Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-2551/2009
Urteil v o m 2 9 . Februar 2012 Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdeführerin,
Gegen
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen.
A-2551/2009 Sachverhalt: A. Die nationale Netzgesellschaft swissgrid ag (swissgrid), die das schweizerische Übertragungsnetz für elektrische Energie (Netzebene 1) betreibt, veröffentlichte am 23. Mai 2008 die Kosten und Tarife für das Jahr 2009 für die Netzebene 1. Für die allgemeinen Systemdienstleistungen (SDL) setzte sie den Tarif auf 0.9 Rappen/kWh fest. B. Am 26. Juni 2008 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von Amtes wegen. Vorgängig hatten bereits verschiedene Netzbetreiber und Endverbraucher gegen diese Tarife Gesuche um Absenkung bei der ElCom eingereicht. C. In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009 insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 (Ziffer 1), für die allgemeinen SDL – die sie auf 0.77 Rappen/kWh absenkte – (Ziffer 2) und für die SDL für Kraftwerke (Ziffer 3) fest. Ferner wurde in der Verfügung über verschiedene Gesuche von Netzbetreibern über die anrechenbaren historischen Restwerte bzw. über die anwendbaren Zinssätze entschieden (Ziffer 4) und swissgrid verschiedene Weisungen über die Verwendung von Einnahmen (Ziffer 5), Ausschreibungsmodalitäten, Abklärungs- und Berichterstattungspflichten (Ziffern 7 bis 11) auferlegt. Schliesslich entzog die ElCom einer allfälligen Beschwerde gegen die Anordnungen in Ziffern 1 bis 5 die aufschiebende Wirkung (Ziffer 12). D. Mit Eingabe vom 21. April 2009 erhebt swissgrid (Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Verfügung der ElCom (Vorinstanz) vom 6. März 2009 mit den folgenden Anträgen: "1 Es sei festzustellen, dass die nationale Netzgesellschaft legitimiert ist, allfällige Nachforderungen, die durch die Korrektur der Tarife in Ziffer 1 des Dispositivs zurückzuführen sind, rückwirkend in Rechnung zu stellen oder gutzuschreiben. 2 Ziffer 2 der Verfügung vom 6. März 2009 sei aufzuheben.
A-2551/2009 3 Ziffer 3 der Verfügung vom 6. März 2009 sei aufzuheben und durch folgende Regelung zu ersetzen: "Die Beschwerdeführerin gibt den Kraftwerken mit einer Leistung von mindestens 50 MW innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorliegenden Bundesverwaltungsgerichtsentscheides den für 2009 zur Anwendung kommende Ansatz für die monatliche Akonto- Verrechnung nach Art. 31b Abs. 2 StromVV bekannt (Rp./kWh). Die Beschwerdeführerin hat eine Erhebung der effektiv erzeugten Bruttoenergie durchzuführen und unter Berücksichtigung der tatsächlichen SDL-Kosten den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW den nicht gedeckten Teil der SDL-Kosten individuell und regelmässig nachzubelasten oder gutzuschreiben. Die Abrechnung kann unterjährig erfolgen." 4 Die Vorinstanz sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die Verfügung vom 6. März 2009 dergestalt zu eröffnen, dass die Spalte 9 von Tabelle 9 vollständig einsehbar ist. 5 Die Ziffern 7, 8, 9, 10 und 11 der Verfügung vom 6. März 2009 seien ersatzlos aufzuheben." In Bezug auf das Verfahren beantragt die Beschwerdeführerin zudem die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, sie sei darauf angewiesen, eine allfällige Tariferhöhung ihren Kunden nachbelasten zu können, da sie als von Gesetzes wegen nicht risikobehaftetes Unternehmen keine Rückstellungen bilden dürfe. Sie könne denn auch kein zusätzliches Geld an die Übertragungsnetzeigentümer bezahlen, ohne dieses gleichzeitig den Netznutzungskunden in Rechnung zu stellen. Es bestehe daher ein Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass und wie allfällige Differenzzahlungen zu decken seien. Es gäbe zudem keinen von der Vorinstanz festzulegenden Tarif für allgemeine SDL, da dieser bereits in der Verordnung enthalten sei; der Kompetenz der Vorinstanz, jährlich den Höchstbetrag für SDL festzusetzen, fehle die gesetzliche Grundlage. Der Tarif für SDL für Kraftwerke ergebe sich aus den Gesamtkosten für SDL, abzüglich der Einnahmen aus den allgemeinen SDL, und sei nicht von der Vorinstanz zu verfügen. Wenn überhaupt, sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, den betroffenen Kraftwerken einen Ansatz für die monatliche Akonto-Rechnung bekannt zu geben und periodisch mit den effektiven Kosten zu verrechnen. Eine Genehmigung des Berichts über die tatsächlichen SDL-Kosten, wie sie in Ziffer 3 der Verfügung vorgesehen ist, sei für die Beschwerdeführerin existenzbedrohend, da sie einen allenfalls nicht genehmigten Teil der SDL-Kosten
A-2551/2009 niemandem weiterverrechnen könne. Weil sie nur über ein Eigenkapital von 15 Millionen Franken verfüge und keine Reserven habe oder bilden dürfe, würden bereits nicht genehmigte Kosten von 7,5 Millionen Franken, also im tiefen einstelligen Prozentbereich der auf etwa 600 Millionen Franken geschätzten SDL-Kosten, zu einer aktienrechtlichen Unterbilanz führen. Weder aus dem Gesetz noch aus der Verordnung ergebe sich eine Zuständigkeit der Vorinstanz für eine solche Kontrolle und Genehmigung der effektiven SDL Kosten, vielmehr sei nur eine ex post Aufsicht vorgesehen. Schliesslich sei die Beschaffung der SDL die Aufgabe der Beschwerdeführerin und nicht der Vorinstanz, weshalb auch kein Raum für die Berichterstattung über Kostensenkungsmassnahmen und dergleichen bestehe. E. Mit Zwischenverfügungen vom 15. Juni und 9. Juli 2009 weist das Bundesverwaltungsgericht sowohl den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung als auch das Akteneinsichtsgesuch gemäss Rechtsbegehren 4 ab. F. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 3. Juli 2009 zur Sache die Abweisung der Anträge 2 bis 6 der Beschwerdeführerin. In Ziffer 2 Satz 2 des Dispositivs ihrer Verfügung vom 6. März 2009 sei ihr ein Redaktionsfehler unterlaufen; dieses sei so zu verstehen, dass die 0.40 Rappen/kWh nicht nur den direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern, sondern auch den Netzbetreibern angelastet werden. Zur Begründung bringt sie vor, die Kosten für SDL seien Teil des Netznutzungsentgelts, weshalb sie den Tarif überprüfen könne. Zudem bestehe die Auskunftspflicht der Beschwerdeführerin und die Berichte könnten einen Einfluss auf die Tarife des Jahres 2009 haben. G. Mit Replik vom 31. August 2009 nimmt die Beschwerdeführerin vom Redaktionsfehler in Ziffer 2 Satz 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 Kenntnis und hält im Übrigen an ihren Anträgen fest. Sie betont nochmals, dass die Aufsicht durch die Vorinstanz ex post zu erfolgen habe und weist darauf hin, dass bereits eine geringfügige Kürzung der anrechenbaren Kosten durch die Vorinstanz die Gefahr einer Überschuldung für sie mit sich bringe.
A-2551/2009 H. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 2. Oktober 2009 an ihrem Antrag fest und führt zur Auskunftspflicht aus, die angeforderten Berichte würden dazu dienen, festzustellen, ob es sich bei den tatsächlichen SDL-Kosten um anrechenbare Kosten handle. Durch die Genehmigung könnten sich die Tarife des Jahres 2009 noch verändern. I. Am 8. Juli 2010 fällte das Bundesverwaltungsgericht einen ersten Entscheid zu den Netznutzungstarifen 2009 (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010, BVGE 2010/49), stellte fest, dass die Kraftwerksbetreiber von Gesetzes wegen nicht für die allgemeinen SDL kostenpflichtig sind und hob die Kostenpflicht für den beschwerdeführenden Kraftwerksbetreiber auf. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig, ebenso gleichartige Urteile über Beschwerden anderer Kraftwerksbetreiber. J. In den Schlussbemerkungen vom 11. November 2010 zieht die Beschwerdeführerin gestützt auf das oben erwähnte Urteil (BVGE 2010/49) den Antrag 3 vollständig und den Antrag 2 insoweit zurück, als er den zweiten Satz der Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung betrifft. Im Übrigen hält sie an ihrer Beschwerde fest. K. Die Vorinstanz beantragt in ihren Schlussbemerkungen vom 15. November 2010 die Gutheissung des Beschwerdeantrags 2 in Bezug auf Ziffer 2 Satz 2 ihrer Verfügung, ebenso des Antrags 3 in Bezug auf Ziffer 3 ihrer Verfügung. Soweit weitergehend, beantragt sie die Abweisung dieser Anträge. Schliesslich beantragt sie die Abweisung der Anträge 5 bis 6. Da sie der Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit die Spalte 9 von Tabelle offengelegt habe, sei der Antrag 4 hinfällig geworden. L. Auf die übrigen Ausführungen der Parteien und die sich in den Akten befindlichen Dokumente wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sie entscheidrelevant sind.
A-2551/2009 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]). 1.2. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung, hat als beteiligte Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist vom Inhalt der Verfügung besonders betroffen. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert. 1.3. Einziges Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bildet der vorinstanzliche Entscheid, der den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was bereits Thema des erstinstanzlichen Verfahrens war; die Rechtsmittelinstanz soll nicht Fragen beurteilen müssen, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat, da sonst in deren funktionelle Zuständigkeit eingegriffen würde (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1813/2009 vom 21. September 2011 E. 5.2 und A-8383/2010 vom 1. Dezember 2011 E. 1.5; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7, 2.208 und 2.213). Die Vorinstanz hat sich in ihrer Verfügung vom 6. März 2009 weder dazu geäussert noch darüber entschieden, wie die Beschwerdeführerin mit allfälligen, aus Tarifänderungen herrührenden Nachforderungen umzugehen hat; sie hat einzig einen Tarif festgelegt. Die Frage, auf welche Weise Nachforderungen geltend zu machen sind, liegt damit ausserhalb des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, weshalb auf Antrag 1 der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist. Da zudem
A-2551/2009 mehrere Möglichkeiten denkbar sind, ist es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, eine davon auszuwählen. 1.4. Auf die übrigen Anträge der Beschwerde, die frist- und formgerecht eingereicht worden ist (Art. 50 und Art. 52 VwVG), ist grundsätzlich einzutreten. 2. 2.1. Beschwerdeanträge können nach Ablauf der Beschwerdefrist präzisiert, eingeengt oder fallengelassen werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8386/2010 vom 1. Dezember 2011 E. 1.4 und A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 4). Die Beschwerdeführerin hat Antrag 2 insoweit, als er den 2. Satz der Ziffer 2 der Verfügung vom 6. März 2009 betrifft, sowie Antrag 3 zurückgezogen, wodurch das Beschwerdeverfahren insoweit gegenstandslos geworden ist (MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.207 i.V.m. Rz. 3.212; vgl. auch Art. 58 Abs. 3 VwVG für die teilweise Gegenstandslosigkeit bei einer neuen Verfügung der Vorinstanz). Der teilweise Rückzug ist zeitlich kurz vor der Stellungnahme der Vorinstanz erfolgt und lässt diesbezüglich das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin entfallen. Die Anträge der Vorinstanz zu den bereits zurückgezogenen Beschwerdeanträgen bleiben deshalb unbeachtlich. Das Beschwerdeverfahren ist daher nur hinsichtlich der aufrecht erhaltenen Anträge weiterzuführen, während die gegenstandslos gewordenen Anträge abzuschreiben sind (MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.224). 2.2. Die Vorinstanz macht ferner geltend, Antrag 4 sei hinfällig geworden, nachdem sie der Beschwerdeführerin die betreffende Stelle ihrer Verfügung ohne Abdeckung offengelegt habe. Ob dieser Antrag durch die allfällige Offenlegung während des hängigen Beschwerdeverfahrens gegenstandslos geworden ist, kann hier offen bleiben, hat doch das Bundesverwaltungsgericht über diese Frage bereits mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2009 entschieden. 2.3. Mit ihrem Antrag 5 fordert die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Verpflichtung zur Erarbeitung verschiedener Berichte und Abklärungen und deren Einreichung an die Vorinstanz. Soweit sich der Antrag gegen die Anordnungen in Ziffer 9 bis 11 der angefochtenen Verfügung richtet, sind die dort genannten Termine im Urteilszeitpunkt schon lange verstrichen. Die aufschiebende Wirkung ist gemäss Ziffer 12 für die Ziffern 1 bis 5 entzogen worden, während die vom Beschwerdeantrag 5 erfassten
A-2551/2009 Pflichten in den Ziffern 7 bis 11 enthalten sind, deren Erfüllung durch die Erhebung der Beschwerde aufgeschoben worden ist. Ob an all diesen Berichten und Abklärungen, die beispielsweise die ersten 6 Monate des Jahres 2009 (vgl. Ziffer 10) oder Berichte zum Beschaffungsprojekt eines neuen Netzreglers betreffen, noch ein aktuelles Interesse besteht oder ob diese nicht durch Zeitablauf hinfällig geworden sind, erscheint zumindest teilweise als fraglich. Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses kann indes gemäss Rechtsprechung dann verzichtet werden, wenn die aufgeworfene Frage sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen kann, an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige richterliche Prüfung kaum möglich ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_842/2010 vom 13. Januar 2012 E. 1.3, BGE 131 II 670 E. 1.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8107/2007 vom 12. Juni 2008 E. 2.4). Soweit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse nicht mehr zu bejahen ist, besteht vorliegend dennoch ein über diese Beschwerde hinausgehendes Interesse, die grundsätzliche Frage zum Umfang der Aufsichtsbefugnisse der Vorinstanz und der Rechenschaftsund Auskunftspflicht der Beschwerdeführerin zu klären. 2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nachfolgend über Antrag 2, soweit Ziffer 2 Satz 1 der angefochtenen Verfügung betreffend, zu befinden ist. Zu beurteilen ist mit anderen Worten die Frage, ob der Tarif für allgemeine SDL, der von der Vorinstanz ab 1. Januar 2009 von 0.9 auf 0.77 Rappen/kWh gesenkt worden ist, aufzuheben ist oder nicht. Weiter ist über Antrag 5 zu entscheiden, mit dem die Aufhebung der Ziffern 7 bis 11 der angefochtenen Verfügung verlangt wird. 3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist indessen keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
A-2551/2009 die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 4; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155). 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die in Art. 15 Abs. 2 Bst. a der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) enthaltene Kompetenz der Vorinstanz, jährlich den Höchstbetrag der allgemeinen SDL festzulegen, sei ohne entsprechende Delegation vom Bundesrat kurzfristig eingeführt worden und finde keine Grundlage im StromVG. Für den Tarif relevant seien nur die effektiven Gesamtkosten, die erst nach Abschluss des Kalenderjahres 2009 vorlägen. Die nationale Netzgesellschaft habe gemäss Art. 20 Abs. 2 Bst. b StromVG die für die Sicherstellung der SDL notwendigen Kraftwerkskapazitäten nach transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu beschaffen. Die Vorinstanz betont demgegenüber, die SDL seien Teil des Netznutzungsentgelts, weshalb der entsprechende Tarif von ihr gemäss Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG überprüft und gegebenenfalls abgesenkt werden könne. Unter dem Titel SDL könnten nicht beliebig hohe Kosten den Netzbetreibern, Endverbrauchern und Kraftwerksbetreibern angelastet werden, vielmehr sei die ElCom zuständig zu prüfen, ob diese Kosten anrechenbar seien. In ihrer Verfügung vom 6. März 2009 hatte die Vorinstanz in Erwägung 4.3.1 zudem ausgeführt, sie könne bei der Überprüfung der Netznutzungstarife und- entgelte prüfen, ob die geltend gemachten Kosten auch anrechenbar seien. Untersucht würde nicht die Preisbildung im freien Markt, sondern der Umfang, die Kosten und die Zuordnung der Kosten zu den SDL.
A-2551/2009 Streitig ist somit, wie weit die Aufsichtsbefugnis der Vorinstanz geht und wem welche Aufgaben in Bezug auf die SDL und deren Kosten zukommen. 4.1. Zum Strompreis, seinen Grundlagen und den SDL hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Leitentscheid vom 8. Juli 2010 (BVGE 2010/49) in Erwägung 8.4.1 bereits Folgendes festgehalten: Der Strompreis für die Stromabnehmer setzt sich aus den Kosten für die Stromproduktion, für die Netznutzung hinsichtlich der Stromübertragung, Stromverteilung und Stromeinspeisung (Stromtransport), den Abgaben an die Gemeinwesen sowie dem Unternehmensgewinn zusammen (ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART, Neues Strompreisrecht Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2008, S. 457). Das Netznutzungsentgelt ist demnach ein Bestandteil des Strompreises. Die Stromgesetzgebung bestimmt, dass das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf (Art. 14 Abs. 1 StromVG; sog. Kostendeckungsprinzip). Es ist von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten (Art. 14 Abs. 2 StromVG; sog. Ausspeiseprinzip). Endverbraucher sind Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon ist der Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie für den Antrieb von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken (Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG). Für die Festlegung der Netznutzungstarife ist gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVG Folgendes zu beachten: – Die Netznutzungstarife haben einfache Strukturen aufzuweisen und sollen die von den Endverbrauchern verursachten Kosten widerspiegeln (Bst. a). – Die Netznutzungstarife müssen unabhängig von der Distanz zwischen Ein- und Ausspeisepunkt ermittelt werden (Bst. b). – Pro Spannungsebene und Kundengruppe im Netz des Netzbetreibers ist der Netznutzungstarif einheitlich zu gestalten (Bst. c). – Die Einrechnung individuell in Rechnung gestellter Kosten ist nicht zulässig (Bst. d).
A-2551/2009 – Netznutzungstarife haben zu einer effizienten Elektrizitätsverwendung beizutragen (Bst. e). Als anrechenbare Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG gelten die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn. Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kosten für SDL sowie für den Unterhalt der Netze (Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG). Der Bundesrat hat gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG die Grundlagen zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten festzusetzen. SDL sind die für den sicheren Betrieb der Netze notwendigen Hilfsdienste. Diese umfassen insbesondere Systemkoordination, Bilanzmanagement, Primärregelung, Schwarzstart- und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil Blindenergie), betriebliche Messungen und Ausgleich der Wirkverluste (Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG). Gemäss Medienmitteilung des Bundesamtes für Energie (BFE) vom 5. Dezember 2008 zur revidierten StromVV handelt es sich bei den SDL vor allem um Energiereserven, die für Kraftwerksausfälle oder Konsumschwankungen bereitgehalten werden müssen. 4.2. Das Stromversorgungsgesetz und die Stromversorgungsverordnung räumen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz im Zusammenhang mit den SDL die folgenden Aufgaben und Zuständigkeiten ein: 4.2.1. Die Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 20 Abs. 2 Bst. b StromVG insbesondere die Aufgabe, die SDL einschliesslich Bereitstellung von Regelenergie sicherzustellen. Die zu diesem Zweck benötigten Kraftwerkskapazitäten hat sie nach transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu beschaffen. 4.2.2. Auch wenn die Zuständigkeit zur Festsetzung der Tarife nicht ausdrücklich erwähnt ist, ergibt sich aus verschiedenen Gesetzesbestimmungen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Netzbetreiber hierfür zuständig sind: Zunächst nennt Art. 22 StromVG die Tariffestsetzung nicht als Aufgabe der Vorinstanz; angesichts der Bedeutung einer solchen Zuständigkeit würde diese eine wichtige rechtsetzende Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
A-2551/2009 darstellen und wäre folglich im Gesetz zu verankern. Dies hat der Gesetzgeber jedoch nicht getan. Mit Bezug auf Netzbetreiber, die unter die Wirtschaftsfreiheit fallen (Art. 27 und 94 BV), stellte dies zudem eine Einschränkung ihrer sich daraus ergebenden Rechte dar. Auch die Überprüfungsbefugnis der Vorinstanz für Netznutzungstarife im Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 StromVG) wäre wenig sachgerecht, wenn ohnehin nur sie diese Tarife festsetzen könnte. Würden die Netznutzungstarife nämlich einzig durch die Vorinstanz statt durch die Netzbetreiber festgesetzt, so wäre dies als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG einzustufen, mithin als Anordnung einer Behörde an die Netzbetreiber im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes, das Stromversorgungsrecht stützt, und Rechte oder Pflichten begründet, ändert oder aufhebt. Eine solche Verfügung der Vorinstanz wäre direkt beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten (Art. 23 StromVG), so dass entsprechende Streitfälle gar nie von der Vorinstanz zu beurteilen wären. Weitere Hinweise auf die Zuständigkeit der Netzbetreiber – und damit auch der Beschwerdeführerin – zur Tariffestsetzung finden sich zudem in Art. 7 Abs. 2 und 3 StromVG, wonach die Betreiber der Verteilnetze einen Elektrizitätstarif festlegen, wobei "zur Festlegung des Tarifbestandteils der Netznutzung die Artikel 14 und 15" gelten. Art. 12 Abs. 1 und 2 StromVG sehen schliesslich vor, dass die Netzbetreiber die Netznutzungstarife veröffentlichen und die Netznutzung transparent und vergleichbar in Rechnung stellen, was ebenfalls auf deren Zuständigkeit zur Tariffestsetzung schliessen lässt. 4.2.3. Gemäss Art. 22 Abs. 1 StromVG überwacht demgegenüber die Vorinstanz die Einhaltung dieses Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Zu den nicht abschliessend genannten Zuständigkeiten zählt Art. 22 Abs. 2 StromVG u.a. den Entscheid im Streitfall über die Netznutzungstarife und –entgelte (Bst. a) sowie die Überprüfung der Netznutzungstarife und –entgelte von Amtes wegen (Bst. b). Bei der Überprüfung von Amtes wegen kann die ElCom Absenkungen verfügen oder Erhöhungen untersagen. Nach Art. 22 Abs. 3 StromVG beobachtet und überwacht die Vorinstanz zudem die Entwicklung der Elektrizitätsmärkte im Hinblick auf eine sichere und erschwingliche Versorgung in allen Landesteilen.
A-2551/2009 4.2.4. Aufsicht ist die Befugnis einer übergeordneten Stelle, Handlungen nachgeordneter Stellen zu veranlassen, zu kontrollieren, zu beanstanden und möglicherweise zu korrigieren. Die Art und der Umfang der Aufsicht ergeben sich jeweils aus dem entsprechenden Sachgesetz (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 10 Rz. 20 und allgemein § 5 Rz. 31 ff.). Es ist festzustellen, dass der Gesetzgeber der Vorinstanz im Bereich der Stromversorgung eine umfassende Aufsichtskompetenz eingeräumt hat (vgl. ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART, Regulierung von Elektrizitätstarifen und Strompreisen, in Jusletter vom 7. April 2008, Rz. 39 ff.). Bereits in der Botschaft des Bundesrats vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611, nachfolgend Botschaft StromVG) wird auf S. 1661 ausgeführt, die Vorinstanz habe "die umfassende Kompetenz, die Einhaltung der Bestimmungen des StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug notwendigen Entscheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die ElCom ist überalll dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist." Insbesondere war beabsichtigt, dass die anrechenbaren Kosten des ein faktisches Monopol bildenden Elektrizitätsnetzes zum Schutz der Konsumenten der Aufsicht des Regulators unterstehen (Botschaft StromVG, S. 1619). Auch das Bundesgericht gesteht im Übrigen in seiner Praxis den Aufsichtsbehörden regelmässig weitreichende Befugnisse zu, insbesondere sich einer konkreten Sache anzunehmen und diese zu entscheiden (BGE 137 I 69 E. 2.1 mit Hinweisen). Zu den Aufgaben der Vorinstanz gehört es daher, die Netznutzungstarife umfassend und von Amtes wegen zu prüfen. Die Überprüfungsbefugnis schliesst sowohl die Prüfung der Ermessensausübung durch die Beschwerdeführerin als auch die Festsetzung eines neuen angemessenen Tarifs mit ein. Gestützt auf Art. 22 Abs. 3 StromVG besitzt die Vorinstanz neben den Kompetenzen zur Überwachung des diskrimierungsfreien Netzzugangs und der Netznutzungsbedingungen auch zentrale Aufgaben im Bereich der Versorgungssicherheit. Es ist folglich mit Blick auf die Zuständigkeiten nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin festgelegten Tarife überprüft und ändert, wenn sich diese als nicht rechtmässig oder nicht angemessen erweisen, namentlich wenn diese Kosten enthalten, die nicht zu den SDL zählen oder wenn sie für ein effizient betriebenes Netz
A-2551/2009 nicht erforderlich sind. Ebenso ist sie zuständig zu prüfen, ob die SDL gemäss den Vorgaben des Gesetzes, namentlich in Übereinstimmung mit Art. 22 Abs. 1 StromVV, beschafft werden. 4.2.5. Die Festsetzung des Netznutzungsentgelts, das die SDL einschliesst (Art. 15 Abs. 1 StromVG), ist dagegen Sache der Beschwerdeführerin, was sie im Übrigen auch mit ihrer Bekanntmachung vom 23. Mai 2008 getan hat. Sie ist hierbei jedoch nicht frei, sondern hat die in Art. 14 f. StromVG und Art. 12 ff. StromVV bzw. bezüglich der SDL die in Art. 22 StromVV genannten, detaillierten Vorgaben einzuhalten und untersteht dabei der Aufsicht durch die Vorinstanz. 4.3. Gemäss Art. 30 Abs. 2 StromVG erlässt der Bundesrat die erforderlichen Ausführungsbestimmungen. Art. 15 Abs. 4 StromVG ermächtigt zudem den Bundesrat unter anderem, die Grundlagen zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten (Bst. a) sowie zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten (Bst. b) festzusetzen. 4.3.1. Der Verordnungsgeber hat in Art. 22 StromVV festgelegt, dass die nationale Netzgesellschaft die SDL in einem marktorientierten, diskriminierungsfreien und transparenten Verfahren beschafft, sofern sie diese nicht selber erbringt (Abs. 1). Sie legt die Preise für die SDL so fest, dass deren Kosten gedeckt werden. Resultiert aus dem Verkauf von SDL ein Gewinn oder ein Verlust, so ist er mit den Kosten nach Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV zu verrechnen (Abs. 2). Die Zuständigkeit der Beschwerdeführerin zur Festlegung der Preise entspricht dem gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Rahmen. Weiter stellt die Beschwerdeführerin nach Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endverbraucher folgende Kosten in Rechnung: "die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können." All diese genannten Kosten zählen nach dem Gesagten zu den SDL. Umstritten ist jedoch die Rechtmässigkeit des, anlässlich der Revision vom 12. Dezember 2008 (AS 2008 6467) eingefügten, zweiten Satzes, wonach die ElCom jährlich den Höchstbetrag festsetzt.
A-2551/2009 4.3.2. Zweifel am Bestehen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für den jährlich von der Vorinstanz festzusetzenden Höchstbetrag erscheinen nicht unberechtigt: Einerseits steht ein hoheitlich angeordneter Höchstbetrag in einem gewissen Widerspruch zu der in Art. 22 Abs. 2 StromVV ausdrücklich genannten Befugnis der Beschwerdeführerin, die Preise festzusetzen. Andererseits hat der Gesetzgeber keine jährlich behördlich festzusetzende abstrakte Höchstgrenze vorgesehen, sondern das Netznutzungsentgelt mit Art. 14 StromVG durch die Höhe der tatsächlichen, anrechenbaren Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen begrenzt. Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kann die Frage freilich offen bleiben, hat doch die Vorinstanz in Ziffer 2 Satz 1 der angefochtenen Verfügung lediglich den Tarif für die allgemeinen SDL ab 1. Januar 2009 auf 0.77 Rappen/kWh festgelegt. Dies stellt keine abstrakte Höchstgrenze im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Bst. a Satz 2 StromVV dar, sondern einen konkreten Tarif. Zu prüfen ist indes, ob die Vorinstanz den Tarif für die allgemeinen SDL zu Recht von 0.9 auf 0.77 Rappen/kWh abgesenkt hat. Gemäss Art. 15 StromVG und Art. 12 StromVV bilden die Kosten die Grundlage des Tarifs, soweit diese anrechenbar sind. Aufgrund der neuen Regelung und erstmaligen Zuständigkeit der Beschwerdeführerin waren im Zeitpunkt der Tariffestsetzung und -überprüfung die tatsächlichen Kosten noch nicht bekannt; es bestanden auch keine direkt vergleichbaren Vorjahreszahlen. Die Tarife 2009 konnten demzufolge nur auf Schätzungen und Hochrechnungen beruhen. Die Vorinstanz macht insbesondere auch in der Begründung ihrer Verfügung nicht geltend, dass die Beschwerdeführerin den Tarif widerrechtlich festgesetzt, etwa Kosten eingerechnet habe, die nicht anrechenbar seien, sondern setzte ihre Schätzungen an die Stelle derjenigen der Beschwerdeführerin. Der Sache nach erachtet sie den Tarif der Beschwerdeführerin für unangemessen und beansprucht für sich die Befugnis, ihr Ermessen an dasjenige der Beschwerdeführerin zu setzen. Dieses Vorgehen liegt im Rahmen ihrer umfassenden Aufsichtsbefugnisse und ist nicht zu beanstanden, sofern ihre Ermessensausübung pflichtgemäss erfolgt ist (vgl. vorne E. 4.2.4). Die Vorinstanz begründet ihren Tarif für SDL in Ziffer 4.3.3.5 der Verfügung vom 6. März 2009 und stützt sich dabei insbesondere auf ein Gutachten über internationale Vergleichswerte. Sie nennt die einzelnen Kostenfaktoren und beziffert sie nachvollziehbar; zudem hat sie auch
A-2551/2009 schweizerische Besonderheiten, namentlich die Kraftwerkstruktur, berücksichtigt. Sie hat demzufolge die erforderlichen Abklärungen getätigt und die wesentlichen Gesichtspunkte bei ihrem Entscheid geprüft. Somit hat sie innerhalb des ihr zustehenden "technischen Ermessens" gehandelt und den Tarif recht- und zweckmässig festgelegt. Der Beschwerdeantrag 2 gegen den SDL-Tarif erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Eine allfällige Differenz zu den tatsächlich angefallenen, anrechenbaren Kosten wird gemäss der Regelung in Art. 22 Abs. 2 StromVV zu verrechnen sein. 5. Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Ziffern 7 bis 11 der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz hatte darin der Beschwerdeführerin folgende Verpflichtungen auferlegt: "7. Die swissgrid AG hat die Ausschreibungsmodalitäten für Systemdienstleistungen laufend zu optimieren. Sie hat der ElCom hierzu alle zwei Monate Bericht zu erstatten, erstmals per 30. April 2009. 8. Die swissgrid AG hat den Stand des Projektes zur Einführung eines neuen Netzreglers für die Sekundärregelung der Regelzone Schweiz alle zwei Monate mittels eines Fortschrittberichts an die ElCom zu dokumentieren, erstmals am 30. Juni 2009. 9. Die swissgrid AG hat die kombinierte Ausschreibung von Primär- und Sekundärregelleistung zu prüfen und der ElCom die Vor- und Nachteile in einem Bericht mit Frist bis am 30. Juni 2009 darzulegen. Dabei ist insbesondere auf die Auswirkungen einer kombinierten Ausschreibung auf die Markt-Liquidität einzugehen. 10. Die swissgrid AG hat der ElCom bis am 31. Juli 2009 einen Bericht mit Angaben zu der pro Monat vergüteten Blindenergie in den ersten 6 Monaten 2009 (aufgeschlüsselt nach Kraftwerken, die einen Spannungsplan erhalten), zur Vorhaltung überobligatorischer Blindleistung (und deren Inanspruchnahme), sowie zur Vorhaltung von Sekundärleistung im Ausland vorzulegen. 11. Die swissgrid AG hat der ElCom bis am 30. Juni 2009 eine technische und wirtschaftliche Machbarkeitsstudie zur Vorhaltung von Sekundärleistung im Ausland vorzulegen." 5.1. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die verlangten Berichte nichts mit den Tarifen 2009 zu tun hätten, sondern sich erst in künftigen Tarifperioden auswirken könnten. Zudem gehe die geforderte Berichterstattung über laufende Umsetzungsarbeiten sowie Massnahmen
A-2551/2009 zur Kosteneinsparung über die Aufsichtsbefugnisse der Vorinstanz hinaus; diese bestünden in einer ex post Regulierung. Die Entscheide über solche Massnahmen und deren Steuerung seien die alleinige Aufgabe des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz hält entgegen, dass die Massnahmen einen Einfluss auf die Tarife 2009 haben könnten, etwa indem sie weitere kostensenkende Massnahmen verfüge. Sie habe im Rahmen der Tarifprüfung verschiedene Bereiche eruiert, in welchen die Effizienz des Übertragungsnetzbetreibers, insbesondere der SDL, gesteigert werden könnten. Sie hätte gewisse Kosten bereits in der Tarifperiode 2009 als ineffizient und damit nicht als anrechenbar betrachten können. Dies habe sie unterlassen, stattdessen Massnahmen angeordnet, um die Ineffizienzen zu beseitigen. 5.2. Es ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass der Zusammenhang zwischen den verfügten Tarifen für das Jahr 2009 und den verlangten Berichten und Auskünften nicht ohne weiteres einleuchtet bzw. diese eher künftige Tarife zu beeinflussen vermögen. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird die auf ein Jahr beschränkte Tarifverfügung ausserhalb von Rechtsmittelverfahren nur mit Zurückhaltung zu ändern sein, zumal in Art. 22 Abs. 2 Satz 2 StromVV der Umgang mit Gewinnen und Verlusten aus dem Verkauf von SDL ausdrücklich geregelt ist. Es ist auch keine Notwendigkeit ersichtlich, die Ziffern 7 bis 11 in die – einem breiten Kreis eröffnete – Tarifverfügung aufzunehmen. Das Tarifprüfungsverfahren hatte denn auch zahlreiche Beteiligte, die von den Ziffern 7 bis 11 nicht betroffen sind und insofern auch keine Parteirechte haben, so dass es an sich nahe gelegen hätte, eine eigenständige Verfügung zu erlassen. Immerhin sprechen Gründe der Verfahrensökonomie für ein umfassendes Verfahren mit allen zu regelnden Fragestellungen, das mit einer einzigen Verfügung abgeschlossen wird. Soweit die Vorinstanz berechtigt ist, die in den Ziffern 7 bis 11 aufgeführten Massnahmen zu verfügen, ist es ihr daher nicht verwehrt, diese als Bestandteil in eine umfassende Verfügung aufzunehmen. 5.3. Die Beschwerdeführerin übt keine rein privatwirtschaftliche Tätigkeit aus, sondern erfüllt eine im StromVG geregelte Aufgabe, die ein faktisches Monopol darstellt und an der erhebliche öffentliche Interessen bestehen. Aus diesem Grund untersteht sie einer umfassenden Aufsicht durch den sektorspezifischen Regulator, die nicht nur die Tarife, sondern auch die Einhaltung der übrigen Vorgaben des StromVG erfasst. Wie
A-2551/2009 bereits vorne in E. 4.2.4 festgehalten worden ist, hat die Vorinstanz gemäss Art. 22 StromVG die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass den Konsumenten nur Kosten als SDL in Rechnung gestellt werden, die anrechenbar sind und für ein sicheres, leistungsfähiges und effizientes Netz anfallen (Art. 15 StromVG). Sie darf zudem überprüfen, ob die Netzbetreiber, somit auch die Beschwerdeführerin, ein sicheres, leistungsfähiges und effizientes Netz gewährleisten. Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung zu Recht ausführt, sind folglich auch die SDL auf eine effiziente Art und Weise zu erbringen. Die Vorinstanz erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Wie jede Behörde ist die Vorinstanz im Rahmen ihrer Tätigkeit jedoch auch an den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebunden (Art. 5 Abs. 2 BV). Ein Teilgehalt der Verhältnismässigkeit ist die Zumutbarkeit; sie ist gegeben, wenn die Anordnung ein vernünftiges Verhältnis wahrt zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt (BGE 128 II 297 E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2521/2010 vom 23. November 2010 E. 5; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 614). 5.4. Das schweizerische Elektrizitätsnetz ist historisch gewachsen und von verschiedenen Gesellschaften errichtet und betrieben worden. Es leuchtet daher ein, dass für dessen Betrieb und Unterhalt Aufwände anfallen können, die in einem moderneren Netz nicht mehr erforderlich wären. Unter dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit erscheint es daher als gerechtfertigt und geboten, dass solche zusätzlichen Kosten nicht sofort als nicht anrechenbar eingestuft werden, sondern als mildere Massnahme beispielsweise die Behebung der festgestellten Ineffizienz innert angemessener Frist angeordnet wird. Dies umso mehr, als eine sofortige Nichtanerkennung die Beschwerdeführerin zu riskanten Sparmassnahmen anhalten oder zwingen könnte, die dem Ziel einer sicheren Stromversorgung zuwider liefen. Die Vorinstanz ist daher berechtigt und verpflichtet, mildere Massnahmen zu ergreifen, beispielsweise anstelle der Nichtanerkennung von Kosten Berichte über die Umsetzung von Effizienzverbesserungen oder diesbezügliche Machbarkeitsstudien zu verlangen. Die Vorinstanz ist demnach grundsätzlich berechtigt und zuständig, die in den Ziffern 7 bis 11 des Dispositivs ihrer Verfügung vom 6. März 2009 erwähnten Berichte mittels Verfügung anzufordern. Ebenso steht es der Vorinstanz zu, von der
A-2551/2009 Beschwerdeführerin Rechenschaft über ihre Beschaffungen zu verlangen, insbesondere um zu prüfen, ob diese marktkonform und damit nach den Vorgaben der StromVV erfolgen. Sie kann ferner auch verlangen, dass die Beschwerdeführerin Beschaffungsvarianten prüft und ihr über deren Vor- und Nachteile Bericht erstattet. Die Anordnungen in den Ziffern 7 bis 11 liegen somit allesamt innerhalb der Aufsichtsbefugnisse der Vorinstanz und sind daher rechtmässig. Die dagegen erhobene Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen. 5.5. In der Zwischenzeit sind sämtliche Fristen, die die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 6. März 2009 angesetzt hatte, längst abgelaufen. Gemäss Art. 54 VwVG geht die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einreichen der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über (Devolutiveffekt). Das Bundesverwaltungsgericht wäre damit grundsätzlich auch zuständig, neue Fristen anzusetzen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2521/2010 vom 23. November 2010 E. 6). Dies erscheint vorliegend jedoch nicht als sinnvoll, insbesondere weil einzelne Berichte und Auskünfte in der Zwischenzeit obsolet geworden oder bereits anderweitig erstattet oder erteilt worden sein könnten. Es liegt daher an der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin gegebenenfalls neue Fristen anzusetzen, sobald in dieser Sache ein rechtskräftiges Urteil vorliegt. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz über umfassende Aufsichtsbefugnisse verfügt, einschliesslich der Kompetenz, Tarife der Beschwerdeführerin von Amtes wegen zu prüfen und gegebenenfalls zu ändern. Ziffer 2 Satz 1 der angefochtenen Verfügung erweist sich entsprechend als rechtmässig. Ebenso ist die Vorinstanz berechtigt, von der Beschwerdeführerin Auskünfte und Rechenschaft über die Beschaffungen und über die Kosten der SDL zu verlangen, wie sie dies in Ziffern 7 bis 11 der Verfügung vom 6. März 2009 getan hat. Soweit die Beschwerde nicht gegenstandslos geworden und soweit auf sie einzutreten ist, ist sie daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. 7. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Beschwerdeführerin und hat gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus dem teilweisen Beschwerderückzug, gilt doch der Beschwerderückzug als Bewirken der Gegenstandslosigkeit im Sinne von Art. 5 des Reglements vom
A-2551/2009 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Hingegen sind die Verfahrenskosten dem geringeren Umfang der Streitsache entsprechend zu reduzieren (Art. 2 Abs. 1 VGKE). Da es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse und hohem Streitwert handelt, sind die Verfahrenskosten in Anwendung von Art. 4 VGKE auf Fr. 15'000.— festzusetzen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 20'000.— zu verrechnen (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0]). Der Restbetrag von Fr. 5'000.— ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. 8. Als unterliegende und ausserdem nicht anwaltlich vertretene Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Es ist ihr deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat unabhängig vom Verfahrensausgang keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren wird, soweit Ziffer 2 Satz 2 und Ziffer 3 der Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 betreffend, als gegenstandslos abgeschrieben. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.— werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 20'000.— verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 5'000.— wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Bankverbindung oder Postkontonummer anzugeben. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
A-2551/2009 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-005; Gerichtsurkunde) – Das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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