Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-4002/2021
Urteil v o m 1 3 . Februar 2024 Besetzung Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Kommando Ausbildung (Kdo Ausb), Papiermühlestrasse 14, 3003 Bern, vertreten durch Markus Fischer, Rechtsanwalt, Vorinstanz.
Gegenstand Bundespersonal, Forderung aus Überzeit.
A-4002/2021 Sachverhalt: A. A.a A._______, geboren am (…) 1976, arbeitet seit dem 1. Juli 2000 im Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Er ist als Berufsunteroffizier der Schweizer Armee beim Kommando Ausbildung (Kdo Ausb; nachfolgend: Vorinstanz) angestellt. A.b Mit Schreiben vom 13. Dezember 2019 machte der anwaltlich vertretene A._______ bei der Vorinstanz eine Forderung aus Überzeit geltend. A.c Am 6. Januar 2020 erklärte die Vorinstanz gegenüber A._______, auf die Erhebung der Verjährungseinrede bis zum 31. Dezember 2020 zu verzichten. Der Verzicht gelte nur für noch nicht verjährte Forderungen. A.d Mit Eingabe vom 23. Dezember 2020 bezifferte A._______ seine Forderung aus Überzeit und beantragte bei der Vorinstanz den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Konkret machte er geltend, er habe Überzeit von 1'865.5 Stunden im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 25. September 2020 geleistet, dies bei Annahme einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45 Stunden. Unter Abzug von 60 Überzeitstunden pro Jahr gemäss Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) seien 1'565.5 Stunden zu entgelten. In Berücksichtigung des Zuschlags von 25 % entspreche dies einer Forderung von Fr. 106'790.-- brutto. B. Mit Verfügung vom 6. Juli 2021 wies die Vorinstanz die Forderung von A._______ auf Auszahlung von Überzeit im Betrag von Fr. 106'790.-- brutto ab. C. Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2021 erhob A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 8. September 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er fordert, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 106'790.-- brutto nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Dezember 2020 zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht beantragt er eine Parteibefragung und die Einvernahme von 79 namentlich genannten Zeugen.
A-4002/2021 D. In der Vernehmlassung vom 8. Dezember 2021 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die prozessualen Anträge seien ebenfalls abzuweisen. E. Mit Replik vom 14. März 2022 nimmt der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung. F. In der Duplik vom 20. Juni 2022 äussert sich die Vorinstanz nochmals zu einzelnen strittigen Punkten. G. In den Schlussbemerkungen vom 22. August 2022 hält der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest. H. Auch die Vorinstanz hält in den Schlussbemerkungen vom 5. Dezember 2022 an ihrem Standpunkt fest. I. Am 16. Januar 2023 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Stellungnahme ein. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Sie stammt von einer zuständigen Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d
A-4002/2021 VGG und kann nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist mit seiner Forderung aus Überzeit nicht durchgedrungen. Er ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – und auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer stellt vorab die prozessualen Anträge, es sei eine Parteibefragung durchzuführen und es seien 79 namentlich genannte Zeugen zu befragen. Die Zeugen könnten Auskunft geben über die Arbeit nach dienstlichem Bedarf, das fehlende Zeiterfassungssystem und über seine geleistete Arbeitszeit. 3.2 Die Vorinstanz vertritt dagegen die Auffassung, es sei von der geforderten Parteibefragung angesichts des durchgeführten Schriftenwechsels abzusehen. Auch sei der Antrag auf Zeugeneinvernahmen abzuweisen, vor allem da die Personen mit dem Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum nicht zusammengearbeitet hätten. Sollte das Bundesverwaltungsgericht den Anträgen dennoch stattgeben, seien zusätzlich die Vorgesetzten des Beschwerdeführers als Zeugen zu befragen.
A-4002/2021 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 f. VwVG) und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel. Es nimmt die ihm angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Es kann von einem beantragten Beweismittel dann absehen, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn es den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BVGE 2009/46 E. 4.1; Urteil des BVGer A-2913/2021 vom 24. Oktober 2022 E. 2.2). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die Beweise sodann frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Es erachtet eine rechtserhebliche Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), nur dann als bewiesen, wenn es gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-2969/2021 vom 5. Juni 2023 E. 2.2; MOSER et al, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.149 f.). 3.4 Hinsichtlich der geforderten Parteibefragung ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer seinen Standpunkt im vorliegenden Schriftenwechsel mehrfach einbringen und sich eingehend zur Sache äussern konnte. Eine mündliche Befragung dürfte demnach keine neuen Erkenntnisse bringen, weshalb davon in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen ist. Was die vom Beschwerdeführer beantragten Zeugeneinvernahmen betrifft, so ergibt sich aus den Akten, wie die Erfassung der Arbeitsstunden beim Berufsmilitär im Zeitraum von 2015 bis 2020 gehandhabt wurde. Des
A-4002/2021 Weiteren ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass die genannten 79 Zeugen allenfalls Auskunft darüber geben könnten, welcher Arbeitsbelastung Angehörige des Berufsmilitärs im Allgemeinen ausgesetzt sind. Zur hier relevanten Frage, wieviel der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum gearbeitet hat, könnten sie keine detaillierten Aussagen machen. Soweit sie überhaupt mit ihm zusammengearbeitet haben, waren sie kaum während dessen gesamter Arbeitszeit anwesend. Ausserdem liegt die massgebende Zeitspanne mehrere Jahre zurück, was es den Zeugen zusätzlich erschweren oder gar verunmöglichen dürfte, sich an die Einzelheiten des Arbeitsalltags einer Drittperson zu erinnern. Auf die Zeugeneinvernahmen ist daher in antizipierter Beweiswürdigung ebenfalls zu verzichten (vgl. Urteil des BGer 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.3). Damit erübrigt es sich, auf den Antrag der Vorinstanz näher einzugehen, es seien gegebenenfalls die Vorgesetzten des Beschwerdeführers als Zeugen einzuvernehmen. Für deren Befragung besteht auch von Amtes wegen keine Veranlassung. 4. 4.1 In der Hauptsache begründet der Beschwerdeführer seine Forderung aus Überzeit damit, dass für die wöchentliche Höchstarbeitszeit die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes sinngemäss gälten (Art. 17 BPG). Übersteige die wöchentliche Arbeitszeit 45 Stunden, liege Überzeit vor (Art. 9 Abs. 1 Bst. a und Art. 13 Abs. 1 ArG, Art. 64 Abs. 2 i.V.m. Art. 65 Abs. 5 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]). Soweit Art. 19 Abs. 1 der Verordnung des VBS über das militärische Personal vom 9. Dezember 2003 (V Mil Pers, SR 172.220.111.310.2) statuiere, dass sich die Arbeitszeit von Berufsunteroffizieren nach dem dienstlichen Bedarf richte, seien die übergeordneten Gesetzesvorgaben einzuhalten. Es gebe keine Kompetenznorm, die es dem VBS erlauben würde, davon abzuweichen. Der Chef der Armee habe in der Videobotschaft vom 25. Juli 2022 eingeräumt, dass es in der V Mil Pers versäumt worden sei, eine gesetzeskonforme Lösung zur Höchstarbeitszeit zu implementieren, und dass für die Berufsunteroffiziere ein Zeiterfassungssystem fehle. Für Berufsunteroffiziere, so der Beschwerdeführer in der weiteren Begründung, habe bis 2013 ein ordentliches Rentenalter von 58 Jahren gegolten und danach bis 2019 ein ordentliches Rentenalter von 60 Jahren. Auf diese Weise sei – vergleichbar mit einem Lebensarbeitszeitmodell – pauschal die
A-4002/2021 Überzeit ausgeglichen worden, die sich während der beruflichen Karriere angesammelt und aus dienstlichen Gründen nicht habe kompensiert werden können (vgl. Antwort des Bundesrates vom 15. Dezember 2017 zur Interpellation 17.3883 von Nationalrat Addor). Mit der per 1. Januar 2020 geänderten Verordnung über die Pensionierung von Angehörigen der besonderen Personalkategorien vom 20. Februar 2013 (VPABP, SR 172.220.111.35) sei nun das Rentenalter auf 65 Jahre angehoben worden. Die Abgeltung der Überzeit sei damit entfallen. Das Rentenalter könne zwar grundsätzlich durch Gesetz geändert werden. Das ändere aber nichts daran, dass Berufsunteroffiziere – bei einer 45-Stunden-Woche und berechnet über fünf Jahre – ein von der Vorinstanz anerkanntes, unverjährbares Zeitguthaben von 11'700 Stunden hätten, für das kein Nachweis der geleisteten Überzeit oder der Betriebsnotwendigkeit erbracht werden müsse. Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich und treuwidrig, wenn sie nun einen solchen Nachweis verlange. Die geleistete Überzeit sei nicht durch die erhaltenen Leistungen an die Pensionskasse seitens der Vorinstanz kompensiert worden. Eine solch pauschale Entschädigung an die Pensionskasse würde dem Sinn und Zweck der zwingenden Bestimmung von Art. 13 ArG widersprechen, da für den Arbeitgeber kein Anreiz bestünde, auf Überzeitarbeit zu verzichten. Sie bedürfte deshalb einer speziellen gesetzlichen Grundlage. Beim Pensionskassenguthaben sei nicht nur das Risiko des Vorversterbens, sondern auch das Risiko zu verzeichnen, dass der Umwandlungssatz zu seinen Ungunsten gesenkt werde. Die Gutschrift zu Gunsten der beruflichen Vorsorge gleiche somit allein die tiefere Beteiligung der Arbeitgeberin an den Überbrückungsrenten und die Verlängerung der Lebensarbeitszeit aus. Auch die jährlichen Kompensationstage gemäss Art. 6a Abs. 2 VPABP würden lediglich Ansprüche ab 1. Januar 2020 tilgen, nicht aber die geleistete Überzeit in der Vergangenheit. Von einer Überentschädigung könne daher nicht gesprochen werden. Des Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, dass eine Beweislastumkehr oder zumindest eine Beweiserleichterung zum Tragen komme. Es sei notorisch, dass Berufsunteroffiziere regelmässig weit über die normale Arbeitszeit arbeiten würden. Der Bundesrat spreche in der Antwort vom 20. Februar 2019 zur Interpellation 18.4367 von Nationalrätin Herzog davon, dass Angehörige des Berufsmilitärs ca. 10'000 Arbeitsstunden (tatsächlich 11'700 Stunden) während der Karriere angesammelt hätten. Für Berufsunteroffiziere gebe es sodann kein ordentliches Zeiterfassungssystem. Im Cross Application Time Sheet (CATS) würden nur projektbezogene Arbeitsstunden erfasst. Nicht für alle Arbeiten stehe eine Rubrik zur Verfügung, weshalb z.B. (…) nicht verbucht werden könnten. Seine eigentliche
A-4002/2021 Arbeitszeit sei daher bedeutend grösser, als im CATS erfasst. Bei keinem Angehörigen des Berufsmilitärs entsprächen die Einträge der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit. Sein Zeitguthaben sei daher pauschal zu vergüten resp. zu schätzen. Auf der Grundlage der Outlook- und CATS-Einträge habe er zudem detailliert dargelegt, welche Überzeit er geleistet habe. Die Outlook-Einträge habe er dabei zur besseren Verständlichkeit überarbeitet. Die von der Vorinstanz eingeholten Rückmeldungen seiner Vorgesetzten seien angesichts der altrechtlichen Pensionierungsregelungen nicht aussagekräftig, zumal diese den Anschein eigener Fehler vermeiden wollten. Für ihn habe systemimmanent kein Anlass bestanden, die Überzeit zu melden. Diese sei notwendig und bekannt gewesen sowie von den Vorgesetzten implizit genehmigt worden. Berufsunteroffiziere unterstünden nicht dem Modell der Vertrauensarbeitszeit nach Art. 64b BPV. Da kein Ausgleich durch Freizeit nach Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers gewährt werden könne, sei die Überzeit gemäss Art. 13 ArG und Art. 65 Abs. 5 Bst. b BPV zu entgelten. Die Beschränkung auf 150 Überzeitstunden nach Art. 65 Abs. 5 BPV sei bei dieser Ausgangslage nicht anwendbar. 4.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber in ihrer Begründung zusammengefasst aus, dass sich die Arbeitszeit des Berufsmilitärs nach dem dienstlichen Bedarf richte. Bei ausserordentlicher zeitlicher Belastung sei ein Ausgleich durch Freizeit zu gewähren (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 5 V Mil Pers). Die Bestimmung trage den besonderen Gegebenheiten des Militärs Rechnung. Im Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers sei ebenfalls keine wöchentliche Arbeitszeit festgelegt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei bei der Änderung der VPABP genügend vorgekehrt worden, um die zeitweisen ausserordentlichen Belastungen des Berufsmilitärs zu kompensieren. Über die zusätzlichen Beiträge für die berufliche Vorsorge, die Kompensationstage und die einmalige Gutschrift auf dem Altersguthaben hinaus könne der Beschwerdeführer nicht noch zusätzlich eine Forderung aus Überzeit geltend machen. Ansonsten trete eine Überentschädigung und eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Mitarbeitenden ein, zumal der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Änderung der VPABP per 1. Januar 2020 erst 43 Jahre alt gewesen sei. Die Änderung erweise sich weder als willkürlich noch als rechtsungleich und für die geforderte Entschädigung bestehe keine gesetzliche Grundlage. Die Abgeltung der Mehrarbeit in Form von Pensionskassenbeiträgen könne verglichen werden mit der Regelung der Vertrauensarbeitszeit gemäss Art. 64b BPV. Keineswegs habe sie ein Zeitguthaben
A-4002/2021 von 11'700 Stunden pauschal anerkannt. Vielmehr bleibe der Beschwerdeführer für die Forderung aus Überzeit beweispflichtig. In ihrer weiteren Begründung legt die Vorinstanz dar, der Beschwerdeführer könne nicht beweisen, Überzeit geleistet zu haben. Seine Tabelle stimme mit den Ergebnissen der Systemauswertung und den Rückmeldungen seiner Vorgesetzten nicht überein. Zudem habe er im Oktober 2020 gewisse Einträge im Outlook-Kalender nachträglich abgeändert. Die Tabelle erscheine daher nicht als glaubwürdiges Beweismittel. Es werde bestritten, dass der Beschwerdeführer permanent überlastet gewesen sei. Berufsmilitärs trügen ihre Arbeitszeit nicht in ein herkömmliches Zeiterfassungssystem ein, sondern sie würden ihre Abwesenheiten im SAP-System Personal Time (PT) und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS erfassen. Letzteres sei ein Tool der Finanzen Verteidigung zur Herstellung von Kostentransparenz innerhalb der Organisationseinheiten, Bereiche und Teams. Gemäss interner Weisung, die dem Beschwerdeführer bekannt gewesen sei, müssten die Eingaben im CATS mit der effektiven Arbeitsleistung übereinstimmen. Laut Auswertung der Einträge im PT und CATS belaufe sich sein Stundentotal auf 8.72 Stunden pro Tag. Das stelle keine ausserordentliche zeitliche Belastung im Sinne von Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers dar und liege unter dem Wert einer 45- oder 50-Stunden-Woche. Die Rückmeldungen seiner Vorgesetzten hätten zudem ergeben, dass der Beschwerdeführer, sofern beurteilbar, seine Aufgaben überwiegend im Rahmen einer Bürotätigkeit zu normalen Bürozeiten habe erfüllen können. Es habe Zeiten stärkerer und schwächerer Arbeitsbelastungen gegeben, wobei immer wieder die Möglichkeit bestanden habe, allfällige Überzeit zu kompensieren. Der Beschwerdeführer habe die behauptete Überzeit weder im CATS eingetragen noch habe er seine Vorgesetzten je darauf hingewiesen, dass er die ihm übertragenen Aufgaben in der vorgesehenen Arbeitszeit nicht bewältigen könne. Der Beschwerdeführer habe seine Forderung in Verletzung der Treuepflicht verspätet geltend gemacht und die Überzeit sei weder angeordnet noch genehmigt worden im Sinne von Art. 17a Abs. 2 BPG. Vorsorglich werde auch die Verjährungseinrede erhoben, soweit darauf nicht schriftlich verzichtet worden sei. Schliesslich sei zu beachten, dass Überzeit nicht in Form einer Barvergütung, sondern durch Freizeit auszugleichen sei (Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers, Art. 65 Abs. 4 BPV). Art. 65 Abs. 5 BPV sehe nur in begründeten Fällen eine Barvergütung vor, die auf jährlich höchstens 150 Stunden beschränkt sei. Bei diesem Ergebnis erübrige es sich, auf die Vorbringen des Beschwerdeführers näher einzugehen, dass nach Art. 17 BPG die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes für die wöchentliche Höchstarbeitszeit sinngemäss gälten.
A-4002/2021 5. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine Forderung aus Überzeit für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 25. September 2020 in der Höhe von Fr. 106'790.-- brutto nebst Zins von 5 % seit dem 23. Dezember 2020 zusteht. Wie sich aus dem Gesuch vom 23. Dezember 2020 ergibt, macht der durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer eine Forderung aus Überzeit gegenüber der Vorinstanz geltend. Entsprechend lautet auch das Dispositiv der angefochtenen Verfügung, die Forderung aus Überzeit werde abgewiesen. Soweit sich die Parteien im Schriftenwechsel auf Überstunden beziehen, ist somit nicht näher darauf einzugehen, da diese nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung sind. 6. 6.1 Der Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer enthält keine spezifischen Regelungen zur Arbeitszeit. Er verweist aber hinsichtlich der personalrechtlichen Grundlagen auf die Bestimmungen der V Mil Pers, des BPG, der BPV und der weiteren Ausführungserlasse zum BPG (Ziff. 8 des Arbeitsvertrages). 6.2 Das BPG regelt das Arbeitsverhältnis des Bundespersonals (Art. 1 BPG). Soweit das BPG und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen, gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220; Art. 6 Abs. 2 BPG). Gemäss Art. 37 BPG erlässt der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen. Auf Gesetzesstufe sieht Art. 17 Satz 1 BPG vor, dass für die wöchentliche Höchstarbeitszeit die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes sinngemäss gelten. Nach Art. 17a BPG regeln die Ausführungsbestimmungen die Arbeitszeit sowie die Ferien und den Urlaub; sie regeln ferner Umfang und Ausgleich von Mehrarbeit und Überzeit (Abs. 1). Mehrarbeit und Überzeit werden nur abgegolten, wenn sie angeordnet oder nachträglich anerkannt wurden (Abs. 2). Der Bundesrat hat die Arbeitszeit, die Mehrarbeit und Überzeit in Art. 64 ff. BPV normiert. Das VBS ist indes befugt, im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) in diesen Bereichen abweichende Bestimmungen für das militärische Personal zu erlassen (vgl. Art. 115 Bst. f und Bst. g BPV; vgl. Urteil des BVGer A-3143/2010 vom 10. November 2010 E. 3.1). Von dieser Möglichkeit hat das VBS Gebrauch gemacht. Gemäss Art. 19 Abs. 1 V Mil Pers richtet sich die Arbeitszeit der Berufsunteroffiziere nach dem dienstlichen
A-4002/2021 Bedarf. Bei ausserordentlicher zeitlicher Belastung soll ein Ausgleich durch Freizeit gewährt werden (Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers; vgl. BVGE 2015/22 E. 6.2.2.1). 6.3 Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 37 BPG hat der Bundesrat die VPABP erlassen. Diese Verordnung regelt die Finanzierung des Altersrücktritts von Angehörigen der besonderen Personalkategorien und hat zum Zweck, die besonderen Anforderungen und Belastungen der Funktionsausübung – insbesondere von Angehörigen des Berufsmilitärs – abzugelten (Art. 1 VPABP in der aktuellen Fassung). Bis zum Inkrafttreten der VPABP am 1. Juli 2013 endete das Arbeitsverhältnis von Berufsunteroffizieren (mit Ausnahme der Fachberufsunteroffiziere) bei Vollendung des 61. Altersjahrs, wenn sie bei Vollendung des 58. Altersjahrs ihre Funktion nach Absolvierung der Grundausbildung während mindestens 10 Jahren ausgeübt hatten (aArt. 33 Abs. 1 Bst. a i.V.m. aArt. 88g Abs. 1 Bst. a BPV, in der Fassung vom 15. September 2012, AS 2007 2871, 2008 2181 und 2009 6417). Vor dem vorzeitigen Altersrücktritt konnte ihnen ein Vorruhestandsurlaub gewährt werden, der frühestens bei Vollendung des 58. Altersjahrs begann und höchstens 36 Monate dauerte (aArt. 34 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a BPV). Während dieses Urlaubs hatten sie Anspruch auf Fortzahlung des – allenfalls gekürzten (aArt. 34a Abs. 2 BPV) – Lohns; die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge und die reglementarischen Beiträge an die PUBLICA waren weiterhin zu entrichten (aArt. 34a Abs. 1 BPV; vgl. BVGE 2015/22 E. 5.2; Urteile des BVGer A-6043/2016 vom 10. Oktober 2017 E. 2.1, A-6301/2015 vom 8. September 2016 E. 2.1 und A-1956/2012 vom 28. November 2012 E. 3.1). Mit Inkrafttreten der VPABP am 1. Juli 2013 wurden die vorgenannten Bestimmungen in der BPV und damit auch die sog. "Vorruhestandsurlaubs- Regelung" aufgehoben. Für die bezeichneten Berufsunteroffizierinnen und Berufsunteroffiziere endete das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 60. Altersjahres (aArt. 5 Abs. 1 Bst. a i.V.m. aArt. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP, AS 2013 771). Der Arbeitgeber finanzierte die reglementarische Überbrückungsrente vollständig, sofern das Arbeitsverhältnis im ordentlichen Rücktrittsalter beendet wurde (aArt. 6 i.V.m. aArt. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP). Des Weiteren bezahlte der Arbeitgeber neben seinen reglementarischen Sparbeiträgen zusätzliche Beiträge zugunsten der beruflichen Vorsorge (aArt. 3 Abs. 1 i.V.m. aArt. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP). In Art. 8 ff. VPABP wurden die damaligen Übergangsbestimmungen erlassen (vgl. BVGE 2015/22 E. 5.1; Urteil des BVGer A-5627/2014 vom 12. Januar 2015 E. 3.2 f.).
A-4002/2021 Im Rahmen der Änderung der VPABP vom 10. April 2019 (AS 2019 1235), die am 1. Mai 2019 resp. 1. Januar 2020 in Kraft getreten ist, wurde das Rentenalter der besonderen Personalkategorien auf das ordentliche Pensionierungsalter erhöht. Die Bestimmung von aArt. 5 VPABP zum ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren wurde aufgehoben. Die aktuelle Fassung der VPABP sieht vor, dass der Arbeitgeber für Berufsunteroffizierinnen und Berufsunteroffiziere zusätzliche Beiträge zugunsten der beruflichen Vorsorge leistet, soweit diese nicht gemäss Art. 4 VPABP wegfallen, und die Überbrückungsrente nach Art. 88f BPV finanziert (Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP und Art. 2 Abs. 2 V Mil Pers). Des Weiteren erhalten Berufsunteroffizierinnen und Berufsunteroffiziere grundsätzlich zehn Kompensationstage pro Jahr (Art. 6a Abs 2 i.V.m. Art. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP und Art. 2 Abs. 2 V Mil Pers). Die neuen Übergangsbestimmungen in Art. 9a VPABP statuieren, dass für Angehörige der besonderen Personalkategorien nach Art. 2 VPABP, die vor dem 1. Januar 2020 das 50. Altersjahr oder 23 Dienstjahre vollendet haben, weiterhin das bisherige Recht gilt (Abs. 1). Angehörige der besonderen Personalkategorien nach Art. 2 Bst. a, b und d VPABP, die vor dem 1. Januar 2020 weder das 50. Altersjahr noch 23 Dienstjahre vollendet haben, erhalten auf ihrem Altersguthaben eine vom Arbeitgeber finanzierte einmalige Gutschrift in Abhängigkeit ihrer Dienstjahre gemäss Anhang (Abs. 4). Die jüngste Änderung der VPABP vom 18. März 2022, in Kraft seit 1. Juli 2022 (AS 2022 213), ist hier nicht von Bedeutung. 7. 7.1 Wie vorstehend aufgezeigt, haben sich die Pensionierungsregelungen für die Angehörigen des Berufsmilitärs in den letzten Jahren geändert und für den Beschwerdeführer gilt nun ein ordentliches Pensionierungsalter von 65 Jahren. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich aus den Rechtsänderungen eine Forderung aus Überzeit ergeben kann. Der Beschwerdeführer leitet daraus ein Zeitguthaben von 11'700 Stunden ab, das pauschal zu entgelten sei. Die Vorinstanz ihrerseits bestreitet, dass ein solcher Anspruch besteht. 7.2 Das öffentliche Dienstverhältnis wird durch die Gesetzgebung bestimmt und macht daher, auch was seine vermögensrechtliche Seite angeht, die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erfährt. Ansprüche der Dienstnehmer sind dabei grundsätzlich gegenüber den Massnahmen des Gesetzgebers nur nach Massgabe des Willkürverbots und des
A-4002/2021 Rechtsgleichheitsgebots geschützt. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden können, die durch den Anspruch auf Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) geschützt sind. Dies trifft aber für die vermögensrechtlichen Ansprüche der öffentlichen Angestellten in der Regel nicht zu, sondern nur dann, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.1, 118 Ia 245 E. 5b; JASMIN MALLA, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, Art. 15 Rz. 12; je mit Hinweisen). Die gleichen Grundsätze gelten auch für die berufliche Vorsorge: Die Statuten öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen dürfen auch dann geändert werden, wenn sie keinen ausdrücklichen Abänderungsvorbehalt aufweisen, wie dies für privatrechtliche Vorsorgestiftungen gefordert wird. Allgemeine Schranken bilden das Willkürverbot und das Gleichbehandlungsgebot. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden können. Dies trifft dann zu, wenn sich Ansprüche aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ergeben, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden. Wohlerworbene Rechte sind der Rentenanspruch als solcher und der bisher erworbene Bestand der Freizügigkeitsleistung, nicht aber – vorbehältlich qualifizierter Zusicherungen – während der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung und vor dem Eintritt des Vorsorgefalls das reglementarisch vorgesehene künftige Altersguthaben und die Anwartschaften bzw. die genaue Höhe der mit den Beiträgen finanzierten Leistungen. Rentenanwartschaften sind auch dann abänderlich, wenn mit den Prämien Leistungen finanziert wurden, die nun reduziert oder gestrichen werden. Insbesondere ist die Möglichkeit, vor dem ordentlichen Pensionierungsalter in den Ruhestand zu treten, nicht verfassungsrechtlich geschützt (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.2 mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur; vgl. auch BGE 118 Ia 245 E. 5b; Urteil des BVGer A-2583/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 7.1.3).
A-4002/2021 7.3 Angesichts der dargelegten Rechtsprechung vermag der Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen, dass die altrechtlichen Pensionierungsregelungen zu einem entschädigungspflichtigen Zeitguthaben von pauschal 11'700 Stunden geführt hätten, das unverjährbar wäre und für das kein Nachweis der geleisteten Überzeit oder der Betriebsnotwendigkeit erforderlich wäre. Es ist zwar richtig, dass die früheren Bestimmungen – neben dem Ausgleich von erhöhten psychischen und physischen Belastungen – auch dazu dienten, die Mehr- und Überstunden abzugelten, die Angehörige des Berufsmilitärs während ihrer beruflichen Karriere leisteten und aus dienstlichen Gründen nicht kompensieren konnten (vgl. Antwort des Bundesrates vom 15. November 2017 zur Interpellation 17.3883 von Nationalrat Addor; vgl. auch BGE 139 V 12 E. 6.2). Der damalige Normzweck ändert jedoch nichts daran, dass es sich hier um vermögensrechtliche Ansprüche des öffentlichen Dienstverhältnisses handelt, die grundsätzlich den gesetzgeberischen Änderungen unterworfen sind. Zum Zeitpunkt der Änderung der VPABP vom 10. April 2019 war der Beschwerdeführer mit Jahrgang 1976 noch nicht in dem Alter, in dem die altrechtlichen Pensionierungsregelungen gegriffen hätten. Seinerzeit verfügte er lediglich über die mögliche Aussicht, mit Vollendung des 60. Altersjahres in den Ruhestand treten zu können. Unter altem Recht haben sich die hier strittigen vermögensrechtlichen Ansprüche für den Beschwerdeführer mithin noch nicht realisiert. Es ist sodann nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde auch nicht substanziiert geltend gemacht, dass die Änderung der VPABP vom 10. April 2019 gegen das Willkürverbot oder die Rechtsgleichheit verstossen hätte. So ist namentlich darauf hinzuweisen, dass der Verordnungsgeber in Art. 9a VPABP Übergangsbestimmungen erlassen hat, um die Auswirkungen der geänderten Rechtslage abzufedern und Rechtssicherheit zu schaffen. So gilt insbesondere für die betroffenen Mitarbeitenden, die vor dem 1. Januar 2020 das 50. Altersjahr oder 23 Dienstjahre vollendet haben, weiterhin das bisherige Recht. Der Beschwerdeführer fällt unter die Übergangsbestimmung von Art. 9a Abs. 4 VPABP. Gestützt darauf hat er eine vom Arbeitgeber finanzierte einmalige Gutschrift auf sein Altersguthaben in der Höhe von Fr. 61'928.-- erhalten. Dass der Verordnungsgeber darüber hinaus darauf verzichtet hat, weitergehende übergangsrechtliche Ansprüche – wie die vom Beschwerdeführer geforderte Auszahlung von Überzeit
A-4002/2021 – vorzusehen, lässt die Rechtsänderung nicht als willkürlich oder rechtsungleich erscheinen. Rechtsprechungsgemäss gelten vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis grundsätzlich nicht als wohlerworbene Rechte. Eine Ausnahme, die eine Abweichung von diesem Grundsatz rechtfertigen würde, liegt hier nicht vor. Unbestrittenermassen besteht weder eine diesbezügliche individuell-konkrete Vereinbarung zwischen den Parteien oder eine einseitige Zusicherung der Vorinstanz, noch hatte das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für alle Mal festgelegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausgenommen (vgl. in diesem Sinne die bisherige Rechtsprechung zur VPABP BVGE 2015/22 E. 6.2 f.; Urteile des BVGer A-6043/2016 vom 10. Oktober 2017 E. 5, A-6301/2015 vom 8. September 2016 E. 4 und A-5627/2014 vom 12. Januar 2015 E. 10 [bestätigt mit Urteil des BGer 8C_121/2015 vom 18. Juni 2015]). 7.4 Ergänzend ist zu erkennen, dass kein Widerspruch zwischen der erwähnten Übergangsbestimmung von Art. 9a Abs. 4 VPABP (einmalige Gutschrift an die Pensionskasse) und Art. 13 ArG (Lohnzuschlag für Überzeitarbeit) zu verzeichnen ist, auf den sich der Beschwerdeführer beruft. Der Regelungsgehalt dieser beiden Bestimmungen unterscheidet sich. Die Bestimmung von Art. 9a Abs. 4 VPABP regelt die übergangsrechtliche Finanzierung des Altersguthabens. Sie ist daher nicht mit einer pauschalen Abgeltung von Überzeit gleichzusetzen, die dem Sinn und Zweck von Art. 13 ArG zuwiderlaufen könnte, da für den Arbeitgeber keinerlei Anreiz mehr bestünde, auf Überzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete Überzeit mit Freizeit auszugleichen (zu Art. 13 ArG vgl. BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1, 136 III 539 E. 2.5.3). Mit Blick darauf ist denn auch nicht zu beanstanden, dass das Pensionskassenguthaben des Beschwerdeführers namentlich dem Risiko eines sinkenden Umwandlungssatzes ausgesetzt ist. Die Forderung des Beschwerdeführers nach einer gesonderten Gesetzesgrundlage, um in der VPABP von Art. 13 ArG abweichen zu können, erweist sich damit gleichfalls als unbegründet. Inwiefern Art. 13 ArG auf die Forderung des Beschwerdeführers überhaupt Anwendung findet, kann hier offenbleiben (vgl. nachstehend E. 8.7). 7.5 Der Beschwerdeführer kann somit seine Forderung aus Überzeit nicht auf die zwischenzeitlich aufgehobenen Pensionierungsregelungen für das Berufsmilitär stützen. Er durfte nicht davon ausgehen, dass ihm die damaligen Bestimmungen unverändert erhalten bleiben resp. dass er bei deren Aufhebung im gewünschten Umfang finanziell entschädigt würde. Folglich
A-4002/2021 ist der Vorinstanz auch kein widersprüchliches oder treuwidriges Verhalten vorzuhalten, indem sie den Anspruch auf Vergütung eines pauschalen Zeitguthabens verneinte. 8. 8.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Forderung aus Überzeit aufgrund der übrigen Bestimmungen des Bundespersonalrechts begründet sein könnte. Wie einleitend erwähnt, sieht Art. 19 Abs. 1 und Abs. 5 V Mil Pers vor, dass sich die Arbeitszeit von Berufsunteroffizieren nach dem dienstlichen Bedarf richtet. Bei ausserordentlicher zeitlicher Belastung soll ein Ausgleich durch Freizeit gewährt werden. Der Beschwerdeführer seinerseits beruft sich insbesondere auf Art. 17 BPG i.V.m. Art. 9 und Art. 13 ArG. Diese Bestimmungen lauten wie folgt: Nach Art. 9 Abs. 1 ArG beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit 45 resp. 50 Stunden. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmern für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 % auszurichten, dem Büropersonal sowie den technischen und andern Angestellten, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels, jedoch nur für Überzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt (Art. 13 Abs. 1 ArG). Wird Überzeitarbeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, so ist kein Zuschlag auszurichten (Art. 13 Abs. 2 ArG). Die Vorinstanz ihrerseits erachtet die Überzeit als nicht bewiesen, weshalb sie sich zu den Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend Art. 17 BPG nicht eigens äussert. In diesem Zusammenhang ist demnach in erster Linie zu klären, ob die geltend gemachte Überzeit bewiesen ist. 8.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum privatrechtlichen Arbeitsvertrag muss der Arbeitnehmer einerseits beweisen, dass er Überstunden resp. Überzeit geleistet hat und andererseits, dass diese durch den Arbeitgeber angeordnet oder zumindest genehmigt wurden, sei es auch stillschweigend, indem jener davon Kenntnis hatte bzw. hätte Kenntnis haben müssen (vgl. BGE 129 III 171 E. 2.4; Urteile des BGer 4A_403/2018 vom 11. März 2019 E. 4.3.1 f. und 4A_42/2011 vom 15. Juli 2011 E. 5.2; ASTRID LIENHART, in: Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, Art. 321c OR Rz. 85 ff.; PORTMANN/RUDOLPH, in: Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 321c Rz. 6; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 321c N10). Sofern der
A-4002/2021 Nachweis erbracht ist, dass Überstunden resp. Überzeit geleistet wurden, ohne dass deren Ausmass genau bestimmt werden kann, ist der Umfang nach der privatrechtlichen Bestimmung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Die Beweiserleichterung nach Art. 42 Abs. 2 OR kann sodann nicht nur für das Ausmass der Überstunden resp. Überzeit, sondern auch für die Leistung als solche anwendbar sein. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich auf Grund der konkreten Umstände ein genauer Beweis als unmöglich oder unzumutbar erweist. Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Beweis im konkreten Fall misslingt. Die fehlende Beweisbarkeit muss aus objektiven Gründen vorliegen (vgl. Urteil des BGer 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des BGer 4A_207/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 2.2.2.2). Auf diese privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts wird teils auch im öffentlichen Personalrecht Bezug genommen (vgl. BVGE 2015/31 E. 6.2.1; DA- VIDE CERUTTI/ALEX DOMENICONI, Überstunden im öffentlichen Personalrecht, Jusletter vom 26. Oktober 2020, S. 7 f.; je mit Hinweisen). Die Orientierung am Privatrecht ist allerdings nicht uneingeschränkt möglich. Wie an anderer Stelle erwähnt, können die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts und damit auch die dazugehörige Rechtsprechung nur soweit analog herangezogen werden, als das BPG und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen (vgl. vorstehend 6.2). 8.3 Im Rahmen der Sachverhaltserhebung von Amtes wegen hat die Vorinstanz die Einträge des Beschwerdeführers im SAP-System Personal Time (PT) und im Cross Application Time Sheet (CATS) auswerten lassen. Bei Letzterem handelt es sich laut den Erläuterungen der Vorinstanz um ein Tool der Finanzen Verteidigung mit dem Ziel, interne Kostentransparenz herzustellen. Gemäss der Auswertung hat der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2020 11'130 Arbeitsstunden sowie 166 Ferien- und Kompensationstage und (…) Krankheitstage (bis zum 30. Juni 2020) erfasst. Es ist im Grunde unbestritten, dass dem Beschwerdeführer in den Jahren 2015 bis 2020 kein eigentliches Zeiterfassungssystem wie in der übrigen Bundesverwaltung zur Verfügung stand. In diesem Sinne äusserte sich auch der Chef der Armee in der Videobotschaft vom 25. Juli 2022, auf die sich der Beschwerdeführer eigens beruft. Zu beachten ist jedoch, dass der Beschwerdeführer seine Abwesenheiten im PT und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS zu erfassen hatte. Der internen Weisung der Vorinstanz zufolge haben die im CATS eingetragenen Stunden der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit zu entsprechen. Darüber wurde der Beschwerdeführer am
A-4002/2021 5. Januar 2015 persönlich und auch nochmals per E-Mail vom 7. Dezember 2015 orientiert (vgl. interne Aktennotiz der Vorinstanz vom 10. Februar 2021 S. 1 und 3). Damit gab es in der fraglichen Zeit ein System, mit der die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden ausgewiesen werden konnten und das nicht bloss freiwillig zu bedienen war. Soweit der Beschwerdeführer entgegenhält, dass im CATS generell nur projektbezogene Stunden hätten eingetragen werden können und das System zudem die Erfassung gewisser Arbeiten, wie z.B. (…), nicht zugelassen hätte, kann ihm nicht gefolgt werden. Ebenso wenig vermag sein Einwand zu überzeugen, dass keiner der Mitarbeitenden die effektive Arbeitszeit im CATS erfasst hätte. Denn den Akten lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass das Tool den betrieblichen Anforderungen nicht genügt oder die Weisung der Vorinstanz nicht der gelebten Praxis entsprochen hätte, diese mithin gar nie umgesetzt worden wäre. Beides hätte den Sinn und Zweck des CATS – nämlich die Herstellung von Kostentransparenz – untergraben und es nutzlos bzw. obsolet gemacht. Gleichfalls sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Vorgesetzten die Mitarbeitenden zu unvollständigen CATS-Einträgen angehalten hätten. Vielmehr zeigte sich sein Vorgesetzter B.______ geradezu irritiert darüber, dass in der Auflistung des Beschwerdeführers Stunden mit dem Vermerk "Arbeit nicht im CATS erfasst" enthalten sind (vgl. Rückmeldung vom 29. März 2021 S. 2). Der Beschwerdeführer hatte somit nicht nur die Möglichkeit, sondern gemäss der arbeitgeberseitig erlassenen Weisung die unmittelbare Pflicht, seine Abwesenheiten im PT und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS fortlaufend zu dokumentieren. 8.4 Im vorinstanzlichen Verfahren reichte der Beschwerdeführer eine Tabelle der geltend gemachten Überzeit ein. Darin weist er die Arbeitsstunden jeweils pro Woche aus, wobei er zusätzlich danach differenziert, ob die Stunden im CATS erfasst sind oder nicht. Seine Aufstellung ergibt für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 25. September 2020 eine Überzeit von 1'865.5 Stunden. Die Tabelle des Beschwerdeführers gibt indes Anlass für begründete Zweifel. Seinen Ausführungen zufolge beruhen diejenigen Stunden mit der Bezeichnung "Arbeit nicht im CATS erfasst" auf den Einträgen des Outlook- Kalenders, die er für sein Gesuch ausgewertet hat. Die Einträge im Outlook-Kalender können allerdings nicht unbesehen mit der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit gleichgesetzt werden. Vom Beschwerdeführer wird nicht dargelegt, dass er seine Outlook-Einträge mit der Genauigkeit ähnlich
A-4002/2021 eines Zeiterfassungssystems geführt hätte. Dies erscheint auch nicht naheliegend. Zusätzlich hat er die Einträge im Oktober 2020 teilweise nachträglich abgeändert. Dieser Umstand mindert die Beweistauglichkeit seiner Datengrundlage weiter, selbst wenn die Änderungen lediglich der besseren Verständlichkeit dienen sollten, wie dies der Beschwerdeführer erklärt (vgl. zur Beweiskraft einer elektronischen Agenda Urteil der BGer 4A_464/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2). Hinzu kommt, dass teilweise auch die übrigen erfassten Stunden in der Tabelle des Beschwerdeführers von den Angaben im PT und CATS abweichen. Darauf lässt die Auswertung der Vorinstanz schliessen (vgl. interne Aktennotiz des HR vom 9. März 2021 S. 1 f.). Beispielsweise führt der Beschwerdeführer in seiner Tabelle eine Abwesenheit von 28 Tagen für das Jahr 2018 auf, während gemäss PT die damalige Abwesenheit 35 Tage betrug. Nach seiner Tabelle belaufen sich die im CATS eingetragenen Stunden auf 2'149 für das Jahr 2018, was vom Ergebnis der Systemauswertung von 1'861.8 Stunden abweicht. Für diese Unstimmigkeiten fehlt es an einem nachvollziehbaren Grund. Einzig die Abweichungen für das Jahr 2020 erscheinen erklärbar, da seine Aufstellung nur den Zeitraum bis zum 25. September 2020 erfasst. Die Tabelle des Beschwerdeführers erweist sich damit insgesamt als mit wesentlichen Mängeln behaftet. 8.5 Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vorinstanz – zusätzlich zur Auswertung der Einträge im PT und CATS – die Vorgesetzten schriftlich befragt, denen der Beschwerdeführer in den Jahren 2015 bis 2020 unterstellt war. In den Rückmeldungen haben die Vorgesetzten im Wesentlichen übereinstimmend angegeben, dass der Beschwerdeführer, sofern beurteilbar, überwiegend im Büro und zu Bürozeiten gearbeitet habe. Es habe Zeiten stärkerer und schwächerer Arbeitsbelastungen gegeben, wobei immer wieder die Möglichkeit bestanden habe, allfällige Überzeit zu kompensieren. In Bezug auf die schriftlichen Rückmeldungen der Vorgesetzten ist den Akten zu entnehmen, dass die Vorinstanz sie vorgängig zur wahrheitsgemässen und vollständigen Auskunft verpflichtet hat. Wie der Beschwerdeführer aber zu Recht einwendet, waren die Vorgesetzten bei der Beantwortung der Fragen nicht gänzlich neutral. Denn die Fragen nach der geleisteten Arbeitszeit des Beschwerdeführers tangierten gleichzeitig die ihnen obliegende Wahrnehmung der Fürsorgepflichten. Auf ihre Rückmeldungen kann daher nicht vorbehaltlos abgestellt werden.
A-4002/2021 8.6 Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Beweislage ist einerseits zu erkennen, dass sich die Aufstellung des Beschwerdeführers zur geltend gemachten Überzeit in mehreren Punkten als mangelhaft erweist. Andererseits war der Beschwerdeführer verpflichtet, seine Abwesenheiten im PT und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS fortlaufend, d.h. jeweils aktuell zu erfassen. Diese Dokumentation im PT und im CATS erscheint damit verlässlicher als die nachträgliche Rekonstruktion des Beschwerdeführers. Es rechtfertigt sich deshalb, in erster Linie auf die vorinstanzliche Auswertung der PT- und CATS-Einträge abzustellen. Sie ergibt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum von 2015 bis 2020 insgesamt 11'130 Arbeitsstunden und ein durchschnittliches Stundentotal pro Tag von 8.72 Stunden geleistet hat, dies in Berücksichtigung der Ferien- und Kompensationstage sowie der bis zum 30. Juni 2020 erfassten Krankheitstage. Dieser Wert liegt unter einer 45-Stunden-Woche, mit der der Beschwerdeführer seine Forderung aus Überzeit gemäss Arbeitsgesetz begründet. Daraus ist zu schliessen, dass er, sofern er Überzeit im fraglichen Zeitraum geleistet hat, diese durch Freizeit im Sinne von Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers ausgleichen konnte. Dieses Auswertungsergebnis stimmt überdies im Wesentlichen mit den Rückmeldungen der Vorgesetzten überein. Wie gesehen hat die Vorinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt und die vom Beschwerdeführer geleisteten Arbeitsstunden insbesondere anhand der PT- und CATS-Einträge ermittelt. Soweit der Beschwerdeführer eine Beweislastumkehr bzw. Beweiserleichterung oder eine Schätzung der Überzeit einfordert, kann ihm nicht gefolgt werden. Vielmehr muss er sich entgegenhalten lassen, dass er seine Arbeitsstunden gemäss Weisung vollständig im CATS einzutragen hatte. Die Sachverhaltsfeststellungen im konkreten Fall können auch nicht durch die allgemeine Aussage widerlegt werden, dass Angehörige des Berufsmilitärs bekanntermassen Mehrarbeit verrichten würden (vgl. Antwort des Bundesrates vom 20. Februar 2019 zur Interpellation 18.4367 von Nationalrätin Herzog). 8.7 Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer, sofern er Überzeit im Zeitraum von 2015 bis 2020 geleistet hat, diese durch Freizeit im Sinne von Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers ausgleichen konnte. Soweit er weitergehende Überzeit geltend macht, ist der Beweis für deren Leistung nicht gelungen. Die Folgen der Beweislosigkeit hat der Beschwerdeführer zu tragen, da er aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet.
A-4002/2021 Bei diesem Beweisergebnis braucht nicht weiter geklärt zu werden, ob überhaupt und unter welchen weiteren Voraussetzungen Angehörige des Berufsmilitärs finanzielle Ansprüche aus Überzeit gestützt auf das Arbeitsgesetz oder auf Art. 65 Abs. 5 BPV geltend machen können und wie es sich mit der Verjährung verhält. 9. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Vorinstanz die Forderung des Beschwerdeführers aus Überzeit zu Recht abgewiesen hat. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 10. 10.1 Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Angelegenheiten ist unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. 10.2 Der Beschwerdeführer unterliegt, weshalb ihm keine Parteientschädigung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-4002/2021 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und das Generalsekretariat VBS.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Flurina Peerdeman
A-4002/2021 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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