Bundesverwaltungsgericht 21.11.2013 A-427/2013

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Cour I A-427/2013

Arrêt d u 2 1 novembre 2013 Composition

Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège), Jürg Steiger, Maurizio Greppi, juges, Valérie Humbert, greffière.

Parties

Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) Ressources Humaines, INN 011, Station 7, 1015 Lausanne, recourante,

contre

A._______, représenté par Maître Eric Cerottini, intimé,

Commission de recours interne des EPF, Gutenbergstrasse 31, case postale 6061, 3001 Berne, autorité inférieure.

Objet

Résiliation des rapports de travail avec effet immédiat.

A-427/2013 Page 2 Faits : A. A._______, né en (…), a été engagé le 1 er janvier (…) par contrat de durée déterminée à la faculté X._______ de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) en qualité de collaborateur scientifique auprès du Centre de recherche Y._______ (CRY). Depuis le 1 er janvier (…), il est au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée. Le 20 octobre (…), il a été nommé maître d'enseignement et de recherche (MER) à plein temps (100 %) dans le domaine W._______. A ce titre, il a supervisé neuf personnes au CRY de Z._______ (…) et des travaux de thèses de doctorat. B. B.a Le 2 décembre 2011, B._______, collaboratrice auprès du CRY de Z._______ avec un contrat de durée déterminée depuis octobre 2007, s'est rendue dans un centre de consultation pour l'aide aux victimes du canton de Z._______ pour obtenir un soutien psychologique en raison d'une attitude inappropriée à connotation sexuelle que A._______ aurait eue en sa présence la veille, sur son lieu de travail. La directrice du service de soutien en a informé le jour même C._______, adjoint du directeur au CRY. Le 9 décembre 2012, C._______ et D._______, cheffe du personnel de la faculté X._______ de l'EPFL (ci-après : la cheffe du personnel) ont rencontré au service de soutien aux personnes en détresse de l'Hôpital de V._______, B._______, accompagnée de son mari et en présence de E._______, responsable du service qui a organisé la rencontre, et d'une traductrice. Il ressort du compte-rendu de cet entretien, rédigé par la cheffe du personnel et signé par elle seule, que B._______ affirme avoir eu une séance de travail avec A._______, le jeudi 1 er décembre 2011, au cours de laquelle elle a tout d'abord eu l'impression qu'il se touchait l'entre-jambes sous la table à plusieurs reprises, alors qu'il était tourné face à son poste de travail et lui présentait son profil. Après environ quinze à vingt minutes, il se serait tourné face à elle et elle aurait vu son sexe en érection. Elle aurait alors précipitamment quitté le bureau pour reprendre ses esprits dans une autre salle, se persuadant que tout allait rentrer dans l'ordre. Après quelques minutes, elle serait retournée dans le bureau de A._______ qui aurait écarté sa jaquette d'une main tout en se masturbant de l'autre. Elle aurait alors quitté le CRY après avoir appelé son mari, informant uniquement la secrétaire qu'elle quittait son travail.

A-427/2013 Page 3 B.b Le vendredi 9 décembre 2011 à 14h28, A._______ a été convoqué pour le lundi 12 décembre par la cheffe du personnel, par voie de courriel lequel précisait qu'elle avait besoin de le rencontrer rapidement et que les raisons de cet entretien, auquel participerait l'adjoint au directeur du CRY, lui seraient communiquées en début de discussion. S'en est suivi un échange de courriels pour déterminer l'heure; à cette occasion la cheffe du personnel a encore précisé le caractère d'urgence et d'importance de cette rencontre. Outre les personnes précitées, il ressort du protocole de cet entretien signé par toutes les personnes présentes, que F._______, juriste, y a également participé et a rédigé le procès-verbal. Après avoir été informé des motifs de la rencontre, A._______ a exposé sa version du déroulement des faits du 1 er décembre 2011. Il aurait trouvée B._______ stressée et elle aurait quitté le bureau "un peu brusquement". Il ne "sa(vait) [toutefois] pas quoi dire" s’agissant des accusations portées à son encontre. Il a assuré cependant que la porte de son bureau aurait constamment été ouverte et que le comportement dénoncé par sa collaboratrice n’aurait pas manqué d’attirer l’attention d’autres personnes. À son avis, il aurait en revanche pu s’asseoir d’une "certaine façon avec la main au mauvais endroit". Il avait toutefois "de la peine à imaginer" qu'elle ait pu voir son sexe alors qu'elle était en face de lui, de l'autre côté de la table. Ne la voyant pas revenir au travail, A._______ se serait inquiété de son absence. Il a expliqué que la convocation sans objet pour la réunion du lundi 12 décembre lui a fait passer un mauvais week-end. Il a encore évoqué les difficultés qu'il avait dû arbitrer entre B._______ et une autre collaboratrice. La cheffe du personnel lui a précisé qu'elle n'avait aucun a priori sur cette affaire et que si les versions contradictoires persistaient, elle devrait ouvrir une enquête interne. A._______ a évoqué la possibilité d'une conciliation. La cheffe du personnel a indiqué que B._______ semblait catégorique et qu'une conciliation constructive ne pouvait avoir lieu si les deux parties ne se mettaient pas d'accord sur ce qui s'était passé. Elle a enjoint A._______ à penser à lui, "aux conséquences qui p(ouvaient) arriver pour lui, sur le plan professionnel", affirmant que si B._______ revenait, il faudrait lui trouver un aménagement sur le lieu de travail. La suite donnée à cette affaire serait décidée dans les deux jours. A._______ a demandé à revoir la cheffe du personnel le lendemain, le mardi 13 décembre, ce qu'elle a accepté. B.c L'entretien du 13 décembre à 15h entre la cheffe du personnel et A._______ n'a pas été verbalisé. Ce même jour, peu avant 17h, A._______ a adressé par voie de courriel une déclaration à la cheffe du

A-427/2013 Page 4 personnel, se référant à leur discussion préalable. Par ce document dactylographié et portant sa signature manuscrite, il a expliqué reconnaître "avoir eu à [s]on insu un comportement inapproprié dans ces circonstances. Pensant être à l'abri des regards sous [s]a table, [il a] touché [s]on entrejambe[s] dans un moment de distraction. [Il] ne pensai[t] pas B._______ l'ait vu. Ce mouvement malheureux n'était nullement dirigé vers B._______. La porte de [s]on bureau était ouverte. [Il] étai[t] persuadé qu'elle ne voyait rien de ce geste. C'était une erreur d'appréciation de [s]a part. […] [Il] lui présent(ait) [s]es plus sincères excuses et esp(érait) qu'elle pourra les accepter." Plus tard dans la soirée, à 23h03, A._______ a adressé un nouveau courriel à la cheffe du personnel affirmant s'être présenté à une consultation de gestion de crise aux urgences psychiatriques du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) au sein duquel il allait suivre six consultations. Il précisait que pour sa "pathologie, [il] suivrait une psychothérapie à définir […]". B.d Par lettre remise en mains propres le 15 décembre 2011, l'EPFL a résilié les rapports de service de A._______ avec effet immédiat et versement du salaire jusqu'à la fin du mois, motifs pris qu'il avait eu une attitude à connotation sexuelle dans son bureau le 1 er décembre 2011 en présence d'une collaboratrice, ce qu'il n'avait pas nié lors de l'entrevue du 12 décembre. Par ailleurs, il l'avait admis dans une déclaration signée remise à la cheffe du personnel le lendemain. En outre, il avait reconnu que ce comportement était habituel, bien qu'il ait réussi à le dissimuler jusqu'alors. Le comportement de A._______, inadéquat et totalement inadmissible sur un lieu de travail – notamment au regard de l'obligation légale de l'employeur de protéger la personnalité de ses employés – était de nature à rompre de manière définitive leurs rapports de confiance. L'effet suspensif à un éventuel recours était supprimé. C. C.a Par lettre du 16 décembre 2011, A._______ s'est opposé à ce qu'il estimait être un licenciement abusif, totalement disproportionné par rapport aux faits incriminés, au demeurant non établis et qu'il n'avait jamais reconnus. Il a confié la défense de ses intérêts à un avocat.

A-427/2013 Page 5 Par courriel du 19 décembre 2011, le directeur général du CRY a informé tous les employés que, suite à une attitude inappropriée et inacceptable sur sa place de travail, A._______ avait été licencié avec effet immédiat le jeudi 15 décembre 2011. Par acte du 13 janvier 2012, A._______, agissant par l'entremise de son avocat, a exposé ses moyens à l'appui de son opposition. Le même jour, il a introduit un recours à l'encontre de la décision de licenciement auprès de la Commission de recours interne des EPF (CRIEPF), concluant principalement à la nullité de la décision litigieuse, à sa réintégration à sa place de travail avec effet au 15 décembre 2011 et au versement du salaire depuis cette date, à ce que tous les employés du CRY soit informés de sa réintégration et subsidiairement au renvoi de la cause pour nouvelle instruction. Son recours était assorti d'une requête de mesures provisionnelles en restitution de l'effet suspensif au recours et visant sa réintégration dans ses fonctions jusqu'à droit connu sur le fond. Les griefs développés dans les deux actes du 13 janvier 2012 étaient substantiellement similaires, à savoir une violation du droit d'être entendu, une résiliation des rapports de travail en temps inopportun, une constatation inexacte des faits, une atteinte à la personnalité et un licenciement avec effet immédiat injustifié. En annexe, il a produit notamment un certificat médical attestant d'une incapacité de travail à 100% du 13 au 23 décembre 2011. C.b Selon une note interne, le 12 janvier 2012, la cheffe du personnel, G._______ et F._______, juristes à l'EPFL, ont reçu une nouvelle fois B._______ pour son suivi personnel. B._______ n'a pas souhaité déposer plainte pénale. Elle a relaté une nouvelle fois les évènements du 1 er

décembre 2011, précisant que, lorsqu'elle a quitté le centre le jour en question, elle était en larmes et qu'elle a dit à la secrétaire qui ne semblait pas y croire que "quelque chose" s'est passé, qu'il se masturbait. Elle a expliqué qu'elle avait déjà eu des soupçons et qu'une autre doctorante, H._______, l'avait aussi vu. Selon elle, A._______ était très charmant, mais parlait souvent de choses sexuelles avec ses collaboratrices; il demandait par exemple de manière récurrente des analyses de son propre sperme. Selon une note interne établie le 23 janvier 2012 par G._______, les trois personnes précitées ont rencontré à sa demande, H._______, post doctorante qui travaillait depuis 3 ans avec A._______ et qui, depuis un an et demi, accusait – selon ses dires – des demandes déplacées d'analyse du sperme de ce dernier, toujours formulées en tête à tête et sans témoin.

A-427/2013 Page 6 Elle a expliqué qu'il était difficile de dénoncer un collègue qui était également son superviseur dont dépendait l'avancée de ses recherches et qui l'aidait avec de réelles compétences scientifiques. D. D.a Le 30 janvier 2012, l'EPFL a déposé auprès de la CRIEPF une demande en constatation de la validité de la résiliation conformément à l'art. 14 al. 2 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1). En substance, l'EPFL a soutenu que A._______ contestait les faits sans en donner pour autant une autre version alors qu'il avait admis avoir eu un comportement inapproprié, qu'il avait été entendu pendant près de 2 heures le 12 décembre afin d'établir les faits, qu'une résiliation avec effet immédiat pouvait être donnée en tout temps et qu'elle se justifiait en l'espèce compte tenu de la gravité de la situation. Pour le surplus, l'EPFL a conclu qu'il était impossible de le réintégrer vu qu'aucune adaptation de son poste n'était possible. D.b Dans sa réponse du 5 mars 2012, A._______ a repris pour l'essentiel intégralement ses conclusions préalables, relevant en substance que son licenciement reposait sur des accusations infondées, provenant d'une seule employée, non vérifiées par l'employeur qui n'avait pas procédé à une enquête sérieuse. D.c Invité à se déterminer sur la requête en restitution de l'effet suspensif et les mesures provisionnelles, l'EPFL a réitéré sa position le 20 mars 2012. L'employeur s'est opposé à la réintégration de A._______ pendant la procédure, ainsi qu'au versement de son salaire qu'il ne serait pas en mesure de rembourser, cas échéant, par la suite. S'agissant de la demande d'enquête interne, il l'a jugée superflue, mais ne l'a pas contestée, estimant qu'elle devrait contenir une expertise psychiatrique. D.d Par décision incidente du 29 mars 2012, la CRIEPF a restitué l'effet suspensif au recours, ordonnant le versement du salaire de A._______ avec effet rétroactif au 1 er janvier 2012, le libérant de son obligation de travailler jusqu'à droit connu sur le fond de l'affaire. Entreprise le 5 avril 2012 par l'EPFL, cette décision incidente a été confirmée le 6 août 2012 par le Tribunal administratif fédéral (arrêt A-1895/2012). E.

A-427/2013 Page 7 E.a Vu la version contradictoire des faits essentiels ayant conduit au licenciement de A._______, la CRIEPF, par décision incidente du 2 avril 2012, a invité l'EPFL à procéder à une enquête disciplinaire interne, à désigner un enquêteur et à lui produire un rapport d'ici au 31 mai 2012. Compte tenu du désaccord entre les parties sur le choix de l'enquêteur, par décision incidente du 16 mai 2012, la CRIEPF a réapprécié sa décision du 2 avril 2012 et a décidé de procéder elle-même à l'administration des preuves. A cet effet, elle a requis de A._______ une déclaration de levée du secret médical pour les Dresses I._______, du service de psychiatrie de liaison du CHUV et J._______à Zürich. Le 25 mai 2012, elle a également adressé un questionnaire à la cheffe du personnel et demandé, le 29 mai 2012, le rapport (document "ToOBE2) établi par le service d'aide aux victimes du canton d'Argovie, lesquels ont été respectivement complété et produit dans le délai imparti. E.b Le 11 juin 2012, A._______ a produit deux déclarations concernant les Dresses J._______ et K._______, assorties d'une lettre de soutien de son épouse et deux autres courriers de soutien de deux femmes ayant collaboré avec lui. Il a renoncé à produire une déclaration déliant la Dresse I._______ du secret médical, motif pris qu'il s'agissait d'une assistante l'ayant vu sur une très courte durée. Les 12 juin, 9 et 16 juillet 2012, plusieurs lettres de soutien à A._______ ont été adressées directement à la CRIEPF par des chercheurs et chercheuses de Suisse, d'Allemagne et de France. L'EPFL s'est déterminé sur l'ensemble de ces documents le 27 juin 2012 et A._______ le 19 juillet 2012, requérant pour sa part l'audition de plusieurs personnes, dont certaines parmi celles ayant rédigé un courrier de soutien. E.c Donnant suite à une ultime injonction de la CRIEPF, A._______ a remis le 26 juillet 2012 la déclaration de levée du secret médical pour la Dresse I._______, laquelle a informé le 24 août 2012 avoir remis le dossier médical, avec note de suite, directement à A._______, afin que celuici puisse consulter son avocat sur les renseignements à donner. Invité à se déterminer, l'EPFL s'est étonné, le 30 août 2012, de la réponse de la Dresse I._______ et a demandé son audition.

A-427/2013 Page 8 Le 3 septembre 2012, deux nouvelles lettres de soutien de postdoctorantes sont parvenues à la CRIEPF, dont l'une émanant de la personne ayant été en conflit avec B._______ (consid. B.b) et affirmant que celle-ci l'aura frappée à une occasion. Le 10 septembre 2012, A._______ a transmis le rapport de la Dresse I._______ duquel il ressort qu'il l'a consultée la première fois en urgence le 13 décembre 2011, motif pris qu'une collègue l'avait dénoncé pour exhibitionnisme pendant les heures de travail. Le status psychique révélait alors un sentiment de honte et de peur, peur de perdre son emploi et d'être ainsi dévoilé dans son intimité. Le diagnostic formulé était celui de: difficultés liées à l'entourage immédiat (classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes CIM [ICD-10] Z. 63) et d'exhibitionnisme (CIM-10 F. 65.2). Une nouvelle consultation avait eu lieu le 15 décembre 2011, le jour de son licenciement et il ressort des notes de la Dresse I._______ que le patient était alors visiblement très affecté. Les notes relatives à la troisième consultation du 21 décembre 2011 montrent qu'il n'y avait pas de capacité d'introspection, ni de critique vis-à-vis de son geste, qu'il "voulait (s)e mettre en contact avec elle". La CRIEPF a livré sa position le 21 septembre 2012. A._______ est encore intervenu le 4 octobre 2012. E.d Par courrier du 12 octobre 2012, l'EPFL a informé la CRIEPF ainsi que A._______ de la fermeture au 28 février 2013 du groupe des matériaux du CRY à Z._______. Par lettre du 17 octobre 2012, dont copie a été transmise par l'EPFL à la CRIEPF, A._______ a répondu que cette fermeture s'apparentait à une restructuration et que la directrice du CIME à l'EPFL était favorable à sa réaffectation dans son équipe. Par décision du 13 décembre 2012, la CRIEPF a rejeté la demande de l'EPFL en constatation de la validité de la résiliation des rapports de travail de A._______, motif pris que la décision du 15 décembre 2011 était nulle. L'omission par l'EPFL d'exposer à son employé les griefs principaux retenus à son encontre et de l'avertir de la sanction possible avant de lui signifier son congé constituait, selon la CRIEPF, une violation grave du droit d'être entendu. Tout en estimant vraisemblable que A._______ avait adopté un comportement pouvant être qualifié de harcèlement sexuel, la CRIEPF a jugé que la mesure la plus adaptée en l'espèce était un dépla-

A-427/2013 Page 9 cement de l'employé en sein de l'EPFL et a ordonné sa réintégration à une autre place de travail, étant entendu que la proposition de la directrice du CIME devait être examinée. La CRIEPF a encore enjoint A._______ à suivre un traitement thérapeutique adapté aux circonstances et l'EPFL à le soutenir dans cette démarche, sans toutefois l'indiquer dans le dispositif de sa décision. F. F.a Par acte du 28 janvier 2013, l'EPFL interjette recours par devant le Tribunal administratif fédéral à l'encontre de cette décision, dont elle demande l'annulation, la constatation de la validité de la décision de résiliation du 15 décembre 2011 et le retrait anticipé de l'effet suspensif d'un éventuel recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral s'il fait droit aux conclusions de l'EPFL. En substance, la recourante considère qu'il est faux de soutenir que l'intimé ne connaissait pas, au moment de la décision de licenciement, les faits principaux qui lui étaient reprochés. Elle estime que, lors de l'entretien du 12 décembre 2011, il était en mesure de se rendre compte de la gravité de la faute qui lui était reprochée et que le procès-verbal enseigne que la cheffe du personnel lui avait dit de penser à lui et "aux conséquences qui peuvent arriver pour lui, sur le plan professionnel" et que B._______ "est allée voir une association, qui pourrait la soutenir dans le dépôt d'une plainte pénale". Par ailleurs, le rapport médical de la Dresse I._______ du 13 décembre 2011 indique qu'il avait bien compris avoir été dénoncé pour exhibitionnisme et qu'il craignait de perdre son emploi. La recourante soutient que si, malgré tout, le Tribunal retient une violation du droit d'être entendu, la conséquence serait l'annulation et non la nullité de la décision de licenciement et que le vice pouvait être guéri par l'autorité inférieure qui disposait d'un plein pouvoir de cognition. La recourante ajoute que l'autorité inférieure a réuni des éléments à charge confirmant les faits reprochés à l'intimé. La réintégration de ce dernier n'est pas possible en premier lieu car il n'y a pas de place disponible, en deuxième lieu en raison des motifs graves à l'origine de son licenciement et en dernier lieu parce qu'en qualité de MER, il supervise des doctorants qui sont régulièrement des femmes, souvent seules et étrangères et, dès lors, se trouvant dans une situation qui se prête mal au dépôt d'une plainte pénale. S'agissant du traitement thérapeutique que devrait suivre l'intimé et du soutien qu'elle devrait lui prodiguer à cet effet, la recourante remarque que l'exhibitionnisme n'est pas une maladie professionnelle qui tomberait sous le coup de son obligation de préserver la

A-427/2013 Page 10 santé de ses collaborateurs, alors qu'elle doit protéger celle de ses collaboratrices susceptibles d'être atteintes par le comportement de l'intimé. F.b Invitée à répondre, l'autorité inférieure transmet le 7 mars 2013 le dossier de la cause tout en maintenant entièrement la motivation de la décision litigieuse et en concluant au rejet du recours. F.c Dans sa réponse du 8 mars 2013, l'intimé en substance énumère les nombreuses violations du droit d'être entendu qui entachent selon lui la procédure ayant conduit à son licenciement. Il conclut que c'est à bon droit, compte tenu de sa gravité, que ce vice n'a pas été guéri par l'autorité inférieure. Il remarque que, vu la nature formelle du droit d'être entendu, la CRIEPF n'a pas eu à examiner les autres griefs qu'il a soulevés dans son opposition du 13 janvier 2012, mais que le Tribunal devrait procéder à cet examen. Bien que la solution retenue par la CRIEPF échappe à la critique, l'intimé conteste partiellement la décision du 13 décembre 2012, en ce sens qu'il nie avoir adopté une attitude à connotation sexuelle. Il remarque par ailleurs que la Dresse I._______ était stagiaire à l'époque des faits et non habilitée à poser seule un diagnostic. Pour terminer, considérant que B._______ a été licenciée par l'EPFL au mois de février 2013, l'intimé observe qu'il n'y a plus de risque de contacts avec elle et qu'il revient donc à l'EPFL de lui offrir un poste de travail. Il joint à sa réponse dix lettres de soutien visant à le réhabiliter. F.d Par ordonnance du 19 mars 2013, le Tribunal administratif fédéral porte leurs écritures respectives à la connaissance des différentes parties. Les autres faits et arguments des parties seront repris dans les considérants en droit suivants dans la mesure utile à la résolution du litige.

Droit : 1. 1.1 Le présent recours a été introduit avant l'entrée en vigueur au 1 er juillet 2013 (RO 2013 1493) des modifications du 14 décembre 2012 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1) qui ont notamment abrogé l'art. 35 LPers. Sa recevabilité doit donc être examinée selon le droit en vigueur au moment de son dépôt.

A-427/2013 Page 11 1.2 Ainsi, sous réserve de l'exception prévue à l'art. 32 al. 1 let. c de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) – non pertinente en l'espèce – la juridiction de céans est, en vertu de l'art. 36 al. 1 LPers, compétente pour connaître des recours contre les décisions, au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), rendues, en matière de personnel fédéral, par l'organe de recours interne mentionné à l'art. 35 al. 1 LPers. La CRIEPF est cet organe dans le cas présent (cf. art. 37 al. 3 let. a de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les Ecoles polytechniques fédérales [loi sur les EPF ou LEPF, RS 414.110]). L'acte attaqué de la CRIEPF du 13 décembre 2012 satisfait en outre aux conditions prévalant à la reconnaissance d'une décision au sens de l'art. 5 PA. 1.3 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.4 Déposé en temps utile (art. 22a et 50 al. 1 PA) et en la forme requise (art. 52 PA), par le destinataire de la décision litigieuse lequel a participé à la procédure devant l'autorité inférieure et possède un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA), le recours est donc recevable et il peut être entré en matière sur ses mérites. 2. 2.1 Les rapports de travail du personnel des EPF sont régis par la LPers à moins que la loi sur les EPF n'en dispose autrement (cf. Art. 17 al. 2 de la loi sur les EPF). En vertu de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance-cadre du 20 décembre 2000 relative à la loi sur le personnel de la Confédération (RS 172.220.11, ordonnance-cadre LPers), le Conseil des EPF édicte pour le personnel du domaine des EPF les dispositions d'exécution de la LPers, lesquelles sont approuvées par le Conseil fédéral (cf. art. 2 al. 3 de l'ordonnance-cadre LPers jusqu'au 30 juin 2013 [RO 2013 1511], art. 37 al. 3bis LPers depuis le 1 er juillet 2013). Ainsi, l'intimé, en tant qu'employé de l'EPFL, est soumis à la LPers et à l'ordonnance du Conseil des EPF du 15 mars 2001 sur le personnel du domaine des EPF (RS 172.220.113, OPers-EPF). 2.2 La décision de la recourante du 15 décembre 2011 et celle de l'autorité inférieure du 13 décembre 2012, ont toutes les deux été prononcées avant l'entrée en vigueur des dispositions révisées de la LPers [RO 2013 1493] et de l'OPers-EPF [RO 2013 1777]. En l'absence de dispositions transitoires dans la LPers au sujet des modifications du 14 décembre

A-427/2013 Page 12 2012, la question du droit applicable à la présente procédure doit être tranchée en fonction des principes généraux sur le droit intertemporel (cf. PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [ed.], Stämpflis Handkommentar zum BPG, Berne 2013, ad art. 41, n. marg. 6). 2.2.1 S'agissant du droit matériel, sont applicables en principe les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 137 V 105 consid. 5.3.1, ATF 136 V 24 consid. 4.3, ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 91 n° 2.202; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKI- GER/VINCENT MARTENET, Droit administratif: les fondements généraux, vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 184). 2.2.2 En revanche, les nouvelles prescriptions de procédure sont applicables aux affaires pendantes en principe dès le jour de leur entrée en vigueur, et dans toute leur étendue, mais pour autant qu'il existe une certaine continuité entre le nouveau et l'ancien système, sans que de nouvelles règles fondamentalement différentes ne soient créées (ATF 130 V 560 consid. 3.1, ATF 130 V 90 consid. 3.2, ATF 112 V 356 consid. 4a). 2.2.3 Toutefois, selon une jurisprudence développée en matière de droit disciplinaire (ATF 130 II 270 consid. 1, ATF 104 Ib 87 consid.2b, arrêt du Tribunal fédéral 2A. 191/2003 du 22 janvier 2004 consid. 6), si le comportement en cause est susceptible d'entraîner une sanction, en vertu du principe de la lex mitior figurant à l'art. 2 al. 2 code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP, RS 311.0) applicable par analogie, c'est le droit en vigueur au moment où la question de la sanction se pose qui trouve application, si selon ce droit, l'acte auparavant illégal ne l'est plus ou si une sanction moins grave est désormais prévue (cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Zurich 2011, n. marg. 409). 2.3 2.3.1 Dans la LPers, dans sa version en vigueur au moment de la décision litigieuse, la réintégration de l'employé suite à une violation des dispositions sur la résiliation était réglée à l'art. 14 LPers, figurant dans la section 2 de la loi, intitulé "Naissance et fin des rapports de travail". Depuis le 1 er juillet 2013, non seulement les possibilités de réintégration sont limitées par rapport à l'ancien droit (cf. art. 34c nLPers), mais la disposition topique trouve maintenant sa place dans la section 6, intitulée "Procédure". Nonobstant cette appellation, il faut considérer qu'il s'agit là des

A-427/2013 Page 13 conséquences directes du licenciement, qui, même si elles règlent des éléments de procédure, sont étroitement rattachées au droit matériel de la résiliation et doivent être traitées de la même manière que celui-ci. 2.3.2 En l'occurrence, le Tribunal de céans relève que l'objet du litige consiste dans le droit revendiqué par la recourante à licencier l'intimé avec effet au 15 décembre 2011. La question d'éventuelles sanctions disciplinaires ne se posant pas en l'espèce, le principe de la lex mitior ne trouve pas d'application. Ainsi, les dispositions de la législation sur le personnel fédéral sont applicables dans leur teneur antérieure au 1 er juillet 2013. 3. 3.1 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.5, p. 300). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA), notamment en apportant les éléments en leur possession permettant d'établir la preuve des faits dont elles se prévalent (cf. ATF 132 III 731 consid. 3.5; cf. également MOOR/POLTIER, op. cit., n. 2.2.6.3, p. 293 s. et n. 2.2.6.4, p. 299 s.) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677). 3.2 Le Tribunal administratif fédéral examine la décision attaquée avec un plein pouvoir de cognition (art. 49 PA). Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 49 let. a PA), la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ou l'inopportunité (art. 49 let. c PA; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Lausanne, Zurich et Berne, n. marg. 2.149ss;

A-427/2013 Page 14 ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich / Bâle / Genève 2006, n. marg. 1632ss). Il en découle que le Tribunal administratif fédéral n'a pas seulement à déterminer si la décision de l'administration respecte les règles de droit, mais également si elle constitue une solution adéquate eu égard aux faits. Lors du contrôle de l'opportunité, le Tribunal examine cependant avec retenue les questions ayant trait à l'appréciation des prestations des employés, à l'organisation administrative ou à la collaboration au sein du service, et ne substitue pas son propre pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité administrative. Cette réserve n'empêche pas le Tribunal d'intervenir lorsque la décision attaquée semble objectivement inopportune (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1779/2006 du 15 mars 2007 consid. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.160 p. 77). 4. 4.1 Selon, l'art. 12 al. 7 LPers, il y a motif de résiliation immédiate par l’une ou l’autre partie en toute circonstance lorsque les règles de la bonne foi ne permettent plus d’exiger de celui qui donne le congé la continuation des rapports de travail. Bien que le texte littéral de l'art. 12 al. 7 LPers ne mentionne pas la notion de "justes motifs" connue en droit privé, les conditions d'une résiliation immédiate des rapports de travail se fondent également pour le personnel fédéral sur la pratique développée à ce sujet dans le cadre de l'art. 337 Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220), à laquelle il peut donc être renvoyé pour examiner si un licenciement sans délai est justifié (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A- 4611/2012 du 18 décembre 2012 consid. 3.2 et les nombreuses réf. citées; Message du Conseil fédéral du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le personnel de la Confédération [MCF-LPers, FF 1999 1421, 1438], HARRY NÖTZLI, in: Portmann/Uhlmann [ed.], Stämpflis Handkommentar zum BPG, Berne 2013, ad art. 12, n. marg. 45). 4.2 Aux termes de l'art. 14 al. 1 LPers, pour autant que l'employé l'ait indiqué par écrit dans les 30 jours à l'employeur, lorsque la décision de résiliation est nulle parce que (a) elle présente un vice de forme majeur; (b) est infondée en vertu de l'art. 12 al. 6 et 7 ou (c) a eu lieu en temps inopportun en vertu de l'art. 336c CO; (d) a pour motif que l'employé a, de bonne foi, dénoncé une infraction au sens de l'art. 22a al. 1, ou signalé une irrégularité au sens de l'art. 22a al. 4, ou qu'il a déposé comme témoin, l'employeur réintègre l'employé au poste qu'il occupait ou, en cas d'impossibilité lui en propose un autre. Si l'employeur conteste les motifs

A-427/2013 Page 15 de nullité invoqués, il doit saisir l'autorité de recours pour faire vérifier la validité de la résiliation (art. 14 al. 2 LPers). L'employeur réintègre l'employé dans l'emploi qu'il occupait jusqu'alors ou, en cas d'impossibilité, lui propose un autre travail pouvant être raisonnablement exigé de lui, si l'autorité de recours annule la résiliation en particulier parce qu'elle (a) était abusive en vertu de l'art. 336 CO (b) était discriminatoire en vertu de des art. 3 ou 4 de la loi sur l'égalité (art. 14 al. 3 LPers). L'indemnité prévue à l'art. 19 LPers est réservée (art. 14 al. 5 LPers). 4.3 L'art. 19 al. 3 LPers prévoit que si la nullité de la résiliation au sens de l'art. 14 al. 1 LPers est confirmée ou que la résiliation a été annulée en vertu de l' al. 3 let. a, l'employé reçoit une indemnité lorsqu'aucun emploi ne peut lui être assuré auprès d'un des employeurs visés à l'art. 3 et que cette impossibilité ne lui est pas imputable. 5. Le présent litige revient donc à examiner si la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail de l'intimé est valable. Autrement dit, il s'agit de déterminer si cette dernière doit être considérée comme nulle (art. 14 al. 1 LPers), puis, si tel devait être le cas, quelles conséquences sont attachées à la nullité de la résiliation du contrat de travail. La recourante reproche à l'autorité inférieure d'avoir admis la violation du droit d'être entendu invoquée par l'intimé. Si une telle violation devait malgré tout être constatée, elle soutient qu'elle aurait été réparée devant l'autorité de recours et qu'en tous les cas, elle ne saurait conduire à la réintégration de l'intimé au sein de l'EPFL. 6. 6.1 De nature formelle, le droit d'être entendu est une règle primordiale de procédure dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume II, Les droits fondamentaux, 3ème éd., Berne 2013, n. 1358; cf. également ATF 137 I 195 consid. 2.1), si bien qu'il convient de l'examiner préliminairement. En effet, si l'autorité de recours constate la violation du droit d'être entendu, elle renvoie la cause à l'instance inférieure, qui devra entendre la personne concernée et adopter une nouvelle décision, quand bien même sur le fond celle-ci ne s'écartera pas de la solution qu'elle avait retenue lors de la décision annulée (cf. ATF 125 I 113 consid. 3).

A-427/2013 Page 16 6.2 6.2.1 Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 de la constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), sert non seulement à établir les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d'une décision qui touche sa position juridique (arrêt du Tribunal fédéral 8C_53/2012 consid. 5.2). Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (cf. ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les références). L'étendue du droit de s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L'idée maîtresse est qu'il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (arrêt du Tribunal fédéral 8C_861/2012 du 20 août 2013 consid. 5.2). D'une manière générale, plus la décision est susceptible de porter gravement atteinte aux intérêts de la personne touchée, plus le droit d'être entendu doit lui être accordé et reconnu largement (cf. ATF 105 Ia 193 consid. 2b/cc, voir aussi l'arrêt du Tribunal fédéral 2P.46/2006 du 7 juin 2006 consid. 4.3 avec réf.) 6.2.2 En matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s'exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d'être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre (arrêts du Tribunal fédéral 1C_560/2008 du 6 avril 2009 et 1C_103/2007 du 7 décembre 2007 consid. 5.3). La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu'une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (consid. 5.1 non publié aux ATF 136 I 39 de l'arrêt 8C_158/2009 du 2 septembre 2009 et les arrêts cités). Quoique le droit d'être entendu ne confère pas le droit de s'exprimer sur les conséquences juridiques des faits, il ne peut remplir pleinement son rôle que si l'intéressé sait (ou doit savoir) de manière claire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.214/2000 du 5 janvier 2001 consid. 4a, avec réf.)

A-427/2013 Page 17 qu'une décision de nature déterminée est envisagée (arrêt du Tribunal fédéral 2P.241/1996 du 27 novembre 1996, consid. 2c). 6.3 En l'espèce, il appert que le droit d'être entendu de l'intimé a été violé à plusieurs égards. 6.3.1 L'intimé a été convoqué par un courriel de la cheffe du personnel le vendredi 9 décembre 2011 à 14h28 pour le lundi suivant. Cette convocation ne mentionnait pas le motif de l'entretien mais précisait son importance et son urgence. A ce stade, s'agissant d'établir des faits, il peut être admis que la recourante ne se soit pas montrée plus explicite sur ses raisons, mais elle aurait dû le faire par la suite, avant toute décision. On remarquera néanmoins que contrairement à ce qui avait été annoncé, la cheffe du personnel et le directeur adjoint étaient finalement accompagnés par une juriste, ce qui sous l'angle de l'égalité des armes, peut être discutable. S'agissant de la teneur de l'entretien, il ressort assez clairement du protocole que les faits reprochés à l'intimé par sa collègue ont été suffisamment évoqués quand bien même tous les détails n'ont pas été énoncés. Le reproche tenait essentiellement au fait qu'il aurait exhibé son sexe, ce qui a été protocolé à plusieurs reprises. La nature de la faute en cause, à savoir une attitude à connotation sexuelle, était donc sans équivoque. Peu importe à ce stade que l'intimé n'ait pas admis le déroulement des faits tel que relaté par sa collègue. Les propos tenus ne laissent aucun doute sur ce qui était en cause. En revanche, l'intimé n'était pas en mesure d'en conclure qu'une décision de licenciement avec effet immédiat était envisagée. Au contraire, la lecture du procès-verbal montre que le souci des personnes présentes était d'élucider les faits. Le ton général de l'entretien ainsi qu'il résulte du protocole laissait plutôt penser que si les parties n'arrivaient pas à s'accorder sur ce qui s'était réellement passé le 1 er décembre 2011, une enquête interne serait diligentée. Certes, l'issue de cette enquête, pouvait être le licenciement, mais également d'autres mesures étaient possibles (cf. art. 58a al. 3 OPers-EPF). L'intimé ne pouvait pas présager à ce stade du fait que la cheffe du personnel l'avait enjoint à penser "aux conséquences qui peuvent arriver pour lui, sur le plan professionnel" qu'il allait être licencié pour justes motifs. La recourante ne peut rien tirer, comme elle tente de le faire, du niveau socio-culturel de l'intimé pour affirmer en quelque sorte qu'il n'avait qu'à comprendre ce qui n'était somme toute même pas articulé à demi-mot, ce d'autant qu'elle n'avait pas exposé dans les détails les faits reprochés par la collègue de l'intimé. Il lui revient comme autorité de

A-427/2013 Page 18 faire respecter le droit d'être entendu qu'elle ne peut pas réduire à des sous-entendus. La jurisprudence précédemment citée est limpide à ce sujet: l'employé doit savoir à quoi s'attendre avec un certain degré de précision (cf. consid. 6.2.2). L'entretien s'est conclu sur le principe qu'une décision serait prise dans les deux jours. Or, la cheffe de service avait pris soin au début de l'entretien de rassurer l'intimé en affirmant n'avoir "aucun a priori sur cette affaire". Si elle a changé d'avis par la suite et estimé que les faits ne faisaient aucun doute (alors même qu'elle n'avait toujours pas entièrement instruit le recourant de ceux-ci) et qu'un licenciement avec effet immédiat était dicté par les circonstances, l'intimé devait en être avisé avant que la décision soit prise afin qu'il puisse se déterminer. Quelle que soit la gravité de sa faute, il était légitimé à penser en sortant de cette rencontre qu'une étape supplémentaire (enquête, discussion, etc.) précéderait un éventuel licenciement, surtout que l'idée d'un aménagement sur le lieu de travail avait été suggéré et que tous les faits reprochés n'avaient pas été exposés avec précision. 6.3.2 L'entrevue du lendemain en tête à tête avec la cheffe du personnel n'ayant pas été verbalisé, il est donc difficile d'en inférer des éléments probants. Durant cet entretien, la cheffe du personnel a admis qu'à la question de l'intimé "est-ce que je risque d'aller en prison", elle a répondu "que dans la palette des sanctions possibles figurait le licenciement pour juste motif" (cf. pce CRIEPF 28.1). Le soir même, à 23h03, l'intimé a informé la cheffe du personnel d'une consultation de crise aux urgences psychiatriques du CHUV tout en précisant que pour sa "pathologie, [il] suivrait une psychothérapie à définir […]" ( pce CRIEPF 1.4). Peu importe de savoir au stade de l'examen du grief tiré de la violation du droit d'être entendu si cela équivaut à un aveu, le respect du droit d'être entendu n'étant pas tributaire de l'existence d'une faute motivant le licenciement. Autrement dit, même lorsque les motifs ne souffrent aucune contestation, l'employé doit être avisé de la mesure concrète qu'on envisage d'adopter à son égard. Il appert donc que si l'intimé a bien été informé par oral de l'éventail des sanctions possibles, il imaginait encore, le soir du 13 décembre 2011, que sa volonté de se soigner serait susceptible d'entraîner la clémence de son employeur, compte tenu sans doute de ses bons états de service. En définitive ce n'est que le 15 décembre 2011 qu'il a appris – alors qu'il n'avait jamais eu en main ni le procès-verbal de la consultation du 2 décembre 2011 de sa collègue au centre de consultation pour l'aide aux victimes ni une version de celui de l'entretien du 12 décembre 2011 qu'il avait co-signé – qu'il était licencié avec effet immédiat, sans que lui soit donnée la possibilité de se défendre de manière adéquate et de s'exprimer sur tous les points essentiels.

A-427/2013 Page 19 6.3.3 Ainsi, d'une part, l'intimé n'a pas eu accès à l'ensemble des informations dont disposait l'EPFL avant la décision de licenciement, de sorte qu'il n'a pu en aucune manière que ce soit se déterminer à leur propos ou fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur cette décision. D'autre part, l'intimé aurait dû être pleinement informé du fait que l'EPFL envisageait de prendre une décision de licenciement immédiat à son encontre. Or cette information ne lui a jamais été clairement donnée avant le jour du licenciement. Cette manière de faire n'est pas admissible et est manifestement constitutive d'une grave violation du droit d'être entendu. La décision de la recourante avait en effet pour objet la résiliation immédiate des rapports de travail (pour justes motifs) et entraînait de lourdes conséquences pour l'intimé qui se trouvait, du jour au lendemain, privé d'emploi avec les conséquences salariales afférentes (nonobstant l'effet suspensif à un éventuel recours). Cette situation n'est pas comparable à celle qui prévalait dans l'arrêt cité par la recourante qui concerne une violation des prescriptions sur la publicité et le parrainage par la Radio-Télévision suisse (ATAF 2009/36 consid. 7); les intérêts en jeu ne sont pas les mêmes. Dans les rapports de travail publics, seules des circonstances exceptionnelles, telles que la nécessité d'agir rapidement pour sauvegarder un intérêt public important et gravement menacé (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6.5 et les références citées) permettent de renoncer à l'audition préalable; ces circonstances n'existaient pas en l'espèce. L'autorité inférieure est d'ailleurs parvenue à une conclusion identique et la recourante est la seule à soutenir un point de vue qui s'écarte de la jurisprudence consacrée en la matière. 7. Demeure la question de savoir si la violation du droit d'être entendu peut être réparée. L'autorité inférieure a nié que tel puisse être le cas dans le cadre de la procédure qui s'est déroulée devant elle. Il s'agit de savoir si elle en a décidé ainsi à juste titre et si le Tribunal de céans serait, pour sa part, susceptible de guérir cette violation. 7.1 Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, peut être considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 129 I 129 et les références citées; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. ct., n. 1711; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1359s). Ce pouvoir d'examen, en fait et en droit, ne doit d'aucune façon être limité par rapport à celui de

A-427/2013 Page 20 l'autorité de première instance et il ne doit en résulter aucun préjudice pour l'intéressé (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2, ATF 132 V 387 consid. 5.1, ATF 127 V 431 consid. 3d/aa, ATF 116 V 182 consid. 3d; arrêts du TAF A-4353/2010 du 28 septembre 2010 consid. 3.1.2, A-102/2010 du 20 avril 2010 consid. 3.3 et A-7391/2008 du 19 octobre 2009 consid. 4.1.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 3.112 s.). La réparation d'un vice éventuel doit cependant demeurer l'exception (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; ATF 126 V 130 consid. 2b), en particulier lorsqu'il s'agit d'une violation grave, surtout parce que l'exercice différé du droit d'être entendu ne constitue le plus souvent qu'un succédané imparfait de l'audition préalable qui a été omise (ATF 135 I 279 consid. 2.6.a et les arrêts cités). Néanmoins, même en cas de violation grave du droit d'être entendu, un renvoi de la cause pour des motifs d'ordre formel à l'instance précédente peut être exclu, par économie de procédure, lorsque cela retarderait inutilement un jugement définitif sur le litige (ATF 132 V 387 consid. 5.1). Toutefois, une éventuelle guérison n'entre en considération que si la personne touchée ne subit aucun préjudice dans l'exercice différé du droit d'être entendu et dans la réparation du vice. Il ne serait en aucun cas admissible que l'autorité parvienne, par le biais d'une violation du droit d'être entendu, à un résultat qu'elle n'aurait jamais obtenu en procédant de manière correcte (ATF 135 I 279 consid. 2.6). 7.2 7.2.1 En l'espèce, il apparaît que tant l'autorité inférieure que le Tribunal de céans disposent d'un plein pouvoir de cognition dans le cadre de l'affaire ici en cause, de sorte qu'une possibilité théorique de guérison ne peut être d'emblée exclue. A cet égard, les observations de l'autorité inférieure ne paraissent pas correctes. En effet, elle a estimé notamment que la "deuxième condition pour une guérison manquait" faisant visiblement allusion à sa cognition (cf. consid. 3d de la décision litigieuse). Or, la CRIEPF jouit en principe d'un pouvoir d'examen complet qui l'autorise à contrôler librement non seulement les questions de fait et de droit, mais aussi celles d'appréciation et d'opportunité (cf. art. 49 PA applicable par renvoi de l'art. 37 de la LEPF). S'il ressort en l'espèce de la décision litigieuse (consid. 2) qu'elle s'impose une réserve, cette réserve doit toutefois se limiter à certains aspects que l'employeur est mieux à même d'apprécier, comme lorsque sont en cause des prestations d'un employé. Cela signifie que si, après avoir réparé la violation du droit d'être entendu, l'autorité de recours avait à trancher une semblable question, relevant de l'appréciation des prestations d'un employé, la guérison serait exclue. Or in casu, la question de fond qui se poserait, une fois tranchée la question

A-427/2013 Page 21 de la violation du droit d'être entendu et pour autant que cette violation soit écartée ou considérée comme guérie, a trait au motif du licenciement, autrement dit à l'établissement du harcèlement sexuel, question au sujet de laquelle l'autorité inférieure a plein pouvoir de cognition. Au demeurant on remarquera que nonobstant cette retenue qu'elle affiche d'entrée de cause et en contradiction avec elle, l'autorité inférieure ne s'est pas privée, dans la suite de sa décision, de substituer son appréciation à celle de l'autorité de décision en estimant – après avoir admis le grief d'harcèlement sexuel – que la solution la plus adéquate était le déplacement de l'intimé dans la structure de l'EPFL. 7.2.2 Il apparaît en outre que le recourant a eu l'occasion de prendre connaissance de l'intégralité du dossier tel qu'en l'état au moment de la décision devant l'autorité inférieure puis devant le Tribunal de céans, et de s'exprimer pleinement à cet égard, de sorte qu'une autre condition permettant théoriquement une guérison est également réalisée. 7.2.3 En revanche, il ne saurait être fait l'impasse sur le préjudice important qui résulte pour l'intimé du fait qu'il n'a pu prendre connaissance de tous les éléments relatifs à cette affaire et s'exprimer à leur sujet uniquement au stade du recours. Si la recourante avait procédé correctement et octroyé à l'intimé le droit d'être entendu, elle aurait dû – compte tenu de la nature des faits reprochés, de leur degré de gravité et du fait qu'ils étaient contestés – constituer un dossier, le cas échéant en diligentant une enquête disciplinaire, puis en remettre tous les éléments à l'intimé en lui permettant de s'exprimer dans un délai adéquat à leur sujet et d'apporter à son tour au dossier tous les éléments nécessaires à la défense de ses intérêts. C'est d'ailleurs bien ce qu'a relevé l'autorité inférieure dans la décision attaquée (p. 12 in fine), en observant qu'une procédure disciplinaire aurait en tous cas dû être menée par l'employeur avant le prononcé de la décision de licenciement, quitte à libérer l'intimé de l'obligation de travailler jusqu'au terme de ladite procédure. Il n'en a toutefois pas été ainsi. La recourante s'est contentée d'auditionner B._______ et A._______, tout en transmettant à ce dernier des informations partielles voire lacunaires sur ce qui lui était reproché. Dans ce contexte, il sied de rappeler que les déclarations de H._______ sont intervenues après le licenciement. Avant celui-ci, la recourante s'est dispensée de mener une instruction complète, de sorte que l'autorité inférieure s'est résolue à y procéder elle-même – notamment en envoyant des questionnaires à la Dresse I._______ et à la cheffe du personnel. Encore cette instruction n'est-elle pas complète, puisqu'il n'a pas été procédé à l'audition de l'un ou l'autre de ces praticiens ou encore du mari de B._______, de la secré-

A-427/2013 Page 22 taire de l'Institut, alors même que d'aucuns n'ont soit pas rempli le questionnaire qui leur était adressé, soit ont transmis des documents qui étaient illisibles ou incomplets. Dans ces conditions, et s'il admettait qu'une guérison du droit d'être entendu soit concevable, le Tribunal de céans devrait lui-même poursuivre l'instruction, procéder à des auditions et requérir des documents supplémentaires, ce qui n'est pas son rôle premier puisqu'il intervient comme seconde instance. En définitive, en se basant sur des éléments qu'elle n'a communiqué qu'en partie à l'intimé, la recourante a pu notifier plus vite à ce dernier un licenciement immédiat, alors que cette décision n'aurait pu être notifiée que plusieurs mois après, si elle avait pleinement respecté son droit d'être entendu. Dans ces conditions, le Tribunal de céans ne saurait en aucun cas réparer la violation grave du droit d'être entendu qui a été commise par la recourante, faute de quoi – suivant l'issue de la cause – celle-ci pourrait être placée dans une situation plus favorable que celle dans laquelle elle se serait trouvée si elle avait respecté comme elle le devait le droit d'être entendu. Contrairement à ce qu'infère la recourante, la jurisprudence du Tribunal fédéral s'avère claire à cet égard (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6 cité infra consid. 7.1). 7.3 La recourante soutient que l'autorité inférieure, considérant que les faits n'étaient pas suffisamment établis, lui a d'abord intimé l'ordre d'entreprendre une enquête interne avant de réapprécier sa décision et de procéder elle-même à l'instruction en se fondant sur l'art. 12 PA. La recourante estime que, ce faisant, l'autorité a fait usage de l'art. 61 PA, quelle que soit la raison de son enquête et qu'en conséquence elle a réparé le droit d'être entendu. Cet argument ne résiste pas à l'examen. Il résulte en effet explicitement de la décision entreprise que l'autorité inférieure a considéré qu'il s'agissait d'un vice grave qu'elle ne pouvait pas guérir (cf. p. 11 et 12). 7.4 La recourante ne peut rien tirer non plus, comme elle tente de le faire, de la distinction floue en matière de droit du travail public entre "nullité" et "annulation" telle qu'instaurée par l'art. 14 LPers, pour obtenir la guérison de la violation du droit d'être entendu. 7.4.1 En effet, aux termes de l'art. 14 al. 1 let. a, la résiliation est nulle lorsqu'elle présente un vice de forme majeur. Le MCF-LPers cite comme exemple le refus d'entendre la personne concernée (FF 1999 1421, 1440; cf. également NÖTZLI, op. cit., ad. art. 14 n. marg. 21). La ''nullité'' au sens de l'art. 14 al. 1 LPers est, de par sa nature, une simple annulabilité, et non une nullité véritable susceptible d'être invoquée en tout temps

A-427/2013 Page 23 conformément aux règles générales sur l'irrégularité des décisions administratives; elle signifie que la résiliation est contraire au droit et doit être annulée selon la procédure spécifique prévue à l'art. 14 al. 1 et 2 LPers (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-76/2009 du 24 août 2009 consid. 6.1 et A-621/2009 du 20 août 2009 consid. 4.1 et les références citées; ANNIE ROCHAT PAUCHARD, La nouvelle loi sur le personnel de la Confédération [LPers], in: Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] 2001 II 549,, p. 561, WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in : LeGes Gesetzgebung & Evaluation 2002/2, n. 50 et 63, HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Berne 2005, n. 283). Ainsi, la nullité connaît certaines limites instaurées par le législateur dans le cadre des rapports de travail publics, ceci afin d'éviter des situations juridiques incertaines, ce qui serait le cas s'il était possible de remettre en cause des licenciements plusieurs mois, voire plusieurs années après leur prononcé (Décision de la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral du 23 juin 2004 [CRP 2004-005] in: JAAC 68. 151 consid. 4c; ROCHAT PAUCHARD, op. cit., p. 561; LILIANE SUBILIA-ROUGE, La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit du travail, in Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2003 I 289 ss, p. 310). 7.4.2 L'art. 14 al. 1 LPers permet seulement une protection provisoire contre les congés, puisqu'il ne s'agit pas de déterminer si la résiliation est effectivement nulle, mais seulement si la nullité apparaît plausible. Si tel est le cas, la personne doit être réintégrée jusqu'à ce que l'on détermine si la nullité doit être confirmée ou non au sens de l'art. 14 al. 2 LPers. La protection résultant de l'art. 14 al. 2 LPers, de même que celle ressortant de l'art. 14 al. 3 LPers, confère en revanche une protection définitive (cf. NÖTZLI, op. cit, ad art. 14 n. marg 24ss et 35). La différence essentielle entre la procédure des art. 14 al. 1 et 2 et l'art. 14 al. 3 LPers tient au fait que les voies de droit ne sont pas les mêmes. Dans le premier cas, l'employé qui conteste son licenciement pour cause de "nullité" doit s'adresser à son employeur qui devra à son tour saisir l'autorité compétente pour faire constater la validité du licenciement. La loi fait ainsi supporter le rôle actif à l'employeur alors que lorsque le licenciement est annulable au sens de l'art. 14 al. 3 LPers, non seulement il revient à l'employé de saisir directement l'autorité de recours mais il ne bénéficie pas de la protection provisoire de l'art. 14 al. 1 let a LPers (sous réserve de l'effet suspensif du recours).

A-427/2013 Page 24 En définitive, lorsqu'un des motifs de "nullité" de l'art. 14 al. 1 LPers est confirmé, comme en l'espèce, par l'autorité de recours, l'employé est réintégré dans l'emploi qu'il occupait jusqu'alors ou, en cas d'impossibilité, il lui est proposé un autre travail pouvant être raisonnablement exigé de lui (art. 14 al. 2 LPers). Toutefois, cette réintégration ne signifie pas qu'il n'existe pas de motifs de licenciement au sens de l'art. 12 al. 6 ou 7 LPers. Ainsi, la conséquence de la violation du droit d'être entendu, qui est d'ordinaire le renvoi de la cause à l'autorité de décision afin qu'elle procède dans le respect des droits procéduraux, est remplacée par l'annulation de la décision et la réintégration de la personne à son lieu de travail. Cela n'empêche pas l'employeur de procéder à un nouveau licenciement en respectant les dispositions sur la résiliation. 7.4.3 Ainsi il résulte de l'analyse qui précède que si la guérison d'une grave violation du droit d'être entendu ne peut en principe déjà qu'être exceptionnellement admise (cf. consid. 7.1), vu la systématique de la loi et le principe «la continuation de l'emploi passe avant l'indemnisation» établi par l'art 14 LPers (MCF-LPers, p. 1439; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5805/2010 du 3 février 2011 consid. 2, A-7750/2009 du 16 juin 2010 consid. 3.1 et A-5455/2009 du 21 janvier 2010 consid. 2; RO- CHAT PAUCHARD, op. cit., p. 561; PORTMANN, op. cit., n. 39 et 54), on pourrait se demander si elle n'est pas pratiquement exclue en matière de droit du personnel fédéral sous l'emprise de la LPers dans sa teneur avant le 1 er juillet 2013, puisque la violation du droit d'être entendu est en soi un motif de "nullité" de la décision de licenciement. Certes, la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral a toujours admis la possibilité de réparation de la violation du droit d'être entendu nonobstant le libellé de l'art. 14 LPers (cf. par exemple A-4973/2012 du 5 juin 2013 consid. 3.2). Quoi qu'il en soit, compte tenu du fait qu'une guérison ne peut être de toute manière concrètement envisagée (cf. infra consid. 7.2.3), il n'y a pas lieu de développer ce raisonnement plus avant. 8. 8.1 En conséquence, c'est à juste titre que l'autorité inférieure a constaté la "nullité" de la décision litigieuse, en raison d'une grave violation du droit d'être entendu. Toutefois elle aurait dû restreindre son examen à ce grief dont la conséquence est ex lege la réintégration de l'intimé dans l'emploi qu'il occupait, ce qui était déjà le cas provisoirement par le biais de l'effet suspensif au recours. Il revient ensuite à l'employeur de décider de la suite qu'il entend donner à l'affaire, à savoir proposer un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui (art. 14 al. 2 LPers) ou si ce n'est

A-427/2013 Page 25 pas possible (et que cette impossibilité n'est pas imputable à l'employé) octroyer une indemnité (art. 19 al. 3 LPers) ou encore procéder à un nouveau licenciement dans le respect des règles sur la résiliation. 8.2 L'autorité inférieure n'avait donc pas à examiner le motif du licenciement si la "nullité" de celui-ci était avérée pour l'une des raisons figurant à l'art. 14 al. 1 let. a ou c LPers, d'autant qu'en l'occurrence elle avait constaté une violation du droit d'être entendu qu'elle n'était pas susceptible de guérir, ni à conclure que sous l'angle de la proportionnalité la mesure la plus adaptée était un déplacement de l'employé au sein de l'EPFL. Partant, le chiffre 1 du dispositif de la décision entreprise, lequel constate que la résiliation du 15 décembre 2011 est nulle, est confirmé. En revanche le chiffre 2 de cette même décision est annulé, en ce sens que si, certes, l'annulation de la résiliation a pour effet que les rapports de travail de A._______ n'ont pas pris fin, il appartient désormais à l'employeur de décider, dans le respect des présents considérants, de la suite qu'il entend donner à ceux-là, sans que la CRIEPF ou le Tribunal de céans ne lui donne d'instructions à cet égard. Dans son recours, l'EPFL avait conclu à l'annulation de la décision du 13 décembre 2012 de la CRIEPF et à la constatation de la validité de la décision de fin de rapports de travail prononcée le 15 décembre 2011. Son recours doit ainsi être partiellement admis, mais sur un point secondaire, à savoir sur les instructions données à l'EPFL quant à la suite à donner aux rapports de travail de l'employé (i.e. un déplacement à un autre poste ainsi qu'un soutien dans le cadre d'un traitement thérapeutique). Il doit être rejeté pour le surplus. 8.3 Enfin, le Tribunal n'entend pas donner suite aux mesures d'instruction requises par l'intimé dans son écriture du 8 mars 2013. D'une part, l'intimé n'indique pas de quelles mesures d'instruction il s'agit et le renvoi pur et simple aux réquisitions qu'il a formulées en première instance n'est pas suffisant. D'autre part, dans la mesure où le Tribunal est parvenu à la conclusion qu'il y avait eu violation de son droit d'être entendu, laquelle n'avait pas été guérie ultérieurement, de sorte que la résiliation des rapports de travail se révélait nulle, il n'est pas possible de se pencher sur les motifs de cette résiliation; tous moyens de preuve requis dans ce contexte doivent donc être écartés, à mesure qu'ils ne portent pas sur des faits pertinents dans le cadre de la présente procédure. 9.

A-427/2013 Page 26 9.1 Il reste à examiner la question des dépens relatifs à la procédure devant l'autorité de céans. Les art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2) permettent au Tribunal d'allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. En l'occurrence, le recours de l'EPFL doit être partiellement admis, mais sur un point très secondaire. Pour le reste et même pour l'essentiel, ses conclusions se révèlent mal fondées. Les dépens n'ont dès lors pas à être réduits même partiellement. Ceci n'a guère d'incidence pour la recourante, qui – en sa qualité d'autorité – n'a pas droit à des dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Il en va différemment s'agissant de l'intimé, qui est également intervenu devant la présente instance, concluant au rejet du recours. Il se justifie de lui octroyer des dépens, à mesure qu'il est représenté par un mandataire professionnel. En l'absence de décompte présenté au Tribunal, il appartient à celui-ci de fixer l'indemnité due à titre de dépens selon sa libre appréciation et sur la base du dossier, une motivation sommaire à ce sujet étant suffisante (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., Bâle 2008, n. 4.87). Dans ce cadre, le Tribunal tiendra notamment compte de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que du travail et du temps que le représentant a dû y consacrer (cf. art. 10 al. 1 et 14 al. 2 FITAF; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7935/2008 du 25 mars 2010 consid. 9). En l'espèce, le travail accompli par le représentant de l'intimé en instance de recours a consisté principalement dans la rédaction d'une réponse de 18 pages assortie d'un bordereau de 14 pièces. Compte tenu du sort du litige, il convient de lui allouer une indemnité à titre de dépens de 3'500 francs (TVA comprise) à charge de la recourante. S'agissant des frais et dépens devant l'autorité inférieure, les chiffres 3 et 4 de la décision litigieuse sont confirmés pour les mêmes motifs. 9.2 Il est statué sans frais (art. 34 al. 2 LPers).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours du 28 janvier 2013 de l'EPFL est partiellement admis.

A-427/2013 Page 27 2. Les chiffres 1, 3 et 4 de la décision de la Commission de recours interne des EPF du 13 décembre 2012 sont confirmés et le chiffre 2 est annulé. 3. Une indemnité de dépens de 3'500 francs (TVA incluse) est allouée à A._______ à charge de l'EPFL. 4. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 5. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'intimé (Actes judiciaire) – à l'autorité inférieure (N de réf. , acte judiciaire)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : La greffière :

Marie-Chantal May Canellas Valérie Humbert

Indication des voies de droit : Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse

A-427/2013 Page 28 s'élève à Fr. 15'000.– au minimum ou qui soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). S'il s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le délai ne court pas du 18 décembre au 2 janvier inclus (art. 46 al. 1 let. c LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :