Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour I A-2668/2015
Arrêt d u 1 9 m a i 2017 Composition Pascal Mollard (président du collège), Marianne Ryter, Michael Beusch, juges, Raphaël Bagnoud, greffier.
Parties 1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, 4. D._______, 5. E._______, 6. F._______, 7. G._______, 8. H._______, 9. I._______, 10. J._______, 11. K._______, 12. L._______, 13. M._______, 14. N._______, 15. O._______, 16. P._______, 17. Q._______, 18. R._______, 19. S._______, tous représentés par R._______ recourants,
contre
1. Caisse de pensions du personnel communal de La Chaux-de-Fonds (CPC) en liquidation, par X._______, représentée par Maître Jacques-André Schneider, SCHNEIDER TROILLET, 2. Ville de la Chaux-de-Fonds, intimées,
Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, Avenue de Tivoli 2, Case postale 5047, 1002 Lausanne, autorité inférieure.
Objet Prévoyance professionnelle (décision du 12 mars 2015).
A-2668/2015 Page 3 Faits : A. La loi instituant une caisse de pensions unique pour la fonction publique du canton de Neuchâtel du 24 juin 2008 (LCPFPub, RSN 152.550) est entrée en vigueur le 1er janvier 2010 sous réserve des chapitres 1er et 4, en vigueur depuis le 1er janvier 2009. La Caisse de pensions instituée par cette loi résulte de la fusion économique par voie législative, réglementaire et conventionnelle de la Caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel (CPEN) et des Caisses de pensions du personnel communal des Villes de La Chaux-de-Fonds (CPC) et de Neuchâtel (CPVN). Peu avant l'entrée en vigueur de la LCPFPub, soit fin décembre 2009, les trois collectivités publiques concernées ainsi que la CPC adoptèrent par voie de circulation une Convention n° 2 relative à certaines modalités de transfert à la Caisse de pensions unique de la fonction publique du Canton de Neuchâtel (ciaprès : la Convention n° 2). L'exposé de cette convention indique que la phase finale de réalisation de la Caisse de pensions de la fonction publique neuchâteloise (CPFPub) mit en évidence des problèmes liés à la disparité des degrés de couverture des caisses de pensions impliquées, propres à mettre en péril la concrétisation des objectifs poursuivis. Etant donné que le taux de couverture de la nouvelle Caisse allait vraisemblablement être inférieur à 70%, de nouvelles modalités de transfert devaient en outre être convenues. Le but de la Convention n° 2, défini à son art. 1er, est de définir les modalités d'égalisation du taux de couverture des institutions de prévoyance signataires et le taux de couverture initial de la CPFPub au 1er janvier 2010. B. Par décision du 5 mai 2010, le Département de l'économie, Service de surveillance et des relations du travail, office juridique et de surveillance du Canton de Neuchâtel, autorité de surveillance des fondations, constata notamment la dissolution de la CPC et prononça sa mise en liquidation. Par communication aux assurés du 23 novembre 2010, la CPC informa ceux-ci que la reprise des effectifs d'assurés par la nouvelle Caisse dénommée prévoyance.ne selon la LCPFPub s'était effectuée au 1er janvier 2010 sur la base du degré de couverture de 60.9 %, correspondant au degré atteint par la CPEN au 31 décembre 2009, alors que le degré de couverture de la CPC à la même date s'élevait à 79.9 %, dégageant un différentiel de couverture de Fr. 87'193'152.16 qui allait être pour partie réparti entre les assurés et pour partie mis en provision.
A-2668/2015 Page 4 La CPC précisa que le montant correspondant au différentiel entre 79.9 % et 70 % de degré de couverture, représentant Fr. 45'419'152.16, allait être alloué à raison, d'une part, de 50 % en faveur des assurés actifs et pensionnés, augmentant respectivement les prestations de libre passage et les rentes, et, d'autre part, de 50 % en faveur des employeurs en réserve pour financement futur. Elle précisa de même, quant à la part entre 70 % et 60.9 % de degré de couverture représentant Fr. 41'774'000.--, que ce montant avait été repris en tant que provision dans le bilan de prévoyance.ne et était destiné au financement d'une part plus élevée de contributions à la caisse et/ou à la compensation de réduction de prestations de celle-ci, l'utilisation du montant étant clairement définie dans un règlement spécifique. C. Le 24 novembre 2010, l’autorité de surveillance des fondations décida notamment d’approuver le transfert des engagements de la CPC en liquidation et les principes du plan de répartition adoptés par le Conseil d'administration en date du 18 février 2008. De nombreux recours furent déposés contre cette décision auprès Tribunal administratif fédéral, qui, par trois arrêts identiques rendus le 4 mars 2013 (C-432/2011 [et al.], C-207/2011 [et al.] et C-389/2011), prononça leur admission, annula la décision entreprise et renvoya le dossier avec instructions à la nouvelle autorité de surveillance, à savoir l’autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale à Lausanne (ci-après : l’As-So), pour nouvelle décision. D. Par décision du 2 octobre 2013, l’As-So constata que le liquidateur désigné par le canton de Neuchâtel n’était plus en mesure d’assurer son mandat et prit acte que la société X._______, à ***, était désignée comme liquidateur par le Conseil communal de la Chaux-de-Fonds, avec pour mandat notamment de mettre en œuvre les arrêts du Tribunal administratif fédéral du 4 mars 2013. Le 20 novembre 2014, le liquidateur rendit son rapport final sur le plan d’utilisation des fonds résiduels, établissant les principes généraux guidant l’utilisation desdits fonds. Un règlement sur l’utilisation des fonds résiduels (ci-après : le règlement), ayant pour but d’arrêter les modalités d’application du plan d’utilisation (art. 2 du règlement), fut établi le 20 novembre 2014. Par décision du 12 mars 2015, l’As-So approuva les principes du plan de répartition des fonds résiduels retenus par le liquidateur dans son rapport du 20 novembre 2014 et constata que ce plan respectait les principes posés par le Tribunal administratif fédéral dans ses arrêts du 4 mars 2013.
A-2668/2015 Page 5 E. De nombreux recours ont été déposés contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral afin de contester la nouvelle répartition des fonds résiduels de la CPC. Par décision incidente du 22 décembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a transmis à la CPC en liquidation (ciaprès : l’intimée 1) une liste actualisée des recours encore pendants et a ordonné la jonction de l’ensemble des causes sous le numéro de référence C-2668/2015. Par courrier du 5 janvier 2016, les parties ont été avisées que la procédure avait été reprise par la Cour I du Tribunal administratif fédéral et portait désormais le numéro A-2668/2015. Par décision incidente du 2 juin 2016, le Tribunal administratif fédéral a admis la requête d’octroi de l’effet suspensif des recourants du 17 janvier 2016. F. Par réponse du 9 septembre 2016, l’As-So (ci-après : l’autorité inférieure) a conclu au rejet des recours. Par mémoire du 9 septembre 2016, l’intimée 1 a conclu, à titre préalable, à ce que soit ordonnées l’audition de Y._______, expert en matière de prévoyance professionnelle (ci-après : l’expert), ainsi que la comparution personnelle de l’intimée 1, le cas échéant des parties, et à ce qu’il soit donné acte à l’intimée 1 de ce qu’elle demande l’ouverture d’une instruction accompagnée de l’interpellation préalable de tous les employeurs et de tous les pensionnés si le Tribunal devait, par extraordinaire, envisager de modifier la clé de répartition de l’excédent retenu par le plan du liquidateur et la décision entreprise. A titre principal, l’intimée 1 a conclu au rejet des recours. Par courrier du 3 octobre 2016, la Ville de la Chaux-de-Fonds (ci-après : l’intimée 2) a indiqué devoir intervenir dans la procédure en sa qualité de partie et a conclu, à titre principal, au rejet des recours. A titre subsidiaire, si le Tribunal administratif fédéral devait envisager de modifier en défaveur de la Ville et des autres employeurs la répartition prévue par le plan, elle a requis que ceux-ci soient appelés formellement à se déterminer sur les recours, conformément à leur droit d’être entendus. Par ordonnance du 16 novembre 2016, le Tribunal administratif fédéral a constaté la qualité de partie de l’intimée 2. G. Par réplique du 3 novembre 2016, les recourants ont contesté l’avis de l’autorité inférieure et des intimées. Par courrier du 16 décembre 2016, l’intimée 1 a notamment requis le prononcé d’une nouvelle décision sur l’effet suspensif, concluant à ce qu’il soit dit et prononcé que la décision à rendre (sur le fond) n’aura de portée que pour les recourants, l’effet
A-2668/2015 Page 6 suspensif étant retiré, pour le surplus. Par duplique du 16 décembre 2016, l’autorité inférieure a confirmé ses conclusions en rejet des recours. Par courrier du 31 janvier 2017, l’intimée 1 a versé au dossier une lettre de prévoyance.ne du 30 janvier 2017, par laquelle la nouvelle caisse a exprimé soutenir la demande de l’intimée 1 de retrait de l’effet suspensif. Par observations du 9 février 2017, l’autorité inférieure a communiqué qu’elle renonçait à se prononcer sur ladite demande. Par observations du 7 mars 2017, les recourants se sont pour leur part opposés à la levée de l’effet suspensif. Par courrier du 16 mars 2017, l’intimée 1 a réitéré sa demande tendant au retrait de l’effet suspensif. Pour autant que besoin, les autres faits et les arguments des parties seront repris dans les considérants qui suivent. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions non réalisées en l’espèce prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), celui-ci connaît, selon l'art. 31 de cette loi, des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'autorité inférieure concernant les institutions de prévoyance professionnelle peuvent être contestées devant le tribunal de céans conformément à l'art. 33 let. i LTAF en combinaison avec l'art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40). La procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.2 1.2.1 La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Le recourant doit être touché directement et non de manière indirecte ou médiate (cf. ATF 135 I 43 consid. 1.4 et 135 II 145 consid. 6.2). Il ne suffit pas que l'issue de la procédure puisse influencer de quelque lointaine façon sa sphère d'intérêts ou qu'il ne soit touché que « par ricochet » par la décision attaquée (cf. ATF 135 V 382 consid. 3 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Zurich 2011, n° 1363). Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation juridique ou de fait peut être influencée
A-2668/2015 Page 7 par l'issue de la procédure. L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire l'élimination du dommage matériel ou idéal que la décision attaquée lui causerait. L'admission du recours doit apporter au recourant un avantage concret (cf. ATF 137 II 40 consid. 2.3, 137 II 30 consid. 2.2.3 et 135 II 145 consid. 6.1 ; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif II, 3e éd. Berne 2011, p. 727 ss ; TANQUEREL, op. cit., n° 1358 ss ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss). 1.2.2 En l’occurrence, il ressort de l’attestation établie le 20 janvier 2016 par la CPFPub (prévoyance.ne) que la recourante H._______ n’a pas été affiliée à la CPC, ce que confirme l’intimée 1 (cf. courrier du 21 janvier 2016 [dossier du Tribunal, pièce 37] et annexe). Bien qu’avant le 1er janvier 2010, H._______ ait été affiliée à la caisse de pensions de l’Etat de Neuchâtel et qu’elle est donc concernée par les modalités de fusion des institutions de prévoyance allant constituer prévoyance.ne, il n’apparaît pas qu’elle soit directement atteinte par la décision attaquée, qui porte sur la répartition des fonds résiduels de l’intimée 1 entre les assurés et les employeurs ex- CPC, afin de préserver la couverture acquise de leurs prestations et le financement de la caisse au 31 décembre 2009. L’admission de son recours, rédigé à l’identique des autres mémoires déposés, ne lui apporterait au demeurant aucun avantage concret. Partant, il y a lieu de dénier à H._______ la qualité pour agir dans la présente procédure et de déclarer son recours irrecevable. 1.2.3 Les autres recourants, qui en leur qualité d’assurés ex-CPC sont directement atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, ont quant à eux qualité pour recourir. Déposés dans le délai légal (art. 50 al. 1 PA), leurs recours, par lesquels ils concluent implicitement à l’annulation de la décision entreprise qu’ils contestent pour des motifs clairement présentés et motivés, répondent en outre aux exigences de forme de la procédure administrative (art. 52 al. 1 PA), contrairement à ce que semble soutenir l’intimée 1 (cf. mémoire du 9 septembre 2016 [dossier du Tribunal, pièce 67], ch. III. p. 8, n. marg. 39). Les recours sont donc recevables et il convient d'entrer en matière au fond. 1.3 Selon l’art. 49 PA, le recourant peut invoquer a) la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation ; b) la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ; c) l'inopportunité (cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd., Zurich/St-Gall 2016, n. marg. 1146 ss ; ANDRÉ
A-2668/2015 Page 8 MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd., Bâle 2013, n. marg. 2.149). Toutefois, dans la mesure où la cognition de l’autorité de surveillance est restreinte celle-ci devant faire preuve de retenue dans le cadre de son appréciation et ne pouvant intervenir que lorsque les organes de la fondation excèdent ou abusent de leur pouvoir, c’est-à-dire lorsque leur décision est insoutenable parce qu'elle ne repose pas sur des critères objectifs ou qu'elle ignore certains critères applicables (cf. ég. consid. 3.3.2 i.f. ci-après) et dès lors que la cognition de l’instance supérieure ne peut être plus large que celle de l’autorité inférieure, le pouvoir d’examen du Tribunal saisi se limite en dérogation à l’art. 49 let. c PA à un contrôle du droit (cf. ATF 138 V 346 consid. 5.5.1, 135 V 382 consid. 4.2 et 128 II 394 consid. 3.3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-481/2013 du 18 mai 2016 consid. 4.2 et 5.2 et C-6175/2010 du 14 septembre 2012 consid. 6.2 ; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zurich 2009, n° 1 ad art. 62). 2. En principe, les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, sous réserve de dispositions particulières de droit transitoire (cf. ATF 136 V 24 consid. 4.3 et 130 V 445). La date de la liquidation, déterminante en l'espèce (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_489/2009 du 11 décembre 2009 consid. 1), est le 1er janvier 2010, comme le prévoit la LCPFPub, bien que la CPC ait été dissoute le 5 mai 2010 et que les principes de répartition des fonds résiduels aient été approuvés par décision de l’autorité inférieure du 12 mars 2015 (cf. ég. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-432/2011 du 4 mars 2013 consid. 4.1). Partant, les dispositions légales déterminantes en l'espèce sont celles en vigueur le 1er janvier 2010. Les dispositions applicables aux institutions de prévoyance de droit public selon la LPP (art. 72a ss LPP), entrées en vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011 3385; FF 2008 7619), ne sont donc pas applicables. En particulier, au moment de l'approbation des modalités de transfert, l'Autorité de surveillance n'avait pas à contrôler le plan de financement et à approuver la poursuite de la gestion de l'institution de prévoyance selon le système de la capitalisation partielle, ni en particulier à veiller à ce que le plan de financement prévoie le maintien des taux de couverture acquis, comme le prévoit le nouvel art. 72a al. 2 LPP. Dans la suite de cet arrêt, il sera fait référence aux dispositions légales applicables dans leur version au 1er janvier 2010.
A-2668/2015 Page 9 3. 3.1 La surveillance s'étend à toutes les institutions de prévoyance enregistrées, soit également aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération, des cantons et des communes (art. 48 al. 2 et art. 50 LPP ; cf. ATF 134 I 23 consid. 3.2). Selon l'art. 61 al. 1 LPP, chaque canton désigne une autorité qui exerce la surveillance des institutions de prévoyance et des institutions qui servent à la prévoyance ayant leur siège sur son territoire. D'après l'art. 62 al. 1 let. a LPP, en corrélation avec l'art. 50 LPP, l'autorité de surveillance a notamment pour tâche de vérifier la conformité des dispositions réglementaires d'une institution de prévoyance avec les prescriptions légales et constitutionnelles. Il lui appartient en particulier de procéder au contrôle abstrait des dispositions réglementaires d'une institution de droit public adoptées par le pouvoir législatif (cf. art. 50 al. 2 LPP ; ATF 134 I 23 consid. 3.2 et 115 V 368 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 du 15 janvier 2008 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-432/2011 précité consid. 6). 3.2 Les institutions de prévoyance, sans distinction de leur nature de droit privé ou de droit public, doivent être organisées, financées et administrées conformément à la LPP (art. 48 al. 2 LPP). Elles établissent des dispositions sur les prestations, l'organisation, l'administration et le financement, le contrôle et les rapports avec les employeurs, les assurés et les ayants-droit (art. 50 al. 1 LPP let. a-e). Les dispositions afférentes précitées peuvent figurer dans l'acte constitutif, dans les statuts, dans le règlement ou, s'il s'agit d'une institution de droit public, être édictées par la Confédération, le canton ou la commune (art. 50 al. 2 LPP). 3.3 3.3.1 Depuis le 1er janvier 2005, la liquidation partielle et totale d'une institution de prévoyance est régie par les art. 53b ss LPP. Selon l'art. 53b al. 1 LPP, les institutions de prévoyance fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque : a) l'effectif du personnel subit une réduction considérable ; b) une entreprise est restructurée ; c) le contrat d'affiliation est résilié. Selon l'art. 53b al. 2 LPP, les prescriptions réglementaires concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées par l'autorité de surveillance. L'approbation du règlement de liquidation partielle par l'autorité de surveillance a un effet constitutif en ce sens qu'il détermine les conditions et modalités de liquidation partielle de l'institution, sous réserve d'invalidation de l'une ou l'autre de ses dispositions à l'occasion d'un
A-2668/2015 Page 10 examen in concreto suscité par un cas de liquidation porté devant l’autorité judiciaire pour examen sous l'angle du règlement et du droit supérieur (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_434/2009 du 6 septembre 2010 consid. 5 [non publié aux ATF 136 V 322] ; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-4363/2014 du 4 août 2016 consid. 4.1.2 et C-541/2012 du 16 mai 2013 consid. 5.2). 3.3.2 Lors de la dissolution d'une institution de prévoyance (liquidation totale), l'autorité de surveillance décide si les conditions et la procédure sont observées et approuve le plan de répartition (art. 53c LPP). Dans le cadre des liquidations totales, l'autorité de surveillance agit donc d'office et examine d'emblée si les conditions de la liquidation totale sont remplies. Si tel est le cas, l'autorité de surveillance rend une décision de dissolution et l'institution de prévoyance entre en liquidation. L'autorité doit alors ordonner que les mesures nécessaires soient prises pour que la liquidation se déroule correctement (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-4363/2014 précité consid. 4.2 et C-3446/2012 du 4 décembre 2014 consid. 5.1). Selon l’art. 53d LPP, lors de la liquidation partielle ou totale de l’institution de prévoyance, le principe de l’égalité de traitement et les principes techniques reconnus doivent être respectés (al. 1). Conformément à l’al. 4 de cette disposition, l’organe paritaire désigné ou l’organe compétent fixe, dans le cadre des dispositions légales et du règlement, le moment exact de la liquidation (let. a), les fonds libres et la part à répartir lors de la liquidation (let. b), le montant du découvert et la répartition de celui-ci (let. c), ainsi que le plan de répartition (let. d). Les assurés et les bénéficiaires de rentes ont le droit de faire vérifier par l’autorité de surveillance compétente les conditions, la procédure et le plan de répartition et de lui demander de rendre une décision (art. 53d al. 6 LPP). Cette dernière disposition réservant l'intervention de l'autorité de surveillance sur requête n'est pas applicable en cas de liquidation totale, car, dans ce cas, l'autorité de surveillance intervient d’office (cf. ci-avant). Lors de l’établissement du plan de répartition, l’organe paritaire désigné ou l’organe compétent doit respecter le principe de l’égalité de traitement et les principes techniques reconnus. Il jouit toutefois dans ce cadre d’un grand pouvoir d’appréciation, que l’autorité de surveillance se doit de respecter. Lors de son examen, cette dernière s’imposera dès lors une grande retenue et veillera à ne pas substituer son appréciation à celle de l’organe de la fondation. L’autorité de surveillance ne peut s’opposer à une décision de l’organe qu’en cas d’excès ou d’abus du pouvoir
A-2668/2015 Page 11 d’appréciation, soit lorsque la décision viole le principe de l’égalité de traitement et/ou est arbitraire. Si l’autorité de surveillance intervient dans le cadre du pouvoir d’appréciation de l’organe suprême de la fondation, elle viole le droit fédéral (cf. ATF 128 II 394 consid. 3.3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-4811/2013 précité consid. 5.2.2 et C-6175/2010 précité consid. 6.2 ; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n° 3 ad art. 62). 3.4 Vu la formulation potestative de l'art. 98 al. 1 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus, RS 221.301), la liquidation totale d'une institution de prévoyance par transfert de patrimoine (actifs et passifs) à une nouvelle institution de prévoyance n'implique pas nécessairement l'application impérative de cette loi (cf. ég. ATF 134 I 23 consid. 6.2.3, réservant le droit cantonal s'agissant de sujets de droit public). A défaut de manifestation de volonté claire des parties soumettant le transfert de patrimoine à la LFus (cf. art. 70 et 71 LFus), cette loi n'est pas applicable et le transfert des actifs et des passifs s'effectue à titre singulier (cf. JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Transfert d'un découvert, Changement d'affiliation en cas de découvert, in : Prévoyance professionnelle suisse 2012 [ci-après cité : Transfert], p. 45 ss ; JOSEF CALEFF in : Marc Amstutz [édit.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2e éd., Zurich 2012, n° 3 ad art. 98 ; JACQUES- ANDRÉ SCHNEIDER in : Henry Peter/Rita Trigo Trindade [édit.], Commentaire LFus, Zurich 2005, n° 4 ad art. 98 ; Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 80 du 22 mars 2005, p. 2 ss). Toutefois, il sied de relever, vu les art. 6 et 98 (avec renvoi à l'art. 71 al. 2) LFus, qu'une fusion ou un transfert de patrimoine aux sens de cette loi est problématique si l'institution transférante est en situation de découvert, à moins d'un assainissement préalable ou de la constitution d'un fonds spécial de compensation (cf. ALEXANDER VOGEL/CHRISTOPH HEIZ/ URS R. BEHNISCH/ANDREA SIEBER/ANDREA OPEL, FusG Kommentar, 3e éd., Zurich 2017, n° 7 ad art. 88 ; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2e éd., Zurich 2012, n° 1528), ou encore d'un transfert de patrimoine préservant les droits des assurés mieux lotis en application de modalités idoines de droit des obligations (cf. SCHNEIDER, Transfert, p. 45 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-432/2011 précité consid. 7.4). 3.5 Selon l'art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP, RS 831.42), en cas de liquidation partielle ou totale de l'institution de prévoyance, un droit individuel ou collectif à des fonds libres s'ajoute au droit à la prestation de sortie. Au sens de la LPP et de la LFLP,
A-2668/2015 Page 12 les fonds libres sont des actifs de l'institution de prévoyance non liés à la couverture des prétentions des assurés actifs ou des rentiers compte tenu des provisions et des réserves nécessaires pour la couverture des cas d'assurance et les risques de fluctuation de valeurs. Ainsi, une institution de prévoyance ne dispose de fonds libres que lorsqu'il ressort de son bilan un excédent d'actifs sur ses engagements et ses provisions et réserves nécessaires selon les modalités comptables de la prévoyance professionnelle (cf. JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions - Eléments de jurisprudence, in : Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle [RSAS] 45/2001 p. 451 s., 454 ; JEAN-PIERRE BEAUSOLEIL, Les fonds libres des institutions de prévoyance, in : Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 25 s., 32 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 59/02 du 27 février 2004 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral C-432/2011 précité consid. 8.2). 4. En l’espèce, dans le cadre de la fusion des trois caisses de pensions publiques du canton de Neuchâtel, la CPC est entrée le 1er janvier 2010 dans la caisse unique avec un taux de couverture de 79.9 % supérieur de 19 % au taux de référence de 60.9 % de la nouvelle caisse, laquelle bénéficie comme la CPC avant elle d'une garantie de l'Etat. On rappellera à cet égard, comme l’a fait le Tribunal administratif dans ses arrêts du 4 mars 2013 (cf. consid. 8.3, 8.4 et 9.1), que dans la mesure où la CPC présentait un découvert, l'actif résultant de la capitalisation de ce taux supérieur de 19 % par rapport au taux d'entrée dans la caisse unique ne constitue en aucun cas des fonds libres (cf. consid. 3.5 ci-avant) et ne saurait en conséquence être alloué en tout ou partie aux assurés actifs et retraités en majoration individuelle de leur prestation de libre passage ou de leur rente. 4.1 La décision rendue d’office et non sur requête le 24 novembre 2010 par l’ancienne autorité de surveillance des fondations en application de l’art. 53c LPP (cf. consid. 3.3 ci-avant), par laquelle, notamment, les principes du plan de répartition adoptés en date du 18 février 2008 avaient été approuvés, a été annulée par le Tribunal administratif fédéral dans le cadre de ses premiers arrêts du 4 mars 2013. A cette occasion, il a notamment été considéré qu’une réserve de cotisations de 19 % devait être allouée aux assurés actifs et retraités de l’ex-CPC selon une clé de répartition idoine et être affectée aux mesures d'assainissement de la nouvelle caisse, conformément au principe selon lequel les actifs de l'institution de prévoyance suivent les assurés et les bénéficiaires de
A-2668/2015 Page 13 l'entité. Selon les arrêts en question, « il s’ensuit de cette allocation un statut individualisé de chaque assuré, eu égard aux mesures d'assainissement qui devront être prises dans le futur, établi de la même façon qu'en cas d'allocation de fonds libres avec la particularité que l'allocation en question est une réserve individualisée à des fins d'assainissement ». Le Tribunal administratif fédéral a précisé à ce propos que « les fonds en question étant liés (en tant que fonds liés au sens technique du terme aux prestations règlementaires de l'institution de prévoyance) aux assurés [de la CPC] existant au 31 décembre 2009, ils ne peuvent qu'être affectés à leur propre prévoyance professionnelle et non dilués en faveur de l'ensemble des assurés de la nouvelle caisse » (cf. consid. 9.1 des arrêts du 4 mars 2013). Le Tribunal administratif fédéral a par ailleurs considéré que l'affectation d’une partie de l’actif capitalisé en faveur de la Ville de La Chaux-de-Fonds, qui se trouvait ainsi remboursée de fonds initialement affectés à des fins de prévoyance, était constitutive d’un retour économique à l'employeur, proscrit par le droit de la prévoyance professionnelle. Il a en outre jugé que faute de fonds libres, l’affectation de fonds en amélioration des avoirs de libre passage et des rentes ne pouvait être autorisée et que la part correspondant à la décapitalisation de la CPC ne pouvait qu'être affectée, au sein de la nouvelle caisse, à une provision de moyens d'assainissement de celle-ci en faveur des assurés actifs et rentiers au 31 décembre 2009 de la CPC liquidée (cf. consid. 9.2 des arrêts du 4 mars 2013). Le Tribunal administratif fédéral a dès lors renvoyé la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision, afin qu'elle invite les parties à adopter de nouvelles modalités de transfert en tenant compte du fait que les assurés de la CPC existant au 31 décembre 2009 et passant à la nouvelle entité au 1er janvier 2010 ne devraient pas être exposés sans raison à des mesures d'assainissement auxquelles ils n'auraient pas été confrontés si leur caisse avait fusionné avec une institution offrant des prestations comparables, voire présentant le même taux de couverture. Le Tribunal a en conséquence enjoint l'autorité inférieure d’avaliser des modalités de fusion préservant aux assurés concernés la couverture acquise de leurs prestations et le financement de la CPC par l'employeur au 31 décembre 2009, « ce qui implique pour les assurés et l'employeur concernés un report d'assainissement jusqu'à la résorption du taux de couverture de 19 % excédentaire par rapport au taux de référence de la nouvelle caisse au 1er décembre 2010 » (cf. consid. 10 [en particulier consid. 10.3] des arrêts du 4 mars 2013).
A-2668/2015 Page 14 Dans le cadre du présent arrêt, il s’agit donc d’examiner si le plan de répartition établi par le liquidateur et approuvé par l’autorité inférieure, de même que le règlement du 20 novembre 2014 sur l’utilisation des fonds résiduels (ci-après : le règlement), sont compatibles avec le droit de la prévoyance professionnelle dont en particulier le principe d'égalité de traitement et celui selon lequel la fortune de prévoyance professionnelle suit les assurés et conformes aux instructions des arrêts de renvoi rendus par le Tribunal administratif fédéral le 4 mars 2013. 4.2 4.2.1 Selon le rapport final sur le plan d’utilisation des fonds résiduels, établi le 20 novembre 2014 sur la base du rapport de l’expert du 10 octobre 2014, l’utilisation des fonds résiduels est réalisée à travers la constitution de provisions destinées à compenser les mesures de recapitalisation portées à charge des cotisants, des employeurs et des bénéficiaires de rentes ex-CPC, sur la base des principes généraux suivants (cf. ch. 2.3 du rapport) : « - La répartition globale entre assurés (actifs et bénéficiaires de rentes) et employeurs doit être aussi proche que possible de la parité (50 % pour les employeurs et 50 % pour tous les assurés actifs et bénéficiaires), mais la part provisionnée pour les employeurs doit au moins atteindre 50 % du montant total. - La répartition de la cotisation de recapitalisation entre les assurés actifs et les employeurs est proportionnelle à la répartition moyenne de la cotisation ordinaire passée. Sur la base des cotisations payées au cours des années qui ont précédé la liquidation de la CPC, nous avons considéré une répartition de 60 % à charge des employeurs et 40 % à charge des employés. - L’application des deux principes ci-dessus et le mode de répartition doit permettre de constituer une provision pour adaptation future des pensions en faveur des bénéficiaires de rentes avec le solde du montant à répartir. » Il est en outre précisé que sur la période de recapitalisation, soit jusqu’à fin 2038, les fonds résiduels à disposition, d’un montant total de Fr. 91'934'000.-- au 1er janvier 2014, sont répartis de la manière suivante : 50 % pour les employeurs (soit un montant total de Fr. 45'967'000.--), 33.9 % pour les employés actifs (soit un montant total de Fr. 31'191'000.--) et 16.1 % pour les bénéficiaires de rentes (soit un montant total de Fr. 14'776'000.--). L’utilisation des fonds résiduels vise à couvrir (cf. ch. 4.1 du rapport) :
A-2668/2015 Page 15 Pour les assurés actifs ex-CPC : la restitution des cotisations d’assainissement et de recapitalisation payées à prévoyance.ne pour la période 2010-2013. Cette mesure vise à compenser : les cotisations d’assainissement en 2010 et 2011 de 0.2 % des salaires cotisants, les cotisations supplémentaires de recapitalisation en 2013 de 0.3 % des salaires cotisants (seulement pour les assurés de plus de 40 ans), les cotisations de recapitalisation de 2010 à 2013, à hauteur de 1.64 % ; la couverture des cotisations de recapitalisation pour la période 2014 à (fin) 2038. Cette mesure vise à compenser les cotisations de recapitalisation comprises dans le financement global à compter de 2014, soit 2.08 % des salaires cotisants. Cette participation est fixe en francs pour toute la durée de la compensation de cotisations ; le versement d’une rente compensatoire (complément de rente) au moment du passage en retraite. Cette mesure réservée aux assurés cotisants proches de la retraite nés en ou avant 1963 (cf. ch. 4.1.3 du rapport de l’expert du 10 octobre 2014) vise à atténuer les incidences de l’élévation de l’âge de la retraite ordinaire. Pour les bénéficiaires de rentes ex-CPC : une indexation annuelle de la rente. Cette mesure vise à compenser la limitation de l’indexation des rentes prévue dans les mesures de recapitalisation de prévoyance.ne. Elle se concrétisera par un versement forfaitaire unique de compensation pour les années 2010 à 2014 et par une revalorisation au 1er janvier de chaque année depuis 2015 basée sur l’indice des prix à la consommation, mais d’au moins 0.5 %, ceci jusqu’à l’épuisement de la provision constituée à cet effet.
A-2668/2015 Page 16 Pour les employeurs ex-CPC : une compensation de la part employeur et aux contributions de recapitalisation. 4.2.2 Selon l’art. 4 al. 1 du règlement du 20 novembre 2014 sur l’utilisation des fonds résiduels (ci-après : le règlement), qui a pour but d’arrêter les modalités d’application du plan d’utilisation (art. 2 du règlement), cinq provisions sont constituées avec effet rétroactif au 1er janvier 2014 dans le but, d’une part, de procéder à des contributions de financement en faveur des assurés actifs ex-CPC, des bénéficiaires de rentes ex-CPC, des nouveaux bénéficiaires de rentes ex-CPC et des employeurs ex-CPC, ainsi que, d’autre part, de régler les frais de liquidation de la CPC, à savoir : une provision pour préservation du financement des cotisations pour assurés actifs ex-CPC, d’un montant de Fr. 24'766'123.-- ; une provision pour préservation du financement d’une rente compensatoire de retraite pour assurés actifs ex-CPC, d’un montant de Fr. 6'424'633.-- ; une provision pour préservation du financement d’une adaptation des rentes pour bénéficiaires (et nouveaux bénéficiaires) de rentes ex-CPC, d’un montant de Fr. 14'766'244.-- ; une provision pour préservation du financement pour employeurs ex-CPC, d’un montant de Fr. 45'967'000.-- ; une provision pour frais de liquidation, d’un montant de Fr. 300'000.--. L’art. 6 du règlement prévoit en outre que les provisions sont confiées à prévoyance.ne, qui se charge de leur utilisation conformément aux dispositions du règlement. Les cercles de destinataires, modalités, buts et règles d’utilisations des différentes provisions (excepté celle pour frais de liquidation) sont définis aux art. 9 à 16 du règlement. 4.3 Il apparaît ainsi que sous déduction des frais de liquidation, les fonds résiduels sont répartis à parts égales (50 % 50 %) entre, d’une part, des provisions pour préservation de la couverture acquise aux assurés ex-CPC de leurs prestations au 31 décembre 2009 et, d’autre part, une provision pour préservation du financement de la CPC par les employeurs concernés au 31 décembre 2009. Ces provisions sont confiées à prévoyance.ne, qui
A-2668/2015 Page 17 se charge de leur utilisation conformément aux dispositions du règlement (cf. consid. 4.2.2 ci-avant). La part provisionnée pour les employeurs, qui a pour but de financer les charges liées à la participation de chaque employeur à la recapitalisation de la nouvelle caisse (cf. art. 16 al. 1 du règlement), ne leur est ainsi pas directement reversée. Dans ces conditions et attendu qu’en cas de sortie d’un employeur, le solde non-utilisé de la provision ne lui est pas restitué, ni n’ouvre aucun droit ou expectative en faveur d’un autre employeur (cf. art. 16 al. 4 et 5 du règlement), le plan de répartition s’avère conforme au principe selon lequel la fortune de prévoyance suit les assurés. Concernant la répartition à parts égales entre employeurs et employés, on remarquera en premier lieu qu’elle permet de réaliser l’objectif consistant à ce que tant les premiers que les seconds soient dispensés des mesures d'assainissement jusqu'au taux de couverture de 79.9 % de la nouvelle entité, conformément aux instructions des arrêts de renvoi du 4 mars 2013. Compte tenu de l’objectif susmentionné et du fait que l’utilisation des fonds résiduels doit permettre de préserver la couverture acquise des prestations et le financement de la CPC par les employeurs au 31 décembre 2009, la clé de répartition retenue qui entre dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l’autorité inférieure n’apparaît en outre pas arbitraire au vu, d’une part, de l’effort d’assainissement réalisé dans « prévoyance.ne » de 2010 à 2013, répartie à raison de 45 % à la charge des employeurs et de 55 % à la charge des salariés, et, d’autre part, des cotisations ordinaires (moyennes) passées au sein de la CPC et de la cotisation de recapitalisation de prévoyance.ne, réparties à raison de 60 % à charge de l’employeur et de 40 % à charge des employés. Partant, le plan de répartition n’est à cet égard pas critiquable, étant rappelé que dans le cadre de l’examen de celui-ci, l’autorité inférieure et le tribunal de céans doivent faire preuve de retenue et ne sauraient substituer leur appréciation à celle de l’organe de la fondation (cf. consid. 1.3 et 3.3 i.f. ci-avant). Concernant enfin la répartition opérée entre assurés actifs (33.9 %) et bénéficiaires de rentes (16.1 %), il convient de relever que le principe de l’égalité de traitement à laquelle est soumise la procédure de liquidation en vertu de l’art. 53d LPP (cf. consid. 3.3 ci-avant) ne signifie pas que ces deux catégories de personnes doivent être traitées de manière identique, dès lors que leur situation n’est pas semblable, du fait notamment qu’à la différence des rentiers, les assurés actifs continuent de verser des cotisations dans le cadre du rapport de prévoyance en cours (dans ce sens, cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4618/2008 du 18 février 2009 consid. 5.2.2). On relèvera au demeurant qu’aucun bénéficiaire de
A-2668/2015 Page 18 rentes ex-CPC n’a recouru contre la décision de l’autorité inférieure du 12 mars 2015 et que les recourants ne semblent pas contester la quotité de la part provisionnée pour lesdits bénéficiaires. Dans ces conditions, il n’apparaît pas que le plan de répartition soit contraire au principe de l’égalité de traitement. Il suit de ce qui précède que l’utilisation des fonds résiduels telle qu’elle procède des principes du plan de répartition et du règlement est compatible avec le droit de la prévoyance professionnelle et conforme aux instructions des arrêts de renvoi du Tribunal administratif fédéral du 4 mars 2013. 5. Relativement aux arguments des recourants qui n’ont pas encore été traités, il y a lieu de considérer ce qui suit. 5.1 Concernant la répartition des fonds entre employeurs et employés, les recourants font valoir que le taux de cotisation des employeurs, de 14.7 % au 1er janvier 2014, est équivalent à celui des employeurs ex-CPC avant fusion et que ceux-ci, contrairement aux employeurs des deux autres caisses de pensions, n’ont ainsi pas vu leurs cotisations augmentées. Partant, il s’agirait de considérer que les employeurs ex-CPC acquittent des cotisations normales dans la nouvelle caisse de pensions et qu’ils ne participent donc pas à l’assainissement de cette dernière, de sorte qu’ils ne sauraient prétendre à bénéficier des fonds résiduels à ce titre. A cet égard, le Tribunal estime que l’on ne saurait qualifier les cotisations de 14.7 % des employeurs ex-CPC dans la nouvelle caisse de « normales », du fait qu’elles sont équivalentes à celles dont ils s’acquittaient avant la fusion. Il s’agit en effet de rappeler que la participation de l’employeur dans la CPC était largement sur-paritaire et qu’elle a participé de façon prépondérante à l’augmentation du taux de couverture de cette dernière. Dans ces circonstances et eu égard à l’objectif de recapitalisation de prévoyance.ne (cf. art. 4 al. 2 LCPFPub), il est manifeste que le taux de 14.7 %, qui est identique pour tous les employeurs de la nouvelle caisse, comprend une part liée à la recapitalisation de celle-ci. En outre, il n’est pas pertinent de comparer la situation des employeurs ex-CPC à celle des employeurs qui étaient liés aux deux autres caisses de pensions : si les premiers, à la différence des seconds, n’ont pas vu augmenter leurs cotisations par rapport à la moyenne avant 2006, c’est précisément du fait de leur participation surparitaire, qui a conduit à ce que la CPC ait un taux de couverture supérieur à celui des autres caisses. Aussi, imposer aux employeurs ex-CPC de
A-2668/2015 Page 19 s’acquitter de cotisations plus élevées que celles de 14.7 % dont ils s’acquittaient avant fusion et dans la nouvelle caisse, respectivement priver ceux-ci d’une compensation de la part employeur, reviendrait à les faire participer à la recapitalisation de prévoyance.ne avant que celle-ci ait atteint le taux de couverture de 79.9 %, ce qu’a précisément entendu éviter le Tribunal administratif fédéral en arrêtant que le financement de la CPC par l’employeur au 31 décembre 2009 devait être préservé. Le grief des recourants apparaît ainsi mal fondé. 5.2 Les recourants considèrent en outre que le système de compensation de cotisation n’est pas individualisé et contrevient de ce fait aux arrêts de renvoi du 4 mars 2013, qui précisent que les allocations compensatoires doivent être individualisées pour chaque assuré (cf. consid. 9.1 des arrêts en question). Il sied à ce propos de relever, à la suite de l’expert (cf. prise de position du 1er septembre 2016, ch. 2.2.2 p. 3 et ch. 3.2 p. 6), que l’approche collective retenue par le liquidateur pour la répartition des fonds n’empêche nullement de déterminer la part à laquelle chaque assuré, à titre individuel, a droit. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, les mesures compensatoires prévues par le plan ne contreviennent ainsi nullement à l’exigence d’individualisation posée par les arrêts de renvoi du 4 mars 2013. En outre, dans la mesure où, tant au sein de prévoyance.ne que de la CPC, la prestation promise à chaque assuré, définie en pourcent du salaire (primauté des prestations), repose respectivement reposait sur un financement de type non pas individuel, mais collectif, le choix de l’approche retenue par le liquidateur, qui relève de son pouvoir d’appréciation, n’apparaît en rien arbitraire. Partant, l’argument des recourants à cet égard ne peut qu’être rejeté. 5.3 Les recourants soutiennent par ailleurs que la cotisation d’assainissement [recte : de recapitalisation] des plus de 50 ans n’auraient pas été complètement compensée, la réduction de cotisation pour chaque assuré étant calculée sur un taux de 2.08 % en lieu et place d’un taux de 2.5 % et de 2.8 % pour les plus de 60 ans. Le grief des recourants paraît toutefois procéder d’une confusion de leur part. En effet, les taux de 2.5 % et 2.8 % auxquels ils se réfèrent semblent correspondre à la différence entre le taux de 8 % perçu dans la CPC et le taux de cotisation ordinaire de 10.5 % (50-59 ans) et de 10.7 % (60-70 ans)
A-2668/2015 Page 20 des assurés tel que fixé par l’art. 89 du règlement d’assurance de prévoyance.ne (cf. ég. art. 46 LCPFPub). Ces taux différentiels ne se rapportent ainsi nullement à la cotisation de recapitalisation de la nouvelle caisse et ne sont donc pas pertinents en l’espèce. Quant au taux de 2.08 % retenu par le liquidateur (cf. p. 12 du rapport final du 20 novembre 2014), sur la base duquel la réduction de cotisation exprimée en francs pour chaque assuré a été calculée, il a pour sa part à juste titre été déterminé en fonction de la cotisation totale de recapitalisation, fixée à 5.2 % dès le 1er janvier 2014. Il constitue ainsi une quote-part de 40 % de cette cotisation (cf. rapport sur la répartition des fonds du 10 octobre 2014, ch. 4.1.2 p. 3 s. ), conformément à la répartition de celle-ci à raison de 60 % à charge des employeurs et de 40 % à charge des assurés (cf. rapport sur la répartition des fonds du 10 octobre 2014, ch. 3 p. 2). Le taux de 2.08 %, par lequel le salaire cotisant au 1er janvier 2014 a été multiplié pour calculer le montant à libérer pour la réduction de cotisation correspondante, apparaît ainsi correct. Quant aux raisons ayant conduit le liquidateur à retenir un taux unique pour l’ensemble des assurés, à savoir que cette façon de procéder est d’une part conforme à la composante de solidarité prévalant dans le cadre du financement d’un plan en primauté des prestations primauté qui doit être admise compte tenu du montant prédéfini des fonds à répartir et, d’autre part, que tous les assurés s’acquittaient du même taux de cotisation au sein de la CPC (cf. rapport sur la répartition des fonds du 10 octobre 2014, ch. 4.1.2 p. 4 ; cf. ég. la prise de position de l’expert du 1er septembre 2016, ch. 4.1 p. 7), elles n’apparaissent ni arbitraires, ni contrevenir au principe de l’égalité de traitement. L’argument des recourants ne résiste ainsi pas à l’examen. 5.4 Les recourants contestent également le fait que les assurés nés après 1963 ne bénéficient d’aucune compensation pour l’élévation de l’âge de la retraite de 62 à 64 ans, bien que certains assurés aient cotisé de 15 à 20 ans à la CPC. A cet égard, il ressort du rapport sur la répartition des fonds du 10 octobre 2014 (cf. ch. 4.1.3 p. 4) que dans la mesure où l’élévation de l’âge de la retraite a été considérée comme une mesure de recapitalisation, il a été décidé qu’une partie du montant destiné aux assurés actifs serait affecté à offrir une compensation aux assurés cotisants proches de la retraite. Dans sa prise de position du 1er septembre 2016 (cf. ch. 4.2 p. 8), l’expert a précisé à ce propos que la CPC aurait inévitablement dû procéder à une
A-2668/2015 Page 21 telle élévation de l’âge de la retraite, c’est-à-dire également pour le cas où elle n’aurait pas fusionné avec les autres caisses publiques du canton de Neuchâtel, mais que cette mesure avait néanmoins été proposée pour tenir compte du fait que l’élévation serait probablement intervenue quelques années plus tard et qu’une disposition transitoire pour en atténuer les effets aurait, très probablement également, été mise en place pour les assurés les plus proches de la retraite. Etant donné l’augmentation de l’espérance de vie qui, comme le relève à propos l’intimée 1 dans son mémoire du 9 septembre 2016 (cf. n. marg. 98), a conduit le législateur fédéral à augmenter progressivement l’âge de la retraite des femmes de 62 à 64 ans (RO 1996 2466, art. 21 al. 1 let. b LAVS) , l’hypothèse selon laquelle la CPC aurait dû procéder à une élévation de l’âge de la retraite apparaît tout à fait cohérente et convaincante. Dès lors et compte tenu du fait que les assurés plus proches de l’âge de la retraite ont moins de temps pour adapter leur plan de vie à une élévation de celui-ci, la mise en place de la mesure transitoire proposée, qui relève du pouvoir d’appréciation du liquidateur, n’apparaît pas arbitraire, ni contraire au principe de l’égalité de traitement. Ce d’autant plus que, comme le relève l’expert dans sa prise de position du 1er septembre 2016 (cf. ch. 4.2 p. 9), plus les assurés sont jeunes et plus le risque de sortie est important, de sorte que l’allocation d’une rente compensatoire pour l’élévation de l’âge de la retraite à l’ensemble des assurés actifs aurait conduit à réserver des fonds qui n’auraient finalement pas été utilisés dans leur but initial. On relèvera également que dans le cadre de l’élaboration du plan de répartition, il y a lieu de tenir compte du fait que le montant des fonds résiduels est prédéfini, à savoir Fr. 91'934'000.--, et que le coût de la mesure proposée, de l’ordre de Fr. 33'200'000.-- si elle avait bénéficié à l’ensemble des assurés actifs, aurait dès lors conduit à une diminution des autres provisions destinées à compenser les mesures de recapitalisation portées à charge des cotisants, des employeurs et des bénéficiaires de rentes ex-CPC. On notera encore que si la détermination des bénéficiaires en fonction de leur année de naissance procède nécessairement d’une césure artificielle, l’autorité de recours ne saurait intervenir que pour autant que le choix de l’année charnière qui relève du pouvoir d’appréciation de l’organe de la fondation apparaisse manifestement insoutenable (cf. consid. 1.3 et 3.3 i.f. ci-avant), ce qui n’est en l’occurrence pas le cas. Dans la mesure, enfin, où les recourants se plaignent que des assurés ayant intégré la CPC que peu de temps avant la fusion de celle-ci dans la nouvelle caisse puissent bénéficier de la rente compensatoire pour l’élévation de l’âge de la retraite,
A-2668/2015 Page 22 il s’agit de relever que cette circonstance n’est pas sans incidence, puisque, comme le note l’expert dans sa prise de position du 1er septembre 2016 (cf. ch. 4.2 p. 9), le montant de cette rente est dépendant de la rente assurée, qui dépend elle-même du nombre d’années de cotisation. Partant, il sied de rejeter également le grief des recourants à ce propos. 5.5 Les recourants dénoncent au surplus le fait que dans la nouvelle caisse unique, le mode de calcul de la rente ne se fait plus sur le dernier salaire, mais sur la moyenne des salaires non indexés depuis l’âge de 57 ans. Ils font valoir que cette modification du calcul peut engendrer une perte de plus de 10 % de la rente. A ce propos, il s’agit de rappeler que selon les arrêts de renvois du 4 mars 2013, « les assurés de la CPC ne devraient pas être exposés sans raison à des mesures d'assainissement, auxquelles ils n'auraient pas été confrontés si leur caisse avait fusionné avec une institution offrant des prestations comparables, voire présentant le même taux de couverture ». Compte tenu de cette précision, il y a lieu d’admettre qu’une certaine marge d’appréciation est laissée au liquidateur pour formuler des hypothèses sur les mesures auxquelles les assurés ex-CPC auraient été confrontés dans une telle institution dans le contexte évolutif auquel les caisses de pensions sont soumises. Or, comme le relève l’expert dans sa prise de position du 1er septembre 2016 (cf. ch. 4.3 p. 9), si la définition du salaire assuré, en passant d’une moyenne des 3 derniers salaires cotisants à la moyenne de 7 derniers salaires cotisants, conduit certes à réduire le niveau de la prestation de retraite, la tendance est néanmoins la même dans les caisses de pensions qui comme c’était le cas de la CPC pratiquent la primauté des prestations avec un financement collectif, dans lesquelles la composante de solidarité est importante et bénéficie aux assurés recevant une augmentation de salaire en fin de carrière. Partant, il n’apparaît pas arbitraire et les recourants ne démontrent d’ailleurs pas le contraire de retenir que dans le cadre de son plan de refinancement, la CPC aurait vraisemblablement réalisé une adaptation similaire. Cela paraît en outre d’autant plus vraisemblable que, comme on l’a vu ci-dessus (cf. consid. 5.4 ci-avant), la CPC aurait probablement dû procéder à une élévation de l’âge de la retraite au cours des années ayant suivi la création de la nouvelle caisse si elle n’avait pas fusionné dans celle-ci. L’argument des recourants sur ce point doit en conséquence également être écarté.
A-2668/2015 Page 23 5.6 Les recourants notent encore que les montants de compensation de cotisations sont fixes pour toute la durée de compensation (2015-2038), contrevenant de la sorte au principe posé par les arrêts de renvoi du 4 mars 2013 de tenir compte de nouvelles mesures qui pourraient être prises à l’avenir, et qu’ils ne s’adaptent ni à une augmentation de salaire future, ni à une augmentation du taux d’activité. A cet égard, d’une part, il y a lieu de relever, à la suite de l’expert (cf. prise de position du 1er septembre 2016, ch. 4.4 p. 10 s.), la difficulté à fixer un taux permettant d’indexer les montants destinés à compenser les cotisations de recapitalisation en fonction de l’évolution du salaire et/ou du taux d’activité, compte tenu du fait que ces paramètres, qui ne sont pas connus d’avance, sont différents pour chaque assuré et sont susceptibles de varier d’une année à l’autre. Au demeurant, la prise en compte de l’évolution du taux d’activité impliquerait également de tenir compte d’une (possible) évolution à la baisse de celui-ci. D’autre part, il sied de rappeler que l’utilisation des fonds résiduels doit viser à dispenser les employés et les employeurs ex-CPC de participer à des mesures d'assainissement jusqu'au taux de couverture de 79.9 % de la nouvelle entité. Compte tenu de l’objectif de recapitalisation de la nouvelle caisse en vue d’atteindre un taux de couverture de 80 %, ainsi que de la date butoir du 1er janvier 2039 (cf. art. 4 al. 2 LCPFPub), la décision d’opter pour un montant fixe garantissant la libération de la cotisation jusqu’au 31 décembre 2038 (ou au plus tard jusqu’à l’âge de la retraite) pour l’ensemble des assurés apparaît opportun. Le montant à disposition étant prédéfini, la prise en compte d’un taux d’indexation que ce soit pour tenir compte de nouvelles mesures qui pourraient être prises dans le futur ou de l’évolution du salaire et/ou du taux d’activité aurait en effet conduit à une réduction de la durée de la libération. Dès lors et compte tenu de l’avantage de simplicité de l’option retenue, le plan d’utilisation n’apparaît pas critiquable sur ce point. Partant, il sied d’écarter aussi les arguments des recourants à cet égard. 5.7 Les recourants requièrent finalement l’allocation « de fonds plus importants pour les futures mesures d’assainissement eu égard au passage en primauté de cotisations qui se dessine pour la nouvelle caisse de pensions, ce qui entrainerait une baisse importante des futures rentes des ex-assurés de la CPC ».
A-2668/2015 Page 24 Concernant ce dernier point, il y a lieu de relever que de 2005 à 2015, le nombre des caisses de pensions pratiquant la primauté des prestations n'a cessé de diminuer, passant de 289 à 58 unités (source : office fédéral de la statistique [https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/actualites/quoi-deneuf.assetdetail.1983251.html]). Dès lors, il sied de considérer, à la suite de l’autorité inférieure (cf. duplique du 16 décembre 2016), que le passage en primauté de cotisations, qui suit cette tendance générale et concerne l’ensemble des assurés de la nouvelle caisse de pensions, est indépendant de la fusion des trois caisses de pensions, en ce sens que la CPC aurait très vraisemblablement été amenée à adopter une telle mesure également si elle n’avait pas fusionné dans la nouvelle caisse. Le passage en primauté de cotisations ne constitue donc pas une mesure à laquelle les assurés ex-CPC n'auraient pas été confrontés au sens du consid. 10.3 des arrêts de renvoi du 4 mars 2013. Il s’ensuit qu’il ne se justifie pas, de ce fait, d’allouer des fonds plus importants pour les futures mesures d’assainissement, comme le demandent les recourants. Partant, le recours est également rejeté sur ce point. 6. Par courriers des 16 décembre 2016 et 16 mars 2017, l’intimée 1 soutenue dans sa démarche par prévoyance.ne (cf. let. G ci-avant) a requis le prononcé d’une nouvelle décision sur l’effet suspensif, concluant à ce qu’il soit dit que la décision à rendre (sur le fond) n’aura de portée que pour les recourants, l’effet suspensif étant retiré, pour le surplus. A ce propos, il sied de rappeler que selon l'art. 53d al. 6 (2e phrase) LPP, un recours contre la décision de l'autorité de surveillance n'a d'effet suspensif que si le président de la cour compétente du Tribunal administratif fédéral ou le juge instructeur le décide, d'office ou sur requête du recourant (cf. ég. art. 74 al. 3 LPP et art. 39 al. 1 PA). L’effet suspensif signifie que les conséquences juridiques de la décision attaquée n'entrent pas immédiatement en force, mais sont suspendues jusqu'à droit jugé sur le recours déposé à son encontre, soit durant le temps de la procédure devant l’autorité de recours (cf. cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_983/2010 du 9 septembre 2011 consid. 5.6 ; CLÉA BOUCHET, L'effet suspensif en procédure administrative, Bâle 2015, n. marg. 39 et 259 s. ; JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général, Bâle 2014, n. marg. 2047 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 3.19). Il a notamment pour but d'éviter le risque de préjudice irréparable pouvant résulter de l’exécution immédiate de la décision entreprise (cf. ATAF 2009/57 consid. 4.1.4.3 ; HANSJÖRG SEILER, in : Waldmann/Weissenberger
A-2668/2015 Page 25 [édit.], Praxiskommentar VwVG, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2016, n° 97 ad art. 55). En l’occurrence, l’effet suspensif a certes été octroyé aux recours par décision incidente du 2 juin 2016. Le prononcé du présent arrêt mettant fin à la litispendance devant l’autorité de céans, il sied néanmoins de constater que la demande de levée de l’effet suspensif de l‘intimée 1 est désormais sans objet. 7. Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal administratif fédéral à déclarer le recours déposé par H._______ irrecevable et à rejeter les autres recours. Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, d'un montant de Fr. 9'500.--, sont mis à la charge des recourants, en application de l'art. 63 al. 1 PA et des art. 1 ss du Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). L'autorité de recours impute, dans le dispositif, les avances de frais déjà versées, d’un montant équivalent. Une indemnité à titre de dépens n'est allouée ni aux recourants (art. 64 al. 1 PA a contrario, respectivement art. 7 al. 1 FITAF a contrario), ni à l'autorité inférieure (art. 7 al. 3 FITAF). Selon la pratique du Tribunal administratif fédéral, l'intimée 1, qui est représentée par un mandataire professionnel, n'a pas droit non plus à des dépens, même si elle a présenté, comme en l'espèce, des conclusions visant au rejet du recours et qu'elle a dès lors obtenu gain de cause (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-4363/2014 précité consid. 11.2, C-1114/2012 du 7 mai 2014 consid. 6.2, C-3419/2011 et C-3456/2011 du 15 octobre 2013 consid. 8.2). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. La demande de levée de l’effet suspensif de l‘intimée 1 est sans objet. 2. Le recours déposé par H._______ est irrecevable. 3. Les (autres) recours sont rejetés.
A-2668/2015 Page 26 4. Les frais de procédure, d’un montant de Fr. 9'500.--, sont mis à la charge des recourants. Ce montant est compensé par les avances de frais déjà versées. 5. Il n’est pas alloué de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé : – aux recourants (acte judiciaire) – à l'intimée 1 (acte judiciaire) – à l'intimée 2 (acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. *** ; acte judiciaire) – à l'Office fédéral des assurances sociales (recommandé) – à la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle (recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Pascal Mollard Raphaël Bagnoud
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :