Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-2752/2019
Urteil v o m 1 5 . April 2020 Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien A._______, vertreten durch Simon Schneider, Rechtsanwalt, hauser junker Anwaltsbüro, Schwarztorstrasse 7, Postfach 6520, 3001 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Malerweg 6, 3600 Thun, Vorinstanz.
Gegenstand Einstellung der Lohnfortzahlung und Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-2752/2019 Sachverhalt: A. A._______, geboren am (…), trat am (…) seine unbefristete Stelle bei der damaligen Vollzugsstelle für den Zivildienst (seit 1. Januar 2019: Bundesamt für Zivildienst ZIVI, welches dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF angehört) mit einem Pensum von 100% an. Per (…) wechselte er in die Funktion des «(…)» im […]. B. Im Sommer (…) begann A._______ eine Weiterbildung ([…]). Das ZIVI erklärte sich im Rahmen einer Weiterbildungsvereinbarung bereit, einen Teil der Kurskosten zu übernehmen und Arbeitszeit dafür zur Verfügung zu stellen. C. C.a Am 6. März 2018 wurde (…) von einem Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie für 14 Tage vollumfänglich zu 100% krankgeschrieben. Seine Krankschreibung wurde daraufhin fortlaufend verlängert. Infolgedessen leitete das ZIVI Ende März 2018 die Eröffnung eines Case Managements ein. C.b Mit Datum vom 11. April 2018 ermächtigte A._______ mittels schriftlicher Vollmacht seinen Arzt, dem Health & Medical Service (nachfolgend: HMS) Auskunft über seinen Gesundheitszustand zu erteilen. Am 1. Juni 2018 beauftragte das ZIVI den HMS mit der Abklärung diverser Fragen bezüglich der Erkrankung von A._______. C.c Im Arztzeugnis vom 18. Juni 2018 hielt der behandelnde Arzt u. a. fest, dass A._______ im Zuge eines schweren Konflikts/Mobbingsituation am Arbeitsplatz in eine schwere depressive Krise gestürzt sei. Sein Zustand habe sich soweit verbessert, sodass seine Arbeitsfähigkeit zeitnah wieder gegeben sein sollte. Aus psychiatrischer Sicht sei aber festzuhalten, dass eine Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr denkbar sei. Es sei davon auszugehen, dass sich der schwer depressive Zustand wieder einstellen würde, sollte er wieder der für ihn untragbaren und unveränderten Situation an seinem Arbeitsplatz ausgesetzt werden. C.d Am 28. Juni 2018 attestierte der behandelnde Arzt A._______ letztmals eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit bis 15. Juli 2018.
A-2752/2019 C.e Mit Schreiben vom 11. Juli 2018 erstattete der HMS dem ZIVI Bericht. In seinem Bericht hielt der HMS fest, dass A._______ wegen arbeitsplatzbezogenen Belastungsfaktoren in eine gesundheitliche Krise geraten sei. Eine Rückkehr an den angestammten Arbeitsplatz sei aufgrund einer zu grossen Rückfallgefahr aus Sicht des behandelnden Arztes nicht mehr möglich. Die Arbeitssituation stelle aufgrund einer hohen Arbeitsmenge, wenig Zeit für strategische Aufgaben, schwierigem Umgang mit Nutzern, den Problemen mit der IT und dem langen Arbeitsweg eine Belastung dar. Sein Arzt mache jedoch vor allem einen zwischenmenschlichen Konflikt für die Krise verantwortlich. Aus dessen Bericht gehe leider nicht hervor, welche Personen involviert seien. Sie (HMS) würden daher empfehlen, direkt mit dem Mitarbeiter das Gespräch zu suchen, um zu klären, um was für einen Konflikt mit welchen Personen es sich handle. In der Folge wäre eine Mediation empfehlenswert, um Missverständnisse zu klären und um den Konflikt zu lösen. Davon hänge wesentlich die Genesungsprognose ab. In einer alternativen Tätigkeit wäre gemäss seinem Arzt in absehbarer Zeit ein Arbeitsversuch denkbar. Ob A._______ die berufsbegleitende Weiterbildung fortzuführen vermöge, sei von der weiteren gesundheitlichen Entwicklung abhängig. C.f A._______ informierte das ZIVI mit Schreiben vom 22. Juli 2018 dahingehend, dass seine Arbeitsfähigkeit unter Berücksichtigung der Auflagen gemäss Arztzeugnis vom 18. Juli (recte: 18. Juni) ab Mitte Juli 2018 wieder gegeben sei. Das ZIVI teilte ihm darauf mit Schreiben vom 27. Juli 2018 u. a. mit, dass seine Ferienfähigkeit von einer arbeitsplatz-bezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht tangiert sei. Sein Ferienbezug werde im Gespräch mit ihm geregelt. Anschliessend bat A._______ das ZIVI mit Schreiben vom 3. August 2018, ihm die gültige Regelung betreffend Ferienfähigkeit schriftlich zukommen zu lassen. C.g Mit Schreiben vom 7. August 2018 informierte der HMS das ZIVI, dass A._______ seine Vollmacht an seinen Arzt zur Auskunftserteilung zurückgezogen habe, weshalb das Dossier geschlossen werde. C.h Bezüglich seiner Ferienfähigkeit liess das ZIVI A._______ mit Schreiben vom 15. August 2018 wissen, dass auf seinen Ferienbezug ab 16. Juli 2018 anlässlich des bevorstehenden Standortsgesprächs eingegangen werde. Darauf Bezug nehmend bat A._______ das ZIVI mit Schreiben vom 17. August 2018 wiederholt darum, ihm die diesbezüglich massgebenden Grundlagen schriftlich zukommen zu lassen.
A-2752/2019 D. Anlässlich des Standortsgesprächs vom 27. August 2018 wurde zusammen mit A._______ u. a. das Ausmass seiner Arbeitsunfähigkeit und die im Arztzeugnis vom 18. Juni 2018 erwähnte Mobbingsituation besprochen. Auf die Frage hin, ob er während seiner Arbeitsunfähigkeit seine Weiterbildung habe fortsetzen können, verlangte er eine schriftliche Formulierung der Frage, sodass er sich schriftlich dazu äussern könne. Betreffend Ferienfähigkeit bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit wünschte er ebenfalls eine schriftliche Stellungnahme seitens des ZIVI. E. E.a Das ZIVI stellte A._______ mit Schreiben vom 3. September 2018 das Protokoll des Standortsgesprächs zur allfälliger Kommentierung zu. Weiter hielt es fest, dass nach dem Standortgespräch definitiv geklärt sei, dass sich seine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit auf die ganze Organisation ZIVI beziehe. Hinsichtlich seines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess fände er als Beilage ein Formular. Er werde gebeten, dieses direkt der Gesundheitsverantwortlichen des WBF zuzustellen, damit ein Integrationsplatz für ihn gefunden werden könne. Bezüglich seines Ferienbezugs seien Abklärungen im Gange; dieser Punkt sei noch offen. Zudem forderte das ZIVI A._______ auf, zur Frage, ob er seine Weiterbildung während seiner Arbeitsunfähigkeit besucht und abgeschlossen habe, Stellung zu nehmen. Zusätzlich sollte er ihm beantworten, ob eine allfällige Teilnahme mit seinem Arzt abgesprochen und aus dessen Sicht möglich gewesen sei. A._______ liess dem ZIVI mit Schreiben vom 9. September 2018 seine Protokolländerungen zukommen. Die Fragen des ZIVI bezüglich seiner Weiterbildung beantwortete er darin nicht. E.b Mit Schreiben vom 19. September 2018 wies das ZIVI A._______ u. a. darauf hin, dass die Sachlage hinsichtlich einer Rückkehr in das ZIVI und seiner laufenden Weiterbildung nicht eindeutig geklärt sei. Das ZIVI dürfe sich nicht ausschliesslich auf ein ärztliches Attest und seine mündlichen Aussagen stützen, sondern würde auch seitens des HMS eine klare Haltung benötigen. Man bitte ihn, bis 25. September 2018 die beigelegte Ermächtigung zur Auskunftserteilung seines Arztes an den HMS zu unterzeichnen. Darauf antwortete A._______ mit Schreiben vom 23. September 2018, dass der Vertrauensarzt des HMS gerne auf ihn zukommen könne. Bezüglich seiner Weiterbildung könne er jedoch keinen direkten Zusammenhang erstellen, weshalb er um Aufklärung in diesem Punkt bitte. Die verlangte Vollmacht legte er seinem Schreiben nicht bei.
A-2752/2019 E.c Das ZIVI sandte mit Schreiben vom 17. Oktober 2018 das modifizierte Protokoll an A._______ zurück. Wiederholt wies es ihn dabei auf die Notwendigkeit hin, das Arztzeugnis vertieft durch den HMS abklären zu lassen. Er werde daher aufgefordert, die Ermächtigung bis am 25. Oktober 2018 einzureichen. In seinem Antwortschreiben vom 24. Oktober 2018 machte A._______ geltend, dass er bereits im letzten Schreiben angeboten habe, dem Vertrauensarzt des HMS zur Verfügung zu stehen. Dazu brauche es keinerlei Formulare. Bezüglich des abzuklärenden Begriffs der Weiterbildungsfähigkeit wolle er wissen, wie dieser zu definieren sei und was genau aus welchem Grund für das ZIVI abgeklärt werden soll. Eine schlüssige Antwort fehle ihm. F. Am 15. November 2018 nahm A._______ beim Information Service Center WBF (ISCeco) an einem von der Integrationsbeauftragten organisierten Gespräch bezüglich eines möglichen Integrationseinsatzes teil. Mit E-Mail vom 19. November 2018 informierte er die Integrationsbeauftragte, dass er aufgrund des Gesprächs beim ISCeco und der langen Mindestzeit von fünf Monaten oder mehr vom Einsatz absehe. Die Integrationsbeauftragte WBF wies A._______ mit E-Mail vom 20. November 2018 darauf hin, dass solche Einsätze unter Einhaltung einer kurzen Frist jederzeit vorzeitig beendet werden könnten. Da zu diesem Zeitpunkt keine weiteren passenden Einsatzmöglichkeiten vorhanden seien, werde das Integrationsverfahren bis auf weiteres eingestellt. G. G.a Mit Schreiben vom 26. November 2018 wies das ZIVI A._______ nochmals darauf hin, dass eine neutrale Abklärung seitens HMS unumgänglich sei. Die Weiterbildungsfähigkeit während seiner Krankheitsphase sei Bestandteil davon. Er werde deshalb gebeten, ihm das Ermächtigungsformular bis 5. Dezember 2018 einzureichen. G.b Wiederholt bat A._______ das ZIVI mit Schreiben vom 5. Dezember 2018, den Begriff der «Weiterbildungsfähigkeit» zu definieren und zu erklären, wozu es einer vertrauensärztlichen Abklärung betreffend seine Weiterbildung bedürfe. Den ([Kurs]) habe er nicht abgebrochen, weshalb er weiterhin die eingegangene Weiterbildungsvereinbarung erfülle. Was es diesbezüglich abzuklären gebe, entziehe sich seiner Vorstellungskraft. Daher verzichte er vorderhand auf die Abgabe einer Vollmacht zuhanden des HMS.
A-2752/2019 G.c Das ZIVI ermahnte A._______ mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 dahingehend, dass eine weitere Verzögerung nicht mehr akzeptiert werde. Sollte die unterzeichnete Ermächtigung nicht bis 20. Dezember 2018 vorliegen, werde die Lohnfortzahlung ab Januar 2019 eingestellt. G.d A._______ machte das ZIVI mit Schreiben vom 6. Januar 2019 darauf aufmerksam, dass seine Frage bezüglich des Begriffs der Weiterbildungsfähigkeit immer noch nicht beantwortet worden sei. Die angeforderte Ermächtigung legte er abermals nicht bei. G.e Mit Schreiben vom 9. Januar 2019 informierte das ZIVI A._______, dass die Lohnfortzahlungen infolge Verletzung der gesetzlichen Mitwirkungspflicht beginnend ab und inklusive Monat Januar 2019 für die Dauer bis zum Vorliegen der unterzeichneten Ermächtigung eingestellt würden. G.f In der Folge forderte A._______ das ZIVI mit Schreiben vom 28. Januar 2019 und 3. Februar 2019 auf, ihm den ausstehenden Lohn auszuzahlen. Nachdem das ZIVI dies verweigerte, reichte A._______ die verlangte Ermächtigung mit Schreiben vom 12. Februar 2019 ein. Am 14. Februar 2019 erteilte das ZIVI dem HMS einen neuen Abklärungsauftrag. G.g Das ZIVI teilte A._______ mit Schreiben vom 21. Februar 2019 mit, dass die Wiederaufnahme der Lohnfortzahlung am 12. Februar 2019 erfolgt sei. Die Lohnfortzahlung für die Periode vom 1. Januar 2019 bis 11. Februar 2019 werde nicht nachbezahlt. H. In seinem Bericht vom 15. April 2019 hielt der HMS fest, dass dem behandelnden Arzt eine Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz nicht sinnvoll erscheine, eine Arbeitsfähigkeit bei einer anderen Stelle in einer anderen Arbeitsorganisation jedoch seit Sommer 2018 gegeben sei. Dies könnten auch sie (HMS) unterstützen. Weiter sei der Besuch einer Weiterbildung durchaus plausibel, weil diese motivierend und stabilisierend wirke. Insbesondere nachdem die Erkrankung arbeitsplatzbezogen sei. I. Der Rechtsvertreter von A._______ forderte mit Schreiben vom 16. April 2019 vom ZIVI die Nachzahlung des nicht ausbezahlten Lohnes. Andernfalls sei diesbezüglich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. J. Am 3. Mai 2019 verfügte das ZIVI, dass die Lohnfortzahlung für die Periode
A-2752/2019 vom 1. Januar 2019 bis 11. Februar 2019 aufgrund wiederholter und schwerer Verletzung der gesetzlichen Mitwirkungspflicht ohne triftigen Grund durch den Arbeitnehmer eingestellt worden sei und nicht nachbezahlt werde. K. Mit Verfügung vom 24. Mai 2019 löste das ZIVI den Arbeitsvertrag mit A._______ per 30. September 2019 auf (Dispositivziff. 1). Zudem stellte es fest, dass sein gesamter Ferienanspruch von 45 Tagen per 30. September 2019 als per Austrittsdatum bezogen gelte (Dispositivziff. 2). Der Gleitzeitsaldo von 70.24 h sowie die Mehrarbeit/Überzeit von 24.43 h würden nach Abschluss des Arbeitsverhältnisses spätestens im Folgemonat ausbezahlt (Dispositivziff. 3). Das ZIVI begründete die Kündigung im Wesentlichen mit der erwiesenen arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit von A._______. Bezüglich den Ferien führte es aus, dass eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit die Ferienfähigkeit nicht ausschliesse. A._______ hätte sein Ferienguthaben während 14.5 Monaten beziehen können, weshalb es als per Austrittsdatum vollständig bezogen betrachtet werde. L. Mit Schreiben vom 4. Juni 2019 lässt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung vom 3. Mai 2019 des ZIVI (nachfolgend: Vorinstanz) erheben (Verfahren A-2752/2019). Er beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Nachzahlung des Lohns für die Periode vom 1. Januar 2019 bis 11. Februar 2019 zzgl. Zins von 5% ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum. M. Gegen die Verfügung vom 24. Mai 2019 der Vorinstanz lässt der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. Juni 2019 ebenfalls Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen (Verfahren A-3237/2019). Darin fordert er, dass ihm gestützt auf Art. 34c des Bundespersonalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) eine Entschädigung in der Höhe von neun Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge wegen missbräuchlicher Kündigung zuzusprechen sei. Eventualiter sei ihm diese gestützt auf Art. 34b BPG infolge sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung zu bezahlen. Weiter sei ihm gestützt auf Art. 19 Abs. 3 BPG eine Entschädigung in der Höhe von drei Bruttomonatslöhnen (inkl. regelmässig ausgerichteten Zulagen) mit Abzug der Sozialversicherungsbeiträge zwecks Ausgleichs
A-2752/2019 der Nachteile, die einem Angestellten mit sehr spezialisierter Funktion bei unverschuldeter Kündigung entstünden, zu entrichten. Ferner sei Dispositivziffer 2 der Verfügung aufzuheben und es sei ihm beim Austritt ein Ferienguthaben von 25 Tagen auszubezahlen. N. Die Vorinstanz beantragt im Verfahren A-2752/2019 mit Vernehmlassung vom 5. Juli 2019 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt sie mit Vernehmlassung vom 29. Juli 2019 im Verfahren A-3237/2019, wobei eventualiter den Rechtsbegehren des Beschwerdeführers gemäss Ziffer 1 der Beschwerde vom 25. Juni 2019 bis zur Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen Folge zu geben sei. O. Sowohl der Beschwerdeführer (Bemerkungen vom 15. August 2019 zur Vernehmlassung [Verfahren A-2752/2019] bzw. Bemerkungen vom 5. September 2019 zur Vernehmlassung; Schlussbemerkungen vom 28. Oktober 2019 [Verfahren A-3237/2019]) als auch die Vorinstanz (Duplik vom 5. September 2019 [Verfahren A-2752/2019] bzw. Duplik vom 9. Oktober 2019 [Verfahren A-3237/2019]) halten in beiden Verfahren an ihren Anträgen fest. P. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Aus prozessökonomischen Gründen können einzelne, rechtlich oder sachlich zusammenhängende Verfahren vereinigt werden (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.17 m.H.). Beiden Beschwerdeverfahren liegen arbeitsrechtliche Fragestellungen zugrunde, welche dieselbe Person betreffen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die vorliegenden Verfahren unter der Verfahrensnummer A-2752/2019 zu vereinigen.
A-2752/2019 2. 2.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG können Verfügungen des Arbeitgebers mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Bei den angefochtenen Entscheiden handelt es sich um Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) und die Vorinstanz gilt mangels anderslautender Bestimmung des WBF als Arbeitgeberin im Sinne des BPG (Art. 3 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 2 Abs. 5 der Bundespersonalverordnung [BPV, SR 172.220.111.3]). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der Beschwerden zuständig. 2.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 2.3 Der Beschwerdeführer hat sich an den vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügungen sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 2.4 Die Beschwerden wurden frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerden ist somit einzutreten. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und von Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens, sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Dabei muss sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1). 3.2 Eine rechtserhebliche Tatsache, für die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist nicht erforderlich; es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321
A-2752/2019 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4A_226/2019 vom 18. November 2019 E. 6; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-4779/2019 vom 16. März 2020 E. 2.2 und A-5927/2019 vom 12. März 2020 E. 3). Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; BVGE 2008/24 E. 7.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150). Im Beschwerdeverfahren betreffend eine Kündigung trägt die kündigende Behörde daher die (objektive) Beweislast für das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Kündigungsgrundes, die von der Kündigung betroffene Person dagegen jene für die – allenfalls behauptete – Missbräuchlichkeit der Kündigung (Urteile BVGer A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 2.2 und A-6660/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 4). Das Gericht kann das Vorhandensein einer missbräuchlichen Kündigung vermuten, wenn der Arbeitnehmer genügend Indizien vorbringen kann, die den vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen lassen, und dieser die Zweifel nicht beseitigen kann (BGE 130 III 699 E. 4.1 m.w.H; Urteil BGer 4A_217/2016 vom 19. Januar 2017 E. 4.1; Urteil BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 6.1. m.w.H.). 4. Der Beschwerdeführer fordert zunächst die Nachzahlung des Lohns für die Periode vom 1. Januar 2019 bis 11. Februar 2019 zzgl. Zins von 5% ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum. 4.1 Diesbezüglich führt er im Wesentlichen aus, dass zwischen der Mitwirkungspflicht an Eingliederungsmassnahmen nach Art. 11a BPV einerseits und der Pflicht zur Befolgung der ärztlichen Anordnungen gemäss Art. 56 Abs. 4 BPV andererseits zu unterscheiden sei. Nur ein Verstoss gegen Art. 11a BPV könne eine Kürzung oder den Entzug des Lohnanspruchs zur Folge haben. Die Vorinstanz unterlasse es, diese Pflichten zu unterscheiden. Sie begründe die Einstellung der Lohnfortzahlung einzig mit seiner verweigerten Unterzeichnung der Ermächtigungserklärung. Dies sei als Disziplinarmassnahme zu werten. Ihr Verhalten sei ferner widersprüchlich: Die Unklarheiten hinsichtlich des Arztzeugnisses vom 18. Juni 2018 hätten anlässlich des Standortsgesprächs vom 27. August 2018 alle bereinigt werden können. Es widerspreche Treu und Glauben, wenn die Vorinstanz nun Unklarheiten bezüglich diverser Fragen geltend mache. Unbesehen
A-2752/2019 davon sei eine Ermächtigung des HMS zur vertrauensärztlichen Beurteilung in der Vollmacht nicht explizit enthalten. Die Ermächtigung für die Beurteilung des Arztzeugnisses durch den HMS sei daher nicht zwingend nötig gewesen. Vielmehr hätte die Vorinstanz das Arztzeugnis vom 18. Juni 2019 dem HMS zur Beurteilung vorlegen können. Darüber hinaus habe es die Vorinstanz unterlassen, ihm zu erläutern, inwiefern es einer vertrauensärztlichen Abklärung zur Weiterbildungsfähigkeit bedürfe. Seine Frage sei völlig legitim gewesen, sei es doch darum gegangen, ob die durch den HMS zu klärenden Fragen personalrechtlich überhaupt zulässig und für den vorliegenden Fall relevant gewesen seien. Schliesslich erweise sich die Einstellung der Lohnfortzahlung als nicht verhältnismässig. Als milderes Mittel wäre es der Vorinstanz möglich gewesen, seine Fragen zu klären und ihm zum Beispiel den Fragekatalog, welcher dem HMS am 14. Februar 2019 vorgelegt worden sei, zu präsentieren. 4.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass Eingliederungsmassnahmen nach einer Krankheit und die Pflicht eines Arbeitnehmers zur Beteiligung daran voraussetzen würden, dass zuvor die Arbeitsfähigkeit durch entsprechende ärztliche Zeugnisse abgeklärt worden sei. Der HMS sei befugt, vertrauensärztliche Untersuchungen durchzuführen und die Fragen einer Arbeitgeberin zu beantworten. Der Beschwerdeführer sei in einem solchen Fall verpflichtet, an der Klärung seiner Arbeitsfähigkeit bzw. an den Massnahmen zu seiner Eingliederung mitzuwirken. Man habe ihn darauf hingewiesen, dass es noch offene Fragen zu den Arztzeugnissen seines Arztes und zum Bericht des HMS vom 11. Juli 2018 gebe. So habe der erste Bericht des HMS keine abschliessende Beurteilung vorgenommen, ob die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit endgültig sei oder nicht doch durch Lösung des angesprochenen Konflikts hätte überwunden werden können. Dabei habe mitunter die Frage seiner Weiterbildungsfähigkeit eine Rolle gespielt, nachdem sie aufgrund der bestehenden Weiterbildungsvereinbarung zu regelmässigen Leistungen verpflichtet sei. Der Beschwerdeführer habe mit dem Widerruf seiner Ermächtigung und deren verweigerten Wiedererteilung gezielt verhindert, dass diese Fragen hätten geklärt werden können. Ihr Bemühen, ein vollständiges und aktuelles Bild zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu erhalten, sei durch dessen wiederholte Verletzung seiner Mitwirkungspflicht schwerwiegend behindert worden. Darüber hinaus habe er ohne triftige Gründe die direkte Kontaktnahme während mehr als vier Monaten verweigert (6. März 2018 bis 11. Juli 2018), die erstmalig am 29. März 2018 verlangte Ermächtigung für die ärztlichen Abklärungen durch den HMS erst nach zwei Wochen eingereicht, die Zustimmung zur Einleitung eines Case Managements erst mit einer Verspätung
A-2752/2019 von drei Monaten erteilt und ihr allgemein Arztzeugnisse mit grosser Verzögerung zukommen lassen. Zudem habe er sich einer konkreten Eingliederungsmassnahme widersetzt, indem er ohne überzeugende Begründung den vorgeschlagenen Integrationseinsatz beim ISCeco WBF abgelehnt habe. 4.3 Bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall bezahlt der Arbeitgeber den vollen Lohn während zwölf Monaten (vgl. Art. 29 Abs. 1 BPG i.V.m. Art. 56 Abs. 1 BPV). Voraussetzung dafür ist, dass ein Arztzeugnis vorliegt und die ärztlichen Anordnungen befolgt werden (vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 1 BPV). Der Arbeitgeber kann eine Untersuchung durch einen Vertrauensarzt oder eine Vertrauensärztin oder durch den ärztlichen Dienst veranlassen (vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 2 BPV i.V.m. Art. 2 BPV). Letzterer führt mitunter im Auftrag der Verwaltungseinheiten vertrauensärztliche Untersuchungen bei Erkrankungen, Unfällen und Wiedereingliederungen durch (Art. 11 Abs. 2 Bst. c BPV). Bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person schöpft der Arbeitgeber alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten aus, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern (Eingliederungsmassnahmen des Arbeitgebers). Er kann die Personal- und Sozialberatung PSB in ihre Abklärungen einbeziehen (Art. 11a Abs. 1 BPV). Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich verpflichtet, den Prozess der beruflichen Wiedereingliederung im Rahmen seiner Möglichkeiten aktiv zu unterstützen (Art. 21 Abs. 1 Bst. d BPG i.V.m. Art. 11a Abs. 2 BPV; Urteile BVGer A-2650/2018 vom 1. Mai 2019 E. 3.1 und A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 6.5). Eingliederungsmassnahmen können namentlich ärztliche Anordnungen sein, Massnahmen der PSB im Rahmen eines Case Managements oder auch Weisungen des Arbeitgebers im Rahmen der Wiedereingliederung. Dabei kann es sich um eine vorübergehende Massnahme handeln (Eidgenössisches Personalamt EPA, Kommentare BPV, März 2017, [nachfolgend: BPV-Kommentar], Art. 57 Abs. 4 BPV; Urteil BVGer A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015 E. 5.4.2). Falls die angestellte Person ohne triftigen Grund ihre Mitwirkung an den Eingliederungsmassnahmen nach Artikel 11a BPV verweigert, kann der Arbeitgeber den Lohnanspruch nach Art. 56 Abs. 1 BPV kürzen oder in schweren Fällen entziehen (Art. 57 Abs. 4 BPV). 4.4 Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer einer Eingliederungsmassnahme gemäss Art. 11a BPV in schwerer Weise widersetzte und falls ja, ob er dafür triftige Gründe vorweisen kann.
A-2752/2019 4.4.1 Den Akten zufolge erfolgte die Einstellung der Lohnfortzahlung in erster Linie aufgrund der Weigerung des Beschwerdeführers, seinen Arzt mittels schriftlicher Vollmacht erneut zur Auskunft über seinen Gesundheitszustand an den HMS zu ermächtigen. 4.4.2 Die gründliche Klärung des Sachverhalts steht am Anfang jedes Eingliederungsprozesses und ist als Teil von diesem zu betrachten. Insofern ist die Beauftragung des ärztlichen Dienstes zur Vornahme einer vertrauensärztlichen Untersuchung als sinnvoller und zumutbarer erster Schritt zur Wiedereingliederung eines Arbeitnehmers und somit als Eingliederungsmassnahme zu betrachten (vgl. oben E. 4.3). Die wiederholte, monatelange Weigerung eines Arbeitnehmers, seinem Arzt die Vollmacht zur Auskunftserteilung an den ärztlichen Dienst zu entrichten, kommt demzufolge einer verweigerten Mitwirkung an einer Eingliederungsmassnahme nach Art. 11a BPV gleich, was die Vorinstanz zutreffend erkannte. Nachdem die Unterzeichnung der Ermächtigung notwendig für die weitere Sachverhaltsabklärung war (vgl. unten E. 4.4.4), sich die Weigerung des Beschwerdeführers über mehrere Monate hinweg zog und der Beschwerdeführer vorsätzlich handelte, ist auch ein schwerer Fall i.S.v. Art. 57 Abs. 4 BPV gegeben. 4.4.3 Was das Vorliegen eines triftigen Grundes für die verweigerte Mitwirkung anbelangt, ist es zwar richtig, dass die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 3. September 2018 von einer geklärten Sachlage hinsichtlich seiner Arbeitsfähigkeit ausging. Wie die Vorinstanz indes zu Recht darlegte, hätte sie diese Schlussfolgerung nicht bloss aufgrund der Äusserungen des Beschwerdeführers und den Aussagen im Arztzeugnis 18. Juni 2018 ziehen dürfen. Insbesondere nachdem es sich bei einem Arztzeugnis lediglich um eine Parteibehauptung handelt (Urteil BGer 8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1; Urteil BVGer A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.4.3) und aus dem Bericht des HMS vom 18. Juli 2018 tatsächlich nicht klar hervorging, ob eine Rückkehr des Beschwerdeführers an seinen Arbeitsplatz definitiv ausgeschlossen ist. Dass der Bericht des HMS nicht eindeutig sei, bemerkte die Vorinstanz gemäss beiliegendem Protokoll bereits anlässlich des Standortgesprächs. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer erneut zur Unterzeichnung des Ermächtigungsformulars aufforderte, zumal sie mit ihrer ursprünglichen Äusserung auch keine schutzwürdige Vertrauensgrundlage geschaffen hatte (vgl. dazu statt vieler BGE 129 I 161 E. 4.1).
A-2752/2019 4.4.4 Weiter wird der HMS durch die Vollmacht ermächtigt, alle für die medizinischen Abklärungen, Beratungen und Beurteilungen nötigen Handlungen vorzunehmen. Diese beinhalten u. a. den Austausch mit dem behandelnden Arzt, welcher in diesem Fall vorbehaltlos von seiner vertrauensärztlichen Schweigepflicht gegenüber dem HMS entbunden ist. Die Unterzeichnung der Vollmacht war somit notwendig, damit der HMS eine eingehendere Beurteilung vornehmen konnte. Aus dem Fragekatalog, welcher die Vorinstanz am 14. Februar 2019 dem HMS zustellte, ergibt sich ferner, dass die betreffenden Fragen auch nicht anhand des Arztzeugnisses vom 18. Juni 2019 hätten beantwortet werden können. 4.4.5 Schliesslich war die Weiterbildungsfähigkeit des Beschwerdeführers bereits Gegenstand des Berichts des HMS vom 11. Juli 2018. Darin wurde lediglich festgehalten, dass die Fortführung der berufsbegleitenden Weiterbildung von der weiteren gesundheitlichen Entwicklung des Beschwerdeführers abhänge. Ungeklärt blieb die Frage, ob der Beschwerdeführer im Zeitraum seiner Krankschreibung seine Weiterbildungsveranstaltungen besuchen und abschliessen konnte. Fraglich war zudem, ob eine allfällige Teilnahme mit dem Arzt abgesprochen und aus dessen Sicht möglich war. Dementsprechend bat die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. September 2018, ihr diese Fragen zu beantworten. Nachdem sich der Beschwerdeführer in seinem Antwortschreiben vom 9. September 2018 nicht dazu geäussert hatte, wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer darauf hin, dass die erneuten Abklärungen durch den HMS auch die ungeklärte Sachlage bezüglich seiner Weiterbildung betreffen würden. Bereits zu jenem Zeitpunkt, musste es dem Beschwerdeführer bewusst gewesen sein, welche Fragestellungen die Abklärungen des HMS beinhalten würden. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 wies ihn die Vorinstanz sodann erneut darauf hin, dass die Weiterbildungsfähigkeit im Zeitraum März 2018 - Juli 2018 nur ein Aspekt sei, den es aus ärztlicher Sicht nochmals zu beleuchten gelte. Sein stetes Beharren, ihm den Begriff der «Weiterbildungsfähigkeit» zu erklären, erscheint vor diesem Hintergrund als treuwidrig und erlaubte seine verweigerte Mitwirkung in keiner Weise. 4.4.6 Im Ergebnis liegen keine triftigen Gründe vor, welche die verweigerte Mitwirkung des Beschwerdeführers gerechtfertigt hätten. 4.5 Was den Vorwurf der Unverhältnismässigkeit der Einstellung der Lohnfortzahlung anbelangt, so macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe mit deren Anordnung nicht das mildeste Mittel
A-2752/2019 gewählt. So hätte man seine Fragen klären und ihm zum Beispiel den Fragekatalog an den HMS vom 14. Februar 2019 vorlegen können (vgl. oben E. 4.1). 4.5.1 Das Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet sowie erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Demnach ist das in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht mildeste Mittel zu ergreifen, mit dem der gesetzliche Zweck gerade noch erreicht werden kann (BGE 142 I 49 E. 9.1 und 140 I 2; Urteil BGer 2C_576/2018 vom 16. November 2018 E. 3.2.1). 4.5.2 Wird die Einstellung der Lohnfortzahlung – wie vorliegend – als vorübergehende Massnahme ausgestaltet, so liegt ihr Zweck darin, den betreffenden Arbeitnehmer zur Mitwirkung an der beabsichtigten Eingliederungsmassnahme zu bewegen. Wie bereits dargelegt, war die Vorinstanz nicht gehalten, auf die Frage des Beschwerdeführers betreffend die Definition des Begriffs der Weiterbildungsfähigkeit näher einzugehen, nachdem ihm die Antwort darauf bereits bekannt sein musste (vgl. oben E. 4.4.5). Zudem waren die diesbezüglichen Fragen an den HMS vom 14. Februar 2019 identisch mit jenen, welche die Vorinstanz dem Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 3. September 2018 gestellt hatte. Der Beschwerdeführer hätte durch die Vorlage dieser Fragen keine neuen Erkenntnisse erlangt. Eine Verhaltensänderung wäre deshalb nicht zu erwarten gewesen. Die Vorlage der Fragen fiel darum als milderes Mittel ausser Betracht. Ansonsten bringt der Beschwerdeführer keine Gründe vor, welche gegen die Verhältnismässigkeit der eingestellten Lohnfortzahlungen sprechen würden. Solche sind auch nicht ersichtlich. 4.6 Zusammengefasst erweist sich die verfügte Einstellung der Lohnfortzahlung als rechtmässig. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist abzuweisen. Vor diesem Hintergrund braucht nicht weiter geklärt zu werden, ob die von der Vorinstanz geltend gemachten sonstigen Verzögerungen sowie die Absage an ISCeco ebenfalls eine Einstellung der Lohnfortzahlung gerechtfertigt hätten. 5. Sodann fordert der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 34c BPG die Zusprechung einer Entschädigung in der Höhe von neun Bruttomonatslöhnen
A-2752/2019 ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge infolge missbräuchlicher Kündigung. 5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Arbeitssituation bei der Vorinstanz in den letzten Jahren wegen des neu entwickelten Verwaltungssystems von einer sehr hohen Arbeitsbelastung geprägt gewesen sei. Dazu seien Reorganisationen, der Ausfall von personellen Schlüsselpositionen und Gesetzes- und Verordnungsrevisionen sowie deren Umsetzung mit wiederum massiven Problemen in der Informatik gekommen. Die Arbeitsbelastung sei so arg gewesen, dass sein Feriensaldo trotz Ferienkürzung wegen Krankheit in den Jahren 2018 und 2019 45 Tage betrage. Es habe sich eine Kultur des Misstrauens und der Missgunst etabliert. Trotz der bekannten Überlastung sei ihm wiederholt vorgeworfen worden, dass sein Fachbereich nicht immer für jede gewünschte Dienstleistung sofort Ressourcen habe bereitstellen können. Auf zermürbende Art oder bei jeder Gelegenheit sei ihm gegenüber immer und immer wieder Unzufriedenheit geäussert worden, ohne diese weiter zu begründen, sodass das Problem hätte besprochen und eine Lösung hätte gefunden werden können. Einzelne Vertreter aus den Regionalzentren hätten bei der Vorinstanz geweibelt, um bei der Geschäftsleitung seine Absetzung zu erwirken. Der Direktor habe es nicht für nötig gehalten, ihm Rückendeckung zu geben, vor falschen Anschuldigungen zu schützen sowie den Beschimpfungen Einhalt zu geben. Auch eine Reduktion der erdrückenden Arbeitslast habe nicht stattgefunden. Zusammenfassend sei er von der Vorinstanz förmlich verheizt worden. Die Belastungsfaktoren am Arbeitsplatz sowie die zwischenmenschlichen Konflikte hätten schlussendlich zu einem psychischen Zusammenbruch geführt, weshalb er sich in ärztliche Behandlung habe begeben müssen. Durch ihr Verhalten habe die Vorinstanz ihre Fürsorgepflicht ihm gegenüber wiederholt und schwer verletzt. Einerseits habe sie sich nicht bemüht, die belastende Arbeitssituation zu verbessern und zur Lösung der zwischenmenschlichen Konflikte beizutragen. Andererseits habe sie sich nicht ernsthaft um seine Wiedereingliederung oder Weiterbeschäftigung bemüht. Es sei ihr nur darum gegangen, seine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vom HMS bestätigt zu haben, um ihm vor Ablauf der Zweijahresfrist von Art. 31a Abs. 1 BPV kündigen zu können. Mit Vorliegen des betreffenden Berichts sei die Vorinstanz umgehend zur Kündigung geschritten. Bemühungen um eine Wiedereingliederung oder Weiterbeschäftigung innerhalb der Bundesverwaltung hätten auch zu jenem Zeitpunkt nicht
A-2752/2019 mehr stattgefunden. In der Summe erweise sich die Kündigung deshalb als missbräuchlich. 5.2 Dem entgegnet die Vorinstanz, dass die Arbeitssituation in den letzten Jahren der geschäftsüblichen Auslastung einer politiknahen Bundesverwaltungseinheit entsprochen habe. Die Einführung der IKT-Fachanwendung (IKT: Informations- und Kommunikationstechnik) per 1. April 2015 sei erfolgreich erfolgt; von «massiven Problemen bei der Informatik» könne keine Rede sein. Die Behauptungen des Beschwerdeführers zur Arbeitssituation im Allgemeinen würden durch die Umfrage 2017 zur Personalzufriedenheit (viertbeste von 77 berücksichtigten Verwaltungseinheiten) und die statistisch erfassten krankheitsbedingten Abwesenheiten (Entwicklung von überdurchschnittlichen Werten in den Jahren 2014 - 2016, zu einem durchschnittlichen Wert 2017 und zu einem unterdurchschnittlichen Wert 2018) widerlegt. Weiter habe sich der Beschwerdeführer in den Beurteilungs- und Förderungsgespräche in den Jahren 2013 bis 2017 mindestens zufrieden mit der Arbeitsplatzsituation gezeigt. Man habe ihm zudem ab Dezember 2015 ausnahmsweise ein Einzelbüro zur Verfügung gestellt, ab Februar 2018 einen zusätzlichen Home-Office Tag gewährt und regelmässig Leistungs- und Spontanprämien ausbezahlt. Dazu seien die wiederholte Teilnahme an bundesverwaltungsinternen Weiterbildungsveranstaltungen während der Arbeitszeit und die Übernahme der Kurskosten externer Veranstaltungen gekommen. Am Studium des Beschwerdeführers (…) habe sie sich im überdurchschnittlichen Masse beteiligt (Übernahme von […] der Kurskosten von […]). Ferner könne über die Jahre hinweg von einem regelmässigen Ferienbezug gesprochen werden. Die geschäftslastbedingte teilweise Unterschreitung des Ferien Soll-Bezugs sei bei einem Mitglied des höheren Kaders weder ungewöhnlich noch unzumutbar. Dass seine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit mitunter aus einem zwischenmenschlichen Konflikt resultieren soll, sei eine unsubstantiierte Behauptung. Aus dem Bericht des HMS vom 11. Juli 2018 gehe nicht hervor, welche Personen in den Konflikt involviert gewesen sein sollten. Es sei allein seinem Verhalten zuzuschreiben, dass die Bewältigung einer allfälligen Konfliktsituation von vornherein unmöglich gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe explizit, grundsätzlich und definitiv eine Rückkehr an seinen Arbeitsplatz und zur Arbeitgeberin ausgeschlossen. Sie habe damit keine Möglichkeit gehabt, ihre Fürsorgepflicht in dieser Hinsicht praktisch umzusetzen. Ausserdem ergebe sich aus dem Protokoll des Standortsgesprächs vom 27. August 2018, dass sich der Beschwerdeführer vom Mob-
A-2752/2019 bingvorwurf distanziert habe. Im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht habe sie sodann versucht, den Beschwerdeführer zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Mitwirkungspflicht zu bewegen, was dieser gezielt verhindert habe. Dadurch hätten weitere Massnahmen nicht geprüft, geplant und umgesetzt werden können. Der Vorwurf, ihr sei es nur um die Bestätigung des HMS gegangen, um ihm kündigen zu können, sei eine haltlose Unterstellung. Sie sei zur Abklärung des Sachverhalts und zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, wenn die Voraussetzungen dafür gegeben seien. 5.3 5.3.1 Im Falle einer missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336 des Obligationenrechts (OR, SR 220) bietet der Arbeitgeber der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gutheisst (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Alternativ spricht die Beschwerdeinstanz auf Gesuch der angestellten Person hin dieser eine Entschädigung von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zu (vgl. Art. 34c Abs. 2 BPG). 5.3.2 Die Aufzählung der Tatbestände in Art. 336 OR ist nicht abschliessend. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 132 III 115 E. 2.1 ff.; Urteile BVGer A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 4.4 und A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 3.3; PORTMANN/RUDOLPH, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht [BSK OR], Bd. I, 7. Aufl. 2020, Rz. 21 ff. zu Art. 336 OR). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 und 125 III 70 E. 2b; Urteil BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2). 5.3.3 Eine Kündigung kann ferner missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstands ausgesprochen wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz oder teilweise zu verantworten hat, indem
A-2752/2019 er etwa seine Fürsorgepflicht verletzt. Diese verpflichtet sowohl den privaten wie auch den öffentlichen Arbeitgeber (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG), die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Der Arbeitgeber hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmer jene Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es ihm mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden kann. Ergreift er nicht alle zumutbaren Schutzmassnahmen zu Gunsten der Gesundheit eines Arbeitnehmers oder auch etwa zur Lösung eines Konflikts, die es ermöglichen würden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, und spricht er stattdessen die Kündigung aus, ist diese nicht rechtmässig. In diesem Zusammenhang kann eine Kündigung etwa dann missbräuchlich sein, wenn sie wegen einer Leistungseinbusse des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, die sich ihrerseits als Folge des Mobbings erweist. Denn die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs (zum Ganzen BGE 132 III 115 E. 2.2; Urteil BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; BVGE 2015/48 E. 5.5 ff.; Urteile BVGer A-1246/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 6.1 und A-4716/2017 vom 8. August 2018 E. 7.2; PORTMANN/RU- DOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 27 f. zu Art. 336 OR). Aufgrund seiner Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber zudem gehalten, die Arbeitsumgebung und die Arbeitsabläufe einschliesslich der Verteilung der Arbeit in einer Weise auszugestalten bzw. zu organisieren, dass eine übermässige Beanspruchung vermieden wird. Belastungen, die mit der Erfüllung der vertraglichen Arbeitspflichten zusammenhängen (sog. tätigkeitsimmanente Belastungen), sind demgegenüber grundsätzlich hinzunehmen und der Arbeitgeber kann diesbezüglich nicht in die Verantwortung genommen werden (vgl. Urteil BVGer A-6750/2018 vom 16. Dezember 2019 E. 5.2.1 m.w.H.). 5.4 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorbringen des beweisbelasteten Beschwerdeführers (vgl. oben E. 3.1) auf das Vorliegen eines missbräuchlichen Kündigungsgrundes schliessen lassen. 5.4.1 Zunächst ist es zwar glaubhaft, dass die Stelle des Beschwerdeführers gewisse Belastungen mit sich brachte. Seine sinngemässe Behauptung, dass die Vorinstanz in Verletzung ihrer Fürsorgepflicht eine gesundheitsschädliche Arbeitssituation zugelassen habe, erweist sich indes als unsubstantiiert: Ein Feriensaldo von 45 Tagen ist für sich gesehen nicht
A-2752/2019 geeignet, um die behaupteten unzumutbaren Umstände zu belegen. Erhöhte Feriensaldi sind bei Mitgliedern des höheren Kaders nicht unüblich, wie die Vorinstanz richtig bemerkt. Ebenso wenig genügt die Nennung einer gesundheitsbelastenden Arbeitssituation in einem Arztzeugnis als Beleg, ist doch diese ebenfalls auf eine Behauptung des Beschwerdeführers zurückzuführen (vgl. auch oben E. 4.4.3). Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die eingereichten internen Unterlagen, welche Probleme mit der IT im Jahre 2015 beweisen sollten, geeignet sind, um gesundheitsgefährdete Umstände im Jahr 2017 und 2018 nachzuweisen. Für seine weiteren Vorwürfe (Zermürbungstaktiken, fehlende Rückendeckung und Schutz durch den Direktor vor falschen Beschuldigungen und Beschimpfungen), welche von der Vorinstanz bestritten werden, offeriert er zudem keine Beweise (E-Mails, Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, etc.). Demgegenüber ist unbestritten, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer entlastungshalber einen zweiten Home-Office Tag gewährte, ihm ausserordentlich ein Einzelbüro zugestand und ihn grosszügig in seinen Weiterbildungen unterstützte, was gegen eine mangelhafte Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflicht spricht. Dass er weitere Massnahmen von der Vorinstanz verlangt habe, behauptet er nicht. Im Ergebnis vermag der Beschwerdeführer eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch die Vorinstanz aufgrund einer gesundheitsschädlichen allgemeinen Arbeitssituation nicht nachzuweisen. 5.4.2 Bezüglich des zwischenmenschlichen Konflikts legt der Beschwerdeführer an keiner Stelle konkret dar, um was für einen es sich dabei handelte und welche Personen darin involviert waren. Der Umstand, dass er seinem Arzt von einem solchen berichtete, ist kein Beweis dafür, dass ein solcher tatsächlich existierte. Der Beschwerdeführer behauptet denn auch nicht, sich in dieser Sache vor seiner Erkrankung an die Vorinstanz gewandt zu haben. Inwiefern letztere zur Lösung dieses allfälligen Konflikts hätte beitragen können, ist nicht ersichtlich. 5.4.3 Zudem soll der Beschwerdeführer dem ersten Entwurf des Protokolls des Standortsgesprächs vom 27. August 2018 zufolge bezüglich des Mobbingvorwurfs im Arztzeugnis vom 18. Juni 2018 klargestellt haben, dass es sich dabei um die Wortwahl seines Arztes handle und es von seiner Seite keinen Mobbingvorwurf gebe. Der Beschwerdeführer wollte diese Formulierung zwar mit Schreiben vom 9. September 2018 insoweit abgeändert haben, als dass von seiner Seite gegenüber dem HR nie das Wort «Mobbing» verwendet worden sei. Dem kam die Vorinstanz jedoch nicht nach. In seiner Duplik beharrt der Beschwerdeführer auf seiner Darstellung und bemerkt, dass es dabei nur um die Entlastung des HR gegangen sei, und
A-2752/2019 nicht darum, im Gespräch nach einer möglichen Lösung zu suchen. Zur Substantiierung seines Vorwurfs trägt er damit jedoch nichts bei. Insbesondere zeigt er nicht substantiiert auf, inwiefern ein zwischenmenschlicher Konflikt oder Mobbing vorgelegen haben soll, welches sich durch ein systematisches, feindliches, über einen längeren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von diesem entfernt werden soll, auszeichnet (vgl. statt vieler Urteil BGer 8C_107/2018 vom 7. August 2018 E. 5). 5.4.4 Weiter leitete die Vorinstanz kurz nach dessen Erkrankung ein Case Management ein und blieb im Kontakt mit dem Beschwerdeführer. Sie führte ein Standortgespräch mit ihm durch, bemühte sich um Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts und vermittelte ihn an die Integrationsbeauftragte, welche ihm ein Integrationsplatz bei der ISCeco organisierte. Aufgrund dieser aktenkundigen Bemühungen kann nicht darauf geschlossen werden, dass die später ausgesprochene Kündigung auf einem missbräuchlichen Motiv basierte. Daran vermag die ausgebliebene Suche nach einer anderweitigen Stelle innerhalb der restlichen Bundesverwaltung nichts zu ändern (vgl. dazu unten E. 6.4.2). 5.4.5 Zusammengefasst gelingt es dem Beschwerdeführer nicht zu beweisen, dass seine kündigungsbegründende Erkrankung auf eine Fürsorgepflichtverletzung der Vorinstanz zurückzuführen ist. Das Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung fällt folglich ausser Betracht. Für die Zusprechung einer Entschädigung auf Grundlage von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG i.V.m. Art. 34 Abs. 2 BPG besteht demzufolge kein Raum, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist. 6. Eventualiter verlangt der Beschwerdeführer die geforderte Entschädigung gestützt auf Art. 34b BPG infolge sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung. 6.1 Dazu führt der Beschwerdeführer aus, dass für eine Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG eine mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, gegeben sein müsse. Vorliegend bestehe aus medizinischer Sicht Einigkeit, dass die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit nicht einer fehlenden Tauglichkeit, die vertragliche Arbeit auszuführen, zuzuschreiben sei. Vielmehr beruhe diese auf einem unzumutbaren Arbeitsumfeld. Die Vorinstanz habe es seit Jahren in Verletzung ihrer Fürsorgepflicht unterlassen, für ein Arbeitsumfeld und eine Arbeitsorganisation zu sorgen, in der
A-2752/2019 die vertraglich vorgesehene Arbeit verrichtet werden könne, ohne gesundheitlich darunter zu leiden. Er sei deshalb nicht untauglich, die vertragliche Arbeit zu verrichten, weshalb es an einem sachlich hinreichenden Grund für die Kündigung fehle. Zudem habe es die Vorinstanz unterlassen, alles Sinnvolle und Zumutbare zu unternehmen, um ihm eine Weiterbeschäftigung innerhalb der Bundesverwaltung zu ermöglichen. 6.2 Die Vorinstanz macht im Wesentlichen geltend, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG gegeben seien. Der Beschwerdeführer sei gemäss dem behandelnden Facharzt und dem HMS arbeitsplatzbezogen zu 100% arbeitsunfähig. Ansonsten sei seine Arbeitsfähigkeit gegeben. Die zweijährige Kündigungsschutzfrist komme bei einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht zum Tragen und die massgebende Sperrfrist von 180 Tagen sowie die Kündigungsfrist von vier Monaten seien eingehalten worden. Überdies habe das Verhalten des Beschwerdeführers verhindert, dass ein Integrationseinsatz an einem Arbeitsplatz bei einer anderen Arbeitgeberin, namentlich ISCeco oder andere, habe gefunden werden können. 6.3 6.3.1 Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gut und weist sie die Sache nicht ausnahmsweise an die Vorinstanz zurück, so muss sie u. a. der Beschwerdeführerin oder dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zusprechen, wenn sachlich hinreichende Gründe für die ordentliche Kündigung oder wichtige Gründe für die fristlose Kündigung fehlen oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (vgl. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG). 6.3.2 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen, mitunter wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG). Ein Angestellter ist nicht geeignet oder untauglich im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG, wenn er aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang stehen und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesundheitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit. In Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit liegt eine mangelnde Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG
A-2752/2019 nur dann vor, wenn dieser Zustand über einen längeren Zeitraum andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung des betroffenen Arbeitnehmers auszugehen ist (Urteile BGer 8C_391/2019 vom 11. Oktober 2019 E. 3.2 und 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2.1 f.). Grundsätzlich kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit frühestens auf das Ende einer mindestens zwei Jahre dauernden Arbeitsverhinderung ordentlich auflösen (Art. 31a Abs. 1 BPV). Im Falle einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ist hingegen Art. 31a Abs. 1 BPV nicht anwendbar. Das gleiche gilt in Bezug auf die in Art. 336c Abs. 1 OR genannten Sperrfristen, welche grundsätzlich im Bereich des Bundespersonalrechts ebenfalls Geltung beanspruchen (vgl. dazu grundlegend BVGE 2017 I/1 E. 9.1.3). 6.3.3 Im Gegensatz zur subjektiv motivierten fehlenden Bereitschaft sind mangelnde Eignung und Tauglichkeit objektive, nicht vom Angestellten verschuldete Gründe. Solche sind nicht leichthin anzunehmen, ist doch der Arbeitgeber gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG gehalten, alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt (Urteile BGer 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 4.2.2.1 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2; Urteile BVGer A-641/2019 vom 27. November 2019 E. 3.3 und A-2650/2018 vom 1. Mai 2019 E. 3.1; vgl. ferner oben E. 4.3 zu Art. 11a Abs. 1 BPV). Ist ein Arbeitnehmer für die Stelle als ungeeignet oder untauglich zu betrachten, ist zu prüfen, ob unter den gegebenen Umständen ein Angebot einer vergleichbaren zumutbaren Arbeit innerhalb der Bundesverwaltung möglich ist (vgl. Urteil BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 5.4; Urteile BVGer A-641/2019 vom 27. November 2019 E. 3.3 und A-2650/2018 vom 1. Mai 2019 E. 3.1). 6.4 6.4.1 Vorliegend ist unbestritten und belegt, dass die Erkrankung des Beschwerdeführers arbeitsplatzbezogen ist. Unstrittig ist ebenfalls, dass sich die Arbeitsplatzbezogenheit auf die gesamte Organisation der Vorinstanz bezieht und eine Rückkehr kategorisch ausgeschlossen war. Infolgedessen musste die Vorinstanz die Sperrfristen nach Art. 336c OR sowie die zweijährige Frist nach Art. 31a Abs. 1 BPV nicht beachten. Zudem wurde mit einer Frist von vier Monaten auf jeden Fall die Kündigungsfrist (vgl. Art. 30a Abs. 2 BPV) eingehalten, nachdem das zehnte Dienstjahr im Kün-
A-2752/2019 digungszeitpunkt am 24. Mai 2019 noch gar nicht begonnen hatte (bei einem Stellenantritt am […] hätte dieses erst am […] begonnen). Die Kündigungsfrist hätte daher eigentlich nur drei Monate betragen (vgl. Art. 30a Abs. 2 Bst. c BPV). 6.4.2 Was die Suche nach einer vergleichbaren Arbeit innerhalb der Bundesverwaltung betrifft, beschränkte sich die Vorinstanz darauf, den Beschwerdeführer an die Integrationsbeauftragte des WBF zu vermitteln. Gemäss dem beiliegenden Merkblatt ist es deren Aufgabe, geeignete temporäre Einsatzmöglichkeiten prioritär innerhalb des WBF, möglicherweise aber auch in der restlichen Bundesverwaltung zu finden. Nachdem der Beschwerdeführer den angebotenen Integrationsplatz ablehnte, teilte die Integrationsbeauftragte diesem mit E-Mail vom 20. November 2018 mit, dass sie zurzeit keine weiteren passenden Einsatzmöglichkeiten anbieten könne und das Verfahren bis auf weiteres einstelle. Ob sich die fehlenden passenden Einsatzmöglichkeiten nur auf das WBF oder zusätzlich auf die restliche Bundesverwaltung bezog, ist nicht bekannt. Entscheidend ist, dass die Sachverhaltsabklärungen der Vorinstanz zu jenem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen waren. Wie sie selber betont, wurde der Sachverhalt erst mit Bericht des HMS vom 15. April 2019 geklärt. Die Mitteilung der Integrationsbeauftragten lag dannzumal bereits fünf Monate zurück. Zudem wurde in jenem Bericht festgehalten, dass eine Arbeitsfähigkeit in einer anderen Arbeitsorganisation seit Sommer 2018 gegeben sei. Vor diesem Hintergrund wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, nochmals nach Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten innerhalb des WBF oder der restlichen Bundesverwaltung zu suchen. Dabei hätte sie ihre Suche aufgrund der grundsätzlich gegebenen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf unbefristete Stellen ausweiten müssen. Indem sie dies unbestrittenermassen nicht tat und damit zu früh von einer Untauglichkeit oder Ungeeignetheit ausging, verletzte sie Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG. Mit anderen Worten lag im Kündigungszeitpunkt (noch) kein sachlich hinreichender Grund für eine ordentliche Kündigung vor, weshalb dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zuzusprechen ist. 6.4.3 Die Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 a BPG wird von der Beschwerdeinstanz unter Würdigung aller Umstände festgelegt. Sie beträgt in der Regel mindestens sechs Monatslöhne und höchstens einen Jahreslohn. Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persönlichkeit der angestellten Person, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehungen, die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens
A-2752/2019 des Arbeitgebers und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der angestellten Person, das Mass der Widerrechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der angestellten Person sowie deren Alter und Stellung im Unternehmen des Arbeitgebers abzustellen (Urteile BVGer A-2884/2018 vom 23. Juli 2019 E. 7.4 und A-3627/2018 vom 14. März 2019 E. 7.1). 6.4.4 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Kündigung seit ca. achteinhalb Jahren bei der Vorinstanz tätig, davon fast drei Jahre in einer Kaderposition. Sein Arbeitsverhältnis mit der Vorinstanz war somit von einer gewissen, wenn auch nicht ausserordentlich langen Dauer und hohen Intensivität. Zu seinen persönlichen Verhältnissen ist nichts bekannt, weshalb anzunehmen ist, dass er keinen Unterhaltspflichten nachzukommen hat. Sein Jahreslohn war grosszügig bemessen (per […] ca. Fr. […] exkl. Zulagen wie Ortszuschlag oder Familienzulage). Im Kündigungszeitpunkt war der Beschwerdeführer (zwischen 40 und 50) Jahre alt. Aufgrund seiner Berufserfahrung dürfte es ihm möglich sein, innert absehbarer Frist auf dem Arbeitsmarkt eine neue adäquate Stelle zu finden (vgl. auch unten E. 7.4). Weiter war eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit unstrittig gegeben und die Vorinstanz hatte sich zunächst um die Wiedereingliederung des Beschwerdeführers bemüht. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Mitwirkung über Monate hinweg verweigerte (vgl. oben E. 4.4.2), lassen ihre diesbezüglichen eingestellten Bemühungen im Frühjahr 2019 nicht sehr ins Gewicht fallen. Ebenso wenig wurde dadurch die Persönlichkeit des Beschwerdeführers in nennenswerter Weise verletzt. Auf der anderen Seite trägt der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten eine gewisse Mitschuld an der Kündigung, da dieses die Wiedereingliederungsbemühungen der Vorinstanz erschwerte. 6.4.5 Aufgrund der dargelegten Umstände erscheint eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen (auf der Basis des letzten massgeblichen Bruttolohns) als angemessen. Sozialversicherungsbeiträge sind keine abzuziehen, da auf der Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG keine solche zu entrichten sind (Urteile A-2884/2018 vom 23. Juli 2019 E. 7.7 und A-6031/2017 vom 3. April 2019 E. 4.4). 6.5 Zusammengefasst ist die Beschwerde in diesem Punkt teilweise gutzuheissen. Die Vorinstanz ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen zu bezahlen.
A-2752/2019 7. Zusätzlich verlangt der Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von drei Bruttomonatslöhnen (inkl. regelmässig ausgerichteten Zulagen) mit Abzug der Sozialversicherungsbeiträge infolge unverschuldeter Kündigung. 7.1 Den Antrag begründet der Beschwerdeführer mit seiner spezialisierten Funktion. Die Berufserfahrung eines (…) sei auf dem Arbeitsmarkt nicht gefragt. Es handle sich um ein sehr spezifisches Gebiet der Bundesverwaltung. Die Einmaligkeit dieser Stelle und des Tätigkeitsgebiets stelle bei Bewerbungen einen nicht unbedeutenden Nachteil dar. Es werde ihm schwerfallen, nach fast neun Jahren in diesem Bereich in seinem Alter einen Neuanfang zu bewerkstelligen und sich in einem anderen Berufsfeld zu etablieren. 7.2 Die Vorinstanz bestreitet, dass es sich bei der Funktion des Beschwerdeführers um einen Monopolberuf oder eine spezialisierte Funktion handelt. Die vertraglichen Tätigkeiten des Beschwerdeführers in der strategischen Steuerung im Bereich Personalvermittlungsmanagement seien auf dem Arbeitsmarkt gesucht. Die Fachzuständigkeit des Beschwerdeführers in einer Matrixorganisation mit Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortlichkeiten im Bereich Prozessdefinition, Prozesssteuerung, Qualitätsmanagement und Überwachung des operativen Controllings sowie in der Weiterentwicklung und Innovation in allen genannten Bereichen sei durchaus typisch für das öffentliche und privatwirtschaftliche Personalvermittlungsmanagement. Im Personalvermittlungsmanagement sei auch der Einsatz von IKT-Fachanwendungen üblich und weitverbreitet. Aufgaben wie die Mitarbeit aus Fachsicht bei der Spezifikation von Anwendungslösungen, beim Testing, dem Incident und Problem Management sowie bei der Pflege und Wartung einer Fachanwendung seien typische Inhalte von Pflichtenheften von Fachbereichsmitarbeitenden. Überdies hätten sich die Möglichkeiten des Beschwerdeführers auf dem Arbeitsmarkt aufgrund ihrer substantiellen Beteiligung an seiner Weiterbildung verbessert. 7.3 Kündigt der Arbeitgeber einer angestellten Person ohne deren Verschulden, so unterstützt er ihr berufliches Fortkommen (Art. 19 Abs. 2 BPG). Er richtet ihr eine Entschädigung aus, wenn sie in einem Beruf arbeitet, nach dem keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht (Art. 19 Abs. 3 Bst. a BPG) oder das Arbeitsverhältnis lange gedauert oder die Person ein bestimmtes Alter erreicht hat (Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG). Ange-
A-2752/2019 stellte in Monopolberufen sowie Angestellte mit sehr spezialisierter Funktion können grundsätzlich eine derartige Entschädigung beanspruchen (Art. 78 Abs. 1 Bst. a BPV). Unter Monopolberufen sind beispielsweise Mitglieder des Grenzwachtkorps, zivile Zollfachpersonen und Mitglieder des Instruktionskorps zu verstehen. Spezialisierte Funktionen umfassen zum Beispiel Test- und Werkpiloten sowie Mitglieder des Überwachungsgeschwaders (vgl. BPV-Kommentar, a.a.O., Art. 78 Abs. 1 BPV). 7.4 Dem Bundesverwaltungsgericht liegt die Stellenbeschreibung des Beschwerdeführers vor. Die Fachverantwortung, welche fachspezifische Tätigkeiten umfasst, macht dabei 20% der Arbeit aus. Der Rest verteilt sich auf die Bereiche «Vollumfängliche Stellvertretung Leiter/in […] in strategischer, organisatorischer, personeller und finanzieller Hinsicht» (15%), «Leitung des Fachbereichs […] in fachlicher personeller, finanzieller und organisatorischer Hinsicht» (25%) sowie «Strategie und Weiterentwicklung» (40%). Zahlreiche der darin beschriebenen Tätigkeiten sind in verschiedenen Branchen gefragt (Führungsaufgaben, Bearbeitung von verschiedensten Themen auf konzeptioneller und strategischer Ebene, Erstellung von Vorgaben zum einheitlichen Wissens- und Qualitätsmanagement, Sicherstellung der Kontakte zu externen Stellen, Übernahme Kostenstellenverantwortung, Rechnungskontrolle, Risiko-, Notfall- und Krisenmanagement, Aushandlung und Erstellung von Verträgen, Erarbeitung von Strategien zur Bewältigung von zukünftigen Herausforderungen, Leitung von Projekten, Analysieren von Abfragen, Statistiken und Berichten, Erstellung von Prognosen und Treffen bzw. Vorschlag von Massnahmen, etc.). Von einer spezialisierten Funktion, welcher nur bei der Vorinstanz oder wenigen anderen Stellen ausgeübt werden kann, kann vor diesem Hintergrund nicht gesprochen werden. Ebenso wenig ist der Beschwerdeführer in einem Monopolberuf tätig. Das Vorliegen einer der anderen möglichen Gründe für eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG (vgl. Art. 78 Abs. 1 Bst. b - d BPV) macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. 7.5 Nachdem der Beschwerdeführer die Anforderungen des Art. 78 Abs. 1 Bst. a BPV nicht erfüllt, entfällt ein Anspruch auf Zusprechung der geforderten Entschädigung. In diesem Punkt ist die Beschwerde ebenfalls abzuweisen. 8. Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer die Auszahlung eines Ferienguthabens von 25 Tagen.
A-2752/2019 8.1 Der Beschwerdeführer führt zur Begründung aus, er habe der Vorinstanz ab 16. Juli 2018 jederzeit für die eingeleiteten Massnahmen zur Verfügung stehen müssen, um eine rasche Wiedereingliederung zu ermöglichen. Darauf sei er mehrfach hingewiesen worden. Entgegen der Vorinstanz sei ihm der freie Ferienbezug ab jenem Datum nicht möglich gewesen. Man habe ihm im Juli 2018 mitgeteilt, dass der Ferienbezug im Gespräch mit ihm geregelt werde. Eine Regelung sei jedoch nie getroffen worden. Da er bisher keine neue Stelle gefunden habe, könne er bis Ende des Arbeitsverhältnisses nur beschränkt Ferien beziehen. Insbesondere sei ihm aufgrund der Stellensuche während der viermonatigen Kündigungsfrist nicht ein Ferienbezug von rund zwei Monaten zumutbar. Zumutbar sei ein Bezug von 20 Tagen. Die restlichen 25 Tagen seien daher auszubezahlen. 8.2 Die Vorinstanz bestreitet nicht, dass der Beschwerdeführer mehrmals auf seine Mitwirkungspflicht bei den Eingliederungsmassnahmen hingewiesen worden sei. Zu keiner Zeit sei jedoch eine Verpflichtung zur jederzeitigen oder kurzfristigen Verfügbarkeit stipuliert worden. Ein von ihr angeordneter Ferienbezug sei weder erforderlich noch beim Beschwerdeführer als Mitglied des höheren Kaders Praxis gewesen. Gemäss Art. 67 Abs. 2 BPV seien Ferien derart anzusetzen, dass der Ablauf der Arbeiten nicht beeinträchtigt sei und die Erholung gewährleistet werde. Da ihr die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers seit 6. März 2018 nicht zur Verfügung gestanden sei, hätten zu keiner Zeit betriebliche Gründe für einen Nichtbezug der Ferien ins Feld geführt werden können. Spätestens ab 16. Juli 2018 sei eine uneingeschränkte Erholung des Beschwerdeführers gewährleistet und der Ferienzweck somit erfüllt gewesen. Ferner sei ihm seit damals klar gewesen, dass er nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehren werde. Er hätte sich deshalb uneingeschränkt der Stellensuche widmen können bzw. sollen. Sein Argument, wonach während der Kündigungsfrist ein Ferienbezug aufgrund der Stellensuche nicht möglich gewesen sei, sei daher unhaltbar. Überdies treffe es zwar zu, dass sie sich der Frage des Ferienbezugs nicht gewidmet habe, was sie als Unterlassungsvorwurf hinnehmen müsse. Diese Unterlassung vermöge jedoch nichts daran zu ändern, dass es dem Beschwerdeführer bekannt gewesen sei, dass er sich durch einvernehmliche Regelung seiner Ferien temporär vom Erfordernis der Verfügbarkeit für Eingliederungsmassnahmen hätte entbinden lassen können. 8.3 Ferien sind derart anzusetzen, dass der Ablauf der Arbeiten nicht beeinträchtigt und die Erholung gewährleistet wird (Art. 17a Abs. 1 BPG i.V.m.
A-2752/2019 Art. 67 Abs. 2 BPV). Sie sind in dem Kalenderjahr zu beziehen, in welchem der Anspruch entsteht. Ist dies aus zwingenden betrieblichen Gründen oder wegen Krankheit oder Unfall nicht möglich, so sind sie im Folgejahr zu beziehen (Art. 67 Abs. 3 BPV). Angestellten im Monatslohn dürfen Ferien grundsätzlich nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (Art. 38 Abs. 1 der Verordnung des EFD zur Bundespersonalverordnung [VBPV, SR 172.220.111.31]). Art. 38 Abs. 1 VBPV stimmt mit Art. 329d Abs. 2 OR weitestgehend überein, weshalb die dazu ergangene Rechtsprechung grundsätzlich übernommen werden kann (Urteil BVGer A-3912/2016 vom 14. November 2016 E. 8.1; vgl. auch zur Anwendung des OR im Bereich der Ferien PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Kommentar zum Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, Rz. 26 zu Art. 6 BPG). Demzufolge müssen Ferien allenfalls auch nach der Kündigung bzw. während der Kündigungsfrist in natura bezogen werden (BGE 128 III 271 E. 4a/aa; Urteile BGer 4A_56/2016 vom 30. Juni 2016 E. 4.1.1 und 4A_434/2014 vom 27. März 2015 E. 4.2; Urteile BVGer A-3912/2016 vom 14. November 2016 E. 8.1 und A-6721/2013 vom 15. September 2014 E. 3.3.6; PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 329d OR). Wenn Ferien indes vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus betrieblichen Gründen nicht mehr bezogen werden können oder wenn das Arbeitsverhältnis direkt im Anschluss an eine längere Abwesenheit aufgelöst wird, können sie ausnahmsweise abgegolten werden (Art. 38 Abs. 2 VBPV). Entgegen dem als Kann-Vorschrift formulierten Verordnungswortlaut ist ein positiver Feriensaldo zwingend auszubezahlen, wenn die betroffene Arbeitnehmerin die Ferien vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses unverschuldeterweise nicht mehr beziehen konnte bzw. kann oder ein Ferienbezug nicht zumutbar ist (vgl. Urteile BVGer A-3912/2016 vom 14. November 2016 E. 8.1 und A-6308/2008 vom 5. Mai 2009 E. 4.4.1). Dabei spielt eine Rolle, dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit die Möglichkeit haben muss, nach einer neuen Stelle zu suchen (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 329 Abs. 3 OR). Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang gegenüber dem Ferienbezug zu und insoweit wird das Abgeltungsverbot eingeschränkt (BGE 128 III 271 E. 4a/aa; Urteil BGer 4C.215/2005 vom 20. Dezember 2005 E. 6.1 [nicht publiziert in BGE 132 III 115). Ob der Bezug der Ferien zumutbar ist, muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles entschieden werden (Urteil BGer 4A_11/2011 vom 16. Mai 2011 E. 1.3; vgl. zum Ferienbezug während der Kündigungsfrist STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Rz. 11 zu Art. 329c OR).
A-2752/2019 Der Arbeitgeber bestimmt den Zeitpunkt der Ferien und nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht, als dies mit den Interessen des Betriebes oder Haushaltes vereinbar ist (Art. 6 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 329c Abs. 2 OR). Der Arbeitnehmer darf sich nicht selber Ferien nehmen. Der eigenmächtige Bezug von Ferien ist i.d.R. ein Grund für eine fristlose Entlassung (PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 329c OR). Zu einer Naturalabgeltung kann es unter Umständen nach einer fristlosen Entlassung kommen. Allenfalls kann eine Naturalabgeltung des Ferienanspruchs in der Freistellung gesehen werden. In diesen Fällen ist eine ausdrückliche Weisung zum Ferienbezug von Seiten des Arbeitgebers nicht notwendig (BGE 128 III 271 E. 4.a.bb f; Urteil BVGer A-6721/2013 vom 15. September 2014 E. 3.3.7; PORTMANN/RUDOLPH OLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 13 f. zu Art. 329d OR). 8.4 Grundsätzlich wäre es dem Beschwerdeführer während seiner langen Abwesenheit möglich gewesen, Ferien zu beziehen. Der Beschwerdeführer bat denn auch die Vorinstanz mit Schreiben vom 3. und 17. August 2018 um schriftliche Klärung seiner Feriensituation. Entgegen ihrer Ankündigung ging die Vorinstanz auf sein Begehren anlässlich des Standortsgesprächs vom 27. August 2018 nicht ein. Stattdessen liess sie ihn mit Schreiben vom 3. September 2018 wissen, dass Abklärungen dazu noch laufen würden. Dadurch brachte die Vorinstanz zum Ausdruck, dass sie den Ferienbezug des Beschwerdeführers geregelt haben möchte. Ihrer Ansicht, der Beschwerdeführer hätte seine Ferien, wie für Kaderangehörige üblich, selber ansetzen können, kann daher nicht gefolgt werden. In der Folge wurde die Frage des Ferienbezugs nie geklärt. Dieses Versäumnis hat sich die Vorinstanz zuzurechnen, ist doch von ihr als Arbeitgeberin zu erwarten, dass sie sich aktiv um die Sache kümmert. An der Untätigkeit der Vorinstanz trifft den Beschwerdeführer kein Verschulden. Eine Naturabgeltung der Ferien während der Zeit bis zur Kündigung fällt vor diesem Hintergrund ausser Betracht, zumal auch eine Freistellung nie angeordnet wurde (vgl. oben E. 8.3). Im Kündigungszeitpunkt wies der Beschwerdeführer gemäss der Feststellung der Vorinstanz einen Feriensaldo von 45 Tagen auf. Die Kündigungsfrist betrug vier Monate. Den Bezug von umgerechnet einer Woche Ferien pro Monat bzw. 20 Tagen während der Kündigungsfrist erscheint zumutbar, zumal der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Kündigung noch keine Stelle in Aussicht hatte, seine Jobaussichten jedoch intakt waren (vgl. oben E. 6.4.4). Für die Anordnung eines weitergehenden Bezugs besteht kein Anlass, da aufgrund seiner ausgeübten Funktion nicht davon ausgegangen
A-2752/2019 werden konnte, dass er innert kürzester Zeit eine Stelle finden würde (vgl. dazu auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 329c OR). 8.5 Im Ergebnis ist dem Beschwerdeführer, wie von ihm verlangt, ein Feriensaldo von 25 Tagen auszubezahlen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 9. Zusammengefasst sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen. Die Vorinstanz ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen sowie einen Feriensaldo von 25 Tagen zu bezahlen. Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen. 10. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 11. Dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer ist zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Entschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gemäss den eingereichten Kostennoten beläuft sich die geforderte Parteientschädigung für beide Verfahren inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag auf total Fr. 8'654.35. Der geltend gemachte Aufwand (31.5 h à Fr. 250.--) erweist sich als angemessen. Insgesamt ist von einem hälftigen Obsiegen des Beschwerdeführers ausgehen, weshalb ihm eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'500.-- (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) zuzusprechen ist. Der ebenfalls teilweise obsiegenden Vorinstanz steht als Behörde keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerdeverfahren A-2752/2019 und A-3237/2019 werden unter der Verfahrensnummer A-2752/2019 vereinigt.
A-2752/2019 2. Die Beschwerden werden teilweise gutzuheissen. Die Vorinstanz wird im Sinne der Erwägungen verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen sowie einen Feriensaldo von 25 Tagen zu bezahlen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft eine Parteientschädigung von Fr. 4’500.– zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Generalsekretariat WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Andreas Kunz
A-2752/2019 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: