Bundesverwaltungsgericht 06.06.2013 A-4432/2012

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung I A-4432/2012

Urteil v o m 6 . Juni 2013 Besetzung

Richter Markus Metz (Vorsitz), Richterin Marianne Ryter, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Yvonne Wampfler Rohrer.

Parteien

Tele 1 AG, Maihofstrasse 76, 6002 Luzern, vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Mayr von Baldegg, Töpferstrasse 5, 6004 Luzern, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidg. Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Anpassung des Gebührenanteils.

A-4432/2012 Sachverhalt: A. Am 7. Juli 2008 bzw. 31. Oktober 2008 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die zuvor vom Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) öffentlich ausgeschriebenen 41 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von lokalregionalen UKW-Radioprogrammen sowie 13 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von Regionalfernsehprogrammen in der Schweiz. Die Konzessionen sind bis zum 31. Dezember 2019 gültig. 21 der vom UVEK erteilten UKW-Radiokonzessionen sowie alle 13 Regionalfernsehkonzessionen berechtigen ihre Inhaber zu einem jährlichen Anteil am Ertrag der Empfangsgebühr. Dessen Höhe wurde im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung der Konzessionen bekanntgegeben und in jeder Konzession festgeschrieben. Die Gebührenanteile für die privaten Veranstalter betrugen bislang 50 Millionen Franken (4 Prozent des gesamten Gebührenertrags). Mit Bundesratsentscheid vom 18. Juni 2010 wurde dieser Betrag per 1. Januar 2011 auf 54 Millionen Franken erhöht. Die Gebührenanteile der Veranstalter werden in der Regel nach fünf Jahren vom UVEK überprüft und gegebenenfalls neu festgelegt. B. Mit Verfügung vom 21. Juni 2012 überprüfte das UVEK den Gebührenanteil für die Veranstalterkonzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil vom 31. Oktober 2008 für das Versorgungsgebiet 9 gemäss Anhang 1, Ziffer 4 zur der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) der Tele 1 AG und legte sie von Fr. 2'335'685.- auf neu Fr. 2'408'091 fest (Ziff. 1). Gemäss Ziffer 2 ist der neue Gebührenanteil gemäss Ziffer 1 der Tele 1 AG rückwirkend per 1. Januar 2012 wirksam. C. Am 23. August 2012 erhebt die Tele 1 AG (Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung des UVK (Vorinstanz) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Anpassung ihres Gebührenanteils sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen (Ziff. 1). Der Beschwerdeführerin sei demgemäss der Gebührenanteil für ihre Veranstalterkonzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil vom 31. Oktober 2008 für das Versorgungsgebiet 9 gemäss Anhang 1 Ziffer 4 zu RTVV neu zu berechnen und unter Berücksichtigung der Grösse und des Wirtschaftspotentials des Versorgungsge-

A-4432/2012 biets sowie des Aufwands zur Erfüllung des Leistungsauftrags inklusive Verbreitungskosten im Sinne der Beschwerdebegründung neu festzulegen und angemessen zu erhöhen (Ziff. 2). Der erhöhte Gebührenanteil Ziffer 2 vorstehend sei der Beschwerdeführerin rückwirkend per 1. Januar 2012 zuzusprechen (Ziff. 3). Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse (Ziff. 4). Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Zusammenfassend hält sie fest, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie neben dem Aufwand, den der Konzessionär zur Erfüllung des Leistungsauftrags erbringen müsse und welcher die Verwaltungskosten mit einkalkuliere, auch die Grösse und das Wirtschaftspotential des Versorgungsgebiets trotz klarer Vorschrift nicht oder ungenügend geprüft respektive berücksichtigt habe. Ebenfalls verletze die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie die aufwendige Topografie des Versorgungsgebiets Nr. 9 nicht berücksichtigt habe, die die Erfüllung des Leistungsauftrages der Beschwerdeführerin nur mit einem besonders hohen Aufwand und entsprechenden Kosten möglich mache. Dies treffe nicht nur zu, sofern die Veranstalter verpflichtet würden, mehrsprachige Programme anzubieten. Darüber hinaus würden in der einschlägigen Lehre explizit auch höhere verbreitungstechnische Kosten angesichts der Topografie der verschiedenen Versorgungsgebiete erwähnt. Damit verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, weil sie den hohen Anteil von 85 Prozent von Eigenleistungen, entgegen gesetzlicher Vorgabe, nicht gewürdigt habe. So gehe es u.a. darum, Anreize zu Kostenreduktionen zu verhindern, die mit einem Leistungsabbau einherzugehen pflegten. D. In ihrer Vernehmlassung vom 16. November 2012 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie hält vollumfänglich an ihrer Verfügung fest und nimmt ausführlich zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung. E. In ihren Schlussbemerkungen vom 20. Dezember 2012 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und bisherigen Ausführungen fest.

A-4432/2012 F. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene Entscheid des UVEK vom 21. Juni 2012 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das UVEK gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist demnach Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Der hier zu beurteilende Entscheid fällt sodann unter keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung unmittelbar betroffen und nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG) eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid mit voller Kognition. Die Beschwerdeführenden können neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. auch: ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.149). Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich das Bundesverwaltungsgericht insbesondere bei technischen u. a. Fachfragen jedoch eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und das massgebende Recht anzuwenden. Es ist dabei nicht an die Begehren der

A-4432/2012 Parteien und deren rechtliche Überlegungen gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1632 f.). 3. 3.1 Zunächst ist auf die formelle Rüge, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör verletzt einzugehen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das BA- KOM und die Vorinstanz hätten anlässlich des Jahrestreffens vom 21. Mai 2011 zugesichert, dass die Vorinstanz bei einer nächsten Verteilerrunde die Veranstalter mit einbeziehen werde, bevor die neuen Entscheide gefällt würden. Diese könnten innert Rechtsmittelfrist angefochten werden. Dies sei in der Folge nicht wirklich geschehen, weshalb die Beschwerdeführerin nicht aktiv auf ihre spezifische Situation habe aufmerksam machen können. Damit habe die Vorinstanz den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt, was wiederum die vorliegende Beschwerde notwendig machen würde. 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst diverse Teilgehalte, so das Recht auf Informationen über den Verfahrensausgang, die Möglichkeit sich zu äussern, bevor entschieden wird, und dabei angehört zu werden, das Recht auf Akteneinsicht sowie auf einen begründeten Entscheid (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 323 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO- Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 860 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was bedeutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich zur Aufhebung des Entscheids führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

A-4432/2012 Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2, BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 437 E. 3d.aa mit Hinweisen sowie Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6738/2011 und A-6760/2011 vom 30. Oktober 2013 E. 3.4.1, A-6563 vom 25. Juni 2012 E. 3.1., A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 8.2 und A-527/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 3.1). 3.3 Art. 30 Abs. 1 VwVG schreibt in gesetzlicher Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör das Recht auf vorgängige Anhörung bzw. Äusserung vor. Die Modalitäten der Anhörung müssen so ausgestaltet werden, dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte angemessen, wirksam und effizient wahrnehmen können. Im Übrigen richten sich Inhalt und Modalitäten der Anhörung nach den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls, insbesondere nach der Komplexität der Sachverhalts- und Rechtsfragen, nach dem Ausmass der Entscheidungs- und Ermessensspielräume sowie nach der Intensität des durch die Verfügung bewirkten Eingriffs in die Rechtsstellung der Betroffenen (BERNHARD WALD- MANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 30 N 28). Der Anspruch auf vorgängige Anhörung und Äusserung steht dabei den Betroffenen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu. Hingegen erwächst den Parteien kein allgemeines Recht, sich gegenüber der Behörde vorweg zu Fragen der Rechtsanwendung zu äussern. Ein solches Anhörungsrecht besteht ausnahmsweise dann, wenn der Betroffene vor "überraschender Rechtsanwendung" zu schützen ist. Es ist beispielsweise zu gewähren, wenn die Verwaltungsbehörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die oder der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde oder wenn sich die Rechtslage im Verlaufe des Verfahrens geändert hat. Die verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen auch, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid von grosser Tragweite für die Betroffenen fällt, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (BGE 132 II 485 E. 3.2, BGE 129 II 497 E. 2.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4797/2011 vom 28. Februar 2012 E. 7.1.3, A-8389/2010

A-4432/2012 vom 21. Juli 2011 E. 5.1.3.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 145 Rz. 3.89; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30, Rz. 19 ff.). 3.4 Vorliegend kann festgehalten werden, dass das Modell, welches Grundlage für die Gebührenverteilung an die Regionalfernsehveranstalter bildet, der Beschwerdeführerin erstmals in der Ausschreibungsphase über die Konzession transparent gemacht wurde. Im Rahmen der beanstandeten Gebührenanpassung blieb das Berechnungsmodell als solches unverändert. Die Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts betraf die verwendeten Daten für die effektive Berechnung, welche einerseits auf objektiven statistischen Erhebungen des Bundesamtes für Statistik und andererseits auf den von den Veranstaltern eingereichten Jahresrechnungen basierten. Aus der Aktennotiz vom 17. Mai 2011 über das Jahrestreffen am 11. Mai 2011 zwischen der Beschwerdeführerin und dem BA- KOM ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin sich in Bezug auf die Überprüfung und Neubeurteilung der Gebührenanteile geäussert hat: Sie machte geltend, dass nach Möglichkeit ihr grosses Versorgungsgebiet (sechs Kantone) sowie die Vielfältigkeit dieses Gebietes mitberücksichtigt werden solle, da dies einen grossen Aufwand und viele Mitarbeitende erfordere. Das Werbepotential würde hauptsächlich in den Kantonen Zug und Luzern liegen, die restlichen vier Kantone hätten kaum Ausschöpfungspotential. Die Idee eines Werbesplits scheine ihr ein zu grosser Aufwand zu sein. Zudem sei X._______ auf dem Werbemarkt ein grosser Konkurrent von ihr. Damit ergibt sich mithin, dass die Beschwerdeführerin konkret die Gelegenheit hatte, zur bevorstehenden Festlegung der Gebührenanteile Stellung zu nehmen, dies allerdings nur im Rahmen eines institutionalisierten Jahrestreffens, und nur gegenüber dem BAKOM. Demnach ist fraglich, ob dem Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin vor Erlass der über ein Jahr später ergangenen und vorliegend streitigen Verfügung Genüge getan wurde, denn die Beschwerdeführerin hatte nur Gelegenheit, sich im Rahmen eines Jahrestreffens mit dem BAKOM – und nicht mit der Vorinstanz –, zur bevorstehenden Neufestlegung der Gebührenanteile allgemein auszutauschen. Grundsätzlich besteht jedoch wie oben ausgeführt, unmittelbar vor Verfügungserlass ein Anspruch auf vorgängige Anhörung und Äusserung in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Dabei dürfte, wie nachfolgend ausgeführt wird, davon ausgegangen werden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör auch durch das dem Departement unterstellte Bundesamt als Fachbehörde gewahrt werden kann: So

A-4432/2012 untersteht die Bundesverwaltung dem Bundesrat. Sie umfasst die Departemente und die Bundeskanzlei. Die einzelnen Departemente gliedern sich in Ämter (Art. 2 Abs. 1 und 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG], SR 172.010). Die Ämter sind die tragenden Verwaltungseinheiten; sie besorgen die Verwaltungsgeschäfte (Art. 43 Abs. 1 RVOG). Die Vorinstanz ist die Fachbehörde für für das Fernmeldewesen, die elektronische Massen- und Individualkommunikation und das Postwesen (Art. 11 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 6. Dezember 1999 über das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [OV-UVEK, SR 172.217.1]), und dem Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation zugeordnet (Art. 8 und Anhang 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV], SR 172.010.1). Nach Art. 40 Abs. 2 RTVG und Art. 39 RTVV legt das Departement die Gebührenanteile fest. Aus den Bestimmungen über das Konzessionierungsverfahrens (Art. 45 ff. RTVG und Art. 43 ff. RTVV) ergibt sich, dass das BAKOM das Ausschreibungsverfahren durchführt, die Konzessionen jedoch vom Departement erteilt werden, worin auch erstmals die Gebührenanteile festgelegt werden. Gleiches muss folglich auch für das Verfahren betreffend die Überprüfung der Gebührenanteile gelten. Der Vorinstanz muss es möglich sein, auch im Rahmen der Überprüfung der Gebührenanteile einen Teil des Verfahrens an ihre Fachbehörde, das BAKOM, delegieren zu können. Damit könnte der Anspruch auf rechtliches Gehör vorliegend grundsätzlich auch als durch die Anhörung durch das BAKOM gewahrt gelten, auch wenn die Vorinstanz für den Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig ist. Dies muss umso mehr gelten als die Begründungspflicht sicherstellen soll, dass die vor der verfahrensleitenden Behörde vorgebrachten Argumente auch von der verfügenden Behörde gehört werden, indem sie verlangt, dass sich die verfügende Behörde zwar nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, aber mit den für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkten (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.106). Dies sollte zumindest auch aus der angefochtenen Verfügung klar hervorgehen. Ob dem Anspruch auf rechtliches Gehör vorliegend Genüge getan wurde, da die Beschwerdeführerin sich nur im Rahmen eines institutionalisierten Jahrestreffens mit dem BAKOM und zudem ein Jahr vor Erlass der angefochtene Verfügung zur bevorstehenden Neufestlegung der Gebührenanteile äussern konnte, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Dies deshalb, weil, wie nachfolgend dargelegt wird, die angefochtene Verfü-

A-4432/2012 gung vom 21. Juni 2012 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neufestsetzung des Gebührenanteils zurückzuweisen ist. 4. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz bei der Festlegung der Gebührenanteile für die Beschwerdeführerin Art. 40 Abs. 2 RTVG richtig angewendet hat. 5. Nachfolgend werden zunächst die anwendbaren Rechtsgrundlagen (E. 5.1.) und die Umsetzung dieser Vorgaben durch die Vorinstanz in Rahmen der Konzession (E. 5.2.) sowie der Überprüfung der Gebührenanteile in der angefochtenen Verfügung (E. 5.3.) dargelegt: 5.1 Nach Art. 38 RTVG haben die Inhaber von Konzessionen Anspruch auf einen jährlichen Anteil am Ertrag der Empfangsgebühr. Laut Art. 40 Abs. 1 RTVG betragen die Gebührenanteile für Fernsehveranstalter mit Gebührenanteil 4 Prozent des Ertrags der Fernsehempfangsgebühren. Aus den Materialien ergibt sich, dass sich der Gesetzgeber mit der Festschreibung des prozentmässigen Gebührenanteils im Gesetz für konzessionierte Veranstalter mit Leistungsaufträgen zugunsten einer gewissen Planungs- und Betriebssicherheit der Veranstalter entschieden hat (Amtl- Bull NR 2005 1125 ff; AmtlBull SR 2005 934 ff; AmtlBull NR 2006 3 ff.; AmtlBull SR 2006 SR ff.; BBl 2003 1707). Der Bundesrat bestimmt bei der Festlegung der Höhe der Empfangsgebühr (Art. 70) den Anteil, der dafür zur Verfügung steht, sowie den prozentualen Anteil, den der Beitrag am Betriebsaufwand des einzelnen Veranstalters höchstens ausmachen darf. Art. 40 Abs. 2 RTVG schreibt vor, dass das Departement den Anteil jedes Konzessionärs am Ertrag der Empfangsgebühren für einen bestimmten Zeitraum festlegt. Es berücksichtigt die Grösse und das Wirtschaftspotenzial des Versorgungsgebiets sowie den Aufwand, den der Konzessionär zur Erfüllung des Leistungsauftrages inklusive Verbreitungskosten erbringen muss. Nach dem Willen des Gesetzgebers sind für die Beurteilung des Wirtschaftspotentials die folgenden Ansatzpunkte massgeblich: Der Gebührenanteil soll grundsätzlich denjenigen Teil des Aufwands für die Herstellung eines konzessionsgemässen Programms decken, der sich nicht auf kommerziellem Wege – das heisst hauptsächlich durch Werbung und Sponsoring – erwirtschaften lässt. Einen wesentlichen Einfluss auf die

A-4432/2012 Höhe des Gebührenanspruchs hat das kommerzielle Einnahmepotenzial, das ein Veranstalter in seinem Versorgungsgebiet vorfindet. Ins Gewicht fallen dabei namentlich die Grösse des Gebiets bezüglich Publikum und territorialer Ausdehnung sowie seine Wirtschaftskraft, die etwa anhand der entsprechenden Kauf- oder Steuerkraft ermittelt werden kann (BBl 2003 1708). Nach Art. 39 RTVV darf der jährliche Gebührenanteil eines Veranstalters höchstens 50 Prozent seiner Betriebskosten ausmachen. Für Fernsehveranstalter, in deren Versorgungsgebiet die Erfüllung des Leistungsauftrags mit einem besonderes hohen Aufwand verbunden ist, kann dieser Wert bis höchstens 70 Prozent betragen. Der für einen Veranstalter verbindliche Höchstwert wird in der Konzession festgehalten (Art. 39 Abs. 1 RTVV). Damit nimmt die Verordnung auf die Tatsache Rücksicht, dass die Veranstaltung von Fernsehprogrammen mit grösserem Aufwand verbunden ist als die Veranstaltung von Radioprogrammen. Dies trifft insbesondere zu, sofern Fernsehveranstalter verpflichtet werden, mehrsprachige Programme anzubieten. Denkbar sind auch höhere verbreitungstechnische Kosten angesichts der Topografie der verschiedenen Versorgungsgebiete (ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bern 2008, Art. 40 RTVG Rz. 6). Die Vorinstanz überprüft die Gebührenanteile der Veranstalter in der Regel nach fünf Jahren und legt sie gegebenenfalls neu fest (Art. 39 Abs. 2 RTVV). 5.2 Die Vorinstanz hat diese Vorgaben 2007 unter Beizug von Fachleuten des Instituts für Publizistikwissenschaft der Universität Zürich (IPMZ transfer) im Rahmen eines komplexen Berechnungsmodells konkretisiert, welches mit Urteil A-5779/2008 vom 2. Februar 2010 des Bundesverwaltungsgerichts als taugliche Grundlage für die Bemessung der einzelnen Gebührenanteile anerkannt wurde. Das Modell umfasst die folgenden zwei Elemente, aus welchen sich die einzelnen Beträge errechnen lassen: Erstens einen grundsätzlich einheitlichen Sockelbetrag, welcher einen Beitrag zur Deckung der standortunabhängigen Produktionskosten leistet. Wo Veranstalter aufgrund ihrer Konzession besondere Leistungen zu erbringen haben (Programmfenster, zweisprachige Programme) werden dafür zusätzlich 75 Prozent dieses Sockelbetrags ausgerichtet. Das zweite Element besteht im Strukturausgleich: Er kompensiert wirtschaftliche Standortnachteile der jeweiligen Versorgungsgebiete. Die Be-

A-4432/2012 rechnung des Ausgleichsbetrags erfolgt anhand demographischer und ökonomischer Daten, welche als Indikatoren für die wirtschaftliche Attraktivität des Versorgungsgebietes dienen (Bevölkerungszahl, Angaben zur Struktur der lokalen Wirtschaft [Bedeutung des lokalen Dienstleistungsgewerbes] und Angaben zur Konkurrenz im regionalen Fernsehbereich). Die zwei erwähnten Faktoren werden aufgrund ihres unterschiedlichen Einflusses auf das Werbepotenzial in einem Versorgungsgebiet differenziert. 60 Prozent des verfügbaren Gesamtbetrags entfallen auf den Sockelbetrag, während die restlichen 40 Prozent des gesamten verfügbaren Betrags für den strukturellen Ausgleich unter den verschiedenen Versorgungsgebieten aufgewendet werden. 5.3 Die Vorinstanz behielt dieses Modell, bestehend aus den Elementen Sockelbetrag und Strukturausgleich im Grundsatz bei und passte es an. Einerseits aktualisierte sie grundlegende Daten und andererseits nahm sie medienpolitische Anpassungen vor. Die Aktualisierung der statistischen Daten und finanziellen Kennzahlen hätte für manche Veranstalter Gebührenerhöhungen, für andere Gebührensenkungen zur Folge gehabt. Die Vorinstanz entschied, einschneidende Veränderungen der bislang zugestandenen Gebührenbeträge zu vermeiden und den Veranstaltern auch für die kommenden Jahre Planungssicherheit zu gewähren. Demnach wurden folgende Regeln für das Vergabemodell aufgestellt: Erstens profitierte jeder Veranstalter von den zusätzlich verfügbaren finanziellen Mitteln, um eine Entwertung der seinerzeit in der Konzession festgelegten Gebührenanteile zu vermeiden. Deshalb wurde allen Veranstaltern ein Teuerungszuschlag von 3.1 Prozent (für die Jahre 2008 – 2011) auf ihrem bisherigen Gebührenanteil ausgerichtet. Zweitens wurde der Gebührenanteil bei keinem Veranstalter gesenkt. Wäre also der Gebührenanteil eines Veranstalters gemäss Modellrechnung gesunken, wurde er für die weitere Berechnung auf den bisherigen Betrag angehoben. Das Vergabemodell wurde damit um die Vorgabe Besitzstandwahrung ergänzt. Drittens sollten die Gebührenerhöhungen auch im Quervergleich verhältnismässig ausfallen. Der Gebührenanteil eines Veranstalters sollte sich um nicht mehr als maximal 30 Prozent erhöhen. 5.4 Gestützt auf diese Anpassungen des Vergabemodells standen für die Regionalfernsehveranstalter zusätzlich Fr. 3'191'998.- zur Verfügung. Um den Regionalfernsehveranstaltern einen Teuerungszuschlag von 3.1 Pro-

A-4432/2012 zent (für die Jahre 2008 – 2011) gewähren zu können, musste knapp ein Drittel des Gebührenzuwachses aufgewendet werden. Der Teuerungsausgleich wurde auf der Basis der je bisherigen Gebührenanteile berechnet. Die restlichen Gelder wurden gemäss bisheriger Gewichtung auf die zwei Elemente Sockelbetrag und Strukturausgleich verteilt. Mit gut zwei Fünfteln floss den Veranstaltern der höchste Anteil via das Element Sockelbetrag zu (zusätzliche Gebührengelder für Teuerungsausgleich gerundet 30 Prozent [Fr. 973'648.-], für Sockelbetrag gerundet 42 Prozent [Fr. 1'331'014.-] und für Strukturausgleich gerundet 28 Prozent [Fr. 888'595.-]). Dem Anhang zur angefochtenen Verfügung lässt sich entnehmen, dass für die Beschwerdeführerin gestützt auf diese Vorgaben ein Sockelbetrag von Fr. (…) (Faktor Sockel bisher/neu: 1.00; Sockelbetrag bisher Fr. (…); Veränderung zu Sockelbetrag bisher Fr. ….) festgelegt wurde. Den Betrag für den Strukturausgleich setzte die Vorinstanz auf Fr. (…) fest (Strukturausgleich bisher Fr. ….; Faktor Strukturausgleich Veränderung zu bisher 0.1, Strukturausgleich Veränderung zu bisher Fr. …). Im Weiteren ergibt sich ein durchschnittlicher Betriebsaufwand für die Jahre 2009 – 2010 der Beschwerdeführerin von Fr. …., wovon die 80 Prozent Grenze (Deckelung gemäss Art. 39 Abs. 1 RTVV) Fr. (…) beträgt. Aus diesen Elementen setzte die Vorinstanz den Gebührenanteil der Beschwerdeführerin neu auf Fr. (…) fest (Gebührenanteil bisher Fr. (…); Teuerungsausgleich neu plus als auch Gebührenanteil Veränderung zu bisher Fr. …). 5.5 Angefochten ist vorliegend nicht die Tauglichkeit des Modells an sich und auch nicht die im Vergabemodell 2012 aufgestellten zusätzlichen "Spielregeln" (Besitzstandwahrung, Indexierung der Gebührenanteile und Verhältnismässigkeit der Gebührenerhöhungen), sondern die Anwendung respektive die Umsetzung der gesetzlichen Vergabekriterien sowie die individuelle Berechnung der Erhöhung im Falle der Beschwerdeführerin betreffend den Sockelbetrag und den Strukturausgleich. 6. Als Erstens ist auf die Berechnung des Sockelbetrags einzugehen: 6.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe Art. 40 RTVG verletzt, indem sie Sonderleistungen wie den besonderen Auftrag zur Ausbildung im Sinne von Ziff. 6 Abs. 2 und 8 der Konzession und den hohen Anteil an Eigenproduktionen von 85 Prozent unberücksichtigt gelassen habe. Insbesondere die Letztere nur mit beson-

A-4432/2012 deren publizistischen Leistungen zu erbringende Qualität führe zu markanten finanziellen Ausgaben, wie sie etwa mit einem Programmfenster und einem zweisprachigen Programm vergleichbar seien. Richtigerweise hätte aufgrund der von der Beschwerdeführerin zu erbringenden Sonderleistungen zusätzlich 75 Prozent des Sockelbetrages, mithin ein Faktor von 1.75, berücksichtigt werden müssen. Indem die Vorinstanz diese den Akten zu entnehmenden Sachverhaltselemente nicht berücksichtigt habe, habe sie den Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt. 6.2 Vorliegend kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für die Berechnung des Sockelbetrags der Beschwerdeführerin sich seit der Konzessionierung im Jahr 2008 nicht verändert haben. So ist der Beschwerdeführerin seither weder eine neue Verpflichtung zur Erbringung eines Programmfensters noch zur Produktion eines zweisprachigen Programms auferlegt worden. Anhang 2 zur RTVV beinhaltet für das Versorgungsgebiet Innerschweiz keine besonderen Auflagen, weshalb ein Zuschlag für Sonderleistungen wie der hohe Anteil an Eigenproduktionen sowie zum in Art. 6 Abs. 2 der Konzession festgehaltene Auftrag zur Ausbildung auch nicht gerechtfertigt ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin müssen sich die Voraussetzungen für die Zuschläge für Sonderleistungen im Rahmen der Auflagen aus dem Anhang 2 der RTVV ergeben. Nichts anderes kann den Erläuterungen des BAKOM vom 4. September 2007 zur öffentlichen Ausschreibung über die Erteilung von Konzessionen mit Leistungsauftrag sowie der Wegleitung über das Gebührensplittung zum Fragebogen für Veranstalter von Lokalfernseh-Programmen vom Januar 2007 entnommen werden. Die von der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen sind demnach keine Sonderleistungen des Anhangs 2 zur RTVV und können damit auch nicht zur Berechnung des Sockelbetrags herangezogen werden. Die Vorinstanz hat bei der neuen Festlegung des Gebührenanteils den Sockelbetrag der Beschwerdeführerin zu Recht unverändert mit Faktor 1 berechnet, was aufgrund der gestiegenen verfügbaren Ressourcen einen neuen Sockelbetrag von Fr. (…) ergibt. 7. Als Zweites ist auf die Berechnung des Strukturausgleichs einzugehen: 7.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe Art. 40 Abs. 2 RTVG falsch angewendet, da das RTVG vorschreibe, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung der Beiträge die Grösse und das

A-4432/2012 Wirtschaftspotential des Versorgungsgebiets und den Aufwand für die Erfüllung des Leistungsauftrags berücksichtige. Vorliegend falle in Betracht, dass das Sendegebiet der Beschwerdeführerin sechs Kantone umfasse, was sie erheblich von den anderen Mitanbietern unterscheide. Die Vielgestaltigkeit des Sendegebiets erfordere die Berücksichtigung der regionalen lokalpolitischen und kulturellen Unterschiede im Versorgungsgebiet, was wiederum eine überdurchschnittliche Vielfalt im Programmangebot notwendig mache. Hinzu komme die schwierige Topographie des Versorgungsgebiets, die durch überdurchschnittlich lange Distanzen geprägt sei. Diese erhöhe den personellen Aufwand und die technischen Kosten. Im Weiteren bringt die Beschwerdeführerin, vor, als gravierender Mangel bei der Gebührenanpassung durch die Vorinstanz sei nicht berücksichtigt worden, dass seit der Konzessionierung der Beschwerdeführerin die Konkurrentin X._______ die Vollversorgung in Betrieb genommen habe (seit 29. Januar 2010). Diese markante Verschärfung der Konkurrenzsituation in der Innerschweiz sei bei der ersten Gebührenzuteilung im Jahr 2008 nicht berücksichtigt worden, da diese auf der Basis der regionalen Versorgung im Jahr 2007 erfolgt sei. Schliesslich bleibe im angefochtenen Entscheid unberücksichtigt, dass die Wirtschaftskraft und die Attraktivität des Versorgungsgebiets trotz der hohen Anzahl der zu versorgenden Standortkantone schwach sei. So sei als bekannt vorauszusetzen, dass die Innerschweizer Kantone in Bezug auf die wirtschaftliche Kapazität und das damit verbundene Werbevolumen eher schwach einzustufen seien, da es insbesondere aus lokalen Dienstleistungs- und Produktionsbetrieben bestehe. Der überwiegende Anteil an Werbevolumen werde in den Kantonen Luzern (70%) und Zug (30 %) generiert, wobei zu berücksichtigen sei, dass der Kanton Zug im Verhältnis seiner wirtschaftlichen Bedeutung unterdurchschnittliche Werbevolumen buche, weil in diesem Kanton mehrheitlich internationale Konzerne und Gesellschaften domiziliert seien, deren Werbestrategie sich nicht auf lokale Märkte ausrichte. Zudem sei X._______ auf dem Werbemarkt ein grosser Konkurrent für die Beschwerdeführerin. 7.2 Die Vorinstanz hält dem Argument, die Beschwerdeführerin versorge sechs Kantone, was den personellen und technischen Produktionsaufwand erhöhe, entgegen, auch andere Veranstalter würden vier bis fünf Kantone versorgen. Die Beschwerdeführerin habe damit keine Sonder-

A-4432/2012 stellung, die eine besondere Behandlung rechtfertigen würde. Ohnehin sei die Anzahl Kantone in einem Versorgungsgebiet kein taugliches Kriterium zur Umsetzung der Vorgaben von Art. 40 Abs. 2 RTVG. Die Kantonszahl allein gebe keine Auskunft über die Grösse und Struktur eines Gebiets. Zur von der Beschwerdeführerin vorgebrachten markanten Verschärfung der Konkurrenzsituation auf dem Werbemarkt durch den Markteintritt der privaten Fernsehstation X._______ verweist die Vorinstanz auf die RTVG- Revision 2007: Mit der Einführung der Meldepflicht habe der Gesetzgeber den Radio- und Fernsehmarkt liberalisiert. Meldepflichtige Veranstalter – wie X._______ – hätten keinen Anspruch auf Privilegien wie Gebührengelder oder Zugangsrechte, müssten aber auch keinen Leistungsauftrag erfüllen und würden keinen Einschränkungen hinsichtlich ihrer Verbreitung unterliegen. Demgegenüber gelte für konzessionierte Veranstalter – wie die Beschwerdeführerin – das Prinzip der Leistung und Gegenleistung: Konzessionierte Regionalfernsehveranstalter würden sich zur Erfüllung eines Leistungsauftrags verpflichten und im Gegenzug von Privilegien in der Form von Gebührengeldern und Verbreitungsgarantieren profitieren. Weiter bringt die Vorinstanz vor, der Gesetzgeber habe mit der Liberalisierung das Nebeneinander von gebührenunterstützten und rein kommerziellen Veranstaltern ausdrücklich ermöglichen wollen. Für nicht wünschenswert habe er indes eine direkte Konkurrenz von gebührenunterstützten Sendern unter sich gehalten: es sollten keine Gebührengelder dafür verwendet werden, einen direkten Wettkampf unter subventionierten Stationen zu finanzieren. Deshalb habe der Bundesrat die Fernsehversorgungsgebiete weitgehend ohne Überschneidung definiert. Weil sich konzessionierte Regionalfernsehveranstalter aufgrund dieser Gebietsdefinition kaum gegenseitig konkurrenzieren könnten, sei auch der Einbezug des Kriteriums der Konkurrenz im Vergabemodell unzweckmässig, dies im Unterschied zur Berechnung der Gebührenanteile im Radiobereich, wo gegenseitige Überschneidungen der Versorgungsgebiete medienpolitisch und technisch die Regel darstellen würden. Gegen die Berücksichtigung der Konkurrenz seitens konzessionsloser Veranstalter bei der Bestimmung der Gebührenanteile spreche überdies grundsätzlich, dass ein Gebührenanteil im Interesse einer erhöhten Planungssicherheit des Veranstalters für eine längere Periode festgelegt werde (idealtypisch für die Dauer der Konzession), während die Entwicklung der Medienbranche mitunter hoch dynamisch sei. Niemand sei in der Lage, Marktein-

A-4432/2012 oder -austritte werberelevanter, aber nicht konzessionierter Veranstalter mit der erforderlichen Bestimmtheit im Voraus zu prognostizieren. Weiter bringt die Vorinstanz vor, die Präsenz internationaler Firmen stärke aber – ungeachtet der Region – die lokale Wirtschaft. Schon allein die Tatsache, dass der rein kommerzielle Sender X._______ seine Programmtätigkeit auf die Innerschweiz ausdehne, belege die Attraktivität des Versorgungsgebiets im Werbemarkt. Die Vorinstanz habe somit das Werbepotential des Versorgungsgebiets unter Berücksichtigung der dort angesiedelten Firmen nicht unterschätzt. 7.3 7.3.1 Hierzu kann aus Anhang 2 zur RTVV festgehalten werden, dass neben der Beschwerdeführerin auch andere Veranstalter mehrere Kantone versorgen: So berührt das Versorgungsgebiet Nr. 8 (Region Aargau- Solothurn) fünf Kantone, ebenso dasjenige des Veranstalters für das Versorgungsgebiet Nr. 5 (Region Bern). Sodann versorgen vier weitere Veranstalter je vier Kantone (Versorgungsgebiete Nr. 2, 7, 10 und 11). Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt hat, haben auch andere Veranstalter über Aktualitäten in mehreren Kantonen unter Berücksichtigung der lokalpolitischen und kulturellen Unterschiede zu informieren, womit der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Versorgung von sechs Kantonen keine Sonderstellung zukommt. Zudem gibt die Anzahl Kantone auch keine Auskunft über die Grösse und Struktur eines Gebiets, sodass die Anzahl Kantone in einem Versorgungsgebiet kein taugliches Kriterium für die Berechnung des Strukturausgleiches sein kann. Zwar ist gemäss Lehre denkbar, dass höhere verbreitungstechnische Kosten angesichts der Topografie der verschiedenen Versorgungsgebiete berücksichtigt werden könnten (vgl. vorne E. 5.1); es handelt sich dabei jedoch um eine technische Frage, bei der sich das Bundesverwaltungsgericht eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. E. 2). Es ist deshalb vertretbar, auf die Berücksichtigung dieses Kriteriums zu verzichten. Somit hat die Vorinstanz in Bezug auf die Berücksichtigung der Tatsache, dass das Versorgungsgebiet der Beschwerdeführerin sechs Kantone umfasst, Art. 40 Abs. 2 RTVG richtig angewendet. 7.3.2 Hingegen hat die Vorinstanz Art. 40 Abs. 2 RTVG falsch angewendet, indem sie die Konkurrenzsituation durch den Markteintritt von X._______ bei der Berechnung des Strukturausgleichs nicht berücksichtigt hat: Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung und in ihrer

A-4432/2012 Vernehmlassung richtig festhält (S. 3 der Vernehmlassung), kompensiert der Strukturausgleich wirtschaftliche Standortnachteile der jeweiligen Versorgungsgebiete. Die Berechnung dieses Ausgleichsbetrags erfolgt anhand demografischer und ökonomischer Daten des Bundesamtes für Statistik. Sie sind Indikatoren für die wirtschaftliche Attraktivität eines Versorgungsgebietes. Hauptsächliches Kriterium ist das Zuschauerpotential, welches sich aus der Bevölkerungszahl ableiten lässt. Die Daten zur Wirtschaftsstruktur und zur Konkurrenzsituation geben Hinweise auf das Werbepotenzial einer Region und damit auf den möglichen Vermarktungserfolg eines Veranstalters. Damit ist auch nach Ansicht der Vorinstanz die Konkurrenzsituation für die Beurteilung des Werbepotenzials und des Strukturausgleichs relevant. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll zudem der Gebührenanteil grundsätzlich denjenigen Teil des Aufwands für die Herstellung eines konzessionsgemässen Programms decken, der sich nicht auf kommerziellem Wege – das heisst hauptsächlich durch Werbung und Sponsoring – erwirtschaften lässt. Einen wesentlichen Einfluss auf die Höhe des Gebührenanspruchs hat das kommerzielle Einnahmepotenzial, das ein Veranstalter in seinem Versorgungsgebiet vorfindet (vgl. dazu ausführlich E. 5.1). Wie die Vorinstanz sodann zutreffend dargelegt hat, wollte der Gesetzgeber mit der RTVG-Revision 2007 das Nebeneinander von gebührenunterstützten und rein kommerziellen Veranstaltern ausdrücklich ermöglichen. Für nicht wünschenswert hielt er indes eine direkte Konkurrenz von gebührenunterstützten Sendern unter sich: Es sollten keine Gebührengelder dafür verwendet werden, einen direkten Wettkampf unter subventionierten Stationen zu finanzieren. Deshalb hat der Bundesrat die Fernsehversorgungsgebiete weitestgehend ohne Überschneidungen definiert (Anhang 2 der RTVV). Damit wird klar, dass es bei der Berücksichtigung der Konkurrenzsituation für die Berechnung des Strukturausgleichs nur um Konkurrenz zwischen gebührenunterstützten und rein kommerziellen Veranstaltern gehen kann. Entgegen der oben dargelegten Vorbringen der Vorinstanz, die Konkurrenzsituation würde Hinweise auf das Werbepotenzial geben (S. 3 der Vernehmlassung), bringt sie im Widerspruch dazu vor (S. 9 der Vernehmlassung), gegen die Berücksichtigung der Konkurrenz bei der Bestimmung der Gebührenanteile spreche, dass ein Gebührenanteil im Interesse einer erhöhten Planungssicherheit des Veranstalters für eine längere Periode festgelegt werde, während die Entwicklung der Medienbranche mitunter hoch dynamisch sei und niemand in der Lage sei, Marktein- oder

A-4432/2012 -austritte werberelevanter, aber nicht konzessionierter Veranstalter mit der erforderlichen Bestimmtheit im Voraus zu prognostizieren. Hierzu kann festgehalten werden, dass nach Art. 39 Abs. 2 RTVV die Vorinstanz die Gebührenanteile der Veranstalter in der Regel nach fünf Jahren überprüft und sie gegebenenfalls neu festlegt. Vorliegend wurde der Beschwerdeführerin die Konzession am 31. Oktober 2008 erteilt, worin auch erstmals der Gebührenanteil festgelegt wurde. Die Fünfjahresfrist würde damit am 31. Oktober 2013 ablaufen. Bereits am 18. Juni 2010, also gut 1.5 Jahre nach der erstmaligen Festlegung der Gebührenanteile, entschied der Bundesrat den Betrag der Gebührenanteile von 50 Millionen Franken auf 54 Millionen Franken zu erhöhen. Die Vorinstanz legte sodann den Gebührenanteil für die Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung vom 21. Juni 2012 rückwirkend auf den 1. Januar 2012 neu fest. Aufgrund des Dargelegten kann nach dem Willen des Bundesrates dem Grundsatz der Planungssicherheit vor diesem Hintergrund keine allzu grosse Bedeutung zukommen. Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festhält, soll durch die vorgezogene Überprüfung der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die Rundfunkbranche in den vergangenen Jahren teilweise unter der schlechten Konjunktur gelitten habe. Der Strukturausgleich kompensiert denn auch wirtschaftliche Standortnachteile der jeweiligen Versorgungsgebiete. Die Berechnung des Ausgleichsbetrags erfolgt anhand demographischer und ökonomischer Daten, welche als Indikatoren für die wirtschaftliche Attraktivität des Versorgungsgebietes dienen (Bevölkerungszahl, Angaben zur Struktur der lokalen Wirtschaft [Bedeutung des lokalen Dienstleistungsgewerbes] und Angaben zur Konkurrenz im regionalen Fernsehbereich) (vgl. E. 5.2). Damit bezweckt die vorgezogene Überprüfung möglichst alle für die komplexe Berechnung des Strukturausgleiches relevanten aktuellen Faktoren einzubeziehen. Wie oben festgehalten, ist auch die Konkurrenzsituation in den Versorgungsgebieten, und damit der Markteintritt von X._______ für die Berechnung des Strukturausgleiches der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht die Überprüfung der Gebührenanteile vorgezogen hat, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Rundfunkbranche in den vergangenen Jahren teilweise unter der schlechten Konjunktur gelitten hat. Vor diesem Hintergrund kann dem Grundsatz der Planungssicherheit keine allzu grosse Bedeutung zukommen. Die Berechnung des Strukturausgleichs erfolgt anhand demographischer und ökonomischer Daten, welche als Indikatoren für die

A-4432/2012 wirtschaftliche Attraktivität des Versorgungsgebietes dienen. Dazu gehören auch Angaben zur Konkurrenz im regionalen Fernsehbereich. Die Vorinstanz hat damit Art. 40 Abs. 2 RTVG verletzt, indem sie die Konkurrenzsituation durch den Marktauftritt von X._______ bei der Berechnung des Strukturausgleichs nicht berücksichtigt und den Gebührenanteil für die Veranstalterkonzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil vom 31. Oktober 2008 für das Versorgungsgebiet 9 gemäss Anhang 1, Ziffer 4 zur RTVV der Beschwerdeführerin auf Fr. (…) festgelegt hat. Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen. 9. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet, mit andern Worten entscheidet das Gericht bei Gutheissung der Beschwerde grundsätzlich selbst, statt die Sache zu neuem Entscheid zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG; vgl. auch MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.191). Vorliegend drängt sich die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz auf, da das Bundesverwaltungsgericht nicht über die erforderlichen Daten verfügt, um die Konkurrenzsituation durch den Marktauftritt von X._______ bei der Berechnung des Strukturausgleichs zu berücksichtigen. Die angefochtene Verfügung vom 21. Juni 2012 ist demnach aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neufestsetzung des Betrages zurückzuweisen. Damit erübrigt es sich, die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen. 10. 10.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Kosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat folglich Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.- zu tragen. Unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 5'000.- sind ihr demzufolge Fr. 2'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 10.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig

A-4432/2012 hohe Kosten zuzusprechen; obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die teilweise obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung; diese bemisst sich – ausgehend von einer aufgrund der Akten festzusetzenden Entschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.-- (Art. 14 Abs. 2 VGKE) und unter Berücksichtigung ihres Unterliegens – auf Fr. 3'000.-- inkl. Auslagen und MwSt.) und ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Verfügung vom 21. Juni 2012 wird aufgehoben und die Sache zur Neufestsetzung des Betrages im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- auferlegt. Dieser Betrag wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

A-4432/2012 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Markus Metz Yvonne Wampfler Rohrer

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: