Angaben zur Übertragung des E-Mails wie Uhrzeit, Übertragungsprotokoll, Übertragungsart und Übertragungsstatus, Internet-Protocol-Adressen (IP-Adressen) der kommunizierenden Stellen, die Message-ID sowie Angaben zur Aufnahme der Verbindung zum E-Mail-Server – bei der Nutzung des Internets Angaben zum Provider, Angaben zum Abonnement wie Inhaber (einschliesslich Adresse) und Bezahlung (einschliesslich Kontonummer), IP-Adressen, die Media Access Control Adresse (MAC-Adresse), den Ort der Einwahl und weitere Angaben zum Modem bzw. Router sowie beim Zugang auf das Internet über ein Mobilfunknetz Angaben über die benutzten Antennen bzw. deren Standort und Hauptstrahlrichtung. Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umfangs der Randdaten, welche gespeichert und aufbewahrt würden, sei die Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 BÜPF auch insofern zu wenig präzise formuliert, als dass Betroffene ihr Verhalten danach richten bzw. die Folgen ihres Verhaltens voraussehen könnten. Ebenso wenig sei ein (überwiegendes) öffentliches Interesse ersichtlich, welches die Einschränkung ihrer Grundrechte rechtfertige. Zwar werde angeführt, die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und damit auch die Speicherung der Randdaten diene der Verhinderung von Straftaten und der Beweissicherung. Die Effektivität der Speicherung von Randdaten wie etwa der Einfluss auf die Aufklärungsrate oder eine abschreckende Wirkung durch ein höheres Nachweisrisiko lasse sich jedoch nicht belegen. Schliesslich sahen die Gesuchsteller die anlasslose Speicherung der Randdaten im Widerspruch zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz sowie zu weiteren (allgemeinen) Rechtsgrundsätzen etwa im Bereich des Datenschutzes stehen. Ihrer Ansicht nach ist die anlasslose Speicherung von Randdaten nicht erforderlich, sondern – angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs – in zeitlicher und personeller Hinsicht zu beschränken, etwa indem Randdaten erst bei aufkommendem dringendem Tatverdacht gesichert würden (sog. quick freeze). Zudem sei weder die Datensicherheit gewährleistet noch würden die Anbieterinnen verpflichtet, die Randdaten nach sechs Monaten zu löschen. Ferner bemängeln D._______ sowie E._______, die beide als Journalisten tätig sind, die strafprozessualen Bestimmungen betreffend die Erhebung von Randdaten

A-4941/2014 durch die (Strafverfolgungs-)Behörden, da sie das Berufsgeheimnis wie etwa den Quellenschutz von Journalisten nicht in hinreichendem Mass wahren würden. B. Der Dienst wies die Gesuche mit Verfügungen je vom 30. Juni 2014 ab, soweit beantragt worden war, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, gespeicherte Randdaten zu löschen und die Speicherung in Zukunft zu unterlassen (Antrag Ziff. 1). Soweit die Gesuchsteller beantragt hatten, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, keine Randdaten an den Dienst oder an eine andere Behörde oder an Gerichte herauszugeben (Antrag Ziff. 2), trat er auf die Gesuche nicht ein. Schliesslich auferlegte es den Gesuchstellern Verfahrenskosten in der Höhe von je Fr. 500.–. Der Dienst hielt zunächst in formeller Hinsicht fest, er sei als die für die Fernmeldeüberwachung zuständige Behörde zum Erlass der vorliegenden Verfügungen sachlich zuständig. Er bejahte zudem im Allgemeinen ein schutzwürdiges Interesse der Gesuchsteller am Erlass der anbegehrten Verfügungen. Soweit diese jedoch verlangten, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, keine Randdaten herauszugeben (Antrag Ziff. 2), fehle es ihnen an einem aktuellen schutzwürdigen Interesse, weshalb insofern nicht auf die Gesuche einzutreten sei; der Rechtsschutz im Zusammenhang mit konkreten Überwachungsmassnahmen richte sich nach den Bestimmungen der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0). In der Sache betrachtete der Dienst den Eingriff in den grund- und völkerrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung des Fernmeldeverkehrs (nachfolgend: Fernmeldegeheimnis) bzw. das Recht auf Achtung des Privatlebens als schwer. Er erwog, dass zwar die Verpflichtung der Anbieterinnen, die Randdaten des Fernmeldeverkehrs zu speichern, nicht direkt dazu führe, dass der Staat Zugriff darauf erhalte. Die Speicherung der Randdaten sei jedoch genau auf diesen Zweck hin zugeschnitten und die umfangreiche Menge an Randdaten mit hoher Aussagekraft erlaube einen tiefen Einblick in das Privatleben Betroffener. Entgegen der Ansicht der Gesuchsteller bestehe hierfür – insbesondere angesichts der technischen Komplexität der Materie – eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage. Der Gesetzgeber habe in den Grundzügen festgelegt, welche Daten zu speichern und unter welchen Voraussetzungen diese an die (Strafverfolgungs-)Behörden herauszugeben seien. Der Umfang der zu speichernden Randdaten werde auf Verordnungsstufe in einer für interessierte Laien

A-4941/2014 verständlichen Sprache und schliesslich in den Richtlinien des Dienstes weiter konkretisiert. Die Speicherung der Randdaten liege sodann im öffentlichen Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung und sei geeignet, Straftaten zu verhindern sowie Beweise zu sichern. Nach den Erwägungen des Dienstes ist der Eingriff in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis zudem erforderlich, da mit der Speicherung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs eine rückwirkende Überwachung und damit eine Ermittlungsmöglichkeit eröffnet werde, die ohne sie nicht bestehen würde. Und schliesslich sei der Eingriff – insbesondere mit Blick auf die strafprozessualen Bestimmungen im Zusammenhang mit der Erhebung von Randdaten – auch zumutbar; für die Erhebung von Randdaten gelte der Grundsatz der Subsidiarität und die Erhebung bedürfe der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Diese Vorkehren rechtfertigten auch den mit der Speicherung verbundenen (mittelbaren) Eingriff in die Meinungsfreiheit. Nach den abschliessenden Erwägungen des Dienstes trifft es zwar zu, dass der Gesetzgeber den Anbieterinnen im Zusammenhang mit der Speicherung von Randdaten keine konkreten Vorgaben betreffend den Datenschutz mache. Die Anbieterinnen seien jedoch gestützt auf die (allgemeinen) datenschutzrechtlichen Bestimmungen und damit technologieneutral verpflichtet, die Vertraulichkeit und Integrität der Daten zu gewährleisten. Damit werde den Anforderungen des Datenschutzes hinreichend Rechnung getragen. C. Gegen die Verfügungen des Dienstes (nachfolgend: Vorinstanz) vom 30. Juni 2014 liessen die Gesuchsteller (nachfolgend: Beschwerdeführer) je mit Schreiben vom 2. September 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen (Verfahren A-4941/2014, A-4946/2014, A-4948/2014, A-4950/2014, A-4954/2014 und A-4955/2014). Sie beantragen übereinstimmend, es seien die Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Juni 2014 aufzuheben und es sei die jeweilige Anbieterin anzuweisen, gespeicherte Randdaten zu löschen und deren Speicherung zu unterlassen, soweit die Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen erforderlich seien (Antrag Ziff. 1). Zudem sei die jeweilige Anbieterin anzuweisen, dem Dienst oder einer anderen Behörde keine Randdaten herauszugeben (Antrag Ziff. 2).

A-4941/2014 Die Beschwerdeführer verweisen zunächst auf die gesetzlichen Bestimmungen und die (gerichtliche) Praxis im Zusammenhang mit der Speicherung und Erhebung von Randdaten und führen (erneut) aus, welche Randdaten gestützt darauf offenbar gespeichert würden. Sie sind der Ansicht, dass die anlasslose Speicherung von Randdaten der gesamten Telekommunikation in schwerwiegender Weise insbesondere in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis und die Meinungsfreiheit eingreife, zumal sie einen Grossteil der Bevölkerung betreffe und sich nicht auf Daten beschränke, welche für die Erbringung der vertraglichen Leistungen erforderlich seien. Tatsächlich würden zahlreiche weitere Daten gespeichert, so etwa Angaben über die verwendeten Geräte oder den Standort der benutzten Antenne und (damit) den Standort des Teilnehmers, was auch im Widerspruch zum datenschutzrechtlichen Grundsatz der Datensparsamkeit stehe, wonach Daten nur so lange und so weit gespeichert werden dürften, als dies zur Erbringung der (vertraglichen) Leistungen und zur Rechnungsstellung erforderlich sei. Betroffene könnten jedoch anhand der gesetzlichen Bestimmungen nicht ermessen, welche Daten zu welchem Zweck gespeichert würden. Dies zeige exemplarisch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Antennensuchläufen. Danach dürfen Randdaten ohne Anlass, d.h. ohne dringenden Tatverdacht gegen die betroffene Person, im Rahmen eines Antennensuchlaufs etwa zum Zweck einer Rasterfahndung verwendet werden, worüber sich Betroffene gestützt allein auf die (formellgesetzlichen) Bestimmungen kaum im Klaren sein dürften. Angesichts dieser Umstände bzw. der Schwere des Grundrechtseingriffs sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, es liege eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage für das anlasslose Speichern und Aufbewahren von Randdaten der Telekommunikation beinahe der gesamten Bevölkerung vor. Die Beschwerdeführer stellen im Weiteren (sinngemäss) in Abrede, dass an der anlasslosen Speicherung der Randdaten ein öffentliches Interesse besteht und die Speicherung geeignet ist, effektiv einen Betrag zur Strafverfolgung zu leisten. Es bestünden andere Möglichkeiten, eine (rückwirkende) Überwachung zu ermöglichen, etwa das sog. quick freeze, bei welchem Randdaten erst bei aufkommenden dringendem Tatverdacht gespeichert würden. Solche Möglichkeiten der Überwachung seien – auch in Nachachtung des Verbots, Daten auf Vorrat zu sammeln – als milderes Mittel der anlasslosen Speicherung von Randdaten der gesamten Telekommunikation vorzuziehen; die Speicherung von Randdaten sei auf solche zu beschränken, die in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der zu untersuchenden Straftat anfielen. Und schliesslich sei

A-4941/2014 der Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und die Meinungsfreiheit auch nicht zumutbar. Die Beschwerdeführer verweisen hierzu insbesondere auf die grosse Menge an Randdaten, welche etwa bei der Verwendung von Apps anfielen und die Möglichkeit, Randdaten mit anderen Daten zu verknüpfen. Damit liessen sich detaillierte (Bewegungs-)Profile erstellen, welche auch Rückschlüsse auf den Inhalt der Kommunikation ermöglichen würden. Der Grundrechtseingriff wiege aus diesem Grund schwer, umso mehr, als mit der Speicherung und allfälligen Erhebung von Randdaten der Grundsatz der Zweckbindung der Daten – Randdaten dienten allein dazu, die Kommunikation überhaupt erst zu ermöglichen – missachtet und das strafprozessuale nemo-tenetur-Prinzip verletzt werde. Zudem sei die Datensicherheit wie etwa ein hinreichender Schutz vor Missbrauch der Daten durch die Anbieterinnen selbst nicht gewährleistet. Insgesamt stehe somit der Nutzen der Speicherung von Randdaten für die Strafverfolgung in einem (offensichtlichen) Missverhältnis zur damit verbundenen Grundrechtseinschränkung, weshalb die Anbieterinnen anzuweisen seien, gespeicherte Randdaten der Beschwerdeführer zu löschen und keine Randdaten mehr zu speichern. Die Beschwerdeführer verweisen sodann auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 8. April 2014, in dem dieser die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG (ABl. L 105/54; nachfolgend: Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung), für ungültig erklärt habe. Demnach und auch nach zwei Berichten der Vereinten Nationen (UNO) stelle die anlasslose Speicherung von Randdaten einen schweren Eingriff in die Grundrechte dar; die Möglichkeit, dass Kommunikationsgeheimnisse erfasst würden, erzeuge einen Eingriff in die Privatsphäre und habe einen potentiell abschreckenden Effekt, etwa seine Meinung frei zu äussern (sog. Chilling Effect). Sie müsse sich aus diesem Grund auf eine präzise gesetzliche Grundlage stützen können und auf das zur Bekämpfung schwerer Kriminalität Notwendigste beschränkt sein. Die Herausgabe von Randdaten bedürfe zudem einer vorgängigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle. Schliesslich müsse gewährleistet sein, dass auf Vorrat gespeicherte Randdaten effektiv vor Missbrauch geschützt und nach Ablauf der Speicherungsfrist unwiderruflich gelöscht würden. Diesen Anforderungen vermag nach Ansicht der Beschwerdeführer die schweizerische Regelung nicht zu genügen. Zwar schreibe die StPO vor, dass die Herausgabe von

A-4941/2014 Randdaten – abgesehen von den Randdaten der Internetnutzung – der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedürfe, es würden jedoch ohne Anlass die Randdaten der gesamten Telekommunikation gespeichert. Zudem sei die Datensicherheit – etwa der Schutz vor einem unberechtigten Zugriff Dritter auf die Daten – nicht gewährleistet und gespeicherte Randdaten müssten nach Ablauf der Frist von sechs Monaten nicht unwiderruflich gelöscht werden. Zwei der Beschwerdeführer rügen ergänzend eine Verletzung der Medienfreiheit, da im Zusammenhang mit der Speicherung und Herausgabe von Randdaten das Berufsgeheimnis bzw. der Quellenschutz nicht in hinreichendem Mass gewährleistet sei. Zwar habe der Quellenschutz Eingang in das Strafprozessrecht gefunden, doch sei nicht hinreichend gewährleistet, dass die Strafverfolgungsbehörden nicht doch Kenntnis von der Quelle erhielten; anders als etwa bei Rechtsanwälten, bei welchen grundsätzlich die gesamte Kommunikation in der Berufssphäre durch das Berufsgeheimnis geschützt sei, beziehe sich der Schutz bei Journalisten nur auf die Quelle, weshalb diese im Rahmen einer Aussonderung unweigerlich bekannt werde. D. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 14. November 2014 vereinigt der Instruktionsrichter die Beschwerdeverfahren aus Gründen der Verfahrensökonomie und führt sie unter der Verfahrensnummer A-4941/2014 weiter. E. Die Vorinstanz hält mit Schreiben vom 14. Januar 2015 an ihren Erwägungen gemäss den angefochtenen Verfügungen vom 30. Juni 2014 fest und verzichtet im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Sie beantragt entsprechend, die Beschwerden seien abzuweisen. F. Mit Eingabe vom 24. April 2015 ergänzen die Beschwerdeführer ihre Argumentation. Sie verweisen auf weitere ausländische Gerichtsurteile, in welchen die jeweiligen nationalen Regelungen zur Speicherung von Randdaten aufgehoben worden seien. So habe etwa ein Gericht in Holland befunden, für rückwirkende Überwachungsmassnahmen wie der Speicherung von Randdaten bedürfe es klarer, objektiver Kriterien, welche im Gesetz verankert sein müssten. Dabei sei sicherzustellen, dass eine rückwirkende

A-4941/2014 Überwachung nur bei schweren Delikten angeordnet werde. Um einen effektiven Datenschutz zu gewährleisten, müsse zudem die innerterritoriale Speicherung der Randdaten vorgeschrieben sein. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden vermögen die schweizerischen Bestimmungen den genannten Anforderungen nicht zu genügen; nach den Bestimmungen der StPO sei eine rückwirkende Überwachung auch bei weniger schwerwiegenden Delikten möglich und die Anbieterinnen seien nicht zu einer innerterritorialen Speicherung der Randdaten verpflichtet. Die Beschwerdeführer weisen sodann auf einen Bericht des Menschenrechtskommissars des Europarates zur Speicherung von Randdaten auf europäischer Ebene hin. Nach diesem stehe die Speicherung von Randdaten im Widerspruch insbesondere zu den Grundsätzen der Datensparsamkeit und – mangels Verpflichtung, die Daten innerterritorial zu speichern – der Datensicherheit. Zudem werde kritisiert, dass sich die Effektivität der Speicherung von Randdaten bzw. rückwirkender Überwachungsmassnahmen nicht belegen lasse. Beides, die Verletzung datenschutzrechtlicher Grundsätze und der fehlende Nachweis der Effektivität rückwirkender Überwachungsmassnahmen, gilt nach Ansicht der Beschwerdeführenden auch mit Blick auf die schweizerischen Bestimmungen über die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten bzw. die Anordnung nachträglicher Überwachungsmassnahmen; in der Schweiz existiere keine Statistik bezüglich der Wirksamkeit rückwirkender Überwachungsmassnahmen und es sei auch nicht bekannt, innert welcher Frist nach Ermittlungsbeginn rückwirkende Überwachungen in der Regel angeordnet würden. G. Mit Zwischenverfügung vom 6. Mai 2015 weist der Instruktionsrichter ein Gesuch der Beschwerdeführer B._______ und D._______ vom 2. Februar 2015, es seien ihre Beschwerdeverfahren zu sistieren, ab, da keine hinreichenden Gründe für eine Trennung der Beschwerdeverfahren und die anbegehrte Sistierung von zwei der sechs Beschwerdeverfahren ersichtlich seien. H. Die Beschwerdeführenden reichen dem Bundesverwaltungsgericht am 23. Februar 2016 eine Eingabe Dritter vom 6. November 2015 an das Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik Deutschland ein. Diese stützt nach Ansicht der Beschwerdeführer ihre Kritik an der Speicherung von Randdaten gestützt auf das BÜPF. Insbesondere stellen sie die Effektivität

A-4941/2014 der richterlichen Überprüfung (nachträglicher) Überwachungsmassnahmen durch ein Zwangsmassnahmengericht in Frage und beantragen (aus diesem Grund) in verfahrensrechtlicher Hinsicht neu, es sei "die Praxis der Anordnung von Zwangsmassnahmen in Form der Nutzung [von] Vorratsdaten in der Schweiz und insbesondere die Praxis der richterlichen Überprüfung der beantragten Massnahmen in der Schweiz zu evaluieren". Hierzu liess sich die Vorinstanz am 23. März 2016 vernehmen und erklärte die erwähnte Eingabe als nicht einschlägig. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird, soweit für den Entscheid erheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. Die Vorinstanz ist administrativ dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) zugewiesen (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [VÜPF, SR 780.11]). Sie gehört mithin zu den Dienststellen der Bundesverwaltung i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG und ihre Verfügungen vom 30. Juni 2014 stellen zulässige Anfechtungsobjekte dar. Da zudem kein Ausnahmegrund vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden grundsätzlich sachlich wie funktional zuständig; es ist insbesondere nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation den Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes i.S.v. Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG betrifft und somit eine Beschwerde grundsätzlich ausgeschlossen wäre (vgl. hierzu MARTIN SIGRIST, Staatsschutz oder Datenschutz?, 2014, S. 186 ff.; zudem und auch zur Gegenausnahme BGE 138 I 6 E. 1.3.2).

A-4941/2014 Vorliegend fällt allerdings in Betracht, dass nicht die Vorinstanz, sondern die jeweiligen privaten Anbieterinnen, zu denen die Beschwerdeführer eine vertragliche Beziehung haben, die Randdaten der Telekommunikation der Beschwerdeführer speichern. Es fragt sich daher, ob die Vorinstanz sachlich und funktional zuständig war, die streitbetroffenen Verfügungen zu erlassen und den Beschwerdeführern (somit) der verwaltungsrechtliche Rechtsweg offen steht oder ob die Beschwerdeführer auf den privatrechtlichen Rechtsweg zu verweisen gewesen wären. Dies ist – wie auch das Vorliegen der übrigen Sachurteilsvoraussetzungen – im Folgenden von Amtes wegen zu prüfen (THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 24 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 1 E. 1a mit Hinweisen). Zuständigkeit der Vorinstanz 2. 2.1 Um zu beurteilen, ob eine Streitigkeit öffentlich- oder privatrechtlicher Natur ist und entsprechend gegen einen Entscheid der privat- oder der verwaltungsrechtliche Rechtsweg offen steht, ist mit Blick auf das Legalitätsprinzip in erster Linie auf die vom Gesetzgeber spezialgesetzlich vorgegebene Lösung abzustellen. Hierzu ist die betreffende Regelung auszulegen. Führt dies zu keinem (klaren) Ergebnis, ist auf die verschiedenen, in der Praxis entwickelten Kriterien zur Abgrenzung der privat- und verwaltungsrechtlichen Natur einer Bestimmung zurückzugreifen. Diese sind im Sinne einer wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu kombinieren, um eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur der Norm bzw. des dieser zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses machen zu können (Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der betreffende Rechtssatz ausschliesslich oder zumindest hauptsächlich öffentlichen oder privaten Interessen dient (Interessenkriterium), er die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit regelt (Funktionskriterium), das Rechtsverhältnis einseitig durch öffentliches Recht geregelt ist und der Private in einem Subordinationsverhältnis zum Staat bzw. zur handelnden Organisation steht (Subordinationskriterium) oder die Verletzung einer Norm eine zivilrechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Sanktion wie etwa eine Verwaltungsstrafe zur Folge hat (modales Kriterium; zum Ganzen BGE 138 II 134 E. 4 mit Hinweisen sowie Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen, insbesondere auf WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, Rz. 1 ff.).

A-4941/2014 2.2 Die Pflicht zur Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation, wie sie vorliegend in Frage steht, findet ihre gesetzliche Grundlage im BÜPF. Dieses gilt für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Rahmen von Strafverfahren, zum Vollzug von Rechtshilfeersuchen sowie im Rahmen der Suche und Rettung vermisster Personen (Art. 1 Abs. 1 BÜPF). Die (nachträgliche) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist demnach und nach den Ausführungen in den Materialien insbesondere ein Mittel der Strafverfolgung. Sie dient etwa der Fahndung nach Personen und der Beweissicherung, aber auch der Verhinderung von Straftaten (vgl. BGE 142 IV 34 E. 4.3.1); in Strafverfahren haben Informationen über die am Fernmeldeverkehr beteiligten Personen, die Art und Dauer der Verbindung sowie den Standort der Fernmeldeanlage eine fast ebenso grosse Bedeutung wie die Kenntnis der übermittelten Nachrichten (zum Ganzen Botschaft des Bundesrates vom 1. Juli 1998 zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung, BBl 1998 IV 4241, 4256 f., 4259 sowie 4268, nachfolgend: Botschaft BÜPF). Die Anbieterinnen sind aus diesem Grund verpflichtet, die Randdaten während sechs Monaten aufzubewahren und sie der Vorinstanz auf deren Verlangen hin zuzuleiten (Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF). Diese nimmt die Daten von den Anbieterinnen entgegen und leitet sie an die anordnende Strafverfolgungsbehörde weiter (Art. 13 Abs. 1 Bst. e BÜPF). Die Vorinstanz kann die Anbieterinnen zudem anweisen, die für die Überwachung notwendigen (technischen) Massnahmen zu treffen (Art. 13 Abs. 1 Bst. b BÜPF). Eine entsprechende Befugnis kommt der Vorinstanz auch losgelöst von einer konkreten Überwachung zu (BVGE 2009/46 E. 7.4). Gegen Verfügungen der Vorinstanz steht den Anbieterinnen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen, soweit sie etwa geltend machen, sie seien zur Ausführung einer Übermittlungsanordnung aus technischen oder organisatorischen Gründen nicht im Stande (vgl. Art. 32 VÜPF; BVGE 2009/46 E. 3, insbes. E. 3.3.2; vgl. kritisch zu den Rechtsgrundlagen sowie zur Rechtsprechung betreffend die Beschwerdelegitimation und die zulässigen Beschwerdegründe bzw. die Überprüfungsbefugnis von Vorinstanz und Bundesverwaltungsgericht AN- DREAS HEINIGER, Schrankenlose Fernmeldeüberwachung aufgrund eines konzeptionellen Fehlers im BÜPF?, Jusletter vom 17. September 2012, insbes. Rz. 26–35). 2.3 Darüber, welchem Recht die streitbetroffene Pflicht zur Speicherung von Randdaten der Telekommunikation zugehörig ist und welcher Rechtsweg den Betroffenen offen steht, lässt sich den gesetzlichen Bestimmun-

A-4941/2014 gen von BÜPF und VÜPF wie auch den Materialien unmittelbar nichts entnehmen. Es ist daher – wie vorstehend ausgeführt – auf die weiteren, in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zurück zu greifen, um zu bestimmen, welchem Recht die vorliegende Streitigkeit untersteht. Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten ist – soweit sie vorliegend in Frage steht (vgl. zum Streitgegenstand nachfolgend E. 4) – nicht Selbstzweck, sondern dient, wie vorstehend ausgeführt, insbesondere der Strafverfolgung. Letztere ist, dem gesetzlich verankerten Grundsatz des staatlichen Straf- und Justizmonopols entsprechend, alleinige Aufgabe des Staates (Art. 2 Abs. 1 StPO; STRAUB/WELTERT, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 2 StPO Rz. 1). Aus dem Grundsatz des staatlichen Strafmonopols folgt sodann der Untersuchungsgrundsatz, wonach die Strafverfolgungsbehörden den massgeblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und hierfür alle notwendigen Beweise zu erheben haben (Art. 6 Abs. 1 StPO; STRAUB/WELTERT, a.a.O., Art. 2 StPO Rz. 3; WOLF- GANG WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, Art. 6 Rz. 5). Sie haben die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Die Abklärung aller bedeutsamen Tatsachen – und damit u.a. auch die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten als (potentiell be- und entlastende) Beweise durch die Anbieterinnen – ist somit Aufgabe des Staates, jedenfalls soweit wie vorliegend offenbar Daten gespeichert und länger aufbewahrt werden, als dies für die Erbringung der vertraglichen Leistungen erforderlich wäre (vgl. TPF 2011 42 E. 4.2.1 b; zudem MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 208, wonach die privaten Anbieterinnen mit der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten eine staatliche Aufgabe wahrnehmen und nach Art. 35 Abs. 2 BV ebenfalls an die Grundrechte gebunden sind; hierzu auch EVA MARIA BELSER, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011, § 6 Rz. 108). Unter dem Blickwinkel des Funktionskriteriums ist die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten somit als öffentliche Aufgabe des Bundes zu qualifizieren (zur Auslagerung polizeilicher Aufgaben vgl. GIOVANNI BIAGGINI, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 178 Rz. 28). An der Strafverfolgung sowie der Suche und Rettung vermisster Personen besteht sodann in einem Rechtsstaat ein erhebliches öffentliches Interesse. Die gesetzliche Pflicht, die Randdaten der Telekommunikation zu speichern und während sechs Monaten aufzubewahren, dient somit haupt-

A-4941/2014 sächlich öffentlichen Interessen (Interessenkriterium) und es steht den Anbieterinnen sowie den Beschwerdeführern mit Blick auf die gesetzliche Regelung in Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF nicht frei, Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten sowie deren allfällige Herausgabe abweichend zu regeln bzw. Abweichendes zu vereinbaren (Subordinationskriterium). Insgesamt ist somit davon auszugehen, dass die Streitsache, d.h. die Pflicht zur Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten der Telekommunikation der Beschwerdeführer, in einen vom öffentlichen Recht geregelten Bereich fällt bzw. dem öffentlichen Recht unterstellt ist. Damit steht den Beschwerdeführern grundsätzlich der verwaltungsrechtliche Rechtsmittelweg offen. Die Vorinstanz hat sie insofern zu Recht nicht auf den privatrechtlichen Rechtsweg verwiesen. An dieser Beurteilung vermag der Umstand, dass die betreffenden Randdaten naturgemäss bei den privaten Anbieterinnen anfallen und die Anbieterinnen aufgrund dieser Sachnähe verpflichtet sind, Randdaten zu speichern und aufzubewahren, für sich alleine nichts zu ändern. Das Ergebnis ist auch sachgerecht. Wie vorstehend erwogen, ist das Verhältnis zwischen der Vorinstanz und den Anbieterinnen unstreitig verwaltungsrechtlicher Natur und steht den Anbieterinnen gegen Verfügungen bzw. aufsichtsrechtliche Anordnungen der Vorinstanz der verwaltungsrechtliche Rechtsweg offen (vgl. vorstehend E. 2.2). Dies muss – vorbehältlich einer abweichenden spezialgesetzlichen Regelung – auch für die Pflicht zur Speicherung von Randdaten im Verhältnis zwischen den Anbieterinnen und betroffenen Personen gelten. Stünde betroffenen Personen hinsichtlich der Speicherung und Aufbewahrung ihrer Randdaten durch die Anbieterinnen ein anderer, d.h. privatrechtlicher Rechtsmittelweg offen, so verbliebe grundsätzlich gleichwohl die Möglichkeit, die Vorinstanz zusätzlich aufsichtsrechtlich anzurufen. Indem betroffenen Personen der verwaltungsrechtliche Rechtsweg offen steht, kann also vermieden werden, dass das Rechtsmittel und Rechtsbehelf auseinanderfallen bzw. die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation sowohl privat- als auch verwaltungsrechtlich gerügt und geprüft werden kann (vgl. in diesem Sinn das Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 7.4.2). Sich widersprechende Entscheide können so vermieden werden. Zwar ist wie gesagt an sich nicht ausgeschlossen, den Rechtsschutz spezialgesetzlich anders zu gestalten. Hierzu bedürfte es indes einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage, die vorliegend jedoch nicht vorhanden ist.

A-4941/2014 2.4 2.4.1 Im Hinblick auf die Zuständigkeit der Vorinstanz ist sodann zu prüfen, ob mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe – der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten – an die Anbieterinnen (implizit) auch hoheitliche Befugnisse, konkret Verfügungsbefugnisse, auf die Anbieterinnen übertragen wurden. 2.4.2 Das VwVG findet nach dessen Art. 1 Abs. 1 Anwendung auf Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden zu erledigen sind. Zu den Behörden zählen auch Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen (Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG). Darunter können sowohl private als auch öffentlich-rechtliche Organisationen und Personen wie etwa juristische Personen des Privatrechts fallen (NADINE MAYHALL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 1 Rz. 30; vgl. auch das Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 5.1). Die Generalklausel von Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG erfasst somit grundsätzlich alle nicht unmittelbar dem Staat zuzurechnenden Instanzen, welche Verwaltungsaufgaben des Bundes erfüllen und denen die Befugnis zum Erlass von Verfügungen zukommt. Die Befugnis, Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG zu erlassen, d.h. im Anwendungsfall eine verbindliche Regelung eines Rechtsverhältnisses zu definieren, die einseitig Rechte und Pflichten berührt, ist ein Souveränitätsprivileg der Behörden. Gleich wie die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe bedarf auch die Übertragung von Verfügungsbefugnissen an eine ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Organisation oder Person einer hinreichenden formell-gesetzlichen Grundlage (BGE 138 II 134 E. 5.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Zwar kann die Übertragung der Aufgabe implizit auch die für die Erfüllung erforderliche Verfügungskompetenz enthalten, doch setzt dies nach der Rechtsprechung voraus, dass die gesetzliche Regelung dem nicht entgegensteht und sich die Verfügungskompetenz als zur Wahrnehmung der übertragenen Aufgabe(n) sachnotwendig erweist (Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 5.2; vgl. auch BGE 137 II 409 E. 6.2 und 7.4; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL- LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 10 Rz. 19). 2.4.3 Im Zentrum stehen die Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF. Damit werden die Anbieterinnen verpflichtet, die Randdaten wäh-

A-4941/2014 rend sechs Monaten aufzubewahren und auf Verlangen der Vorinstanz zuzuleiten. Eine Bestimmung, welche den Anbieterinnen die Befugnis übertragen würde, (im Streitfall) bezüglich Speicherung, Aufbewahrung und Herausgabe von Randdaten Verfügungen zu erlassen, findet sich im Gesetz nicht. Sie lässt sich auch nicht implizit der Pflicht zur Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe, der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation, entnehmen, ist doch die Verfügungsbefugnis zur Erfüllung der (auf einen tatsächlichen Erfolg gerichteten) öffentlichen Aufgabe sachlich nicht notwendig; die Randdaten fallen bei der jeweiligen Anbieterin an und werden von dieser gespeichert und aufbewahrt. Die Anbieterinnen sind insoweit keine zum Erlass von Verfügungen befugten Behörden. Die Vorinstanz, bei der es sich um eine Behörde handelt, hat sich demnach zu Recht als sachlich zuständig erachtet, über die Begehren der Beschwerdeführer zu entscheiden. Sie ist auf dem Gebiet der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – was die Speicherung und Aufbewahrung sowie die Herausgabe der Daten anbelangt – allgemein (zur Aufsicht) zuständig und daher befugt, zu den im BÜPF geregelten Tatbeständen und somit auch vorliegend hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Anbieterinnen Verfügungen zu erlassen (vgl. vorstehend E. 2.2 und nachfolgend E. 12.7.4; zudem sinngemäss Urteil des BGer 2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 4.4 f.). Ergänzend kann an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass der Bundesrat gemäss seiner Botschaft vom 27. Februar 2013 zu einer Totalrevision des BÜPF die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Aufsicht über den Vollzug neu im Gesetz festzuschreiben gedenkt und aus den Materialien nicht hervorgeht, dass damit eine von der bisherigen Ordnung abweichende Regelung geschaffen werden soll (Botschaft des Bundesrates vom 27. Februar 2013 zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, BBl 2013 2683, 2763, nachfolgend Botschaft nBÜPF; vgl. in diesem Zusammenhang auch BVGE 2013/13 E. 5.4.3, wonach eine Abweichung vom bisherigen ordnungspolitischen Grundentscheid zumindest aus den Materialien hervorgehen müsste). Gegen die Verfügungen der Vorinstanz steht betroffenen Personen alsdann grundsätzlich der verwaltungsrechtliche Rechtsweg offen (Art. 44 VwVG). 2.4.4 Zu prüfen bleibt, ob sich allenfalls aus dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) oder aus dem Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) eine andere Zuständigkeitsordnung ergibt.

A-4941/2014 Das DSG findet grundsätzlich auch auf die Bearbeitung von Personendaten durch die Anbieterinnen Anwendung, zumal diese im Rahmen der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe des Bundes betraut sind (Art. 2 Abs. 1 Bst. b und Art. 3 Bst. h DSG, wonach als Bundesorgane u.a. Personen gelten, soweit sie mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut sind ["la personne en tant qu’elle est chargée d’une tâche de la Confédération" gemäss dem französischen bzw. "pure persone nella misura in cui sono loro affidati compiti federali" gemäss dem italienischen Wortlaut]; vgl. auch vorstehend E. 2.3 sowie nachfolgend E. 12.7.3). Den Beschwerdeführern stehen insoweit gegenüber der verantwortlichen Behörde die Ansprüche gemäss Art. 25 DSG offen, welche darüber in Form einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden hat (Art. 25 Abs. 4 DSG; vgl. hierzu auch nachfolgend E. 12.7.4). Zwar folgt die datenschutzrechtliche Verantwortung in erster Linie aus der Kompetenz und Aufgabe zur Datenbearbeitung, was insofern auf die Zuständigkeit der Anbieterinnen schliessen liesse. Im Datenschutzrecht gilt jedoch das Prinzip der Spezialermächtigung (Art. 17 Abs. 1 DSG). Das DSG ist als allgemeines Datenschutzgesetz, als Rahmengesetz, konzipiert und verweist für die konkrete Datenbearbeitung auf bereichsspezifische Rechtsgrundlagen (CLAUDIA MUND, in: Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], Datenschutzgesetz [DSG], 2015, Art. 17 Rz. 2; SARAH BALLENEGGER, in: Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 17 DSG Rz. 3). Es vermag daher originär keine Verfügungsbefugnis der Anbieterinnen bezüglich der Speicherung der Randdaten zu begründen. Zum Erlass von Verfügungen im Streitfall ist vielmehr, wie vorstehend erwogen, gestützt auf die bereichsspezifische Regelung im BÜPF die Vorinstanz zuständig. Nicht zu beanstanden ist deshalb vorliegend, dass sich die Beschwerdeführer, nachdem sie von den Anbieterinnen auf Anfrage hin keine (vollständige) Auskunft über gespeicherte Randdaten erhalten haben, hinsichtlich der vorliegend zu beurteilenden Begehren die Vorinstanz angerufen haben und diese sich als sachlich und funktional zuständig erachtet hat (vgl. diesbezüglich auch nachfolgend E. 12.7.4). Kein abweichender Schluss ergibt sich aus dem FMG. Zwar sind die Anbieterinnen verpflichtet, das anwendbare Recht und damit auch das BÜPF einzuhalten (Art. 6 Abs. 1 Bst. b FMG) sowie das Fernmeldegeheimnis zu wahren (Art. 43 FMG); die Sicherstellung des aus der Verfassung abgeleiteten und im FMG gesetzlich verankerten Fernmeldegeheimnisses gehört zudem zu den Konzessionsbedingungen, die während der gesamten Laufzeit einzuhalten sind (FISCHER/SIDLER, in: Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Band V, Teil 1, 2. Aufl.

A-4941/2014 2003, Rz. 328). Eine sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM), dem nach Art. 58 FMG die Aufsicht über die Anbieterinnen zukommt, lässt sich (allein) damit für die vorliegende Streitsache jedoch nicht begründen. Das FMG bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hoch stehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden (Art. 1 Abs. 1 FMG). Hierzu steht die vorliegende Streitsache bzw. stehen die Begehren der Beschwerdeführer in keinem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführer eine Verletzung des grundrechtlich geschützten Fernmeldegeheimnisses rügen, zu deren Einhaltung die Anbieterinnen (auch) durch Art. 43 FMG verpflichtet werden. Sie wenden sich mit ihren Begehren explizit gegen die im BÜPF geregelte Pflicht der Anbieterinnen, die Randdaten der Telekommunikation zu speichern und während sechs Monaten aufzubewahren (Art. 15 Abs. 3 BÜPF). (Sachlicher) Anknüpfungspunkt ist somit die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und nicht das Erbringen von Fernmeldedienstleistungen bzw. eine damit in (unmittelbarem) Zusammenhang stehende Rechtsverletzung, welche die Zuständigkeit des BAKOM i.S.v. Art. 58 FMG zu begründen vermögen würde (vgl. in diesem Sinne BGE 126 I 50 E. 2; zur Zusammenarbeit von Vorinstanz und BAKOM THOMAS HANSJAKOB, BÜPF / VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl. 2006, Art. 2 BÜPF Rz. 10–12, nachfolgend: Kommentar BÜPF / VÜPF). 2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Vorinstanz zu Recht als sachlich zuständig angesehen hat, die angefochtenen Verfügungen zu erlassen. Die weiteren Sachentscheidvoraussetzungen auf Seiten der Vorinstanz geben sodann zu keinen grundsätzlichen Bemerkungen Anlass. Die Pflicht der Anbieterinnen, die Randdaten der Telekommunikation der Beschwerdeführer zu speichern und aufzubewahren, stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes (Art. 15 Abs. 3 BÜPF) und die Beschwerdeführer machen in vertretbarer Weise geltend, dass sie hierdurch in grundrechtlich geschützten Positionen – ihren Ansprüchen auf informationelle Selbstbestimmung und Vertraulichkeit der Kommunikation – berührt sind (vgl. Urteil des BGer 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.4.4–4.4.6 mit Hinweisen auf die Literatur und die Rechtsprechung; zudem analog das Urteil des BGer 1C_165/2009 vom 3. November 2009 E. 2.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; ebenso das Urteil des BVGer A-4918/2011, A-4924/2011 vom 4. Juni 2012 E. 6.2). Die Beschwerdeführer hatten daher, da im Fall der Gutheissung ihrer Begehren eine Speicherung in Zukunft unterbliebe und gespeicherte Randdaten gelöscht würden, ein schutzwürdiges Interesse

A-4941/2014 am Erlass der angefochtenen Verfügungen. Schliesslich besteht keine andere Möglichkeit, den Beschwerdeführern genügenden Rechtsschutz gegen die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten ihrer Telekommunikation zu gewähren (vgl. Urteil des BGer 1C_455/2011 vom 12. März 2012 E. 4.5 und 4.7). Zwar können Personen, deren Fernmeldeanschluss überwacht worden ist, hiergegen nachträglich Beschwerde nach den Art. 393–397 StPO führen (Art. 279 Abs. 3 StPO), doch setzt dies voraus, dass eine Überwachung tatsächlich angeordnet worden ist. Dieses Rechtsmittel steht vorliegend nicht zur Verfügung und ebenso wenig ist ein anderes auf Erlass einer Verfügung gerichtetes Verfahren ersichtlich, welches den Beschwerdeführern die Möglichkeit der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege eröffnen würde. Es ist daher von einem hinreichenden Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführer auszugehen. Die Vorinstanz ging nach dem Gesagten und auch im Sinne eines wirksamen Grundrechtsschutzes zu Recht von einem hinreichenden Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer aus und ist insoweit zu Recht auf die Gesuche der Beschwerdeführer eingetreten (Urteil des BGer 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.3, wonach die Anfechtbarkeit entsprechend dem verfassungsrechtlich geschützten Bedürfnis nach gerichtlicher Kontrolle konzipiert sein muss; vgl. auch BGE 138 I 6 E. 1.2; ferner BGE 130 I 369 E. 6.1 bezüglich des Anspruchs gestützt auf Art. 13 EMRK; RAI- NER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 36 Rz. 2). Beschwerdelegitimation 3. Zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Verlangt ist somit nebst der formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer über eine besondere Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung zu ziehen vermag. Davon ist vorliegend auszugehen; die Beschwerdeführer sind mit ihren Begehren – soweit die Vorinstanz darauf überhaupt eingetreten ist – nicht durchgedrungen. Sie sind daher als zur Beschwerdeerhebung berechtigt anzusehen.

A-4941/2014 Streitgegenstand 4. 4.1 Der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach dem in der angefochtenen Verfügung geregelten Rechtsverhältnis und den Parteibegehren. Streitgegenstand ist entsprechend das in der angefochtenen Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es im Streit liegt (JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procedure administrative fédérale, 2013, N. 182). Das Rechtsverhältnis ergibt sich aus dem Dispositiv der angefochtenen Verfügung. Bestehen Zweifel über die genaue Tragweite der im Dispositiv geregelten Rechte und Pflichten, ist auf die Begründung der Verfügung zurückzugreifen. Gleiches gilt in Bezug auf die Parteibegehren. Lässt das Rechtsbegehren nicht deutlich erkennen, in welchem Sinne die Verfügung abgeändert werden soll, ist auf die Begründung zurückzugreifen, um zu ermitteln, was Streitgegenstand ist. Dieser ergibt sich stets aus der beantragten Rechtsfolge. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann schliesslich nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war. Streitfragen, über welche die Vorinstanz nicht verfügt hat, darf die Beschwerdeinstanz nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionale Zuständigkeit der Vorinstanz eingreifen würde. Auf entsprechende Parteibegehren kann nicht eingetreten werden. Liegt ein Nichteintretensentscheid vor, können demnach im Beschwerdeverfahren keine Begehren in der Sache selbst gestellt werden. Lediglich die formelle Prüfung der Vorinstanz kann in diesen Fällen Gegenstand der materiellen Beurteilung durch die Beschwerdeinstanz sein (zum Ganzen Urteil des BVGer A-2332/2014 vom 18. Januar 2016 E. 1.3.1 mit Hinweisen; vgl. zudem Urteil des BGer 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 1.1). 4.2 4.2.1 Die Vorinstanz hat die Begehren der Beschwerdeführer abgewiesen, soweit diese verlangt hatten, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, gespeicherten Randdaten zu löschen und deren Speicherung in Zukunft zu unterlassen (Antrag Ziff. 1 gemäss den Schreiben vom 20. Februar 2014). Insofern liegt ein Sachentscheid vor und ist Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, ob die Vorinstanz die genannten Begehren der Beschwerdeführer zu Recht abgewiesen hat. 4.2.2 Präzisiert werden muss, auf welche Daten sich die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer konkret beziehen. Diese verlangen nach Ziff. 2 ihrer

A-4941/2014 Anträge, es seien "die gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF gespeicherten Verkehrs- und Rechnungsdaten" zu löschen und die Speicherung in Zukunft zu unterlassen. In der Beschwerdebegründung sprechen sie sodann von "Metadaten" und beziehen sich dabei auf die Daten gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF. Nach dem Wortlaut des erwähnten Art. 15 Abs. 3 BÜPF sind die Anbieterinnen verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten zu speichern und während sechs Monaten aufzubewahren. Dabei setzt die Pflicht zur Aufbewahrung unstrittig die vorgängige Speicherung der betreffenden Daten voraus. Darauf ist näher einzugehen. Das Gesetz unterscheidet bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs grundsätzlich zwischen der Auskunft über sog. Bestandesdaten (Art. 14 BÜPF), der (rückwirkenden) Erhebung von Daten zur Teilnehmeridentifikation sowie von Verkehrs- und Rechnungsdaten (Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF, Art. 273 Abs. 1 StPO) und der inhaltlichen Überwachung des Fernmeldeverkehrs (Art. 15 Abs. 1 BÜPF, Art. 269 StPO). Wesentlich ist somit, ob sich die Überwachung auf den Inhalt des Fernmeldeverkehrs (Call Content) oder die mit dem Fernmeldeverkehr verbundenen Informationen (Intercept Related Information [IRI], sog. Randdaten bzw. äussere Daten des Kommunikationsvorgangs) bezieht oder lediglich um Auskunft über Bestandesdaten ersucht wird. Zur Unterscheidung von Rand- und Bestandesdaten ist Folgendes wesentlich: Als Bestandesdaten gelten Daten, die unabhängig von einem bestimmten Fernmeldeverkehr unveränderlich vorhanden sind. Wird um Auskunft über Bestandesdaten ersucht, ist der Fernmeldeanschluss – etwa eine Rufnummer oder eine IP-Adresse – bereits bekannt und es wird den auskunftsberechtigen Behörden einzig mitgeteilt, wer als Inhaber bzw. Rechnungsadressat dieses Anschlusses bei der Anbieterin registriert ist (Art. 14 Abs. 1 und 4 BÜPF sowie Art. 19 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 1 VÜPF; THOMAS HANSJAKOB, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, Art. 272 Rz. 4, nachfolgend: Kommentar StPO). Es geht um die Beantwortung der Frage, wer einen bestimmten Fernmeldeanschluss benutzt (hat) bzw. welcher Person eine der anfragenden Behörde bekannte Telefonnummer oder IP-Adresse zugeordnet ist. Diese Angaben betreffen nicht den Fernmeldeverkehr, sondern stehen lediglich im Zusammenhang mit Fernmeldeanschlüssen, weshalb auch eine vorgängige richterliche Genehmigung nicht erforderlich ist.

A-4941/2014 Demgegenüber soll die (rückwirkenden) Erhebung von Randdaten aufzeigen, mit wem eine bestimmte verdächtige Person in der fraglichen Zeitperiode wann und wie lange kommuniziert hat. Sie beschlägt entsprechend und im Unterschied zur blossen Auskunft über Bestandesdaten konkrete Fernmeldebeziehung(en) und bedarf als Überwachungsmassnahme einer richterlichen Genehmigung (zum Ganzen BGE 141 IV 108 E. 5.1 und E. 6.2 sowie Urteil des BGer 1B_265/2012 vom 21. August 2012 E. 2.1; HANSJAKOB, Kommentar StPO, Art. 273 Rz. 3 f. und 7 f. mit Hinweisen; THOMAS HANSJAKOB, Wichtige Entwicklungen der Bundesgerichtspraxis zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, forumpoenale 2013 S. 173 ff., S. 176 f., nachfolgend: Bundesgerichtspraxis; zudem MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 273 Rz. 7). Die Begriffe betreffend die zu speichernden und aufzubewahrenden Daten werden in der Rechtsprechung und der Lehre nicht einheitlich verwendet und auch aus dem BÜPF sowie aus der StPO ergibt sich die vorstehend dargestellte Terminologie nicht auf den ersten Blick. Sie ist jedoch geltendes Recht, wie die Materialien zur Totalrevision des BÜPF zeigen. Nach diesen wird die Erwähnung der Verkehrs- und Rechnungsdaten – und auch der Daten zur Teilnehmeridentifikation – aufgehoben und neu der Begriff "Randdaten" verwendet, ohne dass sich der materielle Inhalt des Begriffs ändert (Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2739; vgl. zur Berücksichtigung der Materialien zur Totalrevision des BÜPF auch nachfolgend E. 7.3.3). Was unter Randdaten zu verstehen ist, wird neu im Gesetz selbst umschrieben. Als Randdaten gelten demnach Daten, aus denen hervorgeht, mit wem, wann, wie lange und von wo aus die überwachte Person Verbindung hat oder gehabt hat, sowie die technischen Merkmale der entsprechenden Verbindung (Art. 8 Bst. b des Entwurfs zu einem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], BBl 2013 2789, 2791). Vorliegend wird daher – im Sinne auch einer geltungszeitlichen Auslegung – von diesem Begriffsverständnis ausgegangen und – wie bereits vorstehend – für alle Daten, welche gestützt auf Art. 15 Abs. 3 BÜPF von den Anbietern zu speichern und aufzubewahren sind, der Begriff "Randdaten" verwendet. Diese sind wie erwähnt abzugrenzen vom Inhalt der Kommunikation und den Bestandesdaten. 4.2.3 Die Beschwerdeführer beschränken ihre Rechtsbegehren dem Wortlaut nach auf die Verkehrs- und Rechnungsdaten. Unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründungen ist jedoch davon auszugehen, dass sie sich

A-4941/2014 umfassend gegen die Speicherung von Randdaten ihrer Telekommunikation – die Beschwerdeführer bezeichnen diese in ihrer Beschwerdebegründung wie bereits erwähnt als "Metadaten" bzw. "Vorratsdaten", wobei diese Begriffe im schweizerischen Recht nicht gebräuchlich sind – zur Wehr setzen, jedenfalls soweit die betroffenen Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen zwingend erforderlich sind. Streitgegenstand ist somit die Frage, ob die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation der Beschwerdeführer durch die Anbieterinnen zulässig ist. Nicht Streitgegenstand ist demgegenüber die Frage, ob die Erteilung von Auskünften über Bestandesdaten wie Name, Adresse und Beruf des Teilnehmers in einem vereinfachten Verfahren zulässig bzw. mit den Grundrechten der Beschwerdeführer, insbesondere mit dem Anspruch auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten (vgl. BGE 133 IV 271 E. 2.5; Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.1), vereinbar ist; die Beschwerdeführer wenden sich weder in ihren Rechtsbegehren noch in ihrer Beschwerdebegründung gegen die Herausgabe von Bestandesdaten i.S.v. Art. 14 (Abs. 1) BÜPF (zur Mitteilung von Bestandesdaten in einem vereinfachten Verfahren KESSLER/ISENRING, Die geplante Total-Revision des BÜPF im Überblick, in: Sicherheit & Recht 1/2011 S. 30). 4.3 Auf den Antrag der Beschwerdeführer, es seien die Anbieterinnen zu verpflichten, keine Randdaten an die Vorinstanz oder an andere Behörden oder Gerichte herauszugeben (Antrag Ziff. 2), ist die Vorinstanz nicht eingetreten. Gegenstand der Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht kann daher diesbezüglich nur die formelle Prüfung der Vorinstanz bzw. die Frage sein, ob die Vorinstanz auf den Antrag der Beschwerdeführer zu Recht nicht eingetreten ist. Eine Gutheissung könnte einzig zur Folge haben, dass die Vorinstanz nach einer Rückweisung über die gestellten Begehren materiell entscheiden müsste. Soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus in der Sache (erneut) verlangen, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, keine gespeicherten Randdaten an die Vorinstanz oder an eine andere Behörde oder ein Gericht herauszugeben, liegt eine unzulässige Ausweitung des Streitgegenstandes vor und kann auf die Beschwerden nicht eingetreten werden. 5. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach vorbehältlich der Einschränkung gemäss vorstehend E. 4.3 einzutreten

A-4941/2014 Kognition 6. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich der unvollständigen oder unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfeh-ler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich grundsätzlich eine gewisse Zurückhaltung, wenn technische Fragen zu beurteilen sind oder die Vorinstanz gestützt auf die ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fachbehörden entschieden hat (BVGE 2011/33 E. 4.4 mit Hinweisen; CANDRIAN, a.a.O., N. 191). Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist, dass im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorliegen und davon ausgegangen werden kann, die Vorinstanz habe die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen (Urteil des BVGer A-2575/2013 vom 17. September 2014 E. 2; vgl. zudem Urteil des BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 6.3.3). Einzugehen ist sodann auf die Bestimmung von Art. 190 BV, die Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden – und somit auch für das Bundesverwaltungsgericht – für massgebend erklärt. Demnach ist es den rechtsanwendenden Behörden verboten, Bundesgesetze und Völkerrecht in einem konkreten Streitfall die Anwendung mit dem Argument zu versagen, sie seien verfassungswidrig. Die Bestimmung statuiert jedoch kein Prüfungsverbot, sondern bewirkt ein Anwendungsgebot (BGE 140 I 353 E. 4.1; vgl. auch HANGARTNER/LOO- SER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 190 Rz. 11 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung) und steht insbesondere einer verfassungskonformen Auslegung von Bundesgesetzen nicht entgegen (BGE 139 I 257 E. 4). Nach dem Wortlaut von Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht gleichermassen massgebend. Im Konfliktfall geht das Völkerrecht jedoch grundsätzlich dem Bundesgesetzesrecht vor, insbesondere wenn die völkerrechtliche Norm – wie vorliegend die von den Beschwerdeführern angerufene EMRK – dem Schutz der Menschenrechte dient und keine völkerrechtskonforme Auslegung des anwendbaren Bundesgesetzesrechts möglich ist (BGE 139 I 16 E. 5.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; zum Verhältnis von Bundesgesetzesrecht und EMRK auch HANGARTNER/LOOSER, a.a.O., Art. 190 Rz. 38). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind mithin Bundesgesetze auf ihre Vereinbar-

A-4941/2014 keit mit der EMRK hin zu überprüfen und es ist ihnen im Falle eines Widerspruchs grundsätzlich die Anwendbarkeit zu versagen (ASTRID EPINEY, in: Basler Kommentar zur BV, 2015, Art. 190 Rz. 40; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1766). Rechtsgrundlagen 7. 7.1 Die Beschwerdeführer verlangen, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, gespeicherte Randdaten zu löschen und deren Speicherung zu unterlassen, soweit die Daten nicht für das Erbringen der vertraglichen Leistungen erforderlich seien. Zudem seien die Anbieterinnen zu verpflichten, dem Dienst oder einer anderen Behörde keine Daten herauszugeben. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die anlasslose Speicherung der Randdaten ihrer Telekommunikation verletze in schwerwiegender Weise ihren verfassungs- und völkerrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung des Fernmeldeverkehrs sowie weitere Grundrechte. Der Grundrechtseingriff vermöge sich jedoch auf keine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage zu stützen. Zudem liege die anlasslose Speicherung von Randdaten nicht im öffentlichen Interesse und sei insbesondere mit Blick auf verschiedene datenschutzrechtliche Grundsätze nicht verhältnismässig. Ihre Vorbringen begründen sie u.a. mit Verweisen auf die Rechtsprechung europäischer (Verfassungs-)Gerichte zur Speicherung von Randdaten und ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs betreffend die europäische Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. C.). Zum Verständnis und zur Prüfung der Vorbringen der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Verletzung ihrer Grundrechte ist es erforderlich, vorweg die gesetzliche (Verfahrens-)Ordnung betreffend die Speicherung – und Erhebung – von Randdaten des Fernmeldeverkehrs darzustellen (nachfolgend E. 7.2). Zudem ist auf die Bedeutung der aktuellen Totalrevision des BÜPF für die vorliegenden Beschwerdeverfahren einzugehen (nachfolgend E. 7.3). 7.2 Die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs fand sich zunächst umfassend im BÜPF geregelt. Mit Erlass der StPO wurden die strafprozessualen Bestimmungen im Wesentlichen in die StPO überführt (vgl. Art. 269 ff. StPO), während der eigentliche Vollzug der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, also die technischen und organisatorischen Belange, weiterhin im BÜPF geregelt ist (Botschaft des Bundesrates vom

A-4941/2014 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085, 1248). Das BÜPF legt im Wesentlichen die Pflichten der Anbieterinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen fest und regelt die Aufgaben der Vorinstanz (Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 sowie – betreffend die vorliegend interessierende Überwachung des Fernmeldeverkehrs – Art. 13 und Art. 15 BÜPF). Die Anbieterinnen sind demnach u.a. dazu verpflichtet, die Randdaten der Telekommunikation zu speichern, während sechs Monaten aufzubewahren und auf Verlangen hin der Vorinstanz zuzuleiten (Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF). Der Dienst kann allerdings nur Auskünfte verlangen, wenn und soweit dies in einer Überwachungsanordnung der Staatsanwaltschaft festgehalten ist (Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4279). Die Staatsanwaltschaft kann unter bestimmten Voraussetzungen den Postund Fernmeldeverkehr einer beschuldigten Person oder von Drittpersonen (inhaltlich) überwachen lassen (Art. 269 f. StPO). Die Anordnung einer Überwachung fällt in die ausschliessliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft; dies gilt auch dann, wenn das Verfahren bei einem Gericht hängig ist (Urteil des BVGer A-5403/2011 vom 2. Mai 2012 E. 2). Neben der eigentlichen geheimen (inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs kann die Staatsanwaltschaft Auskünfte einholen über die Randdaten der Telekommunikation, also etwa darüber, wann und mit welchen Personen eine überwachte Person über den Fernmeldeverkehr Verbindung gehabt hat (Art. 273 Abs. 1 StPO, vgl. zudem vorstehend E. 4.2). Voraussetzung einer entsprechenden Anordnung ist zunächst der dringende Verdacht, ein Verbrechen (Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind [Art. 10 Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]) oder Vergehen (Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind [Art. 10 Abs. 3 StGB]) oder eine Übertretung nach Art. 179septies StGB (Missbrauch einer Fernmeldeanlage) sei begangen worden (Art. 273 Abs. 1 StPO). Die Überwachungsmassnahme muss in einem direkten Sachzusammenhang zu dem untersuchten Delikt stehen (BGE 142 IV 34 E. 4.3.3). Darüber hinaus sind der Verhältnismässigkeits- bzw. der Subsidiaritätsgrundsatz zu beachten (Art. 273 Abs. 1 i.V.m. Art. 269 Abs. 1 Bst. b und c StPO). Nach der Rechtsprechung genügt die voraussehbare Ineffizienz anderer Untersuchungsmassnahmen (JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., Art. 269 Rz. 29 und 41–43; vgl. zudem Urteil des BGer 1B_265/2012 vom 21. August 2012 E. 2.3.1).

A-4941/2014 Die Anordnung einer (rückwirkenden) Überwachung wie der Erteilung von Auskunft über die Randdaten der Telekommunikation bedarf der (nachträglichen) Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 273 Abs. 2 StPO). Dieses entscheidet mit kurzer Begründung innert fünf Tagen seit der Anordnung der Überwachung oder der Auskunftserteilung und eröffnet den Entscheid unverzüglich der Staatsanwaltschaft sowie der Vorinstanz (Art. 274 [Abs. 2 und 3] StPO). Verweigert das Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung, ist die Überwachung unverzüglich einzustellen (Art. 275 Abs. 1 Bst. b StPO). Dokumente und Datenträger aus einer nicht genehmigten Überwachung sind sofort zu vernichten und durch die Überwachung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden (Art. 277 StPO; vgl. auch HANSJAKOB, Kommentar StPO, Art. 277 Rz. 2 f.). Gegen (Nicht-)Genehmigungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts steht der Staatsanwaltschaft in Abweichung vom Grundsatz des doppelten Instanzenzuges die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht offen (BGE 137 IV 340 E. 2.1 und 2.2 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1B_256/2015 vom 4. November 2015 E. 1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., Art. 274 Rz. 10). Auskünfte über Randdaten können unabhängig von der Dauer der Überwachung und bis sechs Monate rückwirkend verlangt werden (Art. 273 Abs. 3 StPO, vgl. zudem Art. 15 Abs. 3 BÜPF; zum Ganzen auch BGE 142 IV 34 E. 4.1–4.3). Die Anordnung der Staatsanwaltschaft ist bei der Vorinstanz einzureichen und hat – soweit sie die Überwachung des Fernmeldeverkehrs betrifft – die Angaben gemäss Art. 15 VÜPF bzw. Art. 23 VÜPF zu enthalten. Die Vorinstanz prüft, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist. Bei klar unrichtigen oder unbegründeten Anordnungen nimmt sie mit der Genehmigungsbehörde – dem Zwangsmassnahmengericht – Kontakt auf, bevor sie Informationen an die anordnende Behörde weiterleitet (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BÜPF). Die Überprüfungsbefugnis der Vorinstanz ist somit – auch nach den Materialien – auf eine formelle Prüfung der Überwachungsanordnung beschränkt (Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4277); eine weitergehende Prüfung ist nicht möglich, da die Vorinstanz keine Übersicht über die strafprozessuale Untersuchung und sich auch nicht damit zu befassen hat (vgl. zum Ganzen auch HANSJAKOB, Kommentar BÜPF / VÜPF, Art. 13 BÜPF Rz. 3 und 4 unter Verweis auf die Kommentierung zu Art. 11 Abs. 1 Bst. a und b BÜPF; vgl. auch nachfolgend E. 8.2). Die Vorinstanz weist die Anbieterinnen sodann an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 13 Abs. 1 Bst. b

A-4941/2014 BÜPF). Diese beschränken sich auf die technischen und organisatorischen Anweisungen über die durchzuführenden Massnahmen; die Anbieterinnen sollen nicht erfahren, ob die überwachte Person verdächtig ist oder als Drittperson überwacht wird und welche Straftaten verfolgt werden (Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4279). Die Anbieterinnen liefern der Vorinstanz die verlangten Randdaten so rasch als möglich (Art. 15 Abs. 1 und 4 BÜPF). Diese nimmt die Randdaten des Fernmeldeverkehrs entgegen und leitet sie an die anordnende Behörde weiter (Art. 13 Abs. 1 Bst. e BÜPF). Die Vorinstanz betreibt zu diesem Zweck ein Verarbeitungszentrum. Dort werden die Randdaten bereitgestellt und können von der zuständigen Strafverfolgungsbehörde online abgerufen werden (Art. 8 Abs. 1–3 VÜPF). Die Vorinstanz kann der anordnenden Strafverfolgungsbehörde die Randdaten auch in Form von Datenträgern und Dokumenten durch Versand auf dem Postweg übermitteln (Art. 8 Abs. 4 VÜPF; vgl. auch HANSJA- KOB, Kommentar BÜPF / VÜPF, Art. 13 BÜPF Rz. 11; Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2728). Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist grundsätzlich geheim (Art. 279 StPO, Art. 17 Abs. 7 und Art. 25 Abs. 7 VÜPF). Dies gilt auch für Auskünfte über Randdaten i.S.v. Art. 273 StPO (vgl. Urteil des BGer 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 4.2). Die Staatsanwaltschaft teilt der überwachten beschuldigten Person und den nach Art. 270 Bst. b StPO überwachten Drittpersonen spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mit (Art. 279 Abs. 1 StPO). Erforderlich ist eine förmliche Mitteilung (Urteil des BGer 6B_582/2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.3 und E. 2.4.2). Die Mitteilung kann mit Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts aufgeschoben oder unterlassen werden, wenn die Erkenntnisse nicht zu Beweiszwecken verwendet werden bzw. wenn der Aufschub oder das Unterlassen zum Schutze überwiegender öffentlicher oder privater Interessen notwendig ist (Art. 279 Abs. 2 StPO). Betroffene können nachträglich, d.h. nach erfolgter Mitteilung, die Überwachung auf dem Beschwerdeweg anfechten (Art. 279 Abs. 3 StPO; vgl. auch Urteil des BGer 6B_582/2013 vom 20. Februar 2013 E. 2.3; zur Anfechtbarkeit des Beschwerdeentscheids vor Bundesgericht bzw. zum Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils vgl. Urteil des BGer 6B_57/2015 vom 27. Januar 2016 E. 3.2.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

A-4941/2014 Totalrevision des BÜPF 7.3 7.3.1 Das BÜPF wurde einer Totalrevision unterzogen. Der Entwurf wurde am 18. März 2016 vom Gesetzgeber angenommen. Die Referendumsfrist lief am 7. Juli 2016 unbenutzt ab (BBl 2016 1991). Es fragt sich daher, ob und gegebenenfalls in welcher Form die Totalrevision des BÜPF für das vorliegende Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen. 7.3.2 Inwieweit Rechtsänderungen, die erst nach Erlass einer angefochtenen Verfügung eingetreten sind, zu berücksichtigen sind, hängt von der massgeblichen gesetzlichen Übergangsbestimmung ab. Fehlt eine solche, ist gestützt auf die allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätze zu entscheiden. Nach der Rechtsprechung bleibt grundsätzlich diejenige Regelung anwendbar, welche im Zeitpunkt des Eintritts des Sachverhalts, den es rechtlich zu beurteilen gilt oder der zu Rechtsfolgen führt, in Kraft stand (BGE 136 V 24 E. 4.3; Urteil des BGer 8C_263/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 8.1). Nachher eingetretene Rechtsänderungen haben grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben, insbesondere wenn sich der massgebende Sachverhalt abschliessend vor Inkrafttreten des geänderten Rechts verwirklich hat (Verbot der echten Rückwirkung; Urteil des BGer 2C_477/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.4 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteil des BVGer A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 5.2.2; zum Ganzen zudem HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 268 f., 288–292). Eine Ausnahme vom Verbot der echten Rückwirkung ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, das neue Recht sogleich anzuwenden. Entsprechendes hat das Bundesgericht etwa bei Bestimmungen im Bereich des Umweltschutzes erkannt (BGE 139 II 470 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1C_23/2014, 1C_25/2014 vom 24. März 2015 E. 7.4.2 f.). Selbst in einem solchen Fall findet die Anwendung des neuen Rechts jedoch eine Grenze im Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295). Ferner ist bei offenen, im Zeitpunkt der Rechtsänderung noch andauernden Sachverhalten in der Regel das neue (materielle) Recht anzuwenden, sofern die Anwendung neuen Rechts nicht mit dem Vertrauensschutz kollidiert, welcher u.U. einen Anspruch auf eine angemessene Übergangsregelung begründet (sog. unechte Rückwirkung; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem

A-4941/2014 Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.203 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Unzulässig ist auf der anderen Seite die Anwendung von noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts (sog. positive Vorwirkung; BGE 136 I 142 E. 3.2). Dies gilt selbst dann, wenn der Gesetzgeber eine Revision der anwendbaren Bestimmungen beschlossen hat (Urteil des BGer 1C_179/2013 vom 15. August 2013 E. 3.7 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). In beschränktem Masse zulässig ist die negative Vorwirkung zukünftigen Rechts. Eine solche liegt vor, wenn das geltende Recht bis zum Inkrafttreten neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Dies ist nur zulässig, wenn das geltende Recht Entsprechendes vorsieht (vgl. hierzu BGE 136 I 142 E. 3.2 sowie HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 302 f.). 7.3.3 Der Bundesgesetzgeber beschloss am 18. März 2016 eine Totalrevision des BÜPF. Das totalrevidierte BÜPF ist jedoch noch nicht in Kraft, weshalb sich die Frage einer allfälligen Rückwirkung des neuen Rechts auf die vorliegend zu beurteilenden Sachverhalte nicht stellt. Es ist einzig zu prüfen, ob dem totalrevidierten BÜPF im vorliegenden Beschwerdeverfahren bzw. auf die vorliegend zu beurteilende Streitsache ausnahmsweise eine Vorwirkung zukommt. Dies ist zu verneinen. Eine positive Vorwirkung nicht in Kraft gesetzten Rechts – vorliegend des totalrevidierten BÜPF – ist wie vorstehend dargestellt nicht zulässig. Zudem besteht keine gesetzliche Bestimmung, welche die Anwendung des geltenden BÜPF bis zum Inkrafttreten des geänderten Rechts untersagen würde, was auch eine negative Vorwirkung ausschliesst. Die angefochtenen negativen Verfügungen sind daher gestützt auf das geltende Recht zu beurteilen. Nach der Rechtsprechung ist es jedoch zulässig, dass die Materialien zum totalrevidierten BÜPF bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts im Sinne einer geltungszeitlichen Auslegung berücksichtigt werden. Dies gilt namentlich dann, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt wird oder (echte) Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 141 II 297 E. 5.5.3; BGE 131 II 13 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_386/2014 vom 18. Januar 2016 E. 7.5; vgl. auch BGE 139 IV 195 E. 2.3). Zudem ist nicht von vornherein ausgeschlossen, die vom Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Totalrevision des BÜPF vorgenommenen Wertungen im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit eines allfälligen Grundrechtseingriffs zu berücksichtigen. So hielt

A-4941/2014 das Bundesgericht in einem Urteil vom 15. März 2012 fest, eine neue, noch nicht in Kraft gesetzte Regelung im Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) sei geeignet, sich auf die (materielle) Beurteilung der im Streit liegenden Sache – zu beurteilen war der Abbruch eines ohne Baubewilligung erstellten Wohnhauses – auszuwirken. Aus diesem Grund sei es i.S.v. Art. 36 BV unverhältnismässig, den Abbruch des Wohnhauses zu verfügen, ohne die Möglichkeit der Anwendung der neuen Bestimmung eingehender zu prüfen. Daran ändere nichts, dass die Neuregelung des Gesetzes noch nicht in Kraft sei (Urteil des BGer 1C_187/2011 vom 15. März 2012 E. 3; ALAIN GRIFFEL, Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel des Verwaltungsrechts, in: Uhlmann [Hrsg.], Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtsetzungslehre und des Verwaltungsrechts, 13. Jahrestagung des Zentrums für Rechtsetzungslehre, 2014, S. 20 f.). Für eine entsprechende Berücksichtigung des totalrevidierten BÜPF im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist nach der zitierten Erwägungen des Bundesgerichts somit (implizit) vorausgesetzt, dass – wie geschehen – gegen die Totalrevision des BÜPF nicht das Referendum ergriffen wird oder diese in einer Volksabstimmung angenommen worden ist und somit (in Kürze) mit dem Inkrafttreten des totalrevidierten BÜPF gerechnet werden kann. 7.4 Vor diesem Hintergrund sind im Folgenden die Vorbringen der Beschwerdeführer zu prüfen, wobei zunächst zu beurteilen ist, ob die Vorinstanz auf die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer zu Recht teilweise nicht eingetreten ist. Herausgabe von Randdaten an andere Behörden und Gerichte 8. 8.1 Die Beschwerdeführer hatten von der Vorinstanz verlangt, die Anbieterinnen anzuweisen, keine Randdaten i.S.v. Art. 15 Abs. 3 BÜPF an die Vorinstanz oder an andere Behörden oder an Gerichte herauszugeben (Antrag Ziff. 2: vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. A). Die Vorinstanz trat darauf nicht ein. Sie erwog sinngemäss, Randdaten dürften nur gestützt auf eine (genehmigte) Überwachungsanordnung erhoben werden, welche gemäss Art. 279 Abs. 3 StPO nachträglich mit Beschwerde angefochten werden könnte. Es fehle daher – mangels Vorliegens von Überwachungsanordnungen – an einem hinreichend aktuellen schutzwürdigen Interesse, über den betreffenden Antrag der Beschwerdeführer verfügungsweise zu entscheiden.

A-4941/2014 8.2 Das geltende Recht zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sieht – wie vorstehend erwogen – eine Trennung von verwaltungsrechtlichen und strafprozessualen Aspekten vor. Das BÜPF und die StPO haben unterschiedliche Adressaten und verfolgen unterschiedliche Regelungszwecke. Während die StPO die Strafverfolgung und Beurteilung der Straftaten nach Bundesrecht durch die Strafbehörden des Bundes und der Kantone regelt (Art. 1 Abs. 1 StPO) und die beschuldigte Person im Fokus steht, stellt das BÜPF die technische und organisatorische Umsetzung einer strafprozessual zulässigen Überwachung sicher. Das verwaltungsrechtliche Verfahren steht in diesem Sinne neben dem strafprozessualen. Das BÜPF richtet sich an die Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen und regelt die Aufgaben der Vorinstanz. Es bestimmt, wie die Anbieterinnen bei einer solchen Überwachung zur Mitwirkung verpflichtet werden können, während sich die gesetzliche Grundlage für die Überwachung selbst in der StPO findet (vgl. vorstehend E. 7.2; zudem BGE 139 IV 195 E. 2.2). Entsprechend der Trennung der verwaltungsrechtlichen von den strafprozessualen Aspekten der Überwachung unterscheiden sich auch die sachliche Zuständigkeit und Überprüfungsbefugnis von Staatsanwaltschaft bzw. Genehmigungsbehörde und der Vorinstanz. Die Staatsanwaltschaft ordnet die Überwachung an, wenn die strafprozessualen Voraussetzungen von Art. 269 ff. StPO gegeben sind. Diese wird von der Genehmigungsbehörde (nachträglich) überprüft. Der beschuldigten Person steht gegen die Überwachungsanordnung – nach erfolgter Mitteilung der Überwachung durch die Staatsanwaltschaft – die Beschwerde nach den Art. 393–397 StPO offen (Art. 279 Abs. 3 StPO). Die Vorinstanz prüft alsdann in strafprozessualer Hinsicht lediglich noch formell, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BÜPF; Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4277); die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Überwachung gegeben sind und ob eine konkrete Überwachungsanordnung verhältnismässig ist, ist einzig von der Staatsanwaltschaft und der Genehmigungsbehörde zu beurteilen und kann nach erfolgter Mitteilung auf Beschwerde hin gerichtlich überprüft werden (Urteil des BGer 1A.188/2003 vom 13. April 2004, E. 2.2.2; BVGE 2009/46 E. 3.1 und 8.3). Die materielle Überprüfungsbefugnis der Vorinstanz beschränkt sich auf die verwaltungsrechtlichen Aspekte der Überwachung. Sie hat im Hinblick auf die technische und organisatorische Umsetzung der Überwachung

A-4941/2014 durch die Anbieterinnen etwa zu prüfen, ob sich eine Überwachungsmassnahme auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage im BÜPF stützt, wenn eine Anbieterin geltend macht, eine bestimmte Art der Überwachung fordere von ihr Kenntnisse und technische Mittel, über die sie nicht verfüge (BVGE 2009/46 E. 3-8; Urteil des BVGer A-8284/2010 vom 21. Juni 2011 E. 3; vgl. zudem einschränkender BGE 130 II 249 E. 2.2.2 f.). Gegen Verfügungen der Vorinstanz steht (den Anbieterinnen bzw. den Mitwirkungspflichtigen) der Weg der Verwaltungsrechtspflege offen (Art. 32 VÜPF; hierzu auch HANSJAKOB, Kommentar BÜPF / VÜPF, Art. 32 VÜPF Rz. 2 f. und 5; vgl. auch die Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2764–2766, worin der Bundesrat unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung und die Lehre die Dualität des Rechtsschutzes betont und ausführt, dass im Rahmen der Verwaltungsrechtspflege die Überprüfung strafprozessualer Aspekte ausgeschlossen ist). Wie weit diese Überprüfungsbefugnis der Vorinstanz – und hiernach des Bundesverwaltungsgerichts – im Einzelfall geht und welches die Reflexwirkungen auf die strafprozessuale Anordnung sind, kann vorliegend offen bleiben. Immerhin ist festzuhalten, dass der Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 Bst. a BÜPF, welcher die Überprüfungsbefugnis der Vorinstanz bezüglich der strafprozessualen Aspekte regelt und einschränkt, eine (umfassende) Überprüfungsbefugnis in verwaltungsrechtlicher Hinsicht nicht von vornherein ausschliesst (vgl. kritisch auch zur Rechtsprechung HEINIGER, a.a.O., insbes. Rz. 3 ff. und 26 ff.; betreffend die mit der Totalrevision in diesem Zusammenhang geplanten Neuerungen bzw. Präzisierungen Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2723–2725). 8.3 Nach den Rechtsbegehren der Beschwerdeführer sind die Anbieterinnen anzuweisen, keine Randdaten an die Vorinstanz oder an andere Behörden oder an Gericht herauszugeben. Abgesehen davon, dass diesbezüglich vorliegend ohnehin einzig das Nichteintreten der Vorinstanz zu beurteilen ist (vgl. vorstehend E. 4.3), ist vorab festzuhalten, dass eine Herausgabe von Randdaten durch die Anbieterinnen direkt an andere Behörden oder an Gerichte gesetzlich nicht vorgesehen ist; die Anbieterinnen sind nach Art. 15 Abs. 1 BÜPF verpflichtet, der Vorinstanz auf Verlangen und gestützt auf eine Überwachungsanordnung der zuständigen Behörde die Randdaten zuzuleiten (vgl. hierzu sogleich E. 8.4). Soweit die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer in der Sache eine Herausgabe von Randdaten an andere Behörde oder an Gericht betreffen, ist somit darauf nicht näher einzugehen. Soweit die Herausgabe von Randdaten an die Vorinstanz betroffen ist, ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz auf die Anträge der Beschwerdeführer zu Recht nicht eingetreten ist.

A-4941/2014 8.4 Die Vorinstanz kann von den Anbieterinnen das Zuleiten von Randdaten nur verlangen, wenn und soweit dies in einer (genehmigten) Überwachungsanordnung festgehalten ist (Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4279). Hiergegen steht der beschuldigten Person nachträglich die Beschwerde gemäss Art. 393–397 StPO offen (Art. 297 Abs. 3 StPO). Die Frage, ob gespeicherte Randdaten gestützt auf eine Überwachungsanordnung herausgegeben werden dürfen, ist mithin zunächst von der Genehmigungsbehörde und – nach erfolgter Mitteilung an die beschuldigte Person – allenfalls von der Beschwerdeinstanz zu beurteilen. In diesem Verfahren ist die rechtsstaatliche Absicherung der Grundrechte gewährleistet (vgl. in diesem Sinn gestützt auf die bisherige Rechtsprechung die Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2748). Das Zuleiten von gespeicherten Randdaten betrifft demnach die strafprozessualen Aspekte der Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Aus diesem Grund ist und war die Vorinstanz zum Entscheid über Antrag Ziff. 2 der Beschwerdeführer sachlich nicht zuständig und ist somit mangels Vorliegens einer erforderlichen Sachentscheidvoraussetzung auf die betreffenden Anträge zu Recht nicht eingetreten. Daran ändert – für sich alleine – nichts, dass der beschuldigten Person im Rahmen einer konkreten Überwachung erst nachträglich die Möglichkeit geboten ist, Beschwerde gegen eine Überwachungsanordnung zu erheben (BGE 130 II 249 E. 2.2.3). Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Frage einzugehen, ob die Beschwerdeführer an einem Entscheid in der Sache ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse besitzen, was von der Vorinstanz verneint wird. Die Beschwerden sind abzuweisen, soweit die Beschwerdeführer sinngemäss beantragt haben, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, über ihren Antrag Ziff. 2 materiell zu entscheiden. 8.5 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang schliesslich auf das Folgende: Die Beschwerdeführer stellen verschiedentlich die Vereinbarkeit der strafprozessualen Ordnung für die (nachträgliche) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs mit ihren Grundrechten in Frage. Sie kritisieren insbesondere, die Voraussetzungen für die Anordnung einer Überwachung und der Gegenstand der Überwachung seien im Gesetz nicht hinreichend bestimmt bzw. eng umschrieben und die erst nachträglich erforderliche Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht erlaube die sofortige Verwendung von Randdaten. Die Folge ist nach Ansicht der Beschwerdeführer ein unzureichender Schutz vor ungerechtfertigten Überwachungsmassnahmen. Zudem würden, obschon in Art. 197 Abs. 1 Bst. b

A-4941/2014 StPO verlangt, Randdaten etwa im Rahmen einer Rasterfahndung und damit im Rahmen einer Zwangsmassnahme auch dann verwendet, wenn (noch) kein hinreichender Tatverdacht vorliege. Diese Vorbringen, welche sich an die Erwägungen des Europäischen Gerichtshofes in dessen Urteil vom 8. April 2014 anlehnen (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. C), betreffen – wie vorstehend ausgeführt – die strafprozessualen Aspekte der Überwachung und gehen damit über das hinaus, was die Vorinstanz im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit zu verfügen befugt ist und somit auch vom Bundesverwaltungsgericht in diesem Verfahren nicht überprüft werden kann. Darüber hinaus ist es dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt, die Bestimmungen eines Bundesgesetzes – wie z.B. der StPO – abstrakt auf ihre Vereinbarkeit mit grundrechtlich geschützten Positionen hin zu überprüfen. Die abstrakte Normenkontrolle, d.h. die Überprüfung der Gültigkeit einer Norm bzw. eines Erlasses abstrakt in einem besonderen Verfahren und somit unabhängig von einer konkreten Anwendung, ist auf Bundesebene auf die Überprüfung kantonaler Erlasse im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beschränkt (Art. 82 Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1712). Dagegen beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche sich auf einen individuell-konkreten Sachverhalt beziehen (Art. 31 VGG). Eine abstrakte Überprüfung von strafprozessualen Bestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundrechten und völkerrechtlichen Garantien ist daher im vorliegenden Verfahren von vornherein nicht möglich und die Beschwerdeführer mit ihren diesbezüglichen Vorbringen aus diesem Grund nicht zu hören (zur Herausgabe bzw. Bekanntgabe von Randdaten an die Strafverfolgungsbehörden aus Sicht des Grundrechtsschutzes vgl. BGE 139 IV 98 E. 4 und BGE 126 I 50 E. 6, insbes. E. 6b). Grundrechtseinschränkung 9. 9.1 Im Folgenden ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz den Antrag der Beschwerdeführer, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, gespeicherte Randdaten zu löschen und deren Speicherung zu unterlassen, soweit die Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen erforderlich seien (Antrag Ziff. 1; vorliegend Antrag Ziff. 2), zu Recht abgewiesen hat.

A-4941/2014 Die Speicherung von Randdaten verletzt nach Ansicht der Beschwerdeführer in schwerwiegender Weise ihren grund- und völkerrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung des Fernmeldeverkehrs bzw. das Fernmeldegeheimnis und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Zudem würden ihre ebenfalls grund- und völkerrechtlich geschützte persönliche Freiheit, ihre Meinungs-, Medien- und Versammlungsfreiheit sowie die Garantie der Unschuldsvermutung eingeschränkt. Das Fernmeldegeheimnis verleihe jeder Person das Recht, frei von staatlicher Überwachung mit anderen Personen zu kommunizieren. Geschützt seien sowohl der Inhalt der Kommunikation als auch die Tatsache an sich, dass eine Kommunikation stattfindet und deren äusseren Umstände wie Ort und Zeit des Kommunikationsvorgangs sowie die Identität der daran teilnehmenden Personen. Die Beschwerdeführer halten sinngemäss dafür, die Speicherung von Randdaten bewirke ein subjektives Gefühl des Überwachtwerdens, so dass bereits die blosse Möglichkeit einer (rückwirkenden) Überwachung einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis sowie die Meinungs- und die Medienfreiheit darstelle. Hierfür fehlt es nach Ansicht der Beschwerdeführer an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage und an einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Betroffene könnten anhand der gesetzlichen Bestimmungen nicht ermessen, welche Daten zu welchem Zweck gespeichert würden und der Nutzen für die Strafverfolgung stehe angesichts der Verletzung verschiedener datenschutzrechtlicher Grundsätze in einem Missverhältnis zu der damit verbundenen Grundrechtseinschränkung. Es ist somit zu prüfen, welche Garantien das Fernmeldegeheimnis und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, auf welche sich die Beschwerdeführer in erster Linie berufen, enthalten, welche Formen von Einschränkungen sie zulassen und welche Anforderungen sie an die streitbetroffene Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation stellen (nachfolgend E. 9.2 ff.). Zu untersuchen sind alsdann das Vorliegen einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage, deren Qualität hinsichtlich Bestimmtheit und Voraussehbarkeit (nachfolgend E. 10), die öffentlichen Interessen an der Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten (nachfolgend E. 11) sowie die Verhältnismässigkeit der allfälligen Einschränkung geschützter Grundrechtspositionen einschliesslich des Vorhandenseins von Kontrollmechanismen (nachfolgend E. 12; Art. 36 BV). 9.2 9.2.1 Nach Art. 13 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und

A-4941/2014 Fernmeldeverkehrs (Fernmeldegeheimnis). Gleichartige Garantien ergeben sich aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO- Pakt II, SR 0.103.2; für die Schweiz in Kraft seit 18. September 1992; BGE 140 I 353 E. 8.3; BGE 109 Ia 273 E. 4a; STEPHAN BREITENMOSER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 13 Rz. 2; zum Schutzbereich von Art. 8 EMRK GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 22 Rz. 5–25). Zudem hat nach Art. 13 Abs. 2 BV jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Die Verfassungsbestimmung von Art. 13 BV schützt – wie Art. 8 EMRK – die Privatsphäre als Raum für die Entwicklung und Entfaltung der individuellen Persönlichkeit. Sie steht allen (natürlichen) Personen zu (KIENER/KÄ- LIN, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 166). Geschützt sind die Identität, die sozialen Beziehungen und das private Verhalten jeder natürlichen Person, die Ehre und der Ruf sowie namentlich alle sich auf Personen beziehende Informationen, die nicht allgemein zugänglich sind (BGE 140 I 381 E. 4.1). Eingeschlossen ist auch die (mit fremden Mitteln geführte) individuelle private und geschäftliche Kommunikation gegenüber Drittpersonen (BERANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2015, § 9 Rz. 9.23; Urteil des EGMR Copland gegen Vereinigtes Königreich vom 3. April 2007, 62617/00, § 41). Diese soll vertraulich und geheim geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwendet. Betroffene dürfen mit der Vertraulichkeit der Kommunikation rechnen. Auf diese ist der Schutz von Art. 13 Abs. 1 BV und unter dem Begriff der Korrespondenz der Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ausgerichtet; sie bildet den Schutzweck des Fernmeldegeheimnisses (MÜLLER/SCHE- FER, a.a.O., S. 205; STÉPHANE BONDALLAZ, La protection des personnes et de leurs données dans les télécommunications, 2007, Rz. 1062 und 1113; Urteil des EGMR Michaud gegen Frankreich vom 6. Dezember 2012, 12323/11, § 90). Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs, unbesehen der Art der fernmeldetechnischen Übertragung. Der sachliche Schutzbereich bezieht sich somit nicht nur auf den Inhalt der Kommunikation, sondern schliesst grundsätzlich auch die Randdaten als integralen Bestandteil der Telefongespräche ein. Geschützt ist mithin auch die Tatsache, dass überhaupt zwischen zwei Fernmeldeteilnehmern ein individueller Informationsaustausch stattgefunden hat (BGE

A-4941/2014 140 I 353 E. 8.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur; Urteil des EGMR Malone gegen Vereinigtes Königreich vom 2. August 1984, 8691/79, § 84; OLIVER DIGGELMANN, in: Basler Kommentar zur BV, 2015; Art. 13 Rz. 29; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 203–205; KATIA FAVRE, Sorgfaltspflichten bei der Datenübertragung, 2006, S. 81–83; ROLF H. WEBER, Fernmeldegeheimnis und Datenschutz, in: Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, 1998, S. 189, nachfolgend: Fernmeldegeheimnis). Der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses greift jedoch nicht beliebig weit, sondern ist in sachlicher Hinsicht auf den Kommunikationsvorgang beschränkt; vor dessen Beginn und nach dessen Abschluss greift das Fernmeldegeheimnis nicht (BGE 140 IV 181 E. 2, insbes. E. 2.3 f.). Als besonderen Teilaspekt des Rechts auf Privatsphäre gewährt Art. 13 Abs. 2 BV einen Anspruch auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten (GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, Art. 13 Rz. 11). Dieser Wortlaut ist nach der Rechtsprechung zu eng. Der sachliche Schutzbereich erfasst nicht nur den Missbrauch, sondern – im Kontext und mit Blick auf die Autonomie des Einzelnen hinsichtlich der Entfaltung seiner Persönlichkeit – grundsätzlich jeden Umgang des Staates mit persönlichen Daten bzw. jede staatliche Bearbeitung wie das Erheben, Sammeln, Aufbewahren, Speichern sowie die Weiter- und Bekanntgabe (Recht auf informationelle Selbstbestimmung; BGE 128 II 259 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.1; Urteil des BGer 6B_4/2011 vom 28. November 2011 E. 2.3 f.; vgl. auch BGE 138 II 346 E. 8.2; BGE 122 I 360 E. 5a; RAINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 13 Rz. 74; BELSER, a.a.O., § 6 Rz. 58–61, 86–89 sowie 96; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 170; ROLF H. WEBER, Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität, digma 2008, S. 55–58). Denselben Schutz bietet grundsätzlich auch Art. 8 Ziff. 1 EMRK (BGE 138 I 256 E. 4; BGE 138 I 6 E. 4.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR, insbesondere auf das Urteil des EGMR Amann gegen die Schw