Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-2823/2019
Urteil v o m 1 . April 2020 Besetzung Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiberin Pascale Schlosser.
Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt, Zuerich Law Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich), Prof. Joël Mesot, Präsident der ETH Zürich, vertreten durch Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, Rechtsanwalt LL.M., und Ramona Wyss, Rechtsanwältin, Walder Wyss AG, Beschwerdegegnerin,
ETH Beschwerdekommission, Effingerstrasse 6a, Postfach, 3001 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Ergebnisse der Administrativuntersuchung.
A-2823/2019 Sachverhalt: A. A._______ ist ordentliche Professorin am Departement (…) der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETH Zürich). (…) B. Am (…) beschloss die Schulleitung der ETH Zürich (nachfolgend: Schulleitung) die Durchführung einer Administrativuntersuchung aufgrund eines bestehenden Konflikts zwischen A._______ und B._______ sowie weiterer ungeklärter Sachverhalte. (…) C. Parallel zu der Administrativuntersuchung war ab (…) ein Vorprüfungsverfahren wegen des Verdachts wissenschaftlichen Fehlverhaltens gegen A._______ im Gange. D. Im Bericht über die Administrativuntersuchung vom (…) zu Handen der Schulleitung stellte der Untersuchungsführer im Wesentlichen fest, dass A._______ keine Regeln verletzt habe, weshalb keine Massnahmen erforderlich seien. Jedoch habe sie kaum eine kritische Äusserung zum Anlass für eine Selbstreflexion genommen und grundsätzlich jede kritische Bemerkung zurückgewiesen. E. An ihrer Sitzung vom (…) nahm die Schulleitung den Untersuchungsbericht vom (…) zur Kenntnis und beschloss unter anderem Folgendes: "2. (…) In diesem Zusammenhang werden folgende Erwartungen an die Professorinnen und Professoren der ETH Zürich hervorgehoben: b) Spannungen und Konflikte mit Mitarbeitenden und Kolleginnen und Kollegen sind fair und korrekt zu handhaben und auszutragen. Dazu gehört die Fähigkeit, Kritik entgegenzunehmen und sie zum Anlass für eine Selbstreflexion zu nehmen. Professorinnen und Professoren können nicht dasselbe "Schutzbedürfnis" anmelden, wie die übrigen Mitarbeitenden der ETH Zürich. Es darf und kann von ihnen erwartet werden, Spannungen und Konflikte bis zu einem gewissen (höheren) Grad auszuhalten. Diese Feststellung betrifft vorliegend A._______ und B._______."
A-2823/2019 "5. Die Rektorin wird betreffend Feststellung unter Ziff. 2 lit. b) namens und auftrags des Präsidenten ein persönliches Gespräch mit A._______ führen, um die Erwartungen der Schulleitung festzuhalten und eine entsprechende Zielvereinbarung abzuschliessen. Zu diesem Gespräch im Rahmen des Weisungsrechts der Arbeitgeberin ist weder ein externer Rechtsvertreter noch eine anderweitige Verbeiständung zugelassen." "8. An einer Informationsveranstaltung am (…) wird über die Ergebnisse der Untersuchung informiert. Die Kurzfassung des Berichts, welche dem Schutz der Persönlichkeit der Beteiligten Rechnung trägt, wird nach nochmaliger Überprüfung zur internen (Mitarbeitende […]) und auf Anfrage zur externen Kommunikation freigegeben. Das Executive Summary kann zur zusätzlichen internen und externen Kommunikation verwendet werden." "9. Mitteilung durch Protokollauszug mit dem Vermerk "Vertraulich" an: - A._______, unter Beilage des Berichts der Administrativuntersuchung (…)" F. Nach Erhalt des Untersuchungsberichts und des Executive Summary gelangte A._______ mit Schreiben vom (…) an den damaligen Präsidenten der ETH Zürich und untersagte ihm die Verwendung des Executive Summary zur internen und externen Kommunikation, da dieses unsachliche sowie herabwürdigende und nachweislich wahrheitswidrige Behauptungen enthalten würde. Sie wies darauf hin, dass eine Beschwerde an die ETH- Beschwerdekommission bereits in Vorbereitung sei. G. A._______ teilte der Rektorin mit E-Mail vom (…) mit, sie werde den Schulleitungsbeschluss vom (…) anfechten, weshalb sie an einem Gespräch zurzeit nicht teilnehmen werde. Daraufhin forderte der Präsident der ETH Zürich A._______ mit Schreiben vom (…) "im Sinne einer anweisenden Ermahnung" dazu auf, am Gespräch teilzunehmen und hielt fest, die angestrebte Zielvereinbarung diene ebenfalls der Wiederherstellung einer vertrauensvollen und offenen Zusammenarbeit. Sollte sie hierzu nicht bereit sein, werde er nicht umhinkommen, weitergehende personalrechtliche Massnahmen zu prüfen. Auch dieses Schreiben vom (…) wurde von
A-2823/2019 A._______ angefochten. Der diesbezügliche Entscheid der ETH-Beschwerdekommission vom (…) (Verfahrensnr. […]) bildet Gegenstand des Verfahrens A-5189/2019 vor Bundesverwaltungsgericht. H. Mit Beschwerde vom (…) beantragte A._______ bei der ETH-Beschwerdekommission, die Dispositiv-Ziff. 8 und 5 i.V.m. Dispositiv-Ziff. 2 lit. b der Verfügung der ETH Zürich vom (…) seien aufzuheben (Ziff. 1). Der ETH Zürich sei zu untersagen, die Kurzfassung des Berichts über die Administrativuntersuchung der ETH Zürich, (…), vom (…) zur internen (Mitarbeitende […]) und zur externen Kommunikation in der vorliegenden Fassung freizugeben und das Executive Summary vom (…) zum Bericht über die Administrativuntersuchung der ETH Zürich, (…), vom (…) zur internen und externen Kommunikation in der vorliegenden Fassung zu verwenden (Ziff. 2). Des Weiteren beantragte sie, dass der ETH Zürich zu verbieten sei, gewisse aufgezeigte Aussagen Dritten gegenüber zu kommunizieren (Ziff. 3). Der Beschwerde sei sodann die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Verbot für die Dauer des Beschwerdeverfahrens als vorsorgliche Massnahme anzuordnen (Ziff. 4). I. Am (…) fand zwischen A._______ und der Rektorin schliesslich das Gespräch statt. Im Anschluss an das Gespräch wurde A._______ die Zielvereinbarung, datiert vom (…), vorgelegt, welche sie indes nicht unterzeichnete. Stattdessen hat sie die Zielvereinbarung bei der ETH-Beschwerdekommission angefochten. Der diesbezügliche Entscheid der ETH-Beschwerdekommission vom (…) (Verfahrensnr. […]) bildet ebenfalls Gegenstand des Verfahrens A-5189/2019 vor Bundesverwaltungsgericht. J. Nachdem die Beschwerdeführerin zum Executive Summary sowie zum Kurzbericht über die Administrativuntersuchung Stellung genommen hatte, nahm der Untersuchungsführer einige Anpassungen vor. In den beiden überarbeiteten Fassungen vom (…) sind insbesondere die Aussage (…) nicht mehr enthalten. K. Mit Verfügung vom (…) stellte die ETH-Beschwerdekommission die aufschiebende Wirkung der Beschwerde fest und hiess das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen gut.
A-2823/2019 L. Mit Entscheid vom (…) wies die ETH-Beschwerdekommission den Antrag auf Vereinigung des Verfahrens mit dem Beschwerdeverfahren (…) ab. Auf die Beschwerde vom (…) trat sie mangels eines Anfechtungsobjekts nicht ein. M. Gegen den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission (nachfolgend: Vorinstanz) vom (…) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom (…) Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (Ziff. 1) und der Dispositiv-Ziffn. 8 und 5 i.V.m. Dispositiv-Ziff. 2 lit. b der Verfügung der ETH Zürich (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) vom (…) (Ziff. 2). Der Beschwerdegegnerin sei sodann zu untersagen, die Kurzfassung des Berichts über die Administrativuntersuchung vom (…) zur internen (Mitarbeitende […]) und zur externen Kommunikation in der vorliegenden Fassung freizugeben und das Executive Summary vom (…) zum Bericht über die Administrativuntersuchung vom (…) zur internen und externen Kommunikation in der vorliegenden Fassung zu verwenden (Ziff. 3). Ferner sei ihr zu verbieten, Dritten gegenüber (intern und extern) zu kommunizieren, dass (…) (Ziff. 4). Eventualiter sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und diese anzuweisen, auf die Beschwerde vom (…) einzutreten und materiell zu entscheiden (Ziff. 5). N. Mit Vernehmlassung vom (…) beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf ihren Entscheid vom (…). O. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom (…) die Abweisung der Beschwerde. Sie macht zusammengefasst geltend, der Beschwerde fehle es an einem Anfechtungsobjekt und der Beschwerdeführerin an der erforderlichen Beschwerdelegitimation. P. Mit Schreiben vom (…) verzichtet die Vorinstanz auf Schlussbemerkungen.
A-2823/2019 Q. In ihren Schlussbemerkungen vom (…) hält die Beschwerdeführerin an ihren Vorbringen fest, äussert sich zu der Eingabe der Beschwerdegegnerin und macht einige präzisierende oder ergänzende Ausführungen. R. Mit Eingabe vom (…) verzichtet die Beschwerdegegnerin auf eine weitere Stellungnahme. S. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindenden Unterlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Entscheide der ETH-Beschwerdekommission sind beim Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen vom 4. Oktober 1991 [ETH-Gesetz, SR 414.110] in Verbindung mit Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das ETH-Gesetz oder das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz und Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
A-2823/2019 Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin des angefochtenen Entscheids vom (…) und durch dieses auch materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist folglich – unter Vorbehalt des nachfolgend unter E. 2 Ausgeführten – einzutreten. 2. 2.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Er wird folglich durch zwei Elemente bestimmt: Erstens durch den Gegenstand der angefochtenen Verfügung oder des angefochtenen Entscheids (sog. Anfechtungsgegenstand) und zweitens durch die Parteibegehren. Dabei bildet das Anfechtungsobjekt den Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Fragen, über welche die vorinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der Vorinstanz eingegriffen. Wird – wie vorliegend – ein Nichteintretensentscheid angefochten, so prüft das Bundesverwaltungsgericht nur die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz die Eintretensvoraussetzungen zu Recht verneinte. Damit wird die Streitsache auf die Eintretensfrage beschränkt. Entsprechend kann das Gericht gegebenenfalls nur die Anhandnahme anordnen, nicht aber materiell entscheiden (Urteile des BVGer A-3456/2019 vom 4. November 2019 E. 2.1, A- 1969/2017 vom 22. Januar 2019 E. 1.3.3., A-6211/2017 vom 14. Mai 2018 E. 1.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8, 2.164 und 2.213; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 686 ff.). 2.2 Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, der Entscheid der Vorinstanz vom (…) sei aufzuheben. Im Weiteren erhebt sie – mit Ausnahme des Eventualbegehrens – dieselben Anträge wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren. Die Rechtsbegehren 2-4 entsprechen den im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Rechtsbegehren 1-3 (vgl. Sachverhalte H. und M.). Damit bringt sie zum Ausdruck, dass sie auch eine materielle Beurteilung wünscht. Den vorausgehenden Erwägungen entsprechend kann diesem
A-2823/2019 Anliegen nicht gefolgt werden. Das Bundesverwaltungsgericht befasst sich im vorliegenden Verfahren lediglich mit der Frage, ob die Vorinstanz auf die Anträge der Beschwerdeführerin zu Recht nicht eingetreten ist. Soweit die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin darüber hinausgehen, ist darauf nicht einzutreten. 3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Es gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Daraus folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen). 4. Die Arbeitsverhältnisse von Professorinnen und Professoren der ETH richten sich nach dem Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1; vgl. Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz), der Verordnung des ETH-Rates vom 18. September 2003 über die Professorinnen und Professoren der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Professorenverordnung ETH, SR 172.220.113.40; vgl. Art. 1 Abs. 1 Professorenverordnung ETH) und – soweit in der Professorenverordnung ETH darauf verwiesen wird – der Verordnung des ETH-Rates über das Personal im Bereich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Personalverordnung ETH-Bereich, PVO-ETH, SR 172.220.113; vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. abis PVO ETH e contrario). 5. 5.1 Gemäss Art. 37 Abs. 3 ETH-Gesetz kann gegen Verfügungen der ETH und der Forschungsanstalten bei der ETH-Beschwerdekommission Beschwerde geführt werden. Das entsprechende Verfahren richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten individuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch die eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung
A-2823/2019 rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird. Für das Vorliegen einer Verfügung ist dabei nicht massgebend, ob sie als solche bezeichnet ist und eine Rechtsmittelbelehrung enthält oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht. Massgebend ist vielmehr, ob die inhaltlichen Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (Urteile des BVGer A-3558/2018 vom 12. März 2019 E. 1.1; A-4464/2015 vom 23. November 2015 E. 1.1 und C- 8135/2010 vom 10. Januar 2013 E. 1.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 849 ff.; TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 16 ff. und § 29 Rz. 3). 5.2 Was das Erfordernis der Rechtswirkungen betrifft, so ist entscheidend, ob das Handlungsziel der Behörden die Regelung, d.h. die bewusste, ausdrückliche und verbindliche Gestaltung der Rechtsstellung des Betroffenen ist (Urteil des BVGer A-2235/2017 vom 11. Juli 2017 E. 1.2; FELIX UHL- MANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 17ff. und 94). In der Ausrichtung auf Rechtsverbindlichkeit unterscheidet sich die Verfügung vom tatsächlichen oder informellen Verwaltungshandeln, welches nicht auf die Herbeiführung eines Rechts-, sondern eines Taterfolgs ausgerichtet ist, indessen gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten beeinträchtigen kann. Als Strukturmerkmal der Verfügung gilt mithin die Regelung eines Rechtsverhältnisses im Einzelfall und nicht eine allfällige Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Adressaten. Der Rechtsschutz bei solchen (die Rechtsstellung tangierenden) Realakten beschränkt sich darauf, dass ein Anspruch auf Erlass einer Verfügung über die Rechtmässigkeit des Realakts besteht (Art. 25a Abs. 2 VwVG). Mit der Schaffung von Art. 25a VwVG wurde die Rechtsweggarantie nach Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) konkretisiert und der Rechtsschutz gegen Realakte verbessert, indem darüber eine Verfügung erlangt werden kann. Erst durch diese Verfügung öffnet sich der ordentliche Beschwerdeweg. Ein Realakt kann somit nicht direkt angefochten werden (vgl. Urteil des BGer 2C_167/2016 vom 17. März 2017 E. 3.1; Urteil des BVGer A-5323/2012 vom 6. November 2012; WE- BER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in: Kommentar zum VwVG, Art. 25a Rz. 1 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 38 Rz. 1 ff. und 22; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.38 f.). 6. Zu prüfen ist somit, ob der angefochtene Schulleitungsbeschluss vom (…)
A-2823/2019 hinsichtlich Ziff. 5 i.V.m. Ziff. 2 lit. b (vgl. nachfolgend E. 6.2) sowie Ziff. 8 (vgl. nachfolgend E. 6.3) jeweils alle Voraussetzungen an eine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfüllt. 6.1 Die Vorinstanz führte hierzu im angefochtenen Entscheid aus, die Beschwerdeführerin sei nicht direkte Adressatin des Schulleitungsbeschlusses. Dieser sei weitgehend ein organisatorischer Verwaltungsakt. Mit der vom Präsidenten der ETH Zürich unterzeichneten Zielvereinbarung vom (…) seien sodann keine direkten Rechtsfolgen verknüpft. Mithin liege keine Verfügung und damit kein gültiges Anfechtungsobjekt vor. Dies gelte ebenso in Bezug auf die angefochtene Ziff. 8 des Schulleitungsbeschlusses. Durch die Kommunikation der Ergebnisse der Administrativuntersuchung werde die Beschwerdeführerin nicht derart in ihren schutzwürdigen Interessen tangiert, als dass dagegen der Rechtsschutz offenstehen müsse. 6.2 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Begehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids damit, dass Ziff. 5 i.V.m. Ziff. 2 lit. b des Schulleitungsbeschlusses Verfügungscharakter zukomme. So würden mit dem Abschluss der angestrebten Zielvereinbarung unmittelbar Verhaltenspflichten begründet werden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Schulleitungsbeschluss in ihre geschützte Rechtsposition eingreife. Der geplanten Zielvereinbarung fehle es zum einen an der rechtlichen Grundlage; zum anderen beruhe sie auf der Ausübung eines rechtswidrigen Weisungsrechts. Da sie sich immer korrekt verhalten habe, gebe es keinen sachlichen Grund für den Abschluss einer Zielvereinbarung. Damit verletze die Beschwerdegegnerin sowohl das Willkürverbot als auch das Verhältnismässigkeitsprinzip. Zugleich verstosse sie damit auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot, da üblicherweise keine Zielvereinbarungen mit Professorinnen und Professoren abgeschlossen würden. Im Lichte der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV müsse sie sich dagegen wehren können. Die Beschwerdegegnerin bringt zugunsten ihres Antrags auf Abweisung der Beschwerde vor, die Beschwerdeführerin werde durch die betreffenden Ziffern des Schulleitungsbeschlusses weder zu etwas verpflichtet, noch würden bestehende Rechten und Pflichten geändert oder aufgehoben. Vielmehr handle es sich um eine rein verwaltungsinterne Weisung der Schulleitung an die Rektorin. Es ergebe sich daraus keine Verpflichtung der Beschwerdeführerin zum Abschluss einer Zielvereinbarung. Dass eine Anordnung zudem lediglich von ihren Wirkungen her die Rechtsposition der Adressaten beeinflusse, mache sie noch nicht zur Verfügung.
A-2823/2019 6.2.1 Bei Ziff. 5 des Schulleitungsbeschlusses handelt es sich um eine blosse Information, dass die Rektorin ein persönliches Gespräch mit der Beschwerdeführerin führen wird, um die in Ziff. 2 lit. b festgehaltenen Erwartungen der Schulleitung festzuhalten und eine entsprechende Zielvereinbarung abzuschliessen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin werden damit weder bestehende Rechte entzogen noch Verhaltenspflichten auferlegt, zumal die Zielvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde. Vielmehr macht die Beschwerdegegnerin den Bestand der Zielvereinbarung von der Zustimmung (Unterzeichnung) der Beschwerdeführerin abhängig. Wenn diesbezüglich keine Einigung stattfindet, könnte die Beschwerdegegnerin auf ihr Weisungsrecht zurückgreifen. Mit der Mitteilung des Beschlusses in Ziff. 5 setzte die Schulleitung die Beschwerdeführerin jedoch lediglich über das beabsichtigte Vorgehen der Rektorin in Kenntnis, ohne dass bereits verbindlich und einseitig (neue) Pflichten begründet worden sind. 6.2.2 Selbst wenn indes bereits im angefochtenen Schulleitungsbeschluss eine an die Beschwerdeführerin gerichtete einseitige Zielvorgabe der Beschwerdegegnerin zu sehen wäre, läge damit keine anfechtbare Verfügung vor. Solche innerdienstlichen Anordnungen des Arbeitgebers werden nämlich nur dann als anfechtbare Verfügung anerkannt, wenn damit die arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers berührt und nicht nur organisatorische bzw. betriebliche Anliegen verfolgt werden (vgl. Urteil des BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 5.1.1; PIERRE TSCHANNEN, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], nachfolgend: Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 3 Rz. 5; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 41 Rz. 3 ff.). In Ziff. 2 lit. b des angefochtenen Beschlusses hält die Schulleitung das von der Beschwerdeführerin erwartete Verhalten bei Spannungen und Konflikten mit Kollegen fest. Insbesondere sei Kritik entgegenzunehmen und diese zum Anlass für eine Selbstreflexion zu verwenden. Diese Ausführungen haben lediglich zum Zweck, die sich bereits aus der Treuepflicht ergebenden arbeitsrechtlichen Verhaltenspflichten festzuhalten. Sie wirken sich mithin nicht weiter auf die Anstellungsbedingungen der Beschwerdeführerin aus und können nicht als anfechtbare Verfügung qualifiziert werden. 6.2.3 Es kann somit festgehalten werden, dass Ziff. 5 i.V.m. Ziff. 2 lit. b des Schulleitungsbeschlusses entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe-
A-2823/2019 rin kein Verfügungscharakter zukommt. Da mithin kein taugliches Anfechtungsobjekt vorlag, ist die Vorinstanz insofern zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten. 6.3 In Bezug auf ihren Antrag vor der Vorinstanz auf Aufhebung von Ziff. 8 des Schulleitungsbeschlusses vom (…) führt die Beschwerdeführerin aus, die geplante Kommunikation der Ergebnisse der Administrativuntersuchung mittels des Kurzberichts und des Executive Summary verletze ihre Persönlichkeitsrechte in unzumutbarer Weise und greife somit in eine geschützte Rechtsposition ein. Mit Blick auf die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV müsse daher die Möglichkeit bestehen, sich dagegen mit einem Rechtsmittel zu wehren. Die Vorinstanz habe daher zu Unrecht das Vorliegen eines tauglichen Anfechtungsobjekts verneint. Die Beschwerdegegnerin hält dem insbesondere entgegen, es handle sich bei den geplanten Kommunikationsmassnahmen um blosse Realakte. Auch in der Freigabe der Berichte sei keine Anordnung in Bezug auf die Rechte und Pflichten der Beschwerdeführerin zu sehen. Vielmehr handle es sich dabei lediglich um eine verwaltungsorganisatorische Anordnung an die internen Kommunikationsorgane der Beschwerdegegnerin, wonach für die interne und externe Kommunikation auf die Kurzfassung sowie das Executive Summary abzustellen sei. 6.3.1 Es ist mit der Beschwerdegegnerin einig zu gehen, dass es sich bei der geplanten internen und auf Anfrage externen Veröffentlichung der Ergebnisse der Administrativuntersuchung um einen Realakt handelt. Diese Veröffentlichung hat keine Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten zum Gegenstand. Ebenso wenig trifft dies auf den Beschluss der Schulleitung in Ziff. 8 zu. Dieser dürfte zum einen für die Beschwerdeführerin informativen Charakter haben. Er gibt Auskunft darüber, dass mittels der Kurzfassung des Untersuchungsberichts sowie des Executive Summary über die Ergebnisse der Untersuchung intern und auf Anfrage extern informiert wird. Vor allem aber bezweckt er, die für die interne und externe Kommunikation zu verwendenden Kurzversionen des Untersuchungsberichts freizugeben und die Art und Weise der Information Dritter über die Ergebnisse der Administrativuntersuchung festzulegen. Da er mithin nicht auf die Regelung von Rechten und Pflichten der Beschwerdeführerin gerichtet ist, sondern bloss auf eine Ordnung der tatsächlichen Verhältnisse abzielt, kommt ihm keine Verfügungsqualität zu.
A-2823/2019 6.3.2 6.3.2.1 Daran vermag auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die geplante Publikation verletze ihre Persönlichkeitsrechte, nichts zu ändern. Entgegen ihren Ausführungen gilt die Regelung eines Rechtsverhältnisses im Einzelfall und nicht eine allfällige Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Adressaten als Strukturmerkmal einer Verfügung (vgl. Urteil des BGer 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 3.1). Es ist indes denkbar, dass die geplante Kommunikation als Realakt die Beschwerdeführerin in ihrer geschützten Rechtsposition berührt. Art. 25a Abs. 1 Bst. a VwVG räumt ihr in diesem Zusammenhang das Recht ein, eine Verfügung über die Unterlassung der behaupteten widerrechtlichen Kommunikation zu verlangen, sofern ein schutzwürdiges Interesse besteht und ihre Rechte oder Pflichten berührt werden (vgl. E. 5.2). Für das Erfordernis des Berührtseins reicht es aus, wenn eine potenzielle Rechtsverletzung glaubhaft gemacht wird; ob ein Grundrecht oder eine geschützte Rechtsposition tatsächlich betroffen oder gar verletzt ist, bleibt im Rahmen der materiellen Prüfung zu klären (Urteil des BVGer A-5762/2012; WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25a Rz. 27). Das entsprechende Begehren um Erlass einer Verfügung nach Art. 25a Abs. 1 VwVG ist an die für den Realakt örtlich, sachlich und funktionell zuständige Verwaltungsbehörde zu richten. Die Zuständigkeit für die Beurteilung eines Begehrens nach Art. 25a VwVG setzt voraus, dass der angerufenen Behörde im betreffenden Sachbereich auch Verfügungsbefugnis zukommt (Urteil des BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 5.2.2 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Kommentar zum VwVG, Art. 25a Rz. 40; MARIANNE TSCHOPP-CHRISTEN, Rechtsschutz gegenüber Realakten des Bundes [Artikel 25a VwVG], Diss. Zürich 2009, S. 99). 6.3.2.2 Die Beschwerdeführerin beantragte vor der Vorinstanz, es sei Ziff. 8 des Schulleitungsbeschlusses aufzuheben und der Beschwerdegegnerin zu untersagen, die Kurzfassung des Berichts über die Administrativuntersuchung vom (…) zur internen und externen Kommunikation freizugeben und das Executive Summary vom (…) zum Bericht über die Administrativuntersuchung zur internen und externen Kommunikation zu verwenden. Des Weiteren verlangte sie, es sei ihr zu verbieten, Dritten gegenüber diverse Aussagen zu kommunizieren (vgl. Sachverhalt H.). Diese Anträge zielten darauf ab, die bevorstehende Veröffentlichung der Ergebnisse bzw. einzelner Aussagen zu verhindern. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Vorinstanz diese Anträge als Antrag auf Erlass einer Verfügung gemäss Art. 25a VwvG hätte behandeln müssen.
A-2823/2019 6.3.2.3 Die Verfahrenshoheit bei einer Administrativuntersuchung liegt gemäss den Art. 27a ff. der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.1), die im vorliegenden Fall sinngemäss anwendbar sind (vgl. Art. 36 Professorenverordnung ETH i.V.m. Art. 58 PVO-ETH), bei der anordnenden Stelle. Diese bestimmt u.a. den Gegenstand der Untersuchung, setzt das Untersuchungsorgan ein, umschreibt deren Kompetenzen und bestimmt die Termine (vgl. Art. 27e Abs. 1 RVOV). Ausserdem ist sie zuständig für die Information einbezogener Behörden und Personen über das Ergebnis der Administrativuntersuchung (Art. 27j Abs. 3 RVOV). Dies muss auch für Verfügungen über Realakte gemäss Art. 25a VwVG gelten. Indem die Beschwerdeführerin ihre Unterlassungsbegehren nach Art. 25a Abs. 1 Bst. a VwVG nicht an die Beschwerdegegnerin, sondern an die Vorinstanz richtete, gelangte sie somit an eine unzuständige Stelle. Ob abgesehen von der fehlenden Zuständigkeit die übrigen Eintretensvoraussetzungen für eine Verfügung nach Art. 25a VwVG gegeben wären, kann nach dem Gesagten offen bleiben. 6.3.3 Es ist somit festzuhalten, dass es zum einen an einem zulässigen Anfechtungsobjekt mangelte und der Vorinstanz zum anderen an der Zuständigkeit fehlte, eine Verfügung nach Art. 25a VwVG zu erlassen. Es bleibt der Beschwerdeführerin jedoch unbenommen, bei der Beschwerdegegnerin den Erlass einer Verfügung zu beantragen. Die Vorinstanz ist somit auch mit Blick auf Ziff. 8 des Schulleitungsbeschlusses – wenn auch mit einer anderen Begründung – zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten. 7. Zusammengefasst ist der von der Vorinstanz getroffene Nichteintretensentscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 2.2). 8. 8.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz i.V.m. Art. 34 Abs. 2 BPG). Verfahrenskosten sind demnach keine zu erheben. 8.2 Angesichts ihres vollständigen Unterliegens ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
A-2823/2019 Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist als Bundesbehörde von vornherein keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Steiger Pascale Schlosser
A-2823/2019 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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