Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung I A2649/2009 Urteil v om 2 4 . Augus t 2011 Besetzung Richter André Moser (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Christian Kindler. Parteien Alpiq AG, Bahnhofquai 12, 4600 Olten, und Mitbeteiligte, alle vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli und Rechtsanwältin lic. iur. Edith Blunschi, Prime Tower, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich, Beschwerdeführerinnen, gegen swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdegegnerin, und Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen.
A2649/2009 Sachverhalt: A. Mit Datum vom 23. Mai 2008 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft swissgrid ag (swissgrid) als Betreiberin des schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene 1) die Kosten und Tarife 2009 für die Netzebene 1. B. Am 26. Juni 2008 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission (El Com) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von Amtes wegen. Vorgängig hatten bereits verschiedene Netzbetreiber und Endverbraucher gegen diese Tarife Gesuche um Absenkung bei der ElCom eingereicht. C. In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009 insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 (DispositivZiff. 1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher (DispositivZiff. 2) und für allgemeine SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (DispositivZiff. 3) neu fest. In Ziff. 13 des Dispositivs erhob die ElCom für den Erlass der Verfügung Gebühren von insgesamt Fr. 278'991.. Davon wurden gemäss einer detaillierten Liste Fr. 195'294. den Übertragungsnetzeigentümern belastet. Die Verfügung wurde der swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien (Übertragungsnetzeigentümer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit Ausspeisepunkten vom Übertragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW) eröffnet. D. Mit Eingabe vom 23. April 2009 erheben die Alpiq AG (damals: Aare Tessin AG für Elektrizität) und acht Mitbeteiligte (Beschwerdeführerinnen) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen den Hauptantrag, es seien der 2. Satz von Ziff. 2 und Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 (angefochtene Verfügung) ganz aufzuheben, und es sei der 1. Satz von Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung zu ergänzen mit "und wird den Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie angelastet". Weiter wird der Antrag gestellt, es sei Ziff. 13 des Dispositivs
A2649/2009 der angefochtenen Verfügung insoweit aufzuheben, als damit der Alpiq AG Verfahrenskosten auferlegt wurden. Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz stütze Ziff. 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf die auf den 1. Januar 2009 überaus kurzfristig in die Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) eingefügten Art. 31b, Art. 31c und Art. 31d sowie den geänderten Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV. Diese während laufendem Verwaltungsverfahren bei der Vorinstanz vorgenommenen Änderungen hätten keine Grundlage im übergeordneten Recht. Gemäss dem Stromversorgungsgesetz vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) seien die Kosten der allgemeinen SDL für das Übertragungsnetz von den Endverbrauchern zu tragen. Für eine Umverteilung fehle eine gesetzliche Grundlage. Bezüglich Anlastung dieser SDLKosten auf Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft hätten somit weder der Verordnungsgeber noch die Vorinstanz einen Spielraum. Infolge Bundesrechtswidrigkeit seien die neuen bzw. geänderten Bestimmungen der StromVV deshalb nicht anzuwenden und die darauf gestützten Anordnungen der Vorinstanz aufzuheben. E. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2009 beantragt die ElCom (Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Nachfrager nach einem sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netz seien nicht nur die Endverbraucher. Auch die Kraftwerke seien für die Elektrizitätsverteilung auf dieses Netz angewiesen und hätten mit der Einspeisung bzw. Nichteinspeisung einen Einfluss auf die Netzstabilität. Zu Verordnungen des Bundesrates existierten in der Regel wenige Gesetzesmaterialien, so auch zur Revision der StromVV vom 12. Dezember 2008. Daraus könne jedoch nach Auffassung der ElCom nicht geschlossen werden, dass ernsthafte und sachliche Gründe für Art. 31b StromVV fehlten und dieser willkürlich sei. Im Übrigen werde diesbezüglich auf die entsprechenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen. F. Die Beschwerdeführerinnen bestätigen mit Replik vom 31. August 2009 die gestellten Rechtsbegehren und die Ausführungen in ihrer Beschwerde vom 23. April 2009. G. Die Vorinstanz verzichtet mit Eingabe vom 2. Oktober 2009 auf eine weitere Stellungnahme und verweist auf ihre bisherigen Ausführungen.
A2649/2009 H. Mit Instruktionsverfügung vom 19. Februar 2010 bezieht das Bundesverwaltungsgericht die swissgrid als Beschwerdegegnerin ins vorliegende Verfahren ein und gibt ihr Gelegenheit, die Akten einzusehen und eine allfällige Stellungnahme einzureichen. I. Die swissgrid hält in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2010 fest, die Mehrheit der Beschwerdeführenden in diesem bzw. in den anderen Verfahren bringe im Wesentlichen gleiche oder ähnliche Rügen vor, wobei diese in weiten Teilen auch den Einwänden entsprächen, welche sie selbst in ihrer eigenen Beschwerde vom 21. April 2009 gegen die Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 vorgebracht habe. J. Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). 2. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben alle als beteiligte Parteien am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (vgl. Art. 31b Abs. 2 StromVV und Anhang 2 der
A2649/2009 angefochtenen Verfügung) bzw. die Alpiq AG noch zusätzlich durch die Auferlegung von Verfahrenskosten von der Verfügung besonders betroffen. Sie sind damit zur Beschwerde legitimiert. 3. Auf die im Übrigen form und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. Anzufügen ist an dieser Stelle, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihren Rechtsbegehren in der Beschwerde vom 23. April 2009 lediglich die Ziff. 2 und 3 (sowie Ziff. 13 betreffend die der Alpiq AG auferlegten Verfahrenskosten) des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 6. März 2009 angefochten haben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit einzig die Überprüfung des Tarifs 2009 für allgemeine SDL. Nicht Streitgegenstand bilden dagegen die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8). 4. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und
A2649/2009 die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155). 5. Als einzige formelle Rüge im Zusammenhang mit der Festsetzung der SDLKosten durch die ElCom bringen die Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten vom Gutachten "Ermittlung des Regelleistungsbedarfs der Regelzone Schweiz ab 01.01.2009" vom 2. Dezember 2008 der Technischen Universität Dortmund (Gutachten Regelleistungsbedarf) erstmals mit dem Verfügungsentwurf vom 15. Januar 2009 erfahren. Sie hätten weder die Möglichkeit gehabt, sich vorgängig zur Person der Gutachterin zu äussern noch zu den ihr gestellten Fragen. Damit sei das genannte Gutachten nicht nach den Regeln des VwVG bzw. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) zustande gekommen und die Vorinstanz habe den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör nach Art. 29 VwVG verletzt. Mit ihrem Vorgehen habe die ElCom auch Art. 28 VwVG verletzt, denn sie habe zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen auf ein Aktenstück abgestellt, dessen wesentlichen Inhalt sie vor ihnen geheim halte. 5.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst unter anderem das Recht der Parteien auf vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG) sowie das Recht, dass die verfügende Behörde von diesen Äusserungen auch Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG) und ihre Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). 5.2. Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2009 aus, das Gutachten Regelleistungsbedarf habe sie zur Überprüfung des Umfangs der Vorhaltung von Regel und Blindleistung (Mengengerüst) eingeholt. Sie habe sich im Verlaufe des Verfahrens entschieden, betreffend Mengengerüst keine Anordnungen zu treffen. Die Frage des Mengengerüsts und damit das Gutachten würden sich also für das Dispositiv als nicht entscheidrelevant erweisen. Zudem sei der Einbezug der Kraftwerke in das Verfahren erst nach der Änderung der StromVV
A2649/2009 vom 12. Dezember 2008 erfolgt, weil diese vorher vom laufenden Verfahren gar nicht betroffen gewesen seien. Im Januar 2009 sei das erwähnte Gutachten aber bereits erstellt gewesen. Diese Umstände habe die ElCom berücksichtigt, indem sie den Parteien die Möglichkeit gegeben habe, nach der – wegen Geschäftsgeheimnissen beschränkten – Akteneinsicht zum Verfügungsentwurf Stellung zu nehmen. In diesem Rahmen hätten die Beschwerdeführerinnen ihre Bedenken bezüglich der Auswahl des Auftragnehmers und der Fragestellung vorbringen können, was sie jedoch nicht getan hätten. 5.3. Für das Beweismittel der Sachverständigengutachten (Art. 12 Bst. e VwVG) kommen die Vorschriften von Art. 57 ff. BZP kraft Verweises von Art. 19 VwVG sinngemäss zur Anwendung. Als Sachverständigengutachten gelten Berichte über die Sachverhaltsprüfung und würdigung, die von Dritten aufgrund eines bereits erhobenen Sachverhalts während eines Verfahrens und aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse abgegeben werden. Die Regelung von Art. 57 ff. BZP bezieht sich nur auf Gutachten, welche die Verwaltungsbehörden von externen Fachleuten einholen. Keine Anwendung finden die Vorschriften von Art. 57 ff. BZP nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch dort, wo Behörden aufgrund des Gesetzes und Verordnungsrechts Fachpersonen zur Beratung beiziehen können (Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 8.2). Nicht zur Anwendung gelangen die Vorschriften von Art. 57 BZP schliesslich in Fällen, in denen eine Behörde ein von dritter Seite in Auftrag gegebenes Gutachten beizieht und verwertet. Hier ist den Parteien aber vor der entscheidenden Behörde das rechtliche Gehör zu gewähren, was insbesondere das Recht beinhaltet, sich nachträglich zum Gutachten und zur Person des Gutachters zu äussern und gegebenenfalls eine weitere Expertise zu verlangen (BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Praxiskommentar zum VwVG], Zürich 2009, N. 49 zu Art. 19 mit Hinweis). Art. 4 des Geschäftsreglements der Elektrizitätskommission vom 21. No vember 2007 (SR 734.74) bestimmt ausdrücklich, dass die Vorinstanz in allen Verfahren Fachleute beiziehen kann. Beim Gutachten Regelleistungsbedarf handelt es sich somit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht um ein Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG. Zu beachten ist indes ohnehin, dass sich analoge Rechte aus Art. 29 BV ergeben (Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003
A2649/2009 vom 1. Oktober 2004 E. 8.6). Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz das Anhörungsrecht der Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 29 Abs. 2 BV respektiert hat. 5.4. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen den Verfügungsentwurf vom 14. Januar 2009 zu und gab diesen Gelegenheit, sich bis zum 30. Januar 2009 schriftlich zum Entwurf zu äussern. Bereits der Verfügungsentwurf nahm Bezug auf das Gutachten Regelleistungsbedarf und nannte die jeweilige Aktennummer des Dokuments. Die Beschwerdeführerinnen konnten denn auch innerhalb der Frist für die Stellungnahme zum Verfügungsentwurf die Akten in den Räumlichkeiten der Vorinstanz einsehen. Demnach hatten die Beschwerdeführerinnen vor Erlass der Verfügung die Möglichkeit, das genannte Gutachten einzusehen und sich nachträglich zu den Personen der Gutachterin bzw. zum Gutachten an sich zu äussern. Somit wurde den Beschwerdeführerinnen das rechtliche Gehör ausreichend gewährt. 5.5. In das Gutachten Regelleistungsbedarf hatten die Beschwerdeführerinnen nur eingeschränkte Einsicht. Dieses Gutachten untersuchte den tatsächlich notwendigen Bedarf an Regelleistung für die Regelzone Schweiz und wurde dementsprechend auch in der angefochtenen Verfügung unter dem Titel "Umfang der Vorhaltung von Regel und Blindleistung" erwähnt. Die ElCom bringt dazu vor, sie habe sich im Verlaufe des Verfahrens entschieden, betreffend Mengengerüst keine Anordnungen zu treffen, womit das Gutachten Regelleistungsbedarf nicht entscheidrelevant sei. Tatsächlich führt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung lediglich aus, sie erachte das Mengengerüst von 8 Teravoltamperestunden (TVarh) Blindenergie als sehr hoch. In der Folge wird die Beschwerdegegnerin in DispositivZiff. 10 der angefochtenen Verfügung verpflichtet, bis am 31. Juli 2009 einen Bericht mit Angaben zu der pro Monat vergüteten Blindenergie in den ersten 6 Monaten 2009, zur Vorhaltung überobligatorischer Blindleistung sowie zur Einhaltung der Vorgaben bezüglich Spannungshaltung vorzulegen. Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin in der Verfügung erst zur Einreichung eines Berichts verpflichtet und ihre Untersuchung betreffend den Bedarf an Regelleistung mithin im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. c VwVG noch nicht abgeschlossen (gehabt) hat, erweist sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts als gerechtfertigt. Weiter hat die Vorinstanz aufgrund des Gutachtens Regelleistungsbedarf die Beschwerdegegnerin nur zur Einreichung eines Berichts verpflichtet, nicht aber weitere
A2649/2009 – insbes. für die Beschwerdeführerinnen – verbindliche Anordnungen getroffen. Auf das eingeschränkt einsehbare Gutachten Regelleistungsbedarf wurde somit auch nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 28 VwVG abgestellt, weshalb weder dieser Artikel noch ihr Anhörungsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt worden sind. 6. 6.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen in materieller Hinsicht vor, die sie mit SDLKosten belastenden neuen Bestimmungen der StromVV, darunter insbesondere Art. 31b Abs. 2 StromVV, seien ohne entsprechende bzw. ausreichende gesetzliche Grundlage kurzfristig vom Bundesrat festgesetzt worden, weshalb DispositivZiff. 3 der Verfügung der Vorinstanz aufzuheben sei. Dem StromVG lasse sich keine Bestimmung und namentlich auch keine Delegationsnorm entnehmen, die es dem Verordnungsgeber oder der Vorinstanz erlauben würde, das in Art. 14 Abs. 2 StromVG festgelegte Prinzip, wonach das Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern zu tragen ist, zu durchbrechen. Es liege diesbezüglich auch keine Unvollständigkeit des Gesetzes vor. Die neue Verordnungsbestimmung, wonach Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mehr als 50 MW mit den Kosten für SDL belastet werden sollen, bewirke einen schweren Eingriff und bedürfte deshalb sicher einer formellgesetzlichen Grundlage. Diese Kostenregelung sei auch verfassungswidrig. 6.2. Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung dagegen, aus Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG ergebe sich, dass es zulässig sei, Kosten individuell in Rechnung zu stellen. Das StromVG gehe nicht davon aus, dass die gesamten Betriebs und Kapitalkosten eines Netzes den Endverbrauchern angelastet würden. Die individuelle Anlastung von Kosten an Kraftwerke verstosse demzufolge nicht gegen das in Art. 14 Abs. 2 StromVG vorgesehene Ausspeiseprinzip. Schon Art. 15 Abs. 1 StromVV sehe vor, gewisse Kosten individuell in Rechnung zu stellen. Diese individuelle Zuordnung der Kosten sei im Rahmen der Vernehmlassung weitgehend unbestritten gewesen. Die individuelle Anlastung von Kosten an Kraftwerke widerspreche auch nicht dem Prinzip der Aufgliederung der Elektrizitätstarife in einen Anteil für die Netznutzung und in einen solchen für die Energielieferung. Kraftwerke hätten ebenfalls Einfluss auf einen sicheren Netzbetrieb. Falle ein Kraftwerk aus, müsse Regelenergie ins Elektrizitätsnetz eingespiesen werden. Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG nenne als SDL zum Beispiel
A2649/2009 ausdrücklich die Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern. Es entspreche dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit, dass diese Kosten individuell angelastet würden. Dieser Grundsatz sei in der Stromversorgungsgesetzgebung zentral und werde verschiedentlich genannt. Der Ausfall eines Kraftwerks mit höherer elektrischer Leistung verursache in der Regel höhere Kosten für Regelenergie als der Ausfall eines Kraftwerks mit kleinerer Leistung. Aus diesem Grund sei es angebracht, nur grössere Kraftwerke mit SDLKosten zu belasten. Die Grenze von 50 MW erscheine damit als sachlich gerechtfertigt. Selbst wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV gegen den Grundsatz des staatlichen Handelns nach Treu und Glauben verstossen würde, hätte dies nicht zur Folge, dass diese Verordnungsbestimmung nicht anwendbar wäre. Bei der Festlegung der Rechtsetzungsstufe (Gesetz oder Verordnung) seien die Wichtigkeit, das Flexibilitätsbedürfnis und die Eignung der rechtsetzenden Behörde zu beachten. Das Flexibilitätsbedürfnis lasse eine Regelung auf Verordnungsstufe zu. Bei Art. 31b Abs. 2 StromVV handle es sich um eine Übergangsbestimmung, welche nur für die Jahre 2009 bis 2013 gelte. Betroffen seien etwa 70 Kraftwerke. Die finanzielle Bedeutung sei zwar nicht gering, aber mit 0.45 Rappen/kWh im Verhältnis zu den aktuellen schweizerischen und europäischen Grosshandelspreisen, den mit der Produktion erzielten Erlösen und den Energiepreisen der Endverbraucher mit Grundversorgung von durchschnittlich 8 Rappen/kWh vertretbar. Hinzu komme, dass beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung die Exekutive kraft ihrer Kompetenz zur Regelung des Inkrafttretens auch das Übergangsrecht umfassend ordnen könne. Der politische Wille des Parlaments sei gewesen, die Tariferhöhungen rückgängig zu machen, insbesondere im Bereich der SDL. Um diesen politischen Willen umzusetzen, habe der Bundesrat am 12. Dezember 2008 eine Revision der StromVV verabschiedet. Art. 31b Abs. 2 StromVV beruhe auf einem breiten Konsens. 6.3. Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden Rechtssetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber (im Bund insbesondere an den Bundesrat) übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen. Reine Vollziehungsverordnungen
A2649/2009 sind dagegen kein Delegationsfall, denn für den Erlass solcher Vorschriften verfügt der Bundesrat über eine verfassungsunmittelbare Kompetenz (vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; PIERRE TSCHANNEN, in: Die schweizerische Bundesverfassung – Kommentar [Kommentar BV], Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 34 zu Art. 164; THOMAS SÄGESSER, in: Kommentar BV, Rz. 17 zu Art. 182). 6.3.1. Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164 Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.2). Delegiert das Gesetz beispielsweise die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (Urteil des Bundesgerichts 2C_729/2008 vom 3. März 2009 E. 3.1 mit Hinweisen, publiziert in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats und Verwaltungsrecht [ZBl] 2010, S. 280 ff.). 6.3.2. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz und Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen, die sich wie hier auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten
A2649/2009 Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (Urteile des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1, 2C_735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom 24. November 2005 E. 3.1; BGE 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.4). 6.4. 6.4.1. Der Strompreis für die Stromabnehmer setzt sich aus den Kosten für die Stromproduktion, für die Netznutzung hinsichtlich der Stromübertragung, Stromverteilung und Stromeinspeisung (Stromtransport), den Abgaben an die Gemeinwesen sowie dem Unternehmensgewinn zusammen (ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART, Neues Strompreisrecht Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und entgelte, in: ZBl 2008, S. 457). Das Netznutzungsentgelt ist demnach ein Bestandteil des Strompreises. Die Stromgesetzgebung bestimmt, dass das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf (Art. 14 Abs. 1 StromVG; sog. Kostendeckungsprinzip). Es ist von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten (Art. 14 Abs. 2 StromVG; sog. Ausspeiseprinzip). Endverbraucher sind Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon ist der Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie für den Antrieb von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken (Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG). Für die Festlegung der Netznutzungstarife ist gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVG Folgendes zu beachten: – Die Netznutzungstarife haben einfache Strukturen aufzuweisen und sollen die von den Endverbrauchern verursachten Kosten widerspiegeln (Bst. a).
A2649/2009 – Die Netznutzungstarife müssen unabhängig von der Distanz zwischen Ein und Ausspeisepunkt ermittelt werden (Bst. b). – Pro Spannungsebene und Kundengruppe im Netz des Netzbetreibers ist der Netznutzungstarif einheitlich zu gestalten (Bst. c). – Die Einrechnung individuell in Rechnung gestellter Kosten ist nicht zulässig (Bst. d). – Netznutzungstarife haben zu einer effizienten Elektrizitätsverwendung beizutragen (Bst. e). Als anrechenbare Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG gelten die Betriebs und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn. Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kosten für SDL sowie für den Unterhalt der Netze (Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG). SDL sind die für den sicheren Betrieb der Netze notwendigen Hilfsdienste. Diese umfassen insbesondere Systemkoordination, Bilanzmanagement, Primärregelung, Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil Blindenergie), betriebliche Messungen und Ausgleich der Wirkverluste (Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG). Gemäss Medienmitteilung des Bundesamtes für Energie (BFE) vom 5. Dezember 2008 zur revidierten StromVV handelt es sich bei den SDL vor allem um Energiereserven, die für Kraftwerksausfälle oder Konsumschwankungen bereitgehalten werden müssen. 6.4.2. Für eine transparente Zuweisung der Netzkosten werden die Übertragungs und Verteilnetze in vier Spannungs und drei Transformationsebenen und damit in sieben Netzebenen aufgeteilt (vgl. VERBAND SCHWEIZERISCHER ELEKTRIZITÄTSUNTERNEHMEN [VSE], Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz, Marktmodell für die elektrische Energie – Schweiz, Grundsatzdokument zur Regelung der zentralen Aspekte der Organisation des Strommarktes Schweiz, Ausgabe 2009 [MMEE–CH 2009], Ziff. 4.1.2 [1] und [2], abrufbar unter www.strom.ch). Das Übertragungsnetz umfasst die Netzebene 1 und wird als Elektrizitätsnetz definiert, das der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den ausländischen
A2649/2009 Netzen dient und in der Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV betrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG). Das Verteilnetz umfasst die Netzebenen 2 bis 7 und ist gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG ein Elektrizitätsnetz hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zwecke der Belieferung von Endverbrauchern oder Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Art. 14 und Art. 15 StromVG enthalten Bestimmungen zur Berechnung der Netznutzungsentgelte sämtlicher Netzebenen (wenn der Gesetzgeber von den Netzbetreibern spricht, sind damit sowohl die Verteilnetzbetreiber wie auch die Übertragungsnetzbetreiberin gemeint; vgl. Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004 [Botschaft StromVG], BBl 2005 1646 i.V.m. BBl 2005 1651 und ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 25). Nach Art. 15 Abs. 4 Bst. a und b StromVG legt der Bundesrat die Grundlagen fest zur Berechnung der Betriebs und Kapitalkosten und zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen. Dabei ist der Einspeisung von Elektrizität auf unteren Spannungsebenen Rechnung zu tragen. 6.4.3. Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes ist in Art. 15 StromVV geregelt. Grundsätzlich werden die Kosten gemäss Abs. 1 bis 3 auf drei Arten überwälzt (vgl. Erläuternder Bericht des BFE zum Vernehmlassungsentwurf der StromVV vom 27. Juni 2007 [Erläuternder Bericht StromVV]): Abs. 1 regelt die individuell in Rechnung gestellten Kosten (individueller SDLTarif) und Abs. 2 die von allen rund 900 Netzbetreibern in der Schweiz getragenen Kosten für die SDL (allgemeiner SDLTarif). Abs. 3 ist Grundlage für die Überwälzung der Kosten an die rund 40 direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen Verteilnetzbetreiber und an die Endverbraucher. Die Beschwerdegegnerin stellt den überwälzten Kostenblock den einzelnen Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern gestützt auf einen für die Regelzone Schweiz einheitlichen Netznutzungstarif in Rechnung (Netznutzungstarif). Von Interesse ist im vorliegenden Fall die Überwälzung der Kosten für allgemeine SDL gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV (vgl. Ziff. 2 und 3 des Dispositivs sowie E. 4.3.4.3 und 4.3.4.4 der angefochtenen Verfügung) – im Gegensatz zur Überwälzung der Kosten für individuelle
A2649/2009 SDL gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV. Für die Jahre 2009 bis 2013 wurde bezüglich der Überwälzung der allgemeinen SDL die Übergangsbestimmung von Art. 31b StromVV geschaffen. Die fraglichen Bestimmungen lauten wie folgt: Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV, "Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes" (in der Fassung vom 12. Dezember 2008, AS 2008 6467, in Kraft seit 1. Januar 2009): 2Sie [Anm.: die nationale Netzgesellschaft, d.h. die Beschwerdegegnerin] stellt den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endverbraucher folgende Kosten in Rechnung: a. die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär und Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können. Die ElCom legt jährlich den Höchstbetrag fest; Art. 31b StromVV, "Systemdienstleistungen" (eingefügt mit der Revision vom 12. Dezember 2008, AS 2008 6467, in Kraft seit 1. Januar 2009): 1Die nationale Netzgesellschaft stellt in den Jahren 20092013 den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endverbraucher die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär und Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können, zu höchstens 0,4 Rappen pro kWh in Rechnung. 2Sie stellt in den Jahren 20092013 den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW den Teil der Kosten der Systemdienstleistungen, der mit dem nach Absatz 1 festgelegten Tarif von 0,4 Rappen pro kWh nicht gedeckt werden kann, gemäss ihrem Anteil an der Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung. 7. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass ihnen gestützt auf die per 1. Januar 2009 neu eingefügten Bestimmungen der StromVV – im Wesentlichen Art. 31b Abs. 2 – Kosten für allgemeine SDL angelastet werden können. Das StromVG (insbes. dessen Art. 14) biete hierfür keine
A2649/2009 genügende gesetzliche Grundlage. Die diesbezüglich erforderlichen Abklärungen, wer in Bezug auf das Netznutzungsentgelt Zahlungspflichtiger ist, was unter den individuell in Rechnung gestellten Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG zu verstehen ist und was die Gesetzesdelegation gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG umfasst, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits angestellt: In seinem 1. Piloturteil zu den Strompreisen 2009 (A2607/2009) vom 8. Juli 2010, welches rechtskräftig geworden und amtlich publiziert ist (BVGE 2010/49), hat es die vorstehend aufgeworfenen Rechtsfragen als materieller Hauptteil in den E. 8 bis 12 schon beantwortet. Es liegen hier keine zusätzlichen Gesichtspunkte vor, die noch einer separaten Prüfung bedürften. Nachfolgend werden der Vollständigkeit halber und mit Blick auf den Kostenteil und das Dispositiv einzig die auf die vorliegende Situation angepassten Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts, wie sie im erwähnten Grundsatzurteil gezogen worden sind, wiedergegeben. 7.1. Die fragliche Gesetzesdelegation ist in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten (Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG), beschränkt sich auf die Überwälzung der Kosten und damit auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet. Sodann sind die wichtigen Regelungen – wie insbesondere die Bestimmung des grundsätzlich zahlungspflichtigen Endverbrauchers – im StromVG selber enthalten (Art. 14 und Art. 15 StromVG). Der Gesetzgeber hat somit nicht etwa in verfassungswidriger Weise dem Verordnungsgeber die Kompetenz übertragen, betreffend die nicht individuell anrechenbaren Kosten neue Zahlungspflichtige einzuführen, sondern an ihn lediglich die Aufgabe delegiert, die Überwälzung der Kosten auf den Endverbraucher zu regeln. Diese Gesetzesdelegation ist zulässig (vgl. nebst vorne E. 6.3.1 f. auch Botschaft StromVG, BBl 2005 1681). Das Bundesverwaltungsgericht kann deshalb Art. 31b StromVV uneingeschränkt auf seine Gesetz und Verfassungsmässigkeit überprüfen. 7.2. Art. 31b Abs. 2 StromVV belastet die Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW mit dem Teil der Kosten der SDL, der mit dem nach Art. 31b Abs. 1 StromVV festgelegten Tarif nicht gedeckt werden kann. Art. 31b Abs. 1 StromVV betrifft die allgemeinen SDL, weshalb den Betreibern von Kraftwerken mit Art. 31b Abs. 2 StromVV Kosten für allgemeine SDL auferlegt werden. Diese sind als nicht individuell anrechenbare Kosten Teil des Netznutzungsentgelts. Auch wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV bestimmt, dass den Kraftwerken die
A2649/2009 Kosten für allgemeine SDL gemäss ihrem Anteil an der Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung zu stellen sind, ändert dies nichts daran, dass es sich bei den Kosten für allgemeine SDL nicht um individuelle Kosten handelt. Gemäss dem Konzept des StromVG können aber nur direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher oder in einem ersten Schritt Verteilnetzbetreiber, welche die Möglichkeit haben, die Kosten der allgemeinen SDL auf nicht direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher (ev. über einen weiteren Verteilnetzbetreiber) zu überwälzen, mit Kosten für allgemeine SDL belastet werden. Mit andern Worten ist eine Überwälzung der Kosten für allgemeine SDL jeweils nur dort gewährleistet und zulässig, wo vertragliche Beziehungen zwischen den einzelnen Akteuren betreffend die Netznutzung bestehen (Übertragungsnetzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher, Übertragungsnetzbetreiber und Verteilnetzbetreiber, Verteilnetzbetreiber und Verteilnetzbetreiber sowie Verteilnetzbetreiber und Endverbraucher). Die Betreiber von Kraftwerken können die Kosten für die allgemeinen SDL – im Gegensatz zu den Verteilnetzbetreibern – nicht an die Endverbraucher überwälzen, da zwischen den Betreibern von Kraftwerken und den Endverbrauchern keine vertragliche Beziehung betreffend die Netznutzung besteht (vgl. MMEECH 2009, Ziff. 2.3, insbesondere Ziff. 2.3.2). Indem Art. 31b Abs. 2 StromVV neu auch Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW mit Kosten für allgemeine SDL individuell belastet, verstösst er somit gegen das Ausspeiseprinzip von Art. 14 Abs. 2 StromVG. Zudem ist die Bestimmung, wer das Netznutzungsentgelt letztlich zu entrichten hat, eine wichtige rechtsetzende Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV und muss bzw. müsste (bei einer abweichenden Neuformulierung) zwingend im formellen Gesetz verankert sein. Art. 31b Abs. 2 StromVV ist demnach gesetz und verfassungswidrig und kann nicht zur Anwendung gelangen. 7.3. Das Argument der Vorinstanz, es sei aufgrund von Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG zulässig, den Kraftwerken individuell Kosten anzulasten, ist nicht stichhaltig. Diese Aussage ist zwar korrekt, verkennt aber, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Anlastung von individuellen Kosten, sondern um die Belastung der Kraftwerke mit allgemeinen SDL im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Bst. a bzw. Art. 31b StromVV geht. Diese allgemeinen SDL sind als Betriebskosten Teil des Netznutzungsentgelts (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG). Die von der Vorinstanz
A2649/2009 angeführten individuell in Rechnung gestellten Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG sind dagegen gerade nicht Bestandteil des Netznutzungsentgelts. 7.4. Weiter bringt die Vorinstanz vor, dass auch Kraftwerke einen Einfluss auf den sicheren Netzbetrieb hätten. Falle ein Kraftwerk aus, müsse Regelenergie ins Elektrizitätsnetz eingespeist werden. Es entspreche dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit, dass diese Kosten individuell angelastet würden. Werde die Regelleistung ausschliesslich von den Endverbrauchern bezahlt, habe der Kraftwerksbetreiber keinen Anreiz, Ausfälle zu vermeiden. Auch das Flexibilitätsbedürfnis lasse eine Regelung auf Verordnungsstufe zu. Da es sich bei Art. 31b Abs. 2 StromVV um eine befristete Übergangsbestimmung handle, sei der Eingriff weniger intensiv. Zudem beruhe er auf einem breiten Konsens. Diese Ausführungen der Vorinstanz sind zwar allesamt nachvollziehbar. So trifft es insbesondere zu, dass Sinn und Zweck von Art. 31b StromVV sein sollte, die Kosten für SDL verursachergerecht zu verrechnen, damit die angekündigten Strompreiserhöhungen gedämpft werden könnten (vgl. Medienmitteilung des BFE vom 5. Dezember 2008). Sie ändern jedoch nichts an der Tatsache, dass für neue Zahlungspflichtige bzw. die Einführung einer neuen Kategorie von Zahlungspflichtigen des Netznutzungsentgelts gestützt auf Art. 164 Abs. 1 BV eine Grundlage im formellen Gesetz erforderlich ist (vgl. vorne E. 7.2). Ein Abweichen vom Erfordernis der Gesetzmässigkeit aus Gründen der Praktikabilität – das BFE hält in seiner Medienmitteilung vom 5. Dezember 2008 fest, die Massnahmen gemäss revidierter StromVV seien "einfach zu vollziehen" und würden zu einer "kurzfristig wirksamen Strompreisreduktion" führen – ist nicht zulässig. Wie bereits erwähnt, hat der Gesetzgeber in Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG nicht etwa den Verordnungsgeber in verfassungswidriger Weise ermächtigt, in Bezug auf das Netznutzungsentgelt zusätzliche Zahlungspflichtige neben den Endverbrauchern gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG festzulegen. Die ElCom bringt mit Betonung auf den Charakter von Art. 31b StromVV als Übergangsbestimmung schliesslich noch vor, die Exekutive könne beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung kraft ihrer Kompetenz zur Regelung des Inkrafttretens auch das Übergangsrecht umfassend ordnen und verweist dazu auf BGE 106 Ia 256 f. Auch daraus kann die Vorinstanz jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der Verordnungsgeber im vorliegenden Fall über seine ihm übertragene
A2649/2009 Kompetenz zur Regelung der Überwälzung der Kosten in Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG hinausgegangen ist und mit den Betreibern von Kraftwerken in der StromVV neue Zahlungspflichtige bzw. eine neue Kategorie von Zahlungspflichtigen betreffend das Netznutzungsentgelt eingeführt hat. Dagegen enthält die Übergangsregelung in BGE 106 Ia 254 E. 2c keine grundsätzlichen Rechtssätze im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV. 7.5. Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW nicht mit Kosten für allgemeine SDL belastet werden können. Deshalb ist Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, soweit sie betreffend, aufzuheben. 8. 8.1. Die Beschwerdeführerinnen beantragen auch die Aufhebung von Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung und bestreiten somit den von der Vorinstanz für allgemeine SDL festgelegten Tarif 2009 von 0.77 Rappen/kWh (Ziff. 2 Satz 1 des Dispositivs) nicht. Sie rügen lediglich, dass von diesen 0.77 Rappen/kWh bloss 0.4 Rappen/kWh den Netzbetreibern und den direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern angelastet werden dürfen (Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs). Nur insofern ist Ziff. 2 des Dispositivs deshalb nachfolgend auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen. Eingangs ist (auch mit Bezug auf einen entsprechenden Teil des Hauptbegehrens der Beschwerdeführerinnen) anzumerken, dass Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs die "Endverbraucher" aufführt, welchen die 0.4 Rappen/kWh entsprechend der "bezogenen elektrischen Energie" angelastet werden sollen. Dabei handelt es sich um einen Redaktionsfehler. Gemeint sind Art. 31b Abs. 1 StromVV folgend die Netzbetreiber und die direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbraucher, welchen die 0.4 Rappen/kWh entsprechend der "bezogenen Energie der Endverbraucher" angelastet werden. 8.2. Art. 31b Abs. 1 StromVV bestimmt, dass den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern die Kosten für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rappen/kWh in Rechnung gestellt werden.
A2649/2009 Die Beschränkung der Belastung der Netzbetreiber und der am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbraucher auf 0.4 Rappen/kWh erfolgte erst mit der Revision der StromVV vom 12. Dezember 2008 (vgl. vorne E. 6.4.3) und im Hinblick auf die Bestimmung von Art. 31b Abs. 2 StromVV, wonach auch Betreiber von Kraftwerken mit Kosten für allgemeine SDL belastet werden sollten. Wie bereits festgehalten, ist Art. 31b Abs. 2 StromVV gesetz und verfassungswidrig und kann nicht angewendet werden. Das StromVG sieht vor, dass das gesamte Netznutzungsentgelt und damit auch die gesamten Kosten für allgemeine SDL von den Endverbrauchern zu tragen sind (Art. 14 Abs. 2 StromVG). Zur Beschränkung der Belastung der Endverbraucher hat der Gesetzgeber im Gegenzug verbindliche Vorschriften zur Berechnung des Netznutzungsentgelts, insbesondere der anrechenbaren Kosten, erlassen (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 StromVG). Die Vorinstanz hat die Kompetenz, zu überprüfen, welche Kosten anrechenbar im Sinne von Art. 15 Abs. 1 StromVG sind (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG). Die von der Vorinstanz anerkannten Kosten für allgemeine SDL entsprechen einem Tarif von 0.77 Rappen/kWh. Diese Kosten sind den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endverbraucher vollumfänglich in Rechnung zu stellen. Art. 31b Abs. 1 StromVV ist somit insofern gesetzwidrig und kann nicht zur Anwendung gelangen, als er bestimmt, dass den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern nur ein Tarif für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rappen/kWh in Rechnung gestellt werden kann. In diesem Sinne ist auch Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuheben. 9. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden schliesslich DispositivZiff. 13 der angefochtenen Verfügung, soweit der Alpiq AG Verfahrenskosten auferlegt wurden. Dazu wird einzig und ohne ersichtlichen Zusammenhang behauptet, die Alpiq AG sei keine Übertragungsnetzeigentümerin. Weitere Ausführungen – auch von Seiten der anderen Parteien – werden nirgends gemacht. Die die Kostenverteilung beinhaltende DispositivZiff. 13 der Vorinstanz auferlegt der damaligen "AareTessin AG für Elektrizität" (Atel) Fr. 16'989. an Gebühren. Aufgrund der angefochtenen Verfügung ist unzweifelhaft, dass die damalige Atel (als Vorgängerin der Alpiq AG) als Stammhaus der
A2649/2009 AtelGruppe jedenfalls zusammen mit den in der Liste der Verfahrensbeteiligten (Anhang 1 der angefochtenen Verfügung) ebenfalls erwähnten Tochtergesellschaften Übertragungsnetzeigentümerin war. In der GebührenListe der Vorinstanz wird nicht ausgeführt, ob das Stammhaus oder die betreffende Tochtergesellschaft gemeint ist bzw. belangt wird. Offensichtlich ist aber, dass nur eine einmalige und nicht etwa eine mehrfache Rechnungsstellung verfügt worden ist. Daraus ergibt sich folgendes Resultat: Wollte die ElCom eigentlich nicht das Stammhaus belangen, sondern die Tochtergesellschaft(en), wäre die heutige Alpiq AG von der Anordnung gar nicht betroffen und es wäre auf ihren Antrag nicht einzutreten. Geht man aber wie vorliegend auch die Beschwerdeführerinnen von einer Belastung des Stammhauses (und damit von einer Betroffenheit der Alpiq AG) aus, ist diese zu Recht als Übertragungsnetzeigentümerin betrachtet worden, da dann folgerichtig die Tochtergesellschaften (wie die damalige Atel Netz AG) nicht belangt werden (können). In diesem Fall ist das Begehren abzuweisen: Weil die ElCom die Gebührenverteilung in DispositivZiff. 13 offensichtlich einzig nach den Resultaten ihrer Überprüfung der Tarife für die Netznutzung der Netzebene 1 vorgenommen hat, welche im vorliegenden Verfahren nicht Streitgegenstand sind (vgl. vorne E. 3), ist an DispositivZiff. 13 an sich bzw. an den von der ElCom für die reine Gebührenberechnung angewendeten Grundsätzen und Berechnungsschritten nichts auszusetzen. Diesbezüglich kann auf die bereits im 2. Piloturteil des Bundesverwaltungsgerichts A2606/2009 zu den Kosten und Tarifen 2009 vom 11. November 2010 erfolgte Überprüfung verwiesen werden (dortige E. 16, insbes. E. 16.3). 10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Verfahrensrechte der Beschwerdeführerinnen bezüglich des Gutachtens Regelleistungsbedarf nicht verletzt hat. Jedoch verstösst Art. 31b Abs. 2 StromVV gegen Art. 164 Abs. 1 BV und Art. 14 Abs. 2 StromVG, ist mit andern Worten verfassungs und gesetzwidrig und kann damit nicht angewendet werden. Art. 31b Abs. 1 StromVV ist insofern gesetzwidrig und kann nicht zur Anwendung gelangen, als er bestimmt, dass den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern nur ein Tarif für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rappen/kWh in Rechnung gestellt werden kann. Die Beanstandung der Kostenauflage gemäss DispositivZiff. 13 erweist sich dagegen als unbegründet. Somit ist die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen teilweise gutzuheissen und Ziff. 2 Satz 2 sowie Ziff. 3 des Dispositivs der
A2649/2009 angefochtenen Verfügung vom 6. März 2009 sind – soweit die Beschwerdeführerinnen betreffend – aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 11. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten, die im vorliegenden Fall auf Fr. 5'000. festgesetzt werden, grundsätzlich der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerdeführerinnen überwiegend obsiegen (die Beschwerdegegnerin obsiegt vollständig), haben sie bloss einen Kostenanteil von einem Fünftel, d.h. Fr. 1'000., zu tragen, während der hauptsächlich unterliegenden Vorinstanz nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt werden können. Demnach ist der von den Beschwerdeführerinnen geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500. mit den auferlegten Kosten von Fr. 1'000. zu verrechnen und im Umfang von Fr. 1'500. nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. 12. Den hauptsächlich obsiegenden Beschwerdeführerinnen steht eine Parteientschädigung für ihnen erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreterinnen der Beschwerdeführerinnen haben keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung für das gesamte Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist auf Fr. 7'500. (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen, wovon die Beschwerdeführerinnen einen Fünftel aufgrund ihres teilweisen Unterliegens selber zu tragen haben. Die ihnen auszurichtende Parteientschädigung von noch Fr. 6'000. ist der fast vollständig unterliegenden Vorinstanz aufzuerlegen. Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und Ziff. 2 Satz 2 sowie
A2649/2009 Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 6. März 2009 werden mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Von den gesamten Verfahrenskosten von Fr. 5'000. werden Fr. 1'000. den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Der von den Beschwerdeführerinnen geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500. wird mit den auferlegten Kosten von Fr. 1'000. verrechnet und ihnen im Umfang von Fr. 1'500. nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 3. Den Beschwerdeführerinnen wird für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 6'000. zugesprochen, welche ihnen durch die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten ist. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (RefNr. 95208005; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: André Moser Christian Kindler
A2649/2009 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: