Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung I A-300/2010 Urteil vom 8. April 2011 Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richter André Moser, Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Cesar Röthlisberger. Parteien Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern, vertreten durch Margareta Lauterburg, Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs, Postfach, 3050 Bern , Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin, gegen Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22, Postfach, 8050 Zürich, vertreten durch Olivier Buchs und Rechtsanwalt Dr. iur. Matthias Amgwerd, Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22, 8050 Zürich, Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin, Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen.
A-300/2010 Sachverhalt: A. Nachdem sich die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) und die Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) in den Vertragsverhandlungen betreffend die Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen nicht in allen Punkten haben einigen können, stellte Sunrise am 30. November 2007 bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung. Nebst anderen, vorliegend nicht interessierenden Begehren, ersuchte Sunrise darum, sämtliche von Swisscom im Handbuch Preise ihres Standardangebots "Kabelkanalisationen FMT" aufgeführten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf Einhaltung der Kostenorientierung zu überprüfen und rückwirkend auf das Datum der Vertragsunterzeichnung (5. bzw. 16. Oktober 2007) kostenorientiert festzulegen (Gesuchsbegehren 1). Zudem sei Swisscom dazu zu verpflichten, ein effizientes und kostengünstiges Online-System zu führen, aus dem insbesondere die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten der Kabelkanalisationen abgelesen werden können sowie Sunrise den Zugang zu diesen Online-Informationen zu gewähren (Gesuchsbegehren 4). B. Mit Teilverfügung vom 1. Dezember 2009 legte die ComCom für die Jahre 2008 und 2009 unter anderem den monatlichen Preis fest, den Swisscom Sunrise für die Mitbenutzung der Kabelkanalisation verrechnen darf (Ziffer 2 Dispositiv). Ebenso wurden die Stundenansätze und die Verrechnung der Serviceprozesse angepasst (Ziffer 2 Dispositiv). Des Weiteren wurde Swisscom dazu verpflichtet, alternativen Anbieterinnen im Rahmen des Bezugs von Kabelkanalisationen ab dem 1. Januar 2011 uneingeschränkten Zugang zu den gleichen Informationen und denselben Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen zu gewähren, die ihr selber auch zur Verfügung stehen (Ziffer 4 Dispositiv). Schliesslich wurden der Swisscom die gesamten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 137'576.65 auferlegt (Ziffer 5 Dispositiv). C. Da vorliegend beide Parteien sowohl Beschwerdeführerin wie auch Beschwerdegegnerin sind, werden diese nachfolgend zur besseren Lesbarkeit ausnahmsweise bei ihrer Firma und nicht bei ihrer Parteirolle genannt.
A-300/2010 D. Mit Beschwerde vom 18. Januar 2010 an das Bundesverwaltungsgericht verlangt Swisscom die Aufhebung von Ziffer 4 des Dispositivs der obgenannten Teilverfügung der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) und die Abweisung des Gesuchsbegehrens 4 des Zugangsgesuchs der Sunrise vom 30. November 2007. Zudem sei Ziffer 5 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand zu begründen und dabei von einer mehrfachen Verrechnung solchen Aufwandes abzusehen (Bst. a); von einer Auferlegung des in Rz. 194 ff. der Beschwerde genannten Zeitaufwandes an Swisscom abzusehen (Bst. b); den Verfahrensaufwand gemäss Rz. 188 ff., Rz. 192, Rz. 193 und Rz. 197 f. der Beschwerde auszusondern und die entsprechenden Kosten Sunrise aufzuerlegen (Bst. c); die Verfahrenskosten entsprechend neu festzulegen (Bst. d). D.a Zur Begründung ihres Begehrens, die den Zugang zu Online- Informationen über die Belegungskapazitäten betreffende Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, führt Swisscom vorab an, die Vorinstanz habe ihre Kompetenz überschritten, indem sie Swisscom eine Verpflichtung gegenüber allen alternativen Anbieterinnen (anstatt nur gegenüber Sunrise) auferlegt habe. D.b In der Sache führt Swisscom im Wesentlichen an, die von der Vorinstanz verfügte Verpflichtung, alternativen Anbieterinnen uneingeschränkten Zugang zu den gleichen Informationen und denselben Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen zu gewähren, die ihr selber auch zur Verfügung stünden, sei unverhältnismässig, weder umsetzbar noch zielführend und verletze in unzulässiger Weise Geheimhaltungsinteressen von Swisscom und Dritten. Die Vorinstanz habe weder den rechtserheblichen Sachverhalt ausreichend abgeklärt noch Swisscom das rechtliche Gehör gewährt und so aufgrund unzutreffender Vorstellungen und in Verkennung der Tragweite ihrer Anordnung verfügt. Schliesslich verletze die der Verfügung zu Grunde liegende Verordnungsbestimmung selbst das Gesetzmässigkeitsprinzip, sei durch kein öffentliches Interesse gerechtfertigt und unverhältnismässig. Swisscom habe zudem geprüft, ob sich allenfalls eine Alternative zum angeordneten Zugriff der alternativen FDA
A-300/2010 (Fernmeldedienstanbieterinnen) auf die belegungsrelevanten Informationen in PTA (= Planning and Design Tool Access) realisieren liesse, welche den diversen Geheimhaltungsinteressen Rechnung trage. Ein "einfaches Alternativangebot" könnte mit einer Erweiterung des sog. S/P-Portals (Planauskunft) erfolgen. Ein solches Angebot sei jedoch zu ungenau und unzuverlässig. D.c Zur Begründung ihres Begehrens, die Kostenverlegung gemäss Ziffer 5 aufzuheben und zur Neufestlegung an die Vorinstanz zurückzuweisen, kritisiert Swisscom einerseits die Begründungsdichte an sich. Aus der Begründung gehe nicht hervor, auf welche Tätigkeiten der immense Zeitaufwand entfalle. Andererseits sei die Höhe der Verfahrenskosten im Vergleich zu anderen Zugangsverfahren überrissen, die Aufteilung des Aufwandes zwischen den drei Verfahren nicht nachvollziehbar und eine Mehrfachverrechnung nicht auszuschliessen. Zudem verletze die Auferlegung der gesamten Verfahrenskosten an die Beschwerdeführerin das Unterliegerprinzip, sei Sunrise mit ihrem Begehren, Pauschalpreise für die Projektierung festzulegen, doch nicht durchgedrungen und habe es alleine diese zu vertreten, dass sie am 30. November 2007 noch ein Zugangsgesuch KKF für die Preise 2007 gestellt habe, auf welches mangels Rechtsschutzinteresse nicht mehr habe eingetreten werden können. Sodann dürfe allenfalls verrechneter Verfahrensaufwand im Zusammenhang mit den Auseinandersetzungen zwischen Swisscom und dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) rund um die Akteneinsicht von Sunrise in Aktenstücke, die für KKF nicht relevant gewesen seien, nicht Swisscom auferlegt werden. E. Ebenfalls am 18. Januar 2010 reicht Sunrise eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die obgenannte Teilverfügung der Vorinstanz ein. Ziffer 2 des Dispositivs sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung ihres Begehrens, die angefochtene Verfügung zur Neubeurteilung der in Ziffer 2 des Dispositivs festgelegten Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen, bringt Sunrise im Wesentlichen vor, die derzeitige Praxis der Vorinstanz zur Bestimmung der kostenorientierten Preise widerspreche dem Diskriminierungsverbot. Swisscom könne im Vergleich zu den von der Vorinstanz festgelegten Zugangspreisen ihre Netzinfrastruktur zu weitaus günstigeren Konditionen nutzen als die
A-300/2010 alternativen FDA, da deren Infrastruktur weitgehend abgeschrieben sei. Sunrise habe zwar im Grundsatz nichts gegen die vom Verordnungsgeber festgelegte Kostenberechnungsmethode einzuwenden. Die einschlägige Verordnungsbestimmung sei aber diskriminierungsfrei auszulegen und die Praxis der Vorinstanz entsprechend anzupassen. Massgeblich dürfe nicht der Wiederbeschaffungsneuwert resp. die Brutto-Wiederbeschaffungskosten sein, sondern vielmehr der Wiederbeschaffungsrestwert bzw. die um getätigte Abschreibungen reduzierten Netto-Wiederbeschaffungskosten. F. Mit Verfügung vom 16. Februar 2010 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die obgenannten Beschwerden von Swisscom (Verfahren A-300/2010) und Sunrise (Verfahren A-355/2010) und führte diese unter der Verfahrensnummer A-300/2010 weiter. G. In der Stellungnahme vom 8. April 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerden und bringt zur Begründung im Wesentlichen Folgendes vor: G.a Zur Beschwerde von Sunrise betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv) führt die Vorinstanz aus, die einschlägigen Netzzugangsbestimmungen könnten unter der derzeit geltenden Regelung nicht anders ausgelegt werden, als von ihr dargelegt. Die angewandte Bewertungsmethode habe bereits vor der letzten Revision des Fernmelderechts im Jahre 2007 existiert und der Gesetzgeber habe an dieser Methodik festhalten wollen. Des Weiteren habe sich die Vorinstanz vorliegend auch nicht veranlasst sehen müssen, wegen angeblichen Diskriminierungen einzuschreiten. Schliesslich sei vor dem Hintergrund der derzeit vom Bundesrat veranlassten Evaluation des Fernmelderechts eine Praxisänderung entgegen der Auffassung von Sunrise gerade nicht angezeigt. G.b Zur Beschwerde von Swisscom betreffend das sog. Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) nimmt die Vorinstanz vorab zur Kritik an ihrer Regelungskompetenz Stellung. Die Verpflichtung (allen) alternativen Anbieterinnen (und nicht bloss Sunrise) Zugang zu den Online- Informationen zu gewähren, sei nicht zu beanstanden, da diese
A-300/2010 zukunftsgerichtet sei und keinen Eingriff in einen zum jetzigen Zeitpunkt gültigen Vertrag zur Folge habe. Zum Vorwurf, sie habe den rechtserheblichen Sachverhalt nicht abgeklärt und Swisscom vorgängig nicht angehört, entgegnet die Vorinstanz, Swisscom habe ihre Verpflichtung, die bekannten Belegungskapazitäten online zur Verfügung zu stellen, nicht beachtet, obwohl ihr diese seit über drei Jahren bekannt gewesen sei. Vielmehr habe sie die Existenz von PTA im vorinstanzlichen Verfahren verschwiegen. Die Vorinstanz habe anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 mehr oder weniger zufällig von PTA erfahren. Zudem treffe die Swisscom in diesem Bereich eine verstärkte Mitwirkungspflicht. Mit PTA verfüge Swisscom über ein System, welches die verfügbaren Kapazitäten in den Kabelkanalisationen darstellen könne. Swisscom müsse diese Informationen gemäss den einschlägigen Bestimmungen den alternativen Anbieterinnen offen legen. Ob sie dies mit PTA oder einem anderen Tool mache, stehe ihr aber grundsätzlich offen. Des Weiteren beruhe die verfügte Verpflichtung entgegen der Behauptung von Swisscom auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, liege im öffentlichen Interesse und sei auch verhältnismässig. Die gesetzte Umsetzungsfrist würde Swisscom schliesslich genügend Zeit lassen, den Informationszugang so zu gestalten, dass auch die vorgebrachten Geheimhaltungsinteressen angemessen gewahrt würden. H. In der Beschwerdeantwort vom 9. April 2010 beantragt Sunrise die Abweisung der Beschwerde von Swisscom vom 18. Januar 2010. H.a Zur Begründung, weshalb die Beschwerde von Swisscom betreffend das Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) abzuweisen sei, argumentiert Sunrise ähnlich wie die Vorinstanz. Ergänzend bringt sie vor, es stelle einen enormen Wettbewerbsvorteil für Swisscom dar, wenn nur dieser die Kapazitätsinformationen in Online-Form zur Verfügung stünden. Die von Swisscom dargestellten angeblichen Probleme, die sich bei einem Zugriff Dritter auf PTA stellen würden, muteten befremdlich an, sei man heutzutage doch ständig mit Online-Systemen konfrontiert, welche solche Probleme ohne Weiteres lösten. Zweifellos wäre auch die Errichtung eines FDA-Accounts realisierbar, welches allfällige Geschäftsgeheimnisse wahren würde. Das Argument, eine Anpassung des Systems würde zu hohe Kosten verursachen, sei nicht zu hören, da
A-300/2010 eine effiziente Anbieterin, welche sich an ihre gesetzlichen Pflichten halte, mit dem genannten Budget auch ein FDA-Account realisieren würde. Entgegen der Behauptung von Swisscom stelle ein Online-Tool in jedem Fall einen Mehrwert für die alternativen FDA dar, da es ein solches erlauben würde, auf effiziente Weise eigene Vorabklärungen zu treffen. Ob dadurch die Machbarkeitsabklärungen dereinst gänzlich obsolet würden, können an dieser Stelle offen bleiben. H.b Soweit sie sich zur Kostenverlegung gemäss Ziffer 5 des Dispositivs äussert, schliesst sich Sunrise weitgehend der Argumentation der Vorinstanz an und betont dabei, dass sie nicht mit einem formellen Antrag Pauschalpreise für Projektierungen gefordert habe, sondern bloss in ihrer Schlussstellungnahme die Idee einer Pauschalisierung begrüsst habe. Folglich sei sie in diesem Punkt auch nicht unterlegen. I. Ebenfalls am 9. April 2010 reicht Swisscom eine Beschwerdeantwort zur Beschwerde von Sunrise vom 18. Januar 2010 ein. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde von Sunrise betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv), soweit darauf eingetreten werde. Zur Begründung stellt Swisscom vorab die Beschwerdelegitimation von Sunrise in Frage, da diese durch die verfügte Preissenkung begünstigt und nicht benachteiligt werde. In der Sache argumentiert Swisscom ähnlich wie die Vorinstanz. Ergänzend bringt sie vor, Kostenorientierung bedeute nicht Kostengleichheit. Der Gleichbehandlungsgrundsatz fordere nicht, dass externen Kunden der Zugang zu den gleichen Preisen angeboten werden müsste, wie swisscom-intern verrechnet werde. Vielmehr seien aktuelle Wettbewerbspreise zu simulieren. Es gehe beim LRIC-Ansatz nämlich darum, den periodischen Wertverzehr zu antizipieren, den eine Konkurrentin mit aktueller Technologie bei einem heutigen Markteintritt zu tragen hätte. Deshalb seien auch für vollständig abgeschriebene Anlagen kalkulatorisch Restwerte einzusetzen. Der von Sunrise beschriebene Übergewinn entstehe bei der von der Vorinstanz angewandten Berechnungsmethode zudem nicht. Die von der Vorinstanz angewandte Berechnungspraxis entspreche schliesslich dem Willen des Gesetzgebers und könne ohne Gesetzesrevision nicht abgeändert werden. J. In der Replik vom 18. Juni 2010 hält Sunrise an ihrer Beschwerde vom
A-300/2010 18. Januar 2010 betreffend Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv) fest und nimmt Stellung zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 8. April 2010 sowie zur Beschwerdeantwort von Swisscom vom 9. April 2010. In ihrer Begründung wiederholt sie weitgehend die bereits in der Beschwerde vorgebrachten Argumente. Ergänzend führt Sunrise an, weder die von Swisscom und der Vorinstanz angeführten ökonomischen Überlegungen noch der Infrastrukturwettbewerb könnten Mehrfachabschreibungen bzw. eine Neubewertung der vollständig abgeschriebenen Anlagen rechtfertigen. Wolle man die ökonomische Realität nicht ausser Acht lassen, müsse sich die zu simulierende effiziente Markteintreterin für einen erfolgreichen Markteintritt an den tieferen Kosten der eingesessenen Anbieterin orientieren. Die von Sunrise vorgeschlagene Kostenrechnung berücksichtige ausreichend Abgeltungen für Investitionsanreize. Schliesslich stehe einer Gesetzesänderung weder die bestehende Regelung noch die Rechtssicherheit entgegen. K. Auch Swisscom hält mit Replik vom 18. Juni 2010 an ihrer Beschwerde vom 18. Januar 2010 betreffend Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) und Verfahrenskosten (Ziffer 5 Dispositiv) fest und nimmt Stellung zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 8. April 2010 und zur Beschwerdeantwort von Sunrise vom 9. April 2010. K.a Swisscom hält daran fest, dass die Vorinstanz bei ihrer Anordnung betreffend das Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) ihre Regelungskompetenz überschritten habe. Es sei nicht einsichtig, weshalb ein Eingriff in Drittverträge nur dann unzulässig sein soll, wenn er "gegenwärtig" sei, nicht aber, wenn er mit Blick auf die Zukunft erfolge. In der Sache betont Swisscom noch einmal, dass das Dispositiv in Ziffer 4 nicht nur den Zugang zu den gleichen Informationen, sondern auch ausdrücklich denjenigen zu denselben Systemen und damit zu PTA anordne. Aus dem Gesetz lasse sich kein Anspruch anderer FDA auf Zugang zu IT-Systemen von Swisscom ableiten. Mit den derzeit praktizierten Machbarkeitsabklärungen würden die gesetzlichen Erfordernisse erfüllt. Die Ausführungen der Vorinstanz und von Sunrise änderten nichts daran, dass die Realisierbarkeit hätte abgeklärte werden müssen. Für eine (vollständige) Ablösung der Machbarkeitsabklärungen sei ein Schreibzugriff erforderlich und selbst eine Beschränkung auf einen Lesezugriff bedürfte Systemanpassungen mit entsprechenden
A-300/2010 Kostenfolgen. Ferner habe Swisscom auch nicht wissentlich ihre gesetzlichen Pflichten ignoriert und bei der Entwicklung von PTA vollständig ausser Acht gelassen. Vielmehr mache Swisscom ernsthafte rechtliche Gründe für ihre Auffassung geltend. Der Vorinstanz obliege angesichts der von Swisscom gemachten Vorbringen die Pflicht, im Rahmen der akzessorischen Normenkontrolle die Rechtmässigkeit der in Frage stehenden Norm zu überprüfen. L. Mit Duplik vom 8. September 2010 nimmt Swisscom Stellung zur Replik von Sunrise vom 18. Juni 2010 und zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 8. April 2010 betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv). Sie beantragt weiterhin die Abweisung der Beschwerde von Sunrise vom 18. Januar 2010. Ergänzend betont sie, dass der Infrastrukturwettbewerb auch bei Kabelkanalisationen ein grundlegendes Anliegen des Gesetzgebers sei. Zudem führt sie aus, weshalb der von Sunrise beschriebene "Kostenvorteil wegen erfolgten Abschreibungen" sich – soweit er denn überhaupt existiere – auf die Finanzbuchhaltung beschränke, die bei der Preisberechnung zu bestimmenden Periodenkosten hingegen aufgrund ökonomischer Abschreibungen zu berechnen seien und dieses Vorgehen nicht zu einer erneuten Amortisation der Anlagen führe. M. In der Duplik vom 9. September 2010 beantragt die Vorinstanz weiterhin die Abweisung der Beschwerden. Sie verweist grundsätzlich auf ihre bisherigen Ausführungen. M.a Zur Beschwerde von Sunrise betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv) bringt sie ergänzend an, dass sich die vorliegende Thematik auf das Kriterium der Kostenorientiertheit und nicht der Nichtdiskriminierung beziehe. Des Weiteren erscheine ihr ein Beizug der europäischen Regelungen angesichts der Eigenheiten des schweizerischen Zugangsregimes als heikel. M.b Zur Beschwerde von Swisscom betreffend das Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) wiederholt und vertieft sie weitgehend ihre bisherigen Ausführungen. Soweit Swisscom ernsthafte, rechtliche Gründe für die Nichtbeachtung ihrer gesetzlichen Verpflichtung geltend mache, liege es
A-300/2010 alleine in ihrer Verantwortung, wenn sich erweise, dass sie mit ihrer Einschätzung falsch gelegen habe. Deren Versäumnisse dürften den anderen Beteiligten nicht zum Nachteil gereichen. M.c Zur Beschwerde von Swisscom betreffend die Verfahrenskosten (Ziffer 5 Dispositiv) verweist die Vorinstanz im Wesentlichen auf vom Bundesverwaltungsgericht in zwei parallelen Verfahren jüngst gefällte Entscheide (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-292/2010 vom 19. August 2010 und A-293/2010 vom 30. August 2010). N. Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin nimmt der Preisüberwacher am 9. September 2010 Stellung zu den ihn betreffenden Fragen im vorliegenden Verfahren. Er unterstützt grundsätzlich die Haltung von Sunrise, geht mit seinen Forderungen hingegen teilweise deutlich weiter, indem er nicht nur eine andere Auslegung der bestehenden Regelung befürwortet (Annahme von Netto- anstatt Brutto- Wiederbeschaffungskosten), sondern grundsätzlich eine Abkehr vom bestehenden Berechnungsmodell hin zu einer Kalkulation anregt, welche sich stärker an den historischen Herstellungskosten und den getätigten Abschreibungen der Swisscom orientiert. O. Mit Duplik vom 10. September 2010 nimmt Sunrise Stellung zur Replik von Swisscom vom 18. Juni 2010 betreffend das Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) und die Verfahrenskosten (Ziffer 5 Dispositiv). Sie hält an ihren Ausführungen fest und beantragt weiterhin die Abweisung der Beschwerde von Swisscom vom 18. Januar 2010. Ergänzend betont Sunrise, dass es zur Umsetzung der verfügten Verpflichtung ihrer Auffassung nach kein Schreibrecht brauche, sondern ein Leserecht ausreichen würde. Des Weiteren seien Online-Informationen für Sunrise selbst dann von Nutzen, wenn nicht alle Kapazitätsangaben den realen Verhältnissen entsprechen würden, da ein entsprechendes Online-Tool es ihr ermögliche, eigenständig auf effiziente und zeitsparende Weise Vorabklärungen durchzuführen. P. Mit Eingabe vom 21. September 2010 nimmt Swisscom Stellung zu den von der Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 5. Juli 2010 gestellten zusätzlichen Instruktionsfragen betreffend das Online-Tool (Ziffer 4
A-300/2010 Dispositiv). Sie äussert sich im Wesentlichen zur Bekanntheit, zum Umfang und zur Verwendbarkeit der (ihr bekannten) belegungsrelevanten Daten sowie zur Machbarkeit und zu den Kosten eines Online-Systems. Sie kommt zum Ergebnis, dass ein Online-Tool, mit welchem Sunrise Kapazitäten abfragen könne, grundsätzlich möglich sei, die entsprechenden Angaben indessen aus den genannten Gründen nicht verlässlich wären. Q. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2010 nimmt Swisscom unaufgefordert Stellung zu aus ihrer Sicht neuen tatbeständlichen und rechtlichen Vorbringen der Vorinstanz und Sunrise in den Duplikschriften, zu welchen sie sich noch nicht habe äussern können. R. In ihren Schlussbemerkungen vom 18. Oktober 2010 hält die Vorinstanz an ihren bisherigen Ausführungen fest. In Kenntnisnahme der Stellungnahme des Preisüberwachers stimmt sie diesem in Bezug auf die Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv) insofern zu, als eine Plausibilisierung anhand der tatsächlichen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin ihrer Auffassung nach tatsächlich geeignet wäre, allfälligen Diskriminierungen entgegen wirken zu können, dies aber unter der geltenden Regelung nicht möglich sei. Zum Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) verweist die Vorinstanz ergänzend auf die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 20. September 2010 welche der bundesrätlichen Regelung weitgehend entspreche und zeige, dass die vom Bundesrat angeordnete Verpflichtung weder unverhältnismässig noch verfehlt sei. S. In den Schlussbemerkungen vom 21. Oktober 2010 nimmt Swisscom Stellung zur Stellungnahme des Preisüberwachers vom 9. September 2010 betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv) und bemerkt im Wesentlichen, die von diesem gestellten Forderungen seien auf politischem Weg einzubringen. Letztlich gehe der Preisüberwacher offenbar selber davon aus, dass eine Abkehr von der LRIC-Methode de lege lata aussscheide. T. Am 22. Oktober 2010 reicht schliesslich auch Sunrise ihre Schlussbemerkungen ein. Zur Stellungnahme von Swisscom vom
A-300/2010 21. September 2010 zu den von der Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 5. Juli 2010 gestellten zusätzlichen Instruktionsfragen betreffend das Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) führt sie im Wesentlichen aus, mit ihren Ausführungen zum "einfachen Alternativangebot" habe Swisscom nunmehr selber den Nachweis erbracht, dass die Umsetzung eines Online-Systems im Sinne der gesetzlichen Regelung in einem verhältnismässigen Rahmen grundsätzlich möglich sei. Für Sunrise sei dieser wie auch andere Wege denkbar. Schliesslich müsse aber dennoch ein direkter Zugriff auf PTA ins Auge gefasst werden, wenn sich die anderen Wege als nicht zielführend bzw. unvereinbar mit den gesetzlichen Vorgaben erweisen würden. In der Stellungnahme des Preisüberwachers vom 9. September 2010 betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv) sieht Sunrise schliesslich ihre eigene Position bestätigt. U. Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Grundsätzlich werden die Bedingungen des Zugangs zu den Einrichtungen und Diensten der marktbeherrschenden Anbieterin im Fernmeldebereich zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart (Verhandlungsprimat). Eine behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können. Einigen sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Vorinstanz diese auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes (Art. 11a Abs. 1 Satz 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG, SR 784.10]; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2A.251/2005 vom 21. April 2006 E. 1.2 [in der amtlichen Publikation BGE 132 II 284 nicht enthalten]; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.1). Die Vorinstanz hat die vorliegend angefochtene Teilverfügung vom 1. Dezember 2009 auf Gesuch von Sunrise vom 30. November 2007 erlassen.
A-300/2010 1.2. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ComCom ist eine eidgenössische Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG und gehört damit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden. 1.3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.4. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. 1.4.1. Als unterlegene Verfügungsadressatin hat Swisscom ohne Weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Sie ist zur Beschwerde legitimiert. 1.4.2. Auch Sunrise hat unbestrittenermassen am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Swisscom stellt indessen das von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG geforderte schutzwürdige Interesse von Sunrise in Frage. Diese habe im erstinstanzlichen Verfahren die Festlegung kostenorientierter Preise beantragt und sei mit diesem Begehren durchgedrungen, d.h. die Vorinstanz habe die Preise gesenkt, wodurch Sunrise weder einen unmittelbaren Nachteil erleide noch eines Vorteils beraubt würde. Vielmehr werde sie durch die Preissenkung begünstigt. Sunrise entgegnet, der geforderte unmittelbare Nachteil bestehe offenkundig darin, dass Swisscom (trotz den von der Vorinstanz verfügten Preissenkungen) in Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben überhöhte und damit diskriminierende Preise verlange. 1.4.3. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der beschwerdeführenden Person durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Es besteht im
A-300/2010 praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerdeführung ihr eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für sie zur Folge hätte (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 48 Rz. 2.67; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 18 ff. zu Art. 48). Sunrise fordert eine Änderung der Berechnungsmethode, da die bisher von der Vorinstanz praktizierte ihrer Auffassung nach Bundesrecht verletze und zu überhöhten Zugangspreisen bzw. zu ungerechtfertigten Gewinnen der Swisscom führe. Sowohl die Frage der richtigen bzw. rechtskonformen Berechnungsmethode wie auch deren Auswirkungen sind vorliegend umstritten. Es stehen sich verschiedene Fachmeinungen rund um ein komplexes Thema gegenüber. Obwohl vom Bundesverwaltungsgericht nicht abschliessend und konkret beziffert werden kann, welche finanziellen Auswirkungen die von Sunrise geforderte Änderung der Berechnungsmethode letztendlich auf den Zugangspreis haben würde, ist offensichtlich, dass die Berechnung der Zugangspreise einen Einfluss auf die tatsächliche oder rechtliche Situation von Sunrise hat. Die von ihr angestrebte weitere Senkung der Zugangspreise zielt offensichtlich auf einen materiellen Vorteil ab bzw. sie versucht materielle Nachteile – nämlich das Bezahlen höherer Preise – abzuwenden. Dabei spielt es keine Rolle, dass die von der Vorinstanz festgelegten Preise im Verhältnis zu den von Swisscom ursprünglich beabsichtigten Preisen bereits tiefer sind. Somit hat Sunrise durchaus ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. 1.4.4. Aus diesen Gründen ist auch Sunrise zur Beschwerde legitimiert. 1.5. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Das
A-300/2010 Bundesverwaltungsgericht überprüft demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei ihrem Entscheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern grundsätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene Lösung getroffen hat, mithin nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls sachlich richtig entschieden hat (vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1598). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht indes in manchen Fällen eine gewisse Zurückhaltung, so wenn es um die Beurteilung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle ihr eigenes Ermessen (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6291/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 2 mit Hinweisen; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/ BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 1600). Die Vorinstanz amtet in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Natur zu beantworten sind. Ihr steht dabei - wie anderen Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 131 II 681 E. 2.3.2). So hat das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit den Interkonnektionsbedingungen festgehalten, dass der Vorinstanz bei der inhaltlichen Festlegung der Zugangsbedingungen erhebliche Beurteilungsspielräume und ein grosses "technisches Ermessen" zukomme. Insbesondere bei der Auslegung der technisch komplexen, unbestimmten Rechtsbegriffe, mit welchen die einschlägige Verordnung die kostenorientierte Preisgestaltung konkretisiere, komme der Vorinstanz zwangsläufig ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 257 E. 3.2 f. und E. 3.3.2; BVGE 2009/35 E. 4; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5452/2009 vom 19. August 2010 E. 5). Nichts anderes kann für die vorliegend interessierenden Fragen im Zusammenhang mit den Kabelkanalisationen gelten.
A-300/2010 Kostenorientierte Preisgestaltung 3. Sunrise ficht mit ihrer Beschwerde gegen Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung die von der Vorinstanz praktizierte Berechnungsmethode zur Bestimmung der Zugangspreise gemäss Art. 54 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) an. Entgegen der bisherigen Praxis der Vorinstanz sei bei der Bestimmung der Kosten des Netzes von Netto- und nicht von Brutto-Wiederbeschaffungskosten auszugehen. 3.1. Sunrise kritisiert, das von der Vorinstanz praktizierte Abstellen auf Brutto-Wiederbeschaffungskosten führe zu überhöhten Zugangspreisen. Die betreffende Infrastruktur von Swisscom sei meist vor Jahrzehnten realisiert worden und demnach weitgehend abgeschrieben. Würden diese Anlagen bei der Preisberechnung neu bewertet, könne Swisscom mehrfach abschreiben, was dieser ungerechtfertigte Übergewinne (Monopolrenten) beschere. Da Swisscom ihre eigene Infrastruktur zu weitaus günstigeren Konditionen nutzen könne als die alternativen FDA, führe dieser "Kostenvorteil bereits erfolgter Abschreibungen" zu einer gesetzeswidrigen Diskriminierung und zu einem unüberwindbaren Wettbewerbsnachteil der alternativen FDA. Aus diesen Gründen seien das Netz bzw. die Kabelkanalisationen von Swisscom zu den um die bereits erfolgten Abschreibungen reduzierten Netto- Wiederbeschaffungskosten, den sog. Wiederbeschaffungsrestwerten zu bewerten. Gemäss eigenen Simulationen (von Sunrise) würde die Berücksichtigung von Wiederbeschaffungsrestwerten bei der Bewertung der massgeblichen Anlagen den Preis für den Zugang zu Kabelkanalisationen um rund 60% reduzieren. Der monatliche Preis pro Meter Kabelkanalisation käme diesfalls im Jahr 2009 bei knapp 8 Rappen (anstatt 20 Rappen gemäss Ziffer 2 Dispositiv) zu liegen. Art. 54 FDV sei in diesem Sinn gesetzeskonform, d.h. diskriminierungsfrei auszulegen. Sollte dies nicht möglich sein, dürfe die Bestimmung in den Bereichen, wo sie zu einer Diskriminierung führe resp. den wirksamen Wettbewerb behindere, als gesetzes- resp. verfassungswidrig nicht zur Anwendung gelangen (akzessorische Normenkontrolle). Es sei in diesem Fall eine Gesetzeslücke anzunehmen, welche durch Richterrecht zu füllen sei. 3.2. Der Preisüberwacher unterstützt den von Sunrise geforderten Ansatz, da dieser je nach Umsetzung den Kritikpunkten der
A-300/2010 Preisüberwachung zumindest teilweise Rechnung trage. Verhindert würde, dass Swisscom für bereits vollumfänglich abgeschriebene Netzkomponenten Kapitalkosten geltend machen könne. Er gehe davon aus, dass entsprechend tiefere Netzkosten den wirksamen Wettbewerb zwischen den Anbietern verbessere und zu tieferen Konsumentenpreisen führten. Damit würde dem Umstand Rechnung getragen, dass Konsumentinnen und Konsumenten die amortisierten Netzteile bereits bezahlt haben. Der grosse Vorteil am Konzept des Nettowiederbeschaffungswerts sei darin zu sehen, dass er zur besseren Erfüllung des Gesetzeszweckes beitrage, die diskriminierende Situation für zugangsnachfragende Parteien entschärfe und aus Sicht der Preisüberwachung weder den Wortlaut noch den Sinn und Zweck von Art. 54 FDV verletze. 3.3. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG muss die marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten den anderen zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren. Der Begriff der Kostenorientierung wird im Gesetz nicht weiter umschrieben. Das Bundesgericht hat sich zu diesem Begriff indessen bereits geäussert. Danach ist Kostenorientiertheit nicht mit Kostengleichheit gleichzusetzen. Auch die marktbeherrschende Anbieterin darf auf ihren Investitionen einen Gewinn erzielen. Die Preise müssen sich aber an den Kosten ausrichten und der Gewinn darf nicht übermässig sein. Im Zweifel hat er den markt- und branchenüblichen Profiten für die fraglichen Zugangsdienstleistungen zu entsprechen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). Damit wird deutlich, dass nicht allein die tatsächlichen Kosten massgebend sind und ein kleiner Gewinn zulässig ist. Darüber hinaus lässt sich dem Begriff der Kostenorientiertheit aber nichts Wegweisendes für die vorliegend interessierende Frage der Kapitalbewertung entnehmen, da dieser zwar sagt, der Preis müsse sich an den Kosten orientieren, nicht aber, welche Kostenbasis der Preisberechnung zugrunde zu legen ist (vgl. nachfolgende Erwägungen sowie den Evaluationsbericht des Bundesrates vom 17. September 2010 zum Fernmeldemarkt in Erfüllung des Postulats 09.3002 der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen [KVF-S] vom 13. Januar 2009, S. 74; nachfolgend: Evaluationsbericht). 3.4. Die Regelung der Einzelheiten wurde dem Bundesrat übertragen (Art. 11 Abs. 3 FMG). Dies hat der Bundesrat mit Art. 54 FDV getan und die kostenorientierte Preisgestaltung konkretisiert. Danach beruht die Festsetzung der Preise für Dienstleistungen im Zugangsbereich auf den
A-300/2010 in einem kausalen Zusammenhang mit der Dienstleistung stehenden Kosten (relevante Kosten; Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV), den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genommenen Netzkomponenten und denjenigen, die ausschliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden (long run incremental costs, LRIC; Art. 54 Abs. 1 Bst. b FDV), einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und den Gemeinkosten (joint and common costs) basiert (constant mark up; Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV) sowie einem branchenüblichen Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV). Die Kosten entsprechen den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin. Die Berechnung der Kosten beruht auf aktueller Basis (forward looking). Die Kosten des Netzes entsprechen den Wiederbeschaffungskosten (modern equivalent assets; Art. 54 Abs. 2 FDV). Unbestritten ist, dass die Vorinstanz in ihrer bisherigen Praxis bei der Überprüfung der Kosten des Netzes im Sinn von Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV stets von Brutto- und nicht von Netto-Wiederbeschaffungskosten ausgegangen ist. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung vom 1. Dezember 2009 aber begründet, weshalb ihrer Auffassung nach Art. 54 FDV nicht im Sinn der anderslautenden Empfehlung des Preisüberwachers ausgelegt werden könne (vgl. insbesondere Abschnitt 3.2.3). 3.5. Die Rügen von Sunrise geben zu folgendem Prüfprogramm Anlass: In einem ersten Schritt ist durch Auslegung von Art. 54 FDV zu ermitteln, ob die Vorinstanz die Verordnungsbestimmung richtig angewendet hat. Stellt sich bei dieser Überprüfung heraus, dass die Verordnung im Einzelfall richtig angewendet wurde, ist weiter zu prüfen, ob die Verordnungsbestimmung gegen Gesetzes- oder Verfassungsrecht verstösst (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Bern 2007, § 8 Rz. 17). Bei der Überprüfung von Bundesratsverordnungen auf ihre Gesetzesoder Verfassungskonformität ist dabei Folgendes zu beachten: Verordnungen fallen nicht unter den Vorbehalt von Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Verordnungen des Bundesrates können hingegen im Rahmen der konkreten Normenkontrolle frei auf ihre Gesetzes- und
A-300/2010 Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich im Sinne von Art. 164 Abs. 2 BV auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen sehr weiten Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich. Daraus folgt, dass auch das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen darf. Es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der gesetzlich delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist. In einem solchen Fall ist namentlich zu untersuchen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder dem Willkürverbot von Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 131 II 271 E. 4, BGE 130 I 26 E. 2.2.1, BGE 129 II 160 E. 2.3, BGE 129 II 249 E. 5.4, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 9.1.2 mit Hinweisen). 3.6. Bei der Festlegung der kostenorientierten Preisgestaltung hat der Gesetzgeber dem Bundesrat mit Art. 11 Abs. 3 FMG einen weiten Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt. Dies ergibt sich mit genügender Deutlichkeit aus der Formulierung "regelt die Einzelheiten" (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.4 sowie BGE 131 II 13 E. 6.1 f.). Die von den Parteien (im Rahmen des Online-Tools) thematisierte Frage, ob die FDV im Verhältnis zum FMG eine gesetzesvollziehende oder gesetzesvertretende Verordnung darstelle, ist in Bezug auf den Prüfungsumfang nicht ausschlaggebend (vgl. dazu aber E. 15.10). Klar ist, dass sich die FDV als unselbständige Verordnung so oder anders an den Rahmen des Gesetzes, also an das FMG halten muss und nicht über dessen Ermächtigungen hinaus gehen darf. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich nachfolgend aber aufgrund des dem Verordnungsgeber eingeräumten, weiten Ermessens darauf zu
A-300/2010 beschränken, zu prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der gesetzlich delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist. 3.7. Der Verordnungsgeber nennt in Art. 54 FDV die grundlegenden Kriterien, nach welchen die kostenorientierten Preise festzulegen sind, überlässt es seinerseits aber der zuständigen Behörde, diese zu konkretisieren und die "richtige" Methode zu deren Umsetzung zu bestimmen. Er verwendet dabei verschiedene unbestimmte Rechtsbegriffe, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen. Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn der Rechtssatz die Voraussetzungen der Rechtsfolge oder die Rechtsfolge selbst in offener, unbestimmter Weise umschreibt. Bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe kommen der Vorinstanz somit im Bereich der Zugangsbedingungen erhebliche Beurteilungsspielräume und ein grosses "technisches Ermessen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3 und E. 3.3.2), sodass sich das Bundesverwaltungsgericht auch bei der Prüfung der Auslegung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. E. 2; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 1601). 3.8. Bei der vorliegend interessierenden Frage der Preisgestaltung hat das Bundesverwaltungsgericht somit in einem äusserst technischen Bereich zu entscheiden, in welchem nicht nur der anwendenden Vorinstanz, sondern bereits dem Verordnungsgeber ein weites Ermessen zukommt. Die gerichtliche Kontrolle hat folglich in einer zurückhaltenden, die spezifischen Fachkenntnisse der anderen beteiligten Organe respektierenden Art und Weise zu erfolgen. 4. 4.1. Nachfolgend ist das Verständnis bzw. die Auslegung der Vorinstanz der kostenorientierten Preisgestaltung gemäss Art. 54 FDV und der darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe zu überprüfen. 4.2. Sunrise kritisiert die Aussage der Vorinstanz, Brutto- Wiederbeschaffungskosten führten (im vorliegenden Modell) zu den gleichen periodischen Kosten wie Netto-Wiederbeschaffungskosten. Diese Aussage treffe nur dann zu, wenn alle Annahmen für die Berechnung der Periodenkosten über den gesamten Zeitraum konstant gehalten würden (geschlossener Abschreibungsplan) und falls keine
A-300/2010 vollständig abgeschriebenen Anlagen existierten. Vorliegend seien indes beide Bedingungen nicht erfüllt und folglich liessen sich die Ergebnisse der von der Vorinstanz angeführten Beispiele nicht auf die reale Situation übertragen. Zudem würden diese Ausführungen nur für die jährlichen Kosten der Amortisation (Abschreibungen) und nicht für die eigentlichen Kapitalkosten gelten, welche durch die Verzinsung des durchschnittlich investierten Kapitals entstünden. Entscheidend sei zu erkennen, dass die ungerechtfertigten Mehrkosten bei der Berücksichtigung von Brutto- Werten nicht bei den Abschreibungskosten, sondern bei der Verzinsung des eingesetzten Kapitals entstünden. Dieses werde nämlich immer "voll" (weiter-)verzinst, ungeachtet der Tatsache, dass die getätigten Investitionen bereits amortisiert seien. Die Vorinstanz suggeriere, die Annuitätenformel kompensiere diese Überbewertung des (noch) eingesetzten Kapitals, was ganz entschieden nicht der Fall sei. Auch die Behauptung von Swisscom, für vollständig abgeschriebene Anlagen seien Restwerte kalkulatorisch einzusetzen und dieses Vorgehen führe zu keiner erneuten Amortisation, sei unzutreffend. Der Vorinstanz könne zwar zugestimmt werden, dass in der Modellbetrachtung ökonomische Abschreibungen massgeblich seien und die in der Finanzbuchhaltung eingesetzte Abschreibungsdauer aus finanztechnischen Gründen regelmässig nicht die Nutzungsdauer einer Anlage widerspiegle. Allerdings sei nicht ersichtlich, inwiefern diese Erkenntnis es rechtfertigen könnte, gebrauchte Anlagen als neu zu bewerten bzw. bereits abgeschriebene Anlagen ein weiteres Mal abzuschreiben. Für die betriebswirtschaftliche Preiskalkulation seien abgeschriebene Anlagen nicht mehr von Bedeutung, da die Investition in der Vergangenheit bereits amortisiert worden sei. Zwar könnten bei der Eruierung der abgeschriebenen Anlagen der Swisscom im Sinn der ökonomischen Abschreibungen gewisse Korrekturen zugestanden werden. Grundsätzlich sei aber zu fordern, dass vollständig abgeschriebene Anlagen, welche noch in Betrieb seien, nicht wiederbewertet würden. Sunrise weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine Bezugnahme auf die Finanzbuchhaltung auch zu Kontrollzwecken durchaus Sinn machen könne. Die tatsächlich getätigten Investitionen zur Erneuerung der bestehenden Anlagen würden nämlich eine zuverlässige Schätzung der ökonomischen Nutzungsdauer erlauben. In diesem Sinn sei sicherzustellen, dass die im Modell berücksichtigten Abschreibungen ungefähr mit den tatsächlich getätigten Investitionen zur Erhaltung und Erneuerung der Anlagen übereinstimmten.
A-300/2010 4.3. Wie Sunrise ist auch der Preisüberwacher der Meinung, dass die Brutto- und Netto-Wiederbeschaffungswerte bei der von der Vorinstanz angewandten Annuitätenmethode nicht zum selben Ergebnis führten, da die Wiederbeschaffungsrestwerte der Kabelkanalisationen Null betragen würden. Das von der Vorinstanz angewandte LRIC-Modell berücksichtige nicht, dass Swisscom über ein historisch gewachsenes Netz verfüge, dessen Komponenten teilweise bereits vollständig amortisiert seien. Dies erlaube Swisscom, eine höhere Rentabilität als ihre Herausforderer zu erwirtschaften, welche für die Mitbenutzung der Swisscom Kabelkanäle Zugangspreise bezahlen müssten, die auf einer anderen (höheren) Kostenbasis errechnet worden seien. Das angewandte LRIC-Modell diskriminiere die nachfragenden FDA diesbezüglich und beeinträchtige den Wettbewerb. Seiner Meinung nach wäre eine Plausibilisierung anhand der tatsächlichen Kosten (Buchwerte) von Swisscom deshalb begrüssenswert. Eine umfassende Plausibilisierung anhand der tatsächlichen Kosten sei aber im bestehenden LRIC-Kalkulationsmodell nicht möglich und werde vom Gesetzgeber zumindest nicht explizit verlangt. Die Frage, unter welchen Bedingungen die Vorinstanz vom Wortlaut der Verordnung oder der Gesetzesauslegung des Bundesrates abweichen sollte, stelle sich indessen vorliegend im Grunde gar nicht, da Sunrise im Gegensatz zum Preisüberwacher nicht fordere, auf die tatsächlich getätigten Investitionen abzustellen, sondern bloss, die Kabelkanalisationen zu Netto-Wiederbeschaffungskosten zu bewerten, was seiner Auffassung nach mit der bestehenden Verordnung zu vereinbaren wäre. 4.4. Die Vorinstanz entgegnet, die Berechnung von Nettowiederbeschaffungskosten führe hinsichtlich der Abschreibungen zu keinem anderen Ergebnis als die Bruttowiederbeschaffungskosten. Betreffend die Zinskosten halte Sunrise zu Recht fest, dass sich diese je nach Wahl der Methode unterscheiden würden. Sie verkenne jedoch, dass die Kapitalkosten bestehend aus Zins- und Abschreibungskosten im Kostenrechnungsmodell gemäss Art. 54 FDV mittels der sog. Annuitätenformel hergeleitet würden. Diese sei eine genügend genaue Approximation der ökonomischen Abschreibungen und erfülle somit die Anforderungen des zukunftsgerichteten Kostenrechnungsmodells. Die Annuitätenformel habe im Weiteren zur Folge, dass die anfallenden Kapitalkosten zu gleichen Teilen über die gesamte ökonomische Nutzungsdauer der betreffenden Anlagen verteilt würden. Dies bedeute auch, dass die jährlichen Kapitalkosten der bewerteten Anlagen zu Beginn unter denjenigen lägen, die sich bei einer linearen Abschreibung
A-300/2010 ergeben würden. Bei der Bestimmung der regulierten Preise seien schliesslich diese jährlichen Kosten massgebend, weshalb die Vorbehalte von Sunrise gegenüber der von der Vorinstanz gewählten Bewertungsmethode unberechtigt seien. 4.5. Swisscom wiederum führt aus, die Aussage von Sunrise, die Neubewertung von bereits vollständig abgeschriebenen Anlagen widerspreche der ökonomischen Logik und führe zu ungerechtfertigten Übergewinnen, zeuge von einem mangelhaften Kostenverständnis. Dieser "Kostenvorteil wegen erfolgten Abschreibungen" habe nur transitorischen Charakter und er sei – soweit er überhaupt existiere – auf die Finanzbuchhaltung beschränkt. Historische, aus der Finanzbuchhaltung hergeleitete (lineare) Abschreibungen sagten zudem nichts (oder nur Zufälliges) über den Wert des noch vorhandenen, eingesetzten Produktivkapitals aus. Da bereits abgeschriebene Anlagen aber für das Unternehmen nach wie vor einen Wert hätten, müsse dieser berücksichtigt werden. Würden bereits abgeschriebene Kosten aus den LRIC-Berechnungen ausgeklammert, hätten Telekommunikationsunternehmen, welche das Netz von Swisscom nutzten, einen Kosten- und somit einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten mit eigener Infrastruktur. Sie könnten zu ökonomisch nicht gerechtfertigt tiefen Preisen anbieten und auf Kosten der Wettbewerber mit eigener Infrastruktur Marktanteile gewinnen. Die LRIC-Methode berücksichtige den wirtschaftlichen Wert der Anlagen und sorge dafür, dass die historische und die konkurrierenden Anbieterinnen mit gleichen Kosten kalkulieren müssten. Die Essenz des LRIC-Ansatzes liege somit nicht in der Anwendung von Wiederbeschaffungsneupreisen, sondern darin, korrekte (ökonomische) Periodenkosten (Abschreibungen und Zinsen) zu ermitteln. Wiederbeschaffungspreise seien dabei ein Mittel zum Zweck. Es gehe darum, den periodischen Wertverzehr, den eine Konkurrentin mit aktueller Technologie bei einem Markteintritt zu tragen hätte, zu antizipieren. Die Kostenrechnung auf Basis aktueller Kosten sei somit sachlich klar von der Buchhaltung zu trennen. Bei der LRIC- Methode könnten nur ökonomische Abschreibungen oder subsidiär die Annuitätenmethode zur Anwendung kommen. Die mittels der Annuitätenmethode ermittelten Beträge für Abschreibungen und Zinsen entwickelten sich analog der Preisentwicklung. Unter bestimmten Bedingungen sei die Abschreibung mittels Annuitäten identisch mit der ökonomischen Abschreibung. In diesem Fall seien die periodischen Kapitalkosten unabhängig davon, ob Brutto- oder Nettowerte eingesetzt würden. Dies habe Swisscom in der Beschwerdeantwort vom 9. April
A-300/2010 2010 gezeigt und dies gelte unabhängig davon, ob der Abschreibungsplan offen oder geschlossen sei. Änderten sich sowohl die Zinsen als auch die Preise, seien die ökonomischen Abschreibungen periodisch neu zu bestimmen. Mit dem jährlichen Angebot von Swisscom werde dies berücksichtigt. Somit sei für eine Sachanlage, selbst wenn diese komplett abgeschrieben sei, kalkulatorisch ein Restwert einzusetzen. Zu einer erneuten Amortisation führe dieses Vorgehen entgegen der Behauptung von Sunrise nicht, da zur Bestimmung der Kapitalkosten der wettbewerbskonforme Marktpreis für eine gebrauchte Anlage beigezogen werde. Das in der Vergangenheit "zu viel Bezahlte" sei nicht mehr entscheidrelevant und daher marktwirtschaftlich nicht erheblich (ein Unternehmen könne in der Vergangenheit übrigens auch weniger abgeschrieben haben, als marktwirtschaftlich geboten wäre). Die Zugangsregulierung habe aber heutige Wettbewerbspreise zu simulieren. Infolgedessen sei es logisch und begründet, ausgehend vom Current- Cost-Ansatz heutige Marktwerte beizuziehen. 4.6. In Preisberechnungsmodellen mit Kostenorientierung ist es zur Bestimmung der Preise notwendig, die Kosten auf die einzelnen Produkte zu verteilen. Dabei handelt es sich um die sog. Kostenallokation. Hierfür stehen mehrere Methoden zur Verfügung, die alle eine andere Sichtweise einnehmen. Die konkrete Ausgestaltung der einzelnen Methode kann ihrerseits wiederum verschiedene Formen annehmen (vgl. Evaluationsbericht, S. 74; vgl. zu den verschiedenen Kostenkonzepten: KATHARINA STAMPFLI, Die Prinzipien Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transparenz im Rahmen der Interkonnektion aus ökonomischer Sicht: Der Schlüssel zu wirksamem Wettbewerb?, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Zürich 1998, S. 83). 4.7. Gemäss Art. 54 Abs. 1 FDV beruht die Kostenallokation im Zugangsbereich auf sog. "long run incremental costs with constant mark up" (LRIC), auf Deutsch "langfristige Zusatzkosten mit konstantem Zusatz für gemeinsame Gemein- und Kapitalkosten". Das sog. LRIC-Modell baut auf dem Konzept der sog. Grenzkosten auf. Die Grenzkosten geben jeweils an, wie sich die Gesamtkosten – bestehend aus fixen und variablen Kosten – ändern, wenn die Ausbringungsmenge um eine Einheit erhöht wird (vgl. HARTWIG BARTLING/FRANZ LUZIUS, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, 16. Aufl., München 2008, S. 87 f.; PETER EISENHUT, Aktuelle Volkswirtschaftslehre, Zürich/Chur 2010, S. 34 und S. 281). Bei den langfristigen Zusatzkosten geht man von einer längerfristigen
A-300/2010 Betrachtung aus, sodass auch die der Netzökonomie eigenen Fixkosten variabel werden. Die Inkrementalkosten beziehen sich demnach auf die total zusätzlich erfragte Kapazität während einer jeweils zu definierenden (längeren) Zeitspanne (vgl. PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/ Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 158, Rz. 163). 4.8. Die LRIC-Methode wird von den Parteien im Grundsatz nicht in Frage gestellt. Die Kritik des Preisüberwachers, wonach im vorliegend interessierenden Bereich der Kabelkanalisationen eine Abkehr vom LRIC- Modell wünschenswert wäre, weil sich dieses zur Bestimmung der Kapitalkosten von Kabelkanälen, die vor Jahren oder Jahrzehnten zu weitaus tieferen Baukosten erstellt worden seien, weniger eigne, ist mit einer gewissen Zurückhaltung zur Kenntnis zu nehmen. Wie bereits festgestellt, kommen einerseits der Vorinstanz bei der inhaltlichen Festlegung der Zugangsbedingungen erhebliche Beurteilungsspielräume und ein grosses "technisches Ermessen" zu (vgl. E. 2). Andererseits trägt im vorliegenden Bereich der Bundesrat die Verantwortung für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme (vgl. E. 3.5 f.). Soweit sich die Auslegung der Vorinstanz als vertretbar und Art. 54 FDV als gesetzes- und verfassungskonform erweist, sind die Empfehlungen des Preisüberwachers im gerichtlichen Überprüfungsverfahren folglich nicht Anlass, die bisherige Praxis der Vorinstanz umzustossen. 4.9. Streitig ist vorliegend, welche Kosten zur Berechnung der Preise massgebend sind, d.h. welche Kostenbasis herbeigezogen werden soll. Je nach (Regulierungs-)Ziel drängt sich eine andere Sichtweise auf (vgl. nachfolgend E. 6.5). Als Kostenbasis kann entweder von historischen Kosten oder von Wiederbeschaffungskosten ausgegangen werden. Bei einer historischen Kostenbasis wird der Wert der Anlagen durch die historischen Anschaffungskosten der regulierten Betreiberin bestimmt. Häufig werden die historischen Kosten mit den Buchwerten gleichgesetzt und vereinfachend als tatsächliche Kosten bezeichnet. Werden hingegen Wiederbeschaffungskosten angenommen, wird zur Bewertung der eingesetzten Anlagen der aktuelle, ökonomische Wert verwendet. Als Wiederbeschaffungswert einer Anlage wiederum kann entweder vom Brutto- oder vom Nettowiederbeschaffungswert ausgegangen werden (vgl. Evaluationsbericht, S. 73 f.). An sich unbestritten ist vorliegend zwar, dass Art. 54 FDV keine historische Kostenbasis, sondern
A-300/2010 Wiederbeschaffungswerte vorsieht. Strittig ist aber, ob zur Ermittlung des aktuellen, ökonomischen Wertes von Brutto- oder von den um die bereits erfolgten Abschreibungen korrigierten Nettowiederbeschaffungswerten auszugehen ist. Anlass dieses Streites ist unter anderem die Tatsache, dass einerseits die Höhe der im Modell aus Wiederbeschaffungswerten herzuleitenden Kapitalkosten und andererseits die Art der Abschreibung einen massgeblichen Einfluss auf die im Ergebnis interessierenden Periodenkosten bzw. Zugangspreise haben. 5. In Art. 54 Abs. 2 FDV hat der Verordnungsgeber Vorgaben zur Bewertung der einzelnen Kostenelemente und damit zur konkreten Ausgestaltung der Kostenbasis festgeschrieben (vgl. SPREMANN KLAUS, Gutachten im Auftrag des BAKOM vom 15. Dezember 2002 über den branchenüblichen Kapitalertrag bei Interkonnektion im Festnetz für Voice, S. 32). Nachfolgend wird im Sinne einer schrittweisen Auslegung auf die Elemente einzeln eingegangen, wobei Überschneidungen und teilweise Wiederholungen nicht zu vermeiden sind, da die Elemente in einem engen Zusammenhang miteinander stehen und sich gegenseitig beeinflussen. 5.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 133 V 9 E. 3.1, je mit Hinweisen). Danach sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 217; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 130 ff.). 5.2. Vorab ist festzustellen, dass die Regelung von Art. 54 FDV für alle in Art. 11 FMG genannten Zugangsformen mit Ausnahme der Verrechnung der Teilnehmeranschlüsse (Art. 60 FDV) gilt. Dies ergibt sich – wie die
A-300/2010 Vorinstanz zutreffend ausführt – aus der Systematik. Damit sind unter den "Kosten des Netzes" in Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV ohne Weiteres auch die "Kosten der Kabelkanalisationen" zu verstehen. 5.3. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, kann dem Wortlaut von Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV nicht direkt entnommen werden, ob mit Wiederbeschaffungskosten Bruttowerte oder um die bereits erfolgten Abschreibungen reduzierte Nettowerte gemeint sind. Die rein grammatikalische Auslegung ist somit nicht ergiebig. Indessen lassen sich der inneren Systematik von Art. 54 FDV konkrete Hinweise auf die vorliegend interessierende Frage entnehmen. 5.4. Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV schreibt vor, es seien die Kosten zu simulieren, die den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin entsprechen. 5.4.1. Die Effizienzvorgabe soll sicherstellen, dass sog. Altlasten, d.h. betriebswirtschaftliche Ineffizienzen, die zu Monopolzeiten entstanden sind, nicht (mehr) in die kostenorientierte Preisberechnung einfliessen (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 157, Rz. 161 zur Übergangsregelung bis zum 31. Dezember 1999 gemäss Art. 65 Abs. 1 Bst. e der inzwischen aufgehobenen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Fernmeldedienste [aFDV 1997, AS 1997 2833], welche eine Berücksichtigung der Altlasten noch ausdrücklich zuliess). Dies ist im Grundsatz unbestritten. 5.4.2. Sunrise bringt jedoch vor, das (zulässige) Ausblenden von vergangenheitsbezogenen Nachteilen lasse nicht den Umkehrschluss zu, dass vergangenheitsbezogene Vorteile ebenfalls auszuschliessen seien. Ein Wettbewerber mit einer Kostenstruktur, welche auf ausschliesslich und permanent neuen Anlagen beruhe, sei offensichtlich nicht konkurrenzfähig. Dies sei mit dem vom Gesetz geforderten Konzept der Wettbewerbssimulation bzw. der Theorie der bestreitbaren Märkte unvereinbar. Die zu simulierende, effiziente Markteintreterin müsse sich an der ökonomischen Realität und damit am Kostenniveau der eingesessenen Anbieterin messen, welche über eine weitgehend abgeschriebene Infrastruktur verfüge. 5.4.3. Die Vorinstanz wendet dagegen im Wesentlichen ein, angesichts der ebenfalls vorgeschriebenen, zukunftsgerichteten Sichtweise (forward
A-300/2010 looking), könne Sunrise nicht gefolgt werden, wenn sie vergangenheitsbezogene Restriktionen und historisch bedingte Kosten ausschliessen, umgekehrt aber vergangenheitsbezogene Vorteile beachten wolle. 5.4.4. In der Modellrechnung nach Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV werden die Kosten einer Markteintreterin simuliert, die ein neues Netz bzw. neue Infrastrukturen mit der neusten etablierten Technologie aufbaut (vgl. die soweit unbestrittenen Ausführungen in der vorinstanzlichen Verfügung, S. 35 ff.; Evaluationsbericht, S. 61). Effizienz bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Markteintreterin keine unnötigen Ausgaben tätigt und die Infrastruktur – wie die Vorinstanz ausführt – innert kürzester Zeit errichtet. Im Modell wird angenommen, dass die Kapazität und Dimensionierung der Infrastrukturen genau dem heutigen und dem kommenden Bedarf entsprechen. Investitionen, die nicht optimal sind und auch früher geschaffene Elemente, die heute und in Zukunft zu einer Überkapazität beitragen, bleiben für die Preisfestsetzung unberücksichtigt (vgl. SPREMANN, a.a.O., S. 32). Der Gesetzgeber geht im Allgemeinen davon aus, dass angesichts des technischen Fortschritts die verschiedenen Netz- bzw. Infrastrukturelemente im Vergleich zu den historischen Kosten günstiger seien (vgl. SPREMANN, a.a.O., S. 33). Deshalb hat sich das Kostenniveau an den aktuellen Kosten der modernsten, etablierten Technologie und nicht an den tatsächlichen, historischen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zu orientieren. Dass die historischen Kosten unter Umständen auch tiefer sein können, wie dies der Preisüberwacher für die Baukosten der Kabelkanalisationen vorbringt, wird im Modell von Art. 54 FDV nicht berücksichtigt. Die Vorgabe, eine effiziente – und damit hypothetische – Anbieterin zu simulieren, bedeutet damit eine Loslösung von den historischen, tatsächlichen Kosten und damit von der konkreten Buchhaltung der marktbeherrschenden Anbieterin. Die Abstrahierung von den tatsächlichen Kosten spricht denn auch für die Auslegung der Vorinstanz, wonach die tatsächlich erfolgten Abschreibungen der marktbeherrschenden Anbieterin nicht zwingend berücksichtigt werden müssen. Ebenso hat es das Bundesgericht bei der Festlegung der Interkonnektionspreise für zulässig erkannt, dass sich die Vorinstanz gemäss Art 74 Abs. 2 FDV vornehmlich auf markt- und branchenüblichen Vergleichswerten, sog. Benchmarks und nicht auf die tatsächlichen historischen Kosten gestützt hat (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.450/2005 bzw. 2A.452/2005 vom 21. April 2006 E. 3.3.1 [publiziert in
A-300/2010 BGE 132 II 257] und E. 8.2 f. sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.251/2005 vom 21. April 2006 E. 5 zu Art. 58 Abs. 3 aFDV 2001). 5.4.5. Demnach kann nach der Effizienzvorgabe im Sinne von Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV die von Sunrise gemachte Schlussfolgerung, eine effiziente Markteintreterin habe sich für einen erfolgreichen Markteintritt am tatsächlichen Kostenniveau der marktbeherrschenden Anbieterin zu orientieren, um mit dieser konkurrieren zu können, nicht abgeleitet werden. Vielmehr spricht diese für die vorinstanzliche Auslegung, mithin für ein von den tatsächlichen Kosten abstrahiertes Verständnis. 5.5. Des Weiteren hat nach Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV die Bewertung der Anlagen zu Wiederbeschaffungskosten ("modern equivalent assets" oder MEA-Ansatz) zu erfolgen. 5.5.1. Der MEA-Ansatz geht von der Annahme aus, dass die zu simulierende Markteintreterin mit der heute verfügbaren, wirtschaftlichsten Technologie ein neues Netz errichtet, welches dieselbe funktionale Leistungsfähigkeit wie das historisch gewachsene Netz aufweist und somit dem Original äquivalent ist (vgl. SPREMANN, a.a.O., S. 33). 5.5.2. Sunrise bringt vor, der MEA-Ansatz fordere nicht nur funktionale, sondern auch zeitliche Äquivalenz. Da eine neue Anlage eine höhere produktive Leistungsfähigkeit resp. Lebensdauer als eine ältere habe, müsse diesem Umstand zur Herstellung zeitlicher Äquivalenz insofern Rechnung getragen werden, als der Neuwert der Anlage um die erfolgten Abschreibungen zu reduzieren sei. Der Begriff "modern equivalent assets" verdeutliche, dass ein äquivalentes Netz bewertet werden müsse. Zum Unterstreichen ihrer Auffassung verweist Sunrise auf das bereits zitierte Gutachten von Prof. Spremann, wonach der MEA-Ansatz von einer Optimierung ausgehe und besage, dass für die Wiederbeschaffung derjenige Weg einzuschlagen sei, der mit den geringsten Kosten (Ressourcenverbrauch) verbunden sei, um ein Netz zu erhalten, das in seiner Leistungsfähigkeit und weiteren Lebensdauer dem historisch gewachsenen Original gleiche. Um dem MEA-Ansatz gerecht zu werden, seien unter Annahme eines durchschnittlichen mittleren Nutzungsalters (50%-ige Amortisation) die Anschaffungskosten für ein völlig neuwertiges Netz um einen gewissen Prozentsatz zu reduzieren (vgl. SPREMANN, a.a.O. S. 34 f.).
A-300/2010 Um Preise für gebrauchte Netzinfrastrukturen zu simulieren, schlägt Sunrise sodann einmal den Beizug der effektiven Kostenbasis, d.h. der in der Buchhaltung von Swisscom enthaltenen tatsächlichen Abschreibungen zur Bestimmung eines Anpassungsfaktors, und einmal die Annahme von Gebrauchtwarenmärkten vor, ohne jedoch eindeutig einer Variante den Vorzug zu geben. Gemäss Preisüberwacher würde sich – wie bereits erwähnt – eine Plausibilisierung anhand der tatsächlichen Kosten aufdrängen. Zu beachten ist aber, dass eine solche Lösung auch nach Auffassung des Preisüberwachers mit der bestehenden Regelung kaum zu vereinbaren wäre. 5.5.3. Gemäss Vorinstanz spricht Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV klar von Wiederbeschaffungskosten, hergeleitet über "modern equivalent assets". Damit würden die von Sunrise (im vorinstanzlichen Verfahren) genannten Konzepte "Net Realisable Value" und "Economic Value" praktisch ausgeschlossen, da die MEA-Methode eng mit den Netto- Wiederbeschaffungskosten [recte Brutto-Wiederbeschaffungskosten] verknüpft sei. Die MEA-Methode gehe davon aus, dass bestehende Anlagen durch moderne, funktionsäquivalente Anlagen ersetzt würden. Es handle sich daher um eine Ersatzinvestitionsrechnung und nicht um eine Betrachtung der Economic oder Net Realisable Values. Die Vorinstanz begründet zudem ausführlich, weshalb sie in ihrer bisherigen Praxis stets von Neubeschaffungen ausgegangen ist und weder Gebrauchtwarenmärkte noch Buchwerte von Swisscom beigezogen habe. Sie bezweifle nicht, dass Gebrauchtwarenmärkte theoretisch denkbar wären. Sie sei allerdings der Auffassung, dass sich die Preise auf diesen Märkten nicht sinnvoll bestimmen liessen, da es dazu äusserst vieler – sicherlich nicht unumstrittener – Annahmen bedürfte. Vor dem Hintergrund, dass die Kosten einer hypothetischen, neuen Markteintreterin relevant seien, sei sodann keineswegs evident, dass mit "modern equivalent assets" nicht auch ein neues Netz mit einer längeren Restlebensdauer gemeint sein könne. Die Vorinstanz sei bei der Modellierung denn auch von der letzteren Annahme ausgegangen und habe die Nutzungs- resp. Abschreibungsdauer so gewählt, dass sie sich auf neue Anlagen bezöge. Da für neue Anlagen längere und für gebrauchte Anlagen kürzere Nutzungsdauern zu berücksichtigen seien, führe dies theoretisch dazu, dass die jährlichen Kosten einer Anlage berechnet aus Wiederbeschaffungsrestwerten gleich seien wie diejenige aus Wiederbeschaffungsneuwerten. Differenzen sollten nur dann entstehen, wenn tatsächlich bereits abgeschriebene Anlagen weiter in
A-300/2010 Verwendung seien. Dies sei vorliegend aber unbedeutend, da eine neu in den Markt eintretende Anbieterin keine abgeschriebenen Anlagen beschaffen könne. Abgesehen davon sei entscheidend, dass im vorgegebenen Modellrahmen zur Berechnung der Preise sog. ökonomische Abschreibungen herangezogen würden. Buchhalterische Betrachtungen, die in erster Linie auf die Optimierung der Steuerbelastung ausgerichtet seien, könnten keine Rolle spielen. 5.5.4. Nach Auffassung des Bundesrates geht der MEA-Ansatz davon aus, dass der Bewertung der eingesetzten Anlagen die Preise von modernen, funktionsäquivalenten Anlagen zugrunde zu legen seien. Bei der Anwendung des MEA-Ansatzes resp. der Bestimmung der Wiederbeschaffungswerte sei es entscheidend, ob sich diese auf die Buchhaltung der regulierten Betreiberin oder auf eine effiziente Markteintreterin beziehen würden. So sei es im ersteren Fall sinnvoll, die bereits erfolgte Abnutzung der Anlagen zu berücksichtigen und Netto- Wiederbeschaffungs-werte heranzuziehen. Im zweiten Fall bestehe grundsätzlich die Wahl zwischen Netto- und Brutto- Wiederbeschaffungswerten. Der Unterschied bestehe im Wesentlichen durch die unterschiedliche Anreizwirkung. Bruttowiederbeschaffungswerten würden eher Anreize für Investitionen in eigene, parallele Anlagen bewirken (vgl. Evaluationsbericht, S. 74). 5.5.5. Angesichts der Tatsache, dass sich in der bestehenden Regelung die Bestimmung der Wiederbeschaffungswerte klar auf eine effiziente Markteintreterin (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV) und nicht auf die Buchhaltung der regulierten Betreiberin bezieht, und vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber bisher den Infrastrukturwettbewerb, d.h. Investitions-anreize, immer wieder betont hat (vgl. E. 6.6), ist die vorinstanzliche Annahme von Bruttowiederbeschaffungswerten nicht zu beanstanden. 5.5.6. Immerhin erscheint der Einwand von Sunrise, bei der Simulation der Kosten eines dem Original äquivalenten Netzes müsse auch die Lebensdauer des Originals berücksichtigt bzw. nachgebildet werden, an sich berechtigt. Die Vorinstanz widerspricht dieser Aussage indessen nicht, wählt aber einen anderen Ansatz als den von Sunrise vertretenen, indem sie die Lebens- bzw. Nutzungsdauer auf eine neue Anlage bezieht. Unbestrittenermassen haben neue Anlagen eine längere und gebrauchte Anlagen eine kürzere Nutzungsdauer. Wird diese Differenz korrekt berücksichtigt, führt dies – wie die Vorinstanz anführt – theoretisch dazu,
A-300/2010 dass die jährlichen Kosten einer Anlage berechnet aus Wiederbeschaffungsrestwerten gleich sind wie diejenigen, die sich aus Wiederbeschaffungsneuwerten ergeben. Dieser grundlegenden Erkenntnis widerspricht auch Sunrise nicht (zumindest nicht in Bezug auf Abschreibungen und unter der Bedingung, dass abgeschriebene Anlagen nicht weiter in Betrieb blieben). Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz sind somit nicht zu beanstanden und es kann darauf verzichtet werden, auf die in den Rechtsschriften dazu gemachten, teilweise weitläufigen Ausführungen und Beispiele vertiefter einzugehen. Auch in dem von Sunrise zitierten Gutachten von Prof. Spremann wird erwähnt, dass grundsätzlich von Neu- oder Gebrauchtwerten ausgegangen werden könne und die Differenz über eine Adjustierung der Lebens- und Nutzungsdauer vorzunehmen sei (vgl. SPREMANN, a.a.O. S. 36). Somit erscheint es mit dem MEA-Ansatz ohne Weiteres vereinbar, wenn die Vorinstanz von Neuwerten und nicht von Gebrauchtwerten ausgeht. Daran ändert auch die Feststellung der Vorinstanz nichts, wonach es grundsätzlich denkbare wäre, die benötigten (modernen) Anlagen nicht nur neuwertig, sondern auch in gebrauchtem Zustand zu beschaffen. Im Übrigen ist auch die Begründung der Vorinstanz, dass sie bisher nicht von Gebrauchtwarenmärkten ausgegangen sei, weil sich die Preise auf solchen Märkten nicht sinnvoll bestimmen liessen, plausibel. Selbst der Preisüberwacher räumt ein, dass der Hinweis auf weitgehend fehlende, real existierende Gebrauchtwarenmärkte für Netzelemente – insbesondere für Kabelkanäle – nachvollziehbar erscheine (vgl. Stellungnahme des Preisüberwachers vom 9. September 2010, S. 9). Nicht zutreffend – zumindest für die Auslegung von Art. 54 FDV – erscheint hingegen die von Sunrise zitierte Aussage von Prof. Spremann, wonach der MEA-Ansatz besage, für die Wiederbeschaffung müsse derjenige Weg eingeschlagen werden, der mit den geringsten Kosten verbunden sei. Der Gesetzgeber will zwar unter anderem preiswerte Fernmeldedienste (Art. 1 Abs. 1 FMG; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes [BBl 2003 7964, nachfolgend: Botschaft FMG 2003]). Weder dem FMG noch Art. 54 FDV kann jedoch entnommen, werden, dass per se der Weg mit den geringsten Kosten einzuschlagen sei. Insbesondere das vom Gesetzgeber ebenso erklärte Ziel, Anreize in Investitionen zu tätigen (vgl. dazu nachfolgend E. 6.6), spricht gegen diese Auslegung des MEA-Ansatzes.
A-300/2010 5.5.7. Das Verständnis bzw. die Auslegung der Vorinstanz des MEA- Ansatzes ist im Lichte der geltenden Regelung nicht zu beanstanden. 5.6. Schliesslich beruht die Berechnung der Kosten gemäss Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV auf einer aktuellen Basis (forward looking). 5.6.1. Gemäss Vorinstanz bedeutet die Vorgabe, die Kosten auf aktueller Basis zu berechnen, dass eine zukunftsgerichtete Sichtweise (forward looking) einzunehmen sei. Hierbei sei insbesondere relevant, dass die Kostenberechnungsmethode zukünftige Investitionen in neue Technologien nicht verhindern soll. So soll die Preisregulierung nicht dazu führen, dass die verpflichtete Anbieterin keine Anreize mehr hätte, ihre Infrastruktur jeweils auf dem neusten Stand zu halten resp. stetige Investitionen in die Weiterentwicklung zu tätigen. Bei einer zukunftsgerichteten Sichtweise gehe man sodann davon aus, dass die hypothetische Markteintreterin in kürzester Zeit die gesamte benötigte Infrastruktur effizient aufbaue und betreibe. Nach Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV stütze sich die Festsetzung kostenorientierter Preise auf eine Berechnung aktueller und mithin nicht auf die tatsächlichen, historischen Kosten ab, wobei die Methode der Wiederbeschaffungskosten zur Herleitung der aktuellen Kosten vorgeschrieben werde. Dabei spiele es grundsätzlich keine Rolle, ob die gegenwärtigen Kosten höher oder tiefer seien als zu einem früheren Zeitpunkt. Folglich bestimme sich das Kostenniveau auch durch die neueste, etablierte Technologie. Die Auffassung von Sunrise, wonach amortisierte Anlagen nicht neu bewertet werden dürften, berücksichtige den Modellcharakter des Preisregulierungsansatzes nicht genügend. Es würden im Rahmen der Überprüfung der Kostenorientiertheit der Preise der marktbeherrschenden Anbieterin eben gerade nicht deren Anlagen bewertet. Vielmehr würden die Kosten einer hypothetischen Markteintreterin simuliert, welche ihre Anlagen nach Ablauf der ökonomischen Nutzungsdauer ersetzen müsse. 5.6.2. Auch nach Auffassung von Sunrise erweist sich die aktuelle Kostenbetrachtung (sog. "current cost accounting"; kurz: CCA) grundsätzlich als sachgerecht. Allerdings gelte es auch bei der zukunftsgerichteten Preisregulierung basierend auf CCA zu verhindern,
A-300/2010 dass ungerechtfertigte Kosten einflössen, welche bei einem effizienten, hypothetischen Wettbewerber, der sich bei einem erfolgreichen Markteintritt selbstredend am Kostenniveau der etablierten Anbieterin messen müsse, nicht anfielen. Wenn abgeschriebene Anlagen vollständig neu bewertet würden, führe dies zur Überbewertung des investierten Kapitals resp. zu überhöhten, nicht kausalen Kapitalkosten. 5.6.3. Bei der Kostenberechnung soll eine aktuelle und zukunftsgerichtete Kostenbetrachtung (CCA) eingenommen werden. Gemäss Prof. Spremann wird das Netz (bzw. die Infrastruktur) bei diesem Ansatz, genau wie es historisch gewachsen ist, als Basis für die Bemessung der Kosten gewählt, allerdings würden die vorhandenen Netzelemente so bewertet, als müssten sie heute neu angeschafft werden. Angesichts des technischen Fortschritts würden dabei verschiedene Netzelemente im Vergleich zu den historischen Kosten günstiger sein, so dass der CCA- Ansatz zu geringeren Kosten als der historische Ansatz führe (vgl. SPREMANN, a.a.O., S. 33). Ebenso darf gemäss FISCHER/SIDLER bei der von Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV vorgeschriebenen Kostenberechnung auf aktueller Basis der historisch gewachsenen Produktionsstruktur nicht direkt Rechnung getragen werden (was insbesondere den Ausschluss von Altlasten bedeute). Die Kostenberechnung basiere vielmehr auf aktuellen Wiederbeschaffungskosten (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O. S. 159, Rz. 16). 5.6.4. Die Vorgabe, eine aktuelle und zukunftsgerichtete Sichtweise einzunehmen, kann als Konkretisierung der übrigen Vorgaben verstanden werden. Bei der Simulation der Kosten eines modernen, funktionsäquivalenten Netzes (bzw. Infrastruktur) ist eben von den aktuellen (und nicht den historischen) Kosten auszugehen, die ein heutiger Neuaufbau verursachen würde. Mit der Einnahme einer aktuellen und zukunftsgerichteten Sichtweise hat der Verordnungsgeber das Anliegen der Investitionsanreize und des Infrastrukturwettbewerbs konkretisiert (vgl. E. 6.5). 5.6.5. Das Verständnis der Vorinstanz von Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV ist vor diesem Hintergrund überzeugend. 5.7. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die vorinstanzlichen Ausführungen zur inneren Systematik von Art. 54 FDV weder widersprüchlich noch inkonsistent erscheinen. Vielmehr spricht die von ihr soweit überzeugend dargelegte Auslegung von Art. 54 FDV für Brutto-
A-300/2010 und nicht für Netto-Wiederbeschaffungswerte. Eine solche Kostenbestimmung ist nicht nur mit der bisher dargestellten Auslegung von Art. 54 FDV vereinbar, sondern beruht auch, wie es das Bundesgericht bereits früher im Zusammenhang mit den Interkonnektionspreisen gefordert hat, auf objektiven und nachvollziehbaren Kriterien (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). Vorausgesetzt, die Anlage werde korrekt bewertet und die Nutzungsdauer zutreffend geschätzt, erscheint es sodann im Sinn von Art. 54 FDV, wenn die Vorinstanz die im regulierten Bereich zur Verfügung zu stellenden Netzkomponenten (neu) bewertet, unabhängig davon, ob sie in der Buchhaltung der Swisscom bereits abgeschrieben sind oder nicht. Dass diese offensichtlich noch einen wirtschaftlichen Wert aufweisen, wurde vorliegend von keiner Seite bestritten. Wird unter korrekten Annahmen eine langfristige Sichtweise eingenommen und werden die Gesamtkosten über die Nutzungsdauer verteilt, resultieren im Sinn von Art. 54 FDV korrekte Kosten. Im Modell werden die Periodenkosten eben gerade über den gesamten Zeitraum konstant gehalten, und es existieren keine vollständig abgeschriebenen Anlagen. Vor diesem Hintergrund zeigt sich, dass die Kritik von Sunrise weitgehend darauf basiert, dass diese eine andere Sichtweise einnimmt als die Vorinstanz. Im Gegensatz zu einer abstrahierten LRIC- Betrachtungsweise auf aktueller und zukunftsgerichteter Basis, richtet Sunrise ihren Fokus auf die Buchwerte von Swisscom und somit auf die historischen Kosten. Ihre Argumente sind stets verbunden mit Kritik am theoretischen Ansatz. Hingegen veranlassen die Ausführungen von Sunrise nicht zur Annahme, die Vorinstanz hätte die Zahlen in dem von ihr verstandenen Modell mangelhaft hergeleitet. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz inkorrekte markt- und branchenübliche Vergleichswerte verwendet oder die im LRIC-Modell anzunehmende Nutzungs- bzw. Lebensdauer der Kabelkanalisationen falsch geschätzt hätte. Mit Blick auf die innere Systematik von Art. 54 FDV vermag die Kritik von Sunrise denn auch nicht zu überzeugen. 6. Das soeben festgehaltene Auslegungsergebnis bestätigt sich auch bei einer erweiterten systematisch-teleologischen Prüfung. 6.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezweckt die Pflicht der marktbeherrschenden Anbieterin, den Zugang zu ihren Einrichtungen
A-300/2010 und Diensten zu kostenorientierten Preisen anzubieten, letztlich die Beseitigung des Wettbewerbsvorteils, über den die pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich des Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die entsprechende Zugangspflicht stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar. Bei Swisscom gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen. Mit der Zugangspflicht soll die marktbeherrschende Anbieterin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen oder "ausgeblutet" werden. Sie soll aber den aus ökonomischer und fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder verlieren und insoweit in die gleiche Lage wie ihre Konkurrentinnen versetzt werden. Gleichzeitig lässt sich dadurch - im umgekehrten Sinne die erhebliche Marktzutrittsschranke für die Konkurrentinnen beseitigen. Die Rechtsordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkurrierenden Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen geltenden Zugangsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die Endkunden der Fernmeldedienstanbieterinnen profitieren (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.1 und Urteil des Bundesgerichts 2A.251/2005 vom 21. April 2006 E. 2.3.1 je mit Hinweisen). 6.2. Die Vorinstanz führt im Rahmen der teleologischen Auslegung an, bei der zukunftsgerichteten Betrachtungsweise sei insbesondere relevant, dass die Kostenrechnungsmethode zukünftige Investitionen in neue Technologien nicht verhindere. So solle die Preisregulierung nicht dazu führen, dass die verpflichtete Anbieterin keine Anreize mehr hätte, ihre Infrastruktur jeweils auf dem neusten Stand zu halten resp. stetige Investitionen in die Weiterentwicklung zu tätigen. 6.3. Swisscom betont, die Förderung von Investitionen in den Ausbau der Telekommunikationsnetze und alternativer Infrastruktureinrichtungen wie beispielsweise effizientere, unterirdische Einrichtungen (z.B. Microtubes) sowie das Verhindern von "Trittbrettfahren" habe für den Gesetzgeber hohes Gewicht gehabt. Die mittels des LRIC-Ansatzes zu simulierenden Wettbewerbspreise sollten das wohlfahrtsökonomisch richtige Signal für eine Investitionsentscheidung ("make or buy") setzen. Werde der Zugangspreis zu niedrig angesetzt, bewirke dies eine ineffizient hohe Nutzung der von der Regulierung betroffenen Infrastruktur, während
A-300/2010 Investitionen in neue, effizientere Infrastrukturen oder konkurrierende Infrastrukturen ausblieben. Nur wenn bei der Preisberechnung die langfristigen, durchschnittlichen Kosten auf aktueller Basis (und nicht bloss die Grenzkosten für eine zusätzliche Einheit) berücksichtigt würden, decke dies langfristig die Kosten derjenigen Telekommunikationsunternehmungen, welche eigene Infrastrukturen betrieben. 6.4. Sunrise entgegnet, um Investitionsanreize zu schaffen, brauche es keine ungerechtfertigten Übergewinne (Monopolrenten). Vielmehr sei das Preisniveau so anzusetzen, dass der Unterhalt und die Erneuerung der Infrastruktur (hier Kabelkanalisationen) gewährleistet sei. Dies werde aber durch die Abgeltung der Betriebs- und Kapitalkosten erreicht. Die Kapitalkosten umfassten dabei die risikogerechte Verzinsung des investierten Kapitals sowie die einmalige Abschreibung der Investition. Ein darüber hinausgehender Gewinn (im ökonomischen Sinn) lasse das vom Gesetz geforderte Konzept der Wettbewerbssimulation resp. die Theorie der bestreitbaren Märkte nicht zu. Swisscom versuche bei jeder Gelegenheit, den Infrastrukturwettbewerb in den Vordergrund zu rücken, obwohl Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG den Wettbewerb mit Bezug auf Fernmeldedienste anspreche und damit klar den Dienstewettbewerb in den Vordergrund rücke. Infrastrukturwettbewerb habe der Gesetzgeber in erster Linie zwischen den Übertragungstechnologien (Kupfer, Glas, Funk) im Auge gehabt, jedenfalls aber nicht im Bereich der Tiefbauarbeiten bzw. der Kabelkanalisationen. Infrastrukturwettbewerb solle nur dort entstehen, wo dies aus volkswirtschaftlicher Sicht erwünscht sei. Dass eine Duplizierung der Kabelkanalisation weder volkswirtschaftlich erwünscht noch sinnvoll sei, würden selbst die Vorinstanz und Swisscom anerkennen (Sunrise stützt sich hier vor allem auf das in ihrem Auftrag erstellte Gutachten von Prof. Rolf H. Weber vom 12. Januar 2010, S. 22 f.). 6.5. Das Regulierungsziel bestimmt die Elemente des Preisberechnungsmodells. Gemäss Art. 1 FMG besteht das Regulierungsziel unter anderem in der Förderung von wirksamem Wettbewerb. Sinn und Zweck der kostenorientierten Preisgestaltung bestehen folglich darin, Zugangspreise zu simulieren, wie sie bei funktionierendem Wettbewerb zustande kämen. Dabei kann unterschieden werden zwischen Infrastrukturwettbewerb einerseits und Dienstewettbewerb andererseits. Der Infrastrukturwettbewerb bedeutet im Wesentlichen, Investitionsanreize zu erhalten, der Dienstewettbewerb
A-300/2010 durch Wettbewerb die Endkundenpreise zu senken (vgl. Evaluationsbericht, S. 186). Die beiden Ziele befinden sich in einem Spannungsfeld zwischen der Befürchtung, überhöhte Zugangspreise wirkten sich negativ auf die Endkundenpreise aus einerseits, und andererseits der Sorge, zu tiefe Preise könnten langfristig Investitionen in neue Infrastrukturen hemmen (vgl. Evaluationsbericht, S. 177). Den parlamentarischen Debatten kann diesbezüglich entnommen werden, dass insbesondere auch die Förderung des Infrastrukturwettbewerbs dem Gesetzgeber ein wesentliches Anliegen war (vgl. bspw. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB], 2004 N 1662, AB 2005 N 1100, AB 2005 S 949). Da bei Brutto-Wiederbeschaffungswerten eher Anreize in die Errichtung eigener, paralleler Anlagen gesetzt werden, spricht das Ziel des Infrastrukturwettbewerbs denn auch eher für Brutto- Wiederbeschaffungskosten (vgl. Evaluationsbericht S. 74). Insofern ist der Vorinstanz und Swisscom zuzustimmen, wenn sie dieses Regulierungsziel hervorheben. Zuzustimmen ist im Grundsatz aber auch der Aussage von Prof. Weber, wonach das gesetzgeberische Wettbewerbsziel im Bereich der Infrastrukturen vor allem in Bezug auf die Übertragungstechnologien (Kupfer, Glas, Funk), nicht aber – oder nicht vorwiegend – in Bezug auf den Tiefbau (Kabelkanalisationen) sinnvoll erscheine, da eine Duplizierung der Kanalisationen volkswirtschaftlich unerwünscht sei (vgl. dazu auch AB 2004 N 1695, AB 2005 N 1101, AB 2005 S 950, AB 2006 S 88). Dennoch findet in der bestehenden Regelung die Bestimmung von Art. 54 FDV unterschiedslos auch auf Kabelkanalisationen Anwendung (vgl. E. 5.2). 6.6. Entsprechend den parlamentarischen Diskussionen zum FMG hat der Bundesrat mit Art. 54 FDV eine Lösung gewählt, die in allen Bereichen der Fernmeldenetze von infrastrukturbasiertem Wettbewerb ausgeht, aber auch preiswerte und qualitativ hoch stehende Dienste anstrebt (vgl. Evaluationsbericht, S. 73). Damit hat der Bundesrat einen zwischen den beiden Regulierungszielen abwägenden Ansatz gewählt, der nach der bestehenden Regelung unterschiedslos auch auf Kabelkanalisationen anzuwenden ist. Die Kritik von Sunrise vermag somit nichts daran zu ändern, dass nach der bestehenden Regelung von Art. 54 FDV auch im Bereich der Kabelkanalisationen der Infrastrukturwettbewerb als gesetzgeberisches Ziel anzusehen ist und die Zugangspreise Investitionsanreize beinhalten sollen. Insbesondere wollte der Gesetzgeber "Trittbrettfahrerei" verhindern, d.h. die alternativen FDA
A-300/2010 sollen nicht auf Kosten von Swisscom die bestehende Infrastruktur zu ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an den langfristigen Zusatzkosten der zugegangenen Netzkomponente der marktbeherrschenden Anbieterin beteiligen (vgl. AB 2004 N 439, AB 2004 N 1698, AB 2005 N 1100, AB 2005 N 1102, AB 2005 S 949, AB 2006 S 89). Wie bereits gesehen, verkörpert Art. 54 FDV denn auch zu weiten Teilen die Idee des Infrastrukturwettbewerbs. Das Kostenniveau wird darauf angesetzt, dass auch die alternativen FDA so kalkulieren müssen, als ob sie eine eigene Infrastruktur zu errichten und unterhalten hätten. Damit sollen die Zugangspreise so ausfallen, dass es für die alternativen FDA preislich keinen Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selber erstellen ("make it") oder ob sie eine Einrichtung oder einen Dienst im Grosshandel erwerben ("buy it"; vgl. Evaluationsbericht, S. 177). Könnten die alternativen FDA die Infrastruktur von Swisscom nämlich zu günstigeren Bedingungen nutzen, als sie eine hypothetische, effiziente Anbieterin bei einem heutigen Markteintritt hätte, wäre die Mitbenutzung der Infrastrukturen der marktbeherrschenden Anbieterin unter Umständen – so befürchteten es zumindest die historischen Gesetz- und Verordnungsgeber (vgl. anstatt vieler AB 2006 S 89; Evaluationsbericht, S. 73 ff.) – so attraktiv, dass diese nicht mehr in eigene Infrastrukturen investieren, sondern eben bloss noch "Trittbrettfahren" würden. Gleichzeitig besteht die Sorge, dass dadurch auch für die marktbeherrschende Anbieterin der Anreiz wegfallen könnte, ihre Infrastrukturen zu erhalten und zu erneuern. Gerade im Hinblick auf zukünftige Investitionen entspricht das Festsetzen des Kostenniveaus auf aktuellen und nicht historischen Kosten deshalb dem gesetzgeberischen Willen. Die aktuelle und zukunftsgerichtete Kostenbetrachtung dient somit durchaus dem Wettbewerbsziel von Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG. Herstellung von wirksamem Wettbewerb bedeutet in diesem Sinn eben nicht, per se möglichst tiefe Preise zu erzwingen, sondern Umstände zu schaffen, unter welchen die Möglichkeiten und Anreize für konkurrierende Investitionen erhalten bleiben. Die Feststellung von Sunrise und des Preisüberwachers schliesslich, die Infrastrukturen von Swisscom seien vor Jahrzehnten zu weitaus tieferen (historischen) Baukosten als den heutigen (aktuellen) errichtet worden, was Swisscom ungerechtfertigte Gewinne beschere, führt denn auch angesichts der gewollten Betonung des Infrastrukturwettbewerbs nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Vorinstanz war unter der bestehenden
A-300/2010 Regelung, die eine aktuelle und zukunftsgerichtete Betrachtungsweise einnimmt, nicht gehalten, historische Baukosten zu berücksichtigen. 6.7. Damit spricht auch die erweiterte systematisch-teleologische Auslegung für die Annahme von Brutto-Wiederbeschaffungskosten. 7. In historischer Hinsicht ist weiter zu prüfen, ob sich in den Gesetzesmaterialien Hinweise zur vorliegend interessierenden Frage der Kapitalbewertung finden. Gerade bei der Auslegung verhältnismässig junger Regelungen kommt dem Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers ein erhebliches Gewicht zu (vgl. HÄFELIN/ HALLER/ KELLER, a.a.O., Rz. 101). 7.1. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ihre Praxis zur Berechnungsmethode bereits vor der letzten Revision des Fernmelderechts im Jahre 2007 existiert habe. Sie sei auch unter altem Recht in den damaligen Interkonnektionsverfahren angewendet worden, und es sei deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Revision im Jahr 2007 an der Methodik habe festhalten wollen. Den parlamentarischen Debatten lasse sich nichts entnehmen, was darauf schliessen liesse, dass die konstante Praxis der Vorinstanz zur Überprüfung der Kostenorientiertheit hätte geändert werden sollen. Es fänden sich vielmehr Hinweise in den Materialien, dass der Gesetzgeber die bis dato praktizierte Berechnungsmethode habe beibehalten wollen. So habe insbesondere Bundesrat Moritz Leuenberger im Rahmen der parlamentarischen Debatte geäussert, es werde nicht beabsichtigt, die LRIC-Methode durch eine andere Kostenberechnungsmethodik zu ersetzen. Es treffe zwar zu, dass der Bundesrat eine Evaluation der geltenden Fernmeldeordnung veranlasst habe und dabei auch die Problematik der Berechnungsmethode erwähnt werde. Entgegen der Auffassung von Sunrise sei heute aber noch völlig ungewiss, ob (im vorliegend interessierenden Bereich) tatsächlich eine Gesetzesänderung anstehe. Als rechtsanwendende Behörde sei es nicht ihre Aufgabe, einem allfälligen gesetzgeberischen Entscheid vorzugreifen. Vor diesem Hintergrund sei eine Praxisänderung nicht angezeigt. 7.2. Swisscom führt aus, der Gesetzgeber habe von einer Änderung der Preisberechnungsmethode, die bereits mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte eingeführt worden sei, bewusst abgesehen. Die LRIC-Methode und das Abstellen auf Wiederbeschaffungsneuwerte
A-300/2010 habe aus diesen Gründen Gesetzescharakter. Eine Abkehr davon würde eine Gesetzesänderung voraussetzen und sei auch mit der Rechtssicherheit unvereinbar. Zum Thema "LRIC" seien jüngst ein Postulat der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen (KVF) und insbesondere eine Interpellation von Ständerat Lombardi eingereicht worden, welche die geltende Preisberechnungsvorgaben in Frage stellten und die Prüfung einer allfälligen Abkehr von der Modellrechnung gestützt auf Widerbeschaffungsneuwerte forderten. In seiner Antwort auf die Interpellation Lombardi habe der Bundesrat ausgeführt, die Berechnungsvorgaben seien Gegenstand intensiver, parlamentarischer Debatten gewesen. Alternativen zur LRIC-Methode mit Wiederbeschaffungsneuwerten würden im bundesrätlichen Bericht zum Postulat der KVF eingehend geprüft. Deshalb sei es nicht angezeigt, vorschnell über eine Verordnungsänderung Weichenstellungen vorzunehmen. 7.3. Sunrise entgegnet, für eine Praxisänderung sei keine Gesetzesrevision erforderlich, da die LRIC-Methode auf Verordnungsstufe anzusiedeln sei. Vielmehr könne eine Praxis, wie von Sunrise vorgeschlagen, durch richtige Auslegung angenommen werden. Es sei zudem nicht ersichtlich, inwiefern der Gesetzgeber bewusst von einer Änderung der Preisberechnungsmethode abgesehen haben soll. Genauso wenig könnten die Vorinstanz und Swisscom aus den genannten parlamentarischen Vorstössen oder aus der Antwort des Bundesrates etwas für sich ableiten. Insbesondere sei entgegen den Ausführungen des Bundesrates und der Vorinstanz die LRIC-Methode nachweislich nicht Gegenstand intensiver parlamentarischer Debatten gewesen. Eine Gesetzesevaluation dürfe zudem der Durchsetzung von geltendem Recht nicht entgegenstehen. Die parlamentarischen Vorstösse zeigten schliesslich vielmehr, dass auch im Parlament Zweifel bestünden, dass Art. 11 FMG in der Praxis richtig umgesetzt werde. Auch der Bundesrat zeige sich in dem jüngst erstellen Evaluationsbericht kritisch gegenüber der aktuellen Umsetzung der LRIC-Methode. 7.4. Der Preisüberwacher bemerkt, es erstaune nicht, dass der Gesetzgeber anlässlich der letzten Revision des Fernmelderechts sich nicht dazu veranlasst gesehen habe, explizit eine andere Berechnungsmethode festzulegen, da sich die bisherige Praxis der Vorinstanz im Bereich der Interkonnektion bewährt habe. Es wäre aber falsch, dem Gesetzgeber zu unterstellen, dass er Zugangsbedingungen habe schaffen wollen, die zu einer Behinderung des Wettbewerbs führten
A-300/2010 und die Abnehmer zwingen würden, für längst amortisierte Netzteile der Swisscom erneut zu bezahlen. 7.5. In den der heute geltenden Regelung zugrunde liegenden Gesetzesmaterialien sind keine ausdrücklichen Antworten auf die vorliegend interessierende Frage zu entnehmen. Dies liegt offensichtlich daran, dass der Gesetzgeber die Konkretisierung der Preisberechnungsmethode dem Bundesrat überlassen hat (Art. 11 Abs. 3 FMG). Insofern ist Sunrise zuzustimmen. Die Vorinstanz hält Sunrise indessen zu Recht entgegen, dass ihre Praxis bereits Jahre vor der letzten Revision im Jahr 2007 unter Geltung des alten Rechts existiert hat und deshalb davon auszugehen ist, der Gesetzgeber habe an der bisherigen Methodik hat festhalten wollen. Die alte Regelung von Art. 45 aFDV 2001 entspricht denn auch, abgesehen von vorliegend unbedeutenden, redaktionellen Änderungen, dem heute geltenden Art. 54 FDV. Der Gesetzgeber konnte folglich bereits vor Erlass der revidierten Fassung von Art. 11 FMG sehr genau absehen, wie der Bundesrat seine Vorgabe der Kostenorientiertheit umsetzen würde. Dies nicht nur, da Bundesrat Moritz Leuenberger in der damaligen parlamentarischen Diskussion ausdrücklich erwähnte, der Bundesrat beabsichtige nicht, die LRIC-Methode durch eine andere Kostenberechnungsmethodik zu ersetzen (vgl. AB 2004 N 1706). In der Botschaft FMG 2003 sprach der Bundesrat a