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Décision confirmée par le TF par arrêt du 18.03.2026 (1C_221/2025)
A-1691/2024
Arrêt d u 2 8 mars 2025 Composition Jérôme Candrian (président du collège), Christine Ackermann, Maurizio Greppi, juges, Johanna Hirsch-Sadik, greffière.
Parties A._______, représentée par Maître Magali Giglio, Etude Frei Giglio, recourante,
contre
Office fédéral de la communication OFCOM, représenté par Maître Alexander Blarer et/ou Maître Uka Merigona, Bratschi SA, autorité inférieure.
Objet Droit du personnel fédéral ; déni de justice (droit à une retraite anticipée).
A-1691/2024 Page 2 Faits : A. A.a A._______ (la recourante), née le (…), travaille à l’Office fédéral de la communication (l’OFCOM ou l’autorité inférieure) à (…) depuis (…) et a occupé diverses fonctions. A.b Le 1er novembre 2020, la recourante a été promue à la fonction de spécialiste en développement du personnel et de responsable de la formation des employés de commerce. A.c Par courriel du 27 janvier 2022, la recourante a demandé à sa supérieure hiérarchique, B._______, de reprendre son ancien poste de responsable de formation professionnelle, à raison de 70% comme responsable des apprentis francophones et de 20% pour le développement des compétences. Elle a motivé sa demande notamment par un niveau d’allemand insuffisant pour mener correctement ses tâches. Sa demande a été acceptée. Dès le 1er mars 2022, la recourante a travaillé comme responsable de la formation des employés de commerce. Le poste de spécialiste en développement du personnel a été repourvu en interne. A.d Par courriel du 3 juin 2022, la recourante a décliné la proposition de sa supérieure de reprendre la responsabilité des apprentis médiamaticiens. Elle a indiqué qu’elle ne disposait pas des compétences nécessaires pour mener à bien cette fonction, notamment s’agissant de l’allemand. B. B.a Par courriel du 3 février 2023, l’autorité inférieure a informé la recourante qu’elle avait dû réorganiser les ressources existantes en faveur du développement du personnel et que son poste de formatrice des employés de commerce allait être supprimé. B.b La recourante a été en incapacité de travail à 100% dès le 6 février 2023 jusqu’au 2 janvier 2024. B.c Le 3 avril 2023, un entretien de bilan a eu lieu entre la recourante, accompagnée d’un représentant syndical, et l’autorité inférieure. Un case management a été ouvert. B.d Par courriel du 1er mai 2023, l’autorité inférieure a informé la recourante que, durant son absence, les tâches liées au poste de responsable de la formation professionnelle commerciale avaient été réparties à l’interne et que son poste avait été supprimé suite à une réorganisation.
A-1691/2024 Page 3 B.e Les 1er mai et 4 juillet 2023, la recourante et l’autorité inférieure ont signé un accord suite à la réorganisation des tâches des ressources humaines au sein de l’autorité inférieure et à la suppression du poste de la recourante. Celui-ci prévoyait notamment que l’autorité inférieure s’engageait à faire son possible pour trouver à la recourante un autre travail raisonnablement exigible au sein de l’administration fédérale ou également à l’extérieur, et que la recourante s’engageait à contribuer activement aux mesures mises en place et à faire preuve d’initiative dans la recherche d’un autre travail ainsi que dans sa réorientation professionnelle. B.f Les 25 mai et 4 juillet 2023, un entretien de bilan a eu lieu entre le représentant syndical de la recourante et l’autorité inférieure dans le cadre du case management. B.g Dès mai 2023, l’autorité inférieure a contacté diverses unités au sein de l’administration fédérale afin de trouver à la recourante un autre travail à la Confédération. Dès février 2023, la recourante a postulé auprès de différents employeurs. C. C.a Par courriel du 24 août 2023, la recourante a indiqué être en possession d’une proposition de retraite anticipée chiffrée au 1er avril 2024 de la part de Publica et a demandé à sa supérieure hiérarchique de la soumettre à l’Office fédéral du personnel (OFPER).
Par courriel du même jour, l’autorité inférieure a indiqué à la recourante que le délai de 6 mois pendant lequel ils devaient faire des recherches n’était pas encore terminé. Elle lui a demandé de lui fournir les documents complets concernant un poste ouvert à l’Office fédéral de la culture. C.b Par courriel du 5 octobre 2023, l’autorité inférieure a indiqué que les efforts de recherche étaient vains et qu’elle ne voyait pas non plus d’efforts actifs de la part de la recourante pour se réintégrer dans le processus du travail. Elle a précisé qu’elle allait demander à l’OFPER une résiliation mutuelle du contrat pour avril 2024 avec retraite anticipée et prise en charge de la pension transitoire. C.c Par lettre du 3 novembre 2023 adressée à l’autorité inférieure, la recourante, désormais représentée par une avocate, s’est enquise de l’état de la demande à l’OFPER. Elle a demandé qu’une proposition de résiliation des rapports de travail avec demande de retraite anticipée lui soit
A-1691/2024 Page 4 transmise. L’OFPER et le Secrétariat général du Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (le Secrétariat général du DETEC) ont reçu la lettre en copie. C.d Par courriel du 21 novembre 2023, l’autorité inférieure a informé la recourante qu’elle n’avait pas encore déposé de demande de retraite anticipée à l’OFPER car elle n’en remplissait pas les conditions, vu son refus du poste de formatrice des apprentis médiamaticiens et sa démission de son poste de spécialiste en développement du personnel ainsi que sa maladie. Elle a précisé qu’elle n’en était pas consciente début octobre 2023. C.e Par lettre du 24 novembre 2023, l’autorité inférieure a tout de même déposé une demande de retraite anticipée pour la recourante auprès des ressources humaines du Secrétariat général du DETEC. C.f Par courriel du 6 décembre 2023, le Secrétariat général du DETEC a informé la recourante qu’en raison de sa maladie, un critère central pour accéder à sa demande n’était actuellement pas rempli et que l’OFCOM allait recevoir une décision de rejet prochainement. C.g Par courriel du 11 décembre 2023, la recourante a informé le Secrétariat général du DETEC que son état de santé était sur la bonne voie. D. D.a Le 11 décembre 2023, l’autorité inférieure a proposé à la recourante un accord de résiliation des rapports de travail au 31 décembre 2023. Celui-ci prévoyait notamment la résiliation d’un commun accord des rapports de travail au 30 avril 2024, suite à la suppression du poste de responsable formation des employés de commerce, et le versement d’une indemnité de départ d’un an de salaire. D.b Par courriel du 3 janvier 2024, la recourante a informé l’autorité inférieure avoir retrouvé sa pleine capacité de travail à compter du même jour, remplissant ainsi les conditions pour bénéficier d’une retraite anticipée. Elle a requis que le Secrétariat général du DETEC transmette sa demande à l’OFPER pour qu’il statue. Elle a souligné que, vu son âge et ses connaissances insuffisantes de l’allemand, elle n’avait pas pu trouver un autre poste raisonnablement exigible au sein de l’administration fédérale et ses perspectives professionnelles à l’extérieure étaient restreintes. Elle a refusé la proposition de convention du 11 décembre 2023.
A-1691/2024 Page 5 D.c Par courriel du 12 janvier 2024, l’autorité inférieure a informé la recourante qu’elle renonçait à déposer une nouvelle demande de retraite anticipée en raison de la possibilité d’offrir un poste au sein de l’OFCOM, adapté à ses capacités, en tant qu’enquêtrice au sein de la division radio monitoring et installations / section surveillance et droit. D.d Par courriel du 19 janvier 2024, la recourante a indiqué qu’il était exclu qu’elle reprenne une activité au sein de l’autorité inférieure en raison des problèmes rencontrés avec sa supérieure hiérarchique et des risques de rechute. Elle a requis que l’autorité inférieure rende une décision susceptible de recours quant à son refus de déposer une demande de retraite anticipée auprès de l’OFPER. D.e Par courriel du 22 janvier 2024, l’autorité inférieure a précisé qu’une retraite anticipée était une solution de dernier recours et que toutes les alternatives devaient d’abord être épuisées. Elle a réitéré sa proposition de poste au sein de l’OFCOM et a transmis son descriptif à la recourante. Elle a souligné qu’un refus de sa part constituerait un motif de résiliation des rapports de travail, ce qui empêcherait tant une retraite anticipée qu’une indemnité de départ. D.f Par courriel du 29 janvier 2024, la recourante a indiqué que, conformément à l’accord passé, elle avait effectué des recherches d’emploi et n’avait jamais refusé un travail raisonnablement exigible pendant la durée de l’accord. Elle a à nouveau sommé l’autorité inférieure de rendre une décision de refus de lui accorder une retraite anticipée dans un délai de 10 jours. A défaut, elle introduirait un recours pour déni de justice. D.g Par courriel du 30 janvier 2024, l’autorité inférieure a indiqué que les instruments prévus par l’accord n’avaient pas pu être utilisés vu l’état de santé de la recourante. Par exemple, celle-ci ne s’était pas présentée à l’Office fédéral de la statistique (l’OFS). Elle a remarqué que la recherche d’une alternative n’avait pu être poursuivie avec des chances de succès qu’après l’amélioration de son état de santé. Elle a constaté que c’était la troisième alternative que la recourante refusait. D.h Le 28 mars 2024, sur demande du représentant syndical de la recourante du 14 février 2024, une séance a eu lieu entre ce dernier et les ressources humaines du Secrétariat général du DETEC. Les participants ne sont pas parvenus à un accord.
A-1691/2024 Page 6 E. E.a Par mémoire du 15 mars 2024, la recourante a interjeté recours pour déni de justice auprès du Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il ordonne à l’autorité inférieure de rendre une décision quant à sa demande de retraite anticipée ou, subsidiairement, à ce qu’il considère que le refus d’octroi de la retraite anticipée communiqué par courriel constitue une décision et à ce qu’il l’annule ; et à ce qu’il constate que la recourante remplit les conditions légales pour bénéficier d’une retraite anticipée. En résumé, la recourante fait valoir une violation de la loi, une violation des principes de la bonne foi, de l’interdiction de l’arbitraire et de l’égalité de traitement, ainsi que l’inopportunité du refus de l’autorité inférieure de rendre une décision motivée lui octroyant une retraite anticipée. E.b Par mémoire en réponse du 15 juillet 2024, l’autorité inférieure a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais et dépens. En résumé, elle invoque que la recourante n’a pas droit à une décision, qu’elle a refusé un poste de travail raisonnablement exigible et que, partant, elle ne remplit pas les conditions légales pour bénéficier d’une retraite anticipée. En outre, elle nie une violation des principes de la bonne foi, de l’interdiction de l’arbitraire et de l’égalité de traitement. E.c Par mémoire en réplique du 30 septembre 2024, la recourante a confirmé son recours. Au surplus, elle a requis des preuves complémentaires pour prouver l’inégalité de traitement, ainsi que la récusation de la Juge C._______, dont l’époux est le vice-directeur de l’OFCOM. E.d Par ordonnance du 2 octobre 2024, le Tribunal a invité l’autorité inférieure à produire le procès-verbal requis par la recourante et à se déterminer sur les requêtes de preuve. Il a précisé la composition du collège de la cause, la Juge C._______ n’en faisant pas partie. E.e Par mémoire en duplique du 21 novembre 2024, l’autorité inférieure a confirmé sa réponse. Au surplus, elle s’oppose aux preuves complémentaires requises. En outre, vu que la Juge C._______ ne fait pas partie du collège, elle considère la demande de récusation sans objet. E.f Par déterminations finales du 24 janvier 2025, la recourante a confirmé ses précédentes écritures. Elle a maintenu ses requêtes de preuve et en a requis d’autres.
A-1691/2024 Page 7 E.g Par ordonnance du 31 janvier 2025, le Tribunal a signalé que la cause était gardée à juger, sous réserve de mesures d’instruction complémentaires. E.h Par détermination spontanée du 12 février 2025, l’autorité inférieure a confirmé ses précédentes écritures et s’est opposée aux requêtes de preuve de la recourante. E.i Par ordonnance du 18 février 2025, le Tribunal a donné à la recourante la possibilité de compléter ses déterminations finales jusqu’au 6 mars 2025. Il a précisé qu’à défaut, il serait considéré qu’elle y a renoncé. La recourante n’a pas complété ses déterminations finales. Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris, en tant que besoin, dans les considérants en droit du présent arrêt. Droit : 1. La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32; art. 37 LTAF), respectivement la LPers, n’en disposent pas autrement. Le Tribunal examine d’office sa compétence (art. 7 PA) et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 1.1 1.1.1 Conformément à l’art. 31 LTAF et, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 LTAF – non pertinentes en l’espèce –, en relation avec l’art. 36 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de 5 PA. A teneur de l’art. 46a PA, le recours est également recevable si, sans en avoir le droit, l’autorité administrative fédérale saisie s’abstient de rendre une décision sujette à recours (« recours pour déni de justice » ; cf. arrêts du Tribunal fédéral [TF] 2C_107/2024 du 19 août 2024 consid. 4.2, 2C_495/2023 du 22 février 2024 consid. 5.1). 1.1.2 Il n'y a en principe plus de place pour un déni de justice ou un retard à statuer, si l'autorité saisie s'est prononcée sur ce qui était demandé, mais dans un sens qui déplaît à la partie recourante (cf. arrêts du TF 2C_107/2024 précité consid. 4.3, 1C_464/2019 du 5 décembre 2019
A-1691/2024 Page 8 consid. 5.3, 1B_502/2018 du 12 novembre 2018 consid. 7). Il n'y a pas non plus déni de justice lorsque l'autorité rend une décision d'incompétence ou de non-entrée en matière en considérant qu'une condition de recevabilité fait défaut. Dans ces cas, il y a bien une décision sur l'objet de la demande, et non pas un refus de la traiter (cf. arrêts du TF 2C_107/2024 précité consid. 4.4, 5A_15/2020 du 6 mai 2020 consid. 1.3, 5A_520/2018 du 26 octobre 2018 consid. 1, 2C_636/2016 du 31 janvier 2017 consid. 2.1). Toutefois, la décision de non-entrée en matière doit en principe être rendue sous la forme d'une décision formelle (cf. ATF 130 II 521 consid. 2.5 ; arrêts du TF 2C_107/2024 précité consid. 4.4, 1C_165/2009 du 3 novembre 2009 consid. 2.2, 1C_437/2007 du 3 mars 2009 consid. 2.3). Les conditions de recevabilité diffèrent selon s’il s’agit d’un recours ordinaire contre une décision (art. 44 PA) ou d’un recours pour déni de justice (art. 46a PA). Il est donc nécessaire, dans un premier temps, de qualifier juridiquement le courriel du 30 janvier 2024 de l’autorité inférieure. 1.2 La recourante indique avoir demandé à sa supérieure hiérarchique, à deux reprises, par courriels des 19 et 29 janvier 2024, à ce qu’une décision quant au refus de lui accorder la retraite anticipée lui soit notifiée. Aucune décision ne lui ayant été notifiée, elle a été contrainte de déposer un recours pour déni de justice. 1.2.1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet, notamment, de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (art. 5 al. 1 let. c PA). L’art. 35 al. 1 PA précise que, même si l’autorité les notifie sous forme de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles, motivées, et indiquent les voies de droit. Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 38 PA). 1.2.2 La décision au sens de l'art. 5 PA est un acte juridique. Elle est prise par une autorité dans un cas concret et particulier, à l’égard d’une personne déterminée. Elle a pour objet de régler une situation juridique de manière contraignante, c'est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de droit en tant que tels (cf. ATF 147 IV 145 consid. 2.1). Le contenu juridique réel d’un acte et ses caractéristiques structurelles sont déterminants pour sa qualification en tant que décision (interprétation objective), indépendamment de la volonté des parties. Conformément au principe de la confiance, un acte doit être qualifié de décision lorsqu’il émane d’une autorité, est unilatéral et fondé sur du droit public, vise une situation individuelle
A-1691/2024 Page 9 et concrète, a pour objet de produire un effet juridique et est contraignant et exécutoire pour l’administré (cf. ATF 143 II 268 consid. 4.2.1 et 4.2.2, 141 II 233 consid. 3.1, 139 V 143 consid. 1.2, 139 V 72 consid. 2.2.1, 135 II 38 consid. 4.3 et 4.4). 1.2.3 En l’espèce, dans son courriel du 29 janvier 2024, la recourante a demandé à l’autorité inférieure de rendre une décision en bonne et due forme quant à son refus de lui accorder la retraite anticipée et ce, dans un délai de 10 jours, faute de quoi un recours pour déni de justice serait introduit. L’autorité inférieure a donc été saisie d’une demande de décision à bref délai (cf. ATF 149 II 476 consid. 1.2 ; arrêt du TF 2C_495/2023 du 22 février 2024 consid. 5.1). Dans son courriel du 30 janvier 2024, l’autorité inférieure répond à la recourante que suite à son refus de sa proposition d’engagement du 22 janvier 2024, elle va examiner à nouveau la situation et l’informer de la décision et des prochaines étapes par voie postale dans le courant du mois prochain. En l’occurrence, l’autorité inférieure ne s’est pas prononcée sur ce qui lui était demandé, soit sur l’octroi ou non d’une retraite anticipée à la recourante. Elle n’a pas non plus rendu une décision d’incompétence, ni de non-entrée en matière. Par ailleurs, ni la recourante, ni l’autorité inférieure n’invoquent qu’une décision aurait été rendue par l’autorité inférieure dans le courant du mois de février 2024, comme annoncé par l’autorité inférieure. Le courriel du 30 janvier 2024 ne règle pas une situation juridique de manière contraignante. Il ne détermine pas les droits et les obligations de la recourante. Il ne produit pas d’effet juridique en tant que tel. Partant, le Tribunal retient que l’autorité inférieure s’est abstenue de rendre une décision malgré la requête expresse de la recourante en ce sens. 1.3 1.3.1 L’autorité saisie d’une requête doit s’être abstenue de statuer, alors qu'elle y était en principe obligée ensuite de la demande formulée devant elle (cf. ATF 149 II 476 consid. 1.2 ; arrêts du TF 2C_495/2023 précité consid. 5.1). Pour avoir droit à une décision, la personne qui la sollicite doit pouvoir se prévaloir de la qualité de partie au sens des art. 6 et 48 al. 1 PA (cf. ATF 142 II 451 consid. 3.4.1, 135 II 60 consid. 3.1.2, 130 II 521 consid. 2.5, 126 II 300 consid. 2c). Le droit à une décision suppose également que l'autorité soit tenue, de par le droit applicable, d'agir en rendant une décision (cf. ATF 135 II 60 consid. 3.1.2). Pour qu'il soit entré en matière, le droit à une décision doit être invoqué de manière défendable (cf. arrêts du TF 1C_216/2022 du 28 juillet 2022 consid. 2.8, 2C_752/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2, 2C_272/2012 du 9 juillet 2012 consid. 4.4.6). Celui qui a la qualité pour recourir selon l’art. 48 al. 1 PA doit par définition pouvoir
A-1691/2024 Page 10 bénéficier des droits de partie au sens de l'art. 6 PA (cf. ATF 143 II 506 consid. 5.1, 142 II 451 consid. 3.4.1, 129 II 286 consid. 4.3.1). L'intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 al. 1 PA suppose que la personne qui l'invoque soit touchée de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grande que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué – qui peut être un intérêt de pur fait – doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (cf. ATF 140 II 315 consid. 4.2). En plus de ce rapport, celui qui veut se voir reconnaître la qualité de partie doit retirer un avantage pratique d'une éventuelle annulation ou modification de la décision contestée. En d'autres termes, sa situation doit pouvoir être influencée de manière significative par l'issue de la procédure. L'intérêt digne de protection réside dans le fait d'éviter de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre qui serait causé par la décision entreprise (cf. ATF 142 II 451 consid. 3.4.1 ; arrêt du TF 2C_495/2023 précité consid. 5.3). 1.3.2 La recourante soutient que l’autorité inférieure ne répond pas à la question centrale de son droit à obtenir une décision par rapport à sa demande de retraite anticipée. L’autorité inférieure soutient que la recourante n’a pas droit à une décision relative à la retraite anticipée. Celle-ci est une possibilité et non un droit dont peut se prévaloir l’employé. En outre, les conditions pour l’octroi d’une retraite anticipée ne sont pas remplies. 1.3.3 En l’espèce, l’autorité inférieure confond la question de l’obligation ou non de statuer sur la demande de la recourante avec celle du sort au fond de sa demande. Au stade de la recevabilité d’une demande, il y a lieu uniquement d’examiner si la recourante a droit à une décision. L’art. 34 al. 1 LPers prévoit que si, lors de litiges liés aux rapports de travail, aucun accord n’intervient, l’employeur rend une décision. En l’occurrence, aucun accord n’est intervenu sur le litige des parties liés à leurs rapports de travail. L’autorité inférieure avait donc l’obligation de rendre une décision. En outre, la recourante est touchée de manière directe, concrète et avec une intensité plus grande que la généralité des administrés dans le litige qui l’oppose à son employeur. Elle dispose d’un intérêt économique à ce que sa requête de retraite anticipée soit admise. Elle en retirerait un avantage pratique et sa situation économique serait influencée positivement. Partant, l’autorité inférieure aurait dû reconnaître la qualité de partie à la recourante et statuer sur sa demande (cf. art. 6 PA). Pour les mêmes motifs
A-1691/2024 Page 11 et vu sa participation à la procédure devant l’autorité inférieure, la recourante a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). 1.4 Ensuite, la décision qui aurait dû être rendue, doit être sujette à recours devant la juridiction appelée à statuer sur le déni de justice (cf. ATF 149 II 476 consid. 1.2 ; arrêts du TF 2C_495/2023 précité consid. 5.1, 1C_464/2019 du 5 décembre 2019 consid. 5.3). En l’espèce, les décisions de l’OFCOM, en tant qu’employeur fédéral au sens de l’art. 3 al. 2 LPers, sont sujettes à recours par-devant le Tribunal de céans (cf. art. 36 al. 1 LPers). L’OFCOM est une autorité précédente selon l’art. 33 let. d LTAF. Partant, la décision qu’il aurait dû rendre aurait été sujette à recours devant le Tribunal. 1.5 Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps (cf. art. 50 al. 2 PA). Eu égard à la protection de la confiance et à la sécurité du droit, il appartient toutefois au justiciable d'agir dans un délai raisonnable, à évaluer en tenant compte des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 119 Ib 64 consid. 3b ; arrêts du TF 2C_107/2024 précité consid. 4.5, 9C_71/2020 du 16 septembre 2020 consid. 4.2.1). En l’occurrence, l’autorité inférieure a annoncé à la recourante par courriel du 30 janvier 2024 qu’elle allait l’informer sur les prochaines étapes par voie postale dans le courant du mois de février 2024. Durant le mois de février 2024, des échanges de courriels ont eu lieu entre le représentant syndical de la recourante et le Secrétariat général du DETEC pour un éventuel rendezvous. En revanche, l’autorité inférieure n’a pas rendu de décision durant ce mois, comme elle l’avait annoncé. Il ne peut être reproché à la recourante d’avoir attendu la fin du mois de février 2024 avant de former recours pour déni de justice. Partant, le Tribunal retient qu’en formant recours le 15 mars 2024, la recourante a agi dans un délai raisonnable en l’espèce. 1.6 Présenté dans les formes (art. 52 al. 1 PA) prévues par la loi, le recours pour déni de justice s’avère ainsi recevable, de sorte qu’il convient d’entrer en matière. Le recours est admis en ce qui concerne le déni de justice. 1.7 Pour la bonne forme, il convient enfin de prendre acte que la demande de récusation de la recourante portant sur la juge C._______, membre de la Cour I, est sans objet, dès lors qu’elle n’est pas membre du présent collège (cf. consid. E.c à E.e ci-dessus). 2. 2.1 Le Tribunal de céans, lorsqu’il constate un déni de justice, doit en principe se limiter à cette conclusion (cf. ATAF 2008/15 consid. 3.1.2). Il peut
A-1691/2024 Page 12 être dérogé à ce principe lorsque le recourant a pris des conclusions sur le fond et que l’autorité inférieure a eu l’occasion d’exprimer sa position de manière claire et circonstanciée. La question doit se trouver en état d’être jugée (cf. ATAF 2010/53 consid. 10.1 ; arrêts du TAF A-2630/2020 du 17 février 2022 consid. 2.4.3.1, A-6329/2019 du 23 avril 2021 consid. 3.3). En l’espèce, la recourante conclut non seulement à ce qu’il soit ordonné à l’autorité inférieure de rendre une décision mais également à ce que la retraite anticipée lui soit accordée. La position de l’autorité inférieure est connue. Pour des motifs d’économie de procédure, en vertu de l’art. 61 al. 1 PA et vu les intérêts en présence, il n’y a pas lieu de lui renvoyer l’affaire. Le Tribunal statuera lui-même sur le fond de l’affaire (cf. ATAF 2009/1 consid. 4.2 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3e éd. 2022, p. 342 n° 5.25a). 2.2 L’objet du litige porte sur la question de savoir si la recourante a droit à une retraite anticipée pour cause de restructuration ou de réorganisation. Pour répondre à cette question, il y aura lieu de vérifier tout d’abord la compétence pour statuer sur la demande de la recourante (cf. consid. 3) et de statuer sur ses requêtes de preuve (cf. consid. 4). Ensuite, il s’agira d’examiner si la recourante remplit les conditions pour bénéficier d’une retraite anticipée pour cause de restructuration ou de réorganisation (cf. consid. 5), si elle peut prétendre à la protection de sa bonne foi (cf. consid. 6), du droit à l’égalité de traitement (cf. consid. 7) et à l’opportunité de l’admission de sa demande (cf. consid. 8). 2.3 Selon l’art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral contrôle les décisions qui lui sont soumises sous l’angle de la violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et de l’inopportunité (let. c). Conformément à la jurisprudence en matière de droit du personnel, le Tribunal examine avec une certaine retenue les questions ayant trait à l’appréciation des prestations des employés, à l’organisation administrative ou à la collaboration au sein du service et, dans le doute, ne substitue pas son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’autorité administrative qui a rendu la décision, laquelle connaît mieux les circonstances de l’espèce (cf. ATF 131 II 680 consid. 2.3.3 ; ATAF 2007/34 consid. 5 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] A-4644/2023 du 28 octobre 2024 consid. 2.1, A-680/2022 du 30 juin 2022 consid. 2.1, A-1112/2021 du 5 novembre 2021 consid. 2.1).
A-1691/2024 Page 13 Le Tribunal vérifie d’office les faits constatés par l’autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). Il applique le droit d’office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique développée dans la décision entreprise. Il se limite en principe aux griefs soulevés et n’examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l’y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; arrêt du TF 4A_627/2015 du 9 juin 2016 consid. 1.2 ; ATAF 2016/18 consid. 3, 2014/24 consid. 2.2 ; arrêt du TAF A-4644/2023 du 28 octobre 2024 consid. 2.1). 3. Tout d’abord, il y a lieu de vérifier la compétence pour statuer sur la demande de retraite anticipée de la recourante. 3.1 La recourante précise qu’il est clair pour elle que la décision finale d’accorder une retraite anticipée n’appartient ni à sa supérieure hiérarchique ni à l’OFCOM, mais que la demande doit être faite à l’OFPER par l’autorité inférieure. Or, celle-ci refuse de présenter une telle demande à l’OFPER. 3.2 L’autorité inférieure soutient que la décision d’accorder une retraite anticipée reste à la discrétion de l’employeur, même si toutes les conditions requises sont satisfaites. Par ailleurs, il ne ressort pas de la compétence de l’OFPER de prendre de décision à ce sujet (cf. art. 10 de l’ordonnance du 17 février 2010 sur l’organisation du Département fédéral des finances [Org DFF, RS 172.215.1], art. 105a al. 3 de l’ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération [OPers, RS 172.220.111.3]). L’OFPER participe, cas échéant, à la prise de décision avec l’autorité. 3.3 L’art. 105a al. 3, 1ère phrase, OPers précise que les retraites anticipées sont décidées en accord avec l’OFPER. S’agissant de la procédure lors de litiges liés aux rapports de travail, si aucun accord n’intervient, l’employeur rend une décision (cf. art. 34 al. 1 LPers). 3.4 En l’espèce, le Commentaire de l’OPers (directive interne à l’administration fédérale non publiée), état au 1er janvier 2024, produit par l’autorité inférieure, précise que l’unité administrative doit obtenir l’accord de l’OFPER pour éviter les pratiques divergentes en cas de retraite basée sur le plan social. Il indique que l’OFPER, en tant que responsable du budget correspondant, pourra d’autant plus facilement prévoir les moyens destinés au financement du plan social. Cette approche permettra non seulement de réduire les coûts, mais aussi de garantir les compétences en
A-1691/2024 Page 14 matière de politique du personnel. Cependant, selon l’art. 34 al. 1 LPers, la compétence pour rendre la décision en tant que telle, en cas de litige, appartient à l’employeur et non à l’OFPER. Partant, l’autorité inférieure, en tant qu’employeur de la recourante, était compétente pour rendre la décision sur sa demande de retraite anticipée, en accord avec l’OFPER. 4. 4.1 La recourante requiert les preuves complémentaires suivantes pour établir l’inégalité de traitement : le témoignage de D._______ qui a bénéficié d’une retraite anticipée ; le témoignage de E._______ qui a fait partie de la réorganisation du service D._______ ; l’édition du procès-verbal de la séance de mars 2024 entre le représentant syndical de la recourante et le Secrétariat général du DETEC. La recourante requiert également le témoignage de F._______, son représentant syndical. Celui-ci pourra appuyer les contradictions de l’autorité inférieure et prouver ses propres allégations relatives aux discussions qui ont eu lieu entre elle et son employeur mais qui n’ont pas été protocolées. Par ailleurs, si sa supérieure hiérarchique devait être auditionnée, elle souhaite également s’exprimer oralement par-devant le Tribunal. 4.2 L’autorité inférieure s’oppose à l’audition de D._______, son cas étant différent, ainsi qu’à celle de E._______, son témoignage n’étant pas pertinent en l’espèce. En outre, elle précise ne pas avoir participé à la réunion de mars 2024 et n’avoir pas connaissance de l’existence d’un procès-verbal de cette séance. Elle n’est pas en mesure de donner suite à cette requête. L’autorité inférieure s’oppose également à l’audition de F._______, dans la mesure où les discussions qu’elle a eues avec la recourante ont été protocolées. Celle-ci a pu requérir des modifications des procès-verbaux. De plus, les pièces du dossier permettent d’examiner si les conditions à une demande de retraite anticipée sont remplies. En outre, elle estime que l’audition générale de la recourante, rattachée à aucun fait particulier, n’est pas nécessaire, vu qu’elle a pu se déterminer par écrit. La supérieure hiérarchique de la recourante doit, quant à elle, être entendue à titre de témoin sur des éléments devant faire l’objet d’une instruction. 4.3 4.3.1 L’autorité constate les faits d’office et procède s’il y a lieu à l’administration de preuves notamment par les moyens ci-après : documents ; renseignements des parties ; renseignements ou témoignages de tiers (cf. art. 12 let. a à c PA). Si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d’une autre façon, le Tribunal administratif fédéral peut ordonner l’audition de témoins (cf. art. 14 al. 1 let. c PA). En procédure administrative,
A-1691/2024 Page 15 l'audition de témoins est un moyen de preuve subsidiaire (cf. ATF 130 II 169 consid. 2.3.3 ; arrêt du TF 1C_513/2023 du 13 mars 2024 consid. 3.4). 4.3.2 Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et à l’art. 29 PA comprend notamment le droit de faire administrer les preuves, pour autant qu'elles apparaissent utiles à l'établissement des faits pertinents (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3, 129 II 497 consid. 2.2 ; Commentaire romand PA ad art. 29 n° 37 et n° 38). En revanche, il ne comprend en principe pas le droit d'être entendu oralement (cf. ATF 140 I 68 consid. 9.6.1), la procédure régie par la loi fédérale sur la procédure administrative étant écrite (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêt du TF 1C_411/2021 du 17 août 2022 consid. 2.3). Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, l'autorité a la certitude que celles-ci ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du TF 1C_356/2024 du 16 août 2024 consid. 2.1, 1C_449/2020 du 26 août 2021 consid. 2.1.1). 4.4 En l’espèce, la recourante n’expose pas en quoi les faits n’ont pas suffisamment été élucidés par les documents produits et les renseignements donnés par écrit des parties. En particulier, ce n’est pas parce qu’une de ses collègues a bénéficié d’une retraite anticipée selon l’art. 105a OPers que la recourante remplit elle-même les conditions pour percevoir une telle retraite. Partant, le Tribunal considère que les témoignages de D._______ et de E._______ sont superflus. Par ailleurs, il ressort de l’échange des courriels des 14, et 21 février 2024 et du courriel du représentant syndical à la recourante du 11 avril 2024 que l’autorité inférieure n’a pas été invitée et n’a pas participé à la séance pour laquelle l’édition du procès-verbal est requise. Cette séance s’est déroulée entre le représentant syndical de la recourante et le Secrétariat général du DETEC. Indépendamment de cela, le Tribunal considère que l’édition et la production de ce document ainsi que l’audition de F._______, représentant syndical de la recourante, ne permettraient pas d’apporter des faits pertinents supplémentaires par rapport à ceux qui ressortent déjà des différents procès-verbaux et courriels produits, qui étayent les allégations des parties. Finalement, le Tribunal considère que celles-ci ont pu suffisamment s’exprimer par écrit de sorte qu’il n’y a pas lieu d’auditionner par oral ni la recourante, ni sa supérieure hiérarchique.
A-1691/2024 Page 16 Pour résumer, le Tribunal considère qu’il dispose des documents et des renseignements écrits des parties, nécessaires à la constatation exacte et complète des faits pertinents de la cause. Il a la conviction que les preuves complémentaires requises par les parties ne pourraient pas l’amener à modifier son opinion, de sorte qu’il les rejette par appréciation anticipée des preuves. 5. Il s’agit à présent d’examiner si la recourante remplit les conditions pour bénéficier d’une retraite anticipée au sens de l’art. 105a OPers. 5.1 5.1.1 La recourante remarque que, selon le Commentaire de l’OPers, l’art. 105a OPers renferme les conditions donnant droit à une retraite anticipée pour cause de restructuration ou de réorganisation. Il s’agit d’un droit auquel l’employé peut prétendre lorsqu’il en remplit les conditions et non pas d’une possibilité laissée à l’employeur. Elle ne souhaite pas une indemnité, telle que prévue par l’art. 106 OPers. 5.1.2 Elle fait valoir une violation des art. 104 ss OPers. Elle précise que sa supérieure ne l’a pas soutenue dans ses démarches. Aucun travail raisonnablement exigible ne lui a été proposé à ce jour. En effet, les postes requéraient soit des bonnes connaissances de l’allemand, soit des connaissances techniques, qu’elle n’a pas, soit les classes salariales étaient bien inférieures à celle de son poste. Les recherches ont été vaines. Elle n’a donc pas refusé de poste raisonnablement exigible. La recourante se demande pour quels motifs sa supérieure hiérarchique n’a pas fait le nécessaire pour qu’elle puisse avoir les compétences souhaitées en allemand, dès le moment où elle la voyait dans un poste de développement du personnel. Par ailleurs, elle souligne qu’elle n’a jamais refusé de reprendre le travail qu’elle faisait auparavant. Elle a tout mis en œuvre pour revenir dans de bonnes conditions. Elle a également indiqué que l’outplacement n’était pas une solution en raison de son âge avancé, raison pour laquelle elle avait refusé cette proposition. Aucun plan social n’a été mis en œuvre dans son cas. A cet égard, elle a effectué de nombreuses recherches d’emploi durant cette période. 5.1.3 En particulier, son refus du poste de responsable des apprentis médiamaticiens était justifié car elle n’a pas de formation supérieure dans le domaine technique et qu’il lui manque les connaissances nécessaires d’une deuxième langue officielle pour la formation. Ce poste n’était pas raisonnablement exigible d’elle. Suite à son refus, l’autorité inférieure a
A-1691/2024 Page 17 d’ailleurs engagé une personne de langue maternelle allemande avec un CFC de médiamaticiens, ce qui prouve que ses propres compétences n’étaient pas adéquates pour ce poste. 5.1.4 S’agissant des recherches d’emploi de l’OFCOM, la recourante indique n’avoir reçu aucune certitude quant à un engagement sérieux. En particulier, concernant les postes de l’OFS, soit ils ne correspondaient pas à ses compétences (allemand, logiciel de statistique), soit la classe de traitement ne correspondait pas à celle perçue jusqu’à maintenant. Par ailleurs, dans son courriel du 15 août 2023, l’autorité inférieure dit attendre une réponse de l’OFS. En l’absence de retour à ce sujet, elle n’avait pas de raison de répondre. 5.1.5 C’est par ailleurs à tort qu’un nouveau poste lui a encore été proposé au-delà du délai-cadre de l’accord, à savoir après le 4 janvier 2024. Aucune prolongation de l’accord n’a été proposée et effectuée avant son échéance. En outre, vu son incapacité de travail essentiellement liée au poste de travail, des problèmes connus avec sa supérieure hiérarchique et des risques de rechute, il était exclu qu’elle reprenne une activité au sein de l’OFCOM. En raison des agissements contradictoires de son employeur, elle a perdu toute confiance dans les actes et les propos de celui-ci. En outre, le poste de fonctionnaire enquêteur n’était pas raisonnablement exigible de sa part. Elle a effectivement travaillé comme collaboratrice à la l’application de la loi fédérale sur la radio et la télévision par le passé mais c’était il y a 21 ans. Par ailleurs, elle ne dispose pas des connaissances scientifiques (techniques, juridiques, linguistiques) pour mener à bien cette fonction. Le syndicat l’a également considéré comme non exigible. Elle pouvait légitimement refuser ce poste à 100%, son précédent poste était à 90%. 5.1.6 Partant, la recourante soutient qu’elle remplit les conditions pour l’obtention d’une retraite anticipée, depuis qu’elle a recouvré sa pleine et entière capacité de travail. En effet, son poste a été supprimé, elle a plus de 61 ans, elle a travaillé plus de dix ans à l’OFCOM et l’accord a valablement été exécuté puisque tant l’employeur que l’employée ont entrepris des recherches pour trouver un autre emploi raisonnablement exigible, en vain. 5.2 5.2.1 L’autorité inférieure avance que, selon l’art. 105a OPers et l’art. 64 du Règlement du 15 juin 2007 de prévoyance pour les personnes employées et les bénéficiaires de rentes de la Caisse de prévoyance de la Confédération (RPEC, RS 172.220.141.1), la retraite anticipée est une possibilité et non un droit dont peut se prévaloir l’employé. Elle n’est
A-1691/2024 Page 18 envisagée que si les mesures prises conjointement en vue du maintien de l’emploi (cf. art. 104 ss OPers) n’ont pas eu le succès escompté, sans faute du collaborateur. Il s’agit d’une option facultative à prendre en compte en ultima ratio, soit après que les mesures visant à préserver l’emploi aient échoué. Elle considère que la recourante n’a pas droit à une retraite anticipée car elle ne remplit pas les conditions de l’art. 105a OPers. La conséquence d’une absence de coopération de l’employé entraîne la résiliation des rapports de travail, conformément à l’art. 104e OPers. L’autorité inférieure souligne qu’à partir de l’annonce de la suppression du poste de la recourante, elle a fait tout son possible pour favoriser son affectation à un autre emploi au sein de l’administration fédérale, en effectuant des recherches intensives sur une période de six mois. De multiples opportunités ont été offertes à la recourante pour retrouver un poste de travail. Or, celleci s’y est systématiquement opposée, alors que les postes étaient raisonnablement exigibles. En outre, l’autorité inférieure indique avoir pris les mesures pour que la recourante suive des cours d’allemand. En raison de l’incapacité de travail de celle-ci du 6 février 2023 au 3 janvier 2024, ces recherches n’ont pas abouti. Pour la même raison, il n’a pas non plus été possible de mettre en œuvre une procédure d’outplacement. 5.2.2 En particulier, concernant la responsabilité des apprentis médiamaticiens, l’autorité inférieure avance que la recourante n’avait pas à les former. Il s’agissait de coordonner et d’encadrer leur formation professionnelle, avec un soutien technique par des conseillers de pratique en médiamatique déjà en place. Le poste était donc adapté à la recourante. 5.2.3 En outre, l’autorité inférieure précise avoir communiqué trois descriptifs de postes différents à l’OFS. La recourante ne s’est exprimée qu’à propos de deux postes. Or, pour le poste de collaborateur spécialiste au sein de l’OFS, la classe de salaire était la même que celle du poste occupé par la recourante au sein de l’OFCOM. 5.2.4 L’autorité inférieure remarque encore que la recourante a retrouvé sa pleine capacité de travail la veille de la fin de validité de l’accord, au moment où elle a appris que l’absence de maladie constituait une condition légale pour obtenir la retraite anticipée. A ce moment, elle a refusé un poste de travail raisonnablement exigible d’elle : même classe de salaire, même durée de trajet, poste similaire exercé par le passé, compétences linguistiques remplies. En outre, ses connaissances correspondaient parfaitement aux exigences du poste puisqu’elle avait déjà occupé un poste presque identique au cours de sa carrière. La recourante a prétexté qu’il existerait un risque de rechute en cas de retour à l’OFCOM. Or, selon le
A-1691/2024 Page 19 rapport médical, un retour au sein de la même entreprise mais pas au même poste de travail aurait été bénéfique pour elle. Son refus était donc injustifié. Le fait que le poste lui ait été proposé après la durée de l’accord n’est pas déterminant. En effet, l’absence de refus d’un poste raisonnablement exigible constitue une condition légale pour prétendre à une retraite anticipée. De plus, l’accord prévoyait la résiliation du contrat de travail et non la retraite anticipée en cas d’échec des recherches. L’échec des mesures visant à maintenir l’emploi est donc entièrement imputable à la recourante. Son comportement révèle son intention de ne pas se réinsérer au sein de l’administration fédérale. Vu son refus d’accepter un poste raisonnablement exigible une fois sa capacité de travail retrouvée, la recourante ne remplit pas les conditions cumulatives de la retraite anticipée selon l’art. 105a al. 1 OPers. 5.3 Le droit applicable déterminant est le suivant.
5.3.1 L’art. 31 LPers prévoit différentes mesures et prestations sociales en faveur des employés de la Confédération. Il indique que les dispositions d’exécution peuvent instituer d’autres prestations et d’autres mesures de protection sociale, en particulier des mesures d’aide à la réorientation professionnelle ou des prestations en cas de retraite anticipée (al. 5). En particulier, l’art. 104 OPers prévoit que les départements mettent en œuvre tous les moyens nécessaires pour que les mesures de restructuration ou de réorganisation d’unités administratives ou de domaines d’activité prévoyant la résiliation des rapports de travail d’un ou de plusieurs employés ou la suppression ou le réaménagement d’un ou de plusieurs postes de travail soient socialement supportables et économiquement rationnelles (al. 1). En cas de réduction de postes, les unités administratives aménagent l’affectation du personnel de telle façon que le plus grand nombre possible d’employés touchés puissent trouver un emploi dans l’administration fédérale. Elles visent principalement à l’affectation des employés à un autre travail pouvant raisonnablement être exigé d’eux, ainsi qu’à la réorientation et au perfectionnement professionnels de ceux-ci (al. 2). Les employés sont tenus de collaborer activement aux mesures prises et de faire preuve d’initiative, notamment dans la recherche d’un nouveau travail pouvant raisonnablement être exigé d’eux et en ce qui concerne leur réorientation et leur perfectionnement professionnels (al. 3). 5.3.2 Conformément à l’art. 104b OPers, l’unité administrative informe le personnel et les organisations qui le représentent suffisamment tôt, de façon complète et transparente, de la restructuration ou de la réorganisation
A-1691/2024 Page 20 et des mesures envisagées (al. 1). Les personnes risquant de ne plus pouvoir travailler au sein de l’unité administrative qui les emploie doivent être informées de la situation au plus tard six mois avant un éventuel licenciement (al. 2). Dans ce cadre, l’unité administrative conclut des accords avec les employés concernés (art. 104c al. 1 OPers). Ils contiennent les mesures à prendre conjointement avec ceux-ci, leur durée, les prestations de l’employeur ainsi que les conséquences d’une violation des obligations de collaborer au sens de l’art. 104 al. 3 OPers (art. 104c al. 2 OPers). 5.3.3 L’art. 105 OPers prévoit qu’en cas de restructuration ou de réorganisation, les mesures et prestations de protection sociale suivantes peuvent notamment être prévues (al. 1) : des garanties de salaire, dans les limites de la présente ordonnance (let. a) ; un service de placement externe (let. b) ; une garantie de salaire pendant neuf mois au maximum en cas de réduction du taux d’occupation (let. c). L’art. 105a OPers prévoit qu’en cas de restructuration ou de réorganisation, l’employé peut prendre une retraite anticipée complète ou partielle si les conditions suivantes sont remplies (al. 1) : il a atteint 60 ans (let. a) ; il a travaillé pendant au moins dix ans sans interruption dans des unités administratives visées à l’art. 1 (let. b) ; il ne peut pas être affecté à un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui et correspondant à son taux d’occupation (let. c) ; il n’a pas refusé de travail pouvant raisonnablement être exigé de lui (let. d) ; il n’est pas malade et aucune procédure de mise en invalidité n’est en cours ou ne sera bientôt ouverte (let. e). S’agissant des prestations en cas de retraite anticipée, l’art. 105b al. 1 OPers prévoit que si l’employé a entre 60 et 62 ans au moment de sa retraite anticipée, il perçoit la rente de vieillesse qui lui reviendrait en cas de départ à la retraite à 63 ans révolus, ainsi qu’une rente transitoire intégralement financée par l’employeur. 5.3.4 La règle de l’art. 105a OPers ne protège que les employés qui n’ont pas d’autres possibilités que la retraite anticipée. Si l’employé a la possibilité de travailler jusqu’à l’âge normal de la retraite et de bénéficier ainsi d’une pension complète, il ne tombe pas sous l’art. 105a OPers (cf. arrêt du TAF A-6788/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.2.2). L’art. 104a OPers prévoit qu’un autre travail au sein de l’administration fédérale peut raisonnablement être exigé d’un employé si (al. 1) : la classe de salaire qui lui est attribuée est inférieure de trois classes au maximum par rapport à la précédente (let. a) ; la durée du trajet aller-retour entre le domicile et le lieu de travail au moyen des transports publics n’excède pas quatre heures au total (let. b) ; et si, après la période d’introduction et compte tenu de sa formation, de sa langue et de son âge, l’employé est en
A-1691/2024 Page 21 mesure d’atteindre les objectifs fixés en matière de prestations et de comportement à un niveau correspondant à l’échelon d’évaluation 3 (let. c), soit à l’évaluation « bien » (cf. 17 OPers). La condition de l’art. 104a al. 1 let. a OPers vise à garantir que le changement de poste n’entraîne pas des pertes financières trop importantes. S’agissant du contenu, un travail n’est pas raisonnablement exigible si une fonction implique un manque total de stimulation et ne tient aucunement compte des qualifications de l’employé. Le fait que la fonction proposée à l’employé ne corresponde pas à ses attentes ne suffit pas à justifier le caractère inexigible d’un travail. L’employé ne doit pas non plus être surmené par rapport à ses capacités physiques et mentales ainsi qu’à ses compétences et connaissances techniques (cf. arrêts du TAF A-5381/2022 du 15 mars 2024 consid. 6.4.2, A-6509/2010 du 22 mars 2011 consid. 11.2.1 et 11.2.2). 5.3.5 L'employeur s'engage à faire tout son possible pour trouver à l'employé un autre travail acceptable au sein de l'administration fédérale ou, le cas échéant, en dehors de celle-ci, afin d’éviter un licenciement. En ce sens, l'employeur doit prendre contact avec des employeurs potentiels dans le but de trouver un emploi pour son employé, pour autant que cette recherche ne soit pas vaine par le manque de collaboration de ce dernier. Cela implique pour l’employeur de faire tout ce qui peut raisonnablement être entrepris au cas d'espèce, et lui impose, à ce titre, non pas un devoir de résultat, mais un devoir de diligence qu’il doit, sur une période de temps limitée, mettre en œuvre avec pertinence, constance et attention. Tel est en particulier le sens qu'il convient de reconnaître à la prise de contact avec d'autres employeurs potentiels (cf. arrêts du TAF A-7689/2016 du 19 janvier 2018 consid. 5.3.1, A-2394/2014 du 2 octobre 2014 consid. 7.1.2 [confirmé par arrêt du TF 8C_810/2014 du 1er avril 2015 consid. 3.1]). Toutefois, l'employeur n'est pas tenu de proposer à l'employé concerné plus d'un poste acceptable. Le refus de l'employé d’accepter l'offre raisonnable n’est pas imputable à l'employeur (cf. arrêts du TAF A-5381/2022 précité consid. 6.7, A-6509/2010 précité consid. 11.5, A-411/2007 du 25 juin 2007 consid. 11.2.1). Si l’employé n’est pas disposé à accepter un autre travail réputé raisonnablement exigible, l’employeur résilie les rapports de travail en vertu de l’art. 10 al. 3 let. d LPers (art. 104e al. 2 OPers). Si aucun autre travail réputé raisonnablement exigible n’a pu être trouvé dans les six mois ayant suivi la signature de l’accord, l’employeur résilie le contrat de travail en vertu de l’art. 10 al. 3 let. e LPers (art. 104e al. 3 OPers). La lettre claire de l’art. 104e al. 3 OPers ne permet pas de retenir l’existence d’un droit de l’employé à la prolongation de la durée de l’accord
A-1691/2024 Page 22 conclu au sens de l’art. 104c OPers (cf. arrêt du TAF A-7689/2016 précité consid. 5.4.3). 5.4 5.4.1 En l’espèce, la question de savoir si l’art. 105a OPers prévoit un droit de l’employé ou une possibilité de l’employeur peut être laissée ouverte, vu que la recourante ne remplit pas toutes les conditions cumulatives prévues par cet article. En effet, comme il sera examiné ci-après, la recourante a refusé un travail pouvant raisonnablement être exigé d’elle (cf. art. 105a al. 1 let. d OPers). Le Tribunal remarque que l’autorité inférieure a pris contact avec de nombreux employeurs potentiels dans l’administration fédérale dans le but de trouver un emploi pour la recourante. Elle a donc rempli son devoir de diligence. En outre, la recourante a également effectué de nombreuses postulations. Elle a ainsi fait preuve d’initiative dans la recherche d’un nouveau travail. Cependant, une reprise du travail qu’elle faisait auparavant n’est pas possible puisque son poste a été supprimé suite à une réorganisation des ressources humaines de l’autorité inférieure. 5.4.2 5.4.2.1 S’agissant du poste de responsable des apprentis médiamaticiens, il ressort du courriel de la recourante du 3 juin 2022 que, lorsque sa supérieure lui a proposé le poste, elle ne disposait pas de son descriptif, tel que produit par l’autorité inférieure en procédure de recours. Indépendamment de cela, le descriptif du poste précise que le titulaire du poste est responsable de la formation des apprentis en médiamatique, les soutient et les forme dans les disciplines spécifiques. Le cahier des charges comprend la transmission du savoir-faire dans les domaines des multimédias (production et traitement d’informations multimédias, telles que son, image, texte et graphiques ainsi que la mise en page et le design), l’informatique (utilisation des technologies de l’information et de la communication telles que HTML, CSS, PHP, bases de données), le marketing et l’administration. Le profil idéal type requis comprend une formation professionnelle supérieure dans le domaine technique (EPF ou école supérieure spécialisée), de l’expérience en informatique, en télématique et en multimédia et dans la formation d’apprentis ainsi qu’une qualification pédagogique (cours de formateur professionnel) et de l’expérience dans la formation de jeunes adultes. Il est admis que la recourante bénéficie de plusieurs formations et de nombreuses années d’expérience dans la formation des apprentis mais non des connaissances techniques en médiamatique susmentionnées. Le descriptif du poste produit par l’autorité inférieure infirme ses propres allégués selon lesquels il s’agissait seulement de mettre en place et de suivre la formation dispensée à l’interne par les formateurs pratiques. En effet, le
A-1691/2024 Page 23 descriptif précise que les compétences techniques doivent être très développées. 5.4.2.2 En outre, le descriptif du poste, rédigé en allemand, précise que le titulaire du poste doit disposer des connaissances orales et écrites d’une deuxième langue officielle requises pour l’exercice de sa fonction. Il peut en être déduit que le poste s’exerçait principalement en allemand. Au contraire, le descriptif du poste de responsable de la formation professionnelle commerciale francophone, produit par l’autorité inférieure, était rédigé en français. Il précise que le titulaire possède les connaissances orales et écrites d’une deuxième langue officielle nécessaires à l’exercice de sa fonction. Il peut en être déduit que le poste s’exerçait principalement en français. Selon sa propre évaluation, la recourante disposait en juillet 2018 d’un niveau d’allemand B2. Dans son curriculum vitae envoyé lors de ses postulations en 2023, la recourante indique une compréhension d’allemand niveau A2/B1 et une expression orale niveau A1. Il appert que la recourante ne disposait pas des connaissances linguistiques suffisantes pour mener à bien la fonction de responsable des apprentis médiamaticiens. Il y a lieu ici de remarquer que, dans son courriel du 27 janvier 2022, la recourante reconnaît que son niveau d’allemand est insuffisant pour mener à bien sa fonction de spécialiste en développement du personnel. Dans sa convention des objectifs et évaluation personnelle pour la période du 1er février au 31 octobre 2022, il était prévu que la recourante améliore ses connaissances en allemand par des mesures de formation continue ciblées et qu’elle s’inscrive à un cours d’allemand une à deux fois par semaine pendant au moins six mois. Dans l’évaluation intermédiaire, il est constaté que la recourante s’est inscrite à un cours d’allemand qui a commencé en mai 2022. Dans l’évaluation finale, il est précisé que la recourante a participé à un cours d’allemand mais que le partenaire a fait faillite. Il était prévu qu’elle participe à un cours individuel à partir de janvier 2023. L’échelon d’évaluation est 3 (bien). Le 26 octobre 2022, l’autorité inférieure a inscrit la recourante à un cours privé en ligne d’allemand. Elle a précisé que le partenaire allait prendre contact avec la recourante prochainement. Par courriel du 10 janvier 2023, la recourante s’est enquis auprès de l’autorité inférieure à ce sujet, n’ayant rien entendu du partenaire jusqu’alors. Sur ce vu, le Tribunal retient que la recourante a collaboré activement aux mesures prises en ce qui concerne son perfectionnement professionnel. Cependant, elle aurait pu faire preuve de plus d’initiative dans la mesure où elle s’est rendue compte, dans le courant de l’année 2021 déjà, que ses
A-1691/2024 Page 24 connaissances d’allemand n’étaient pas suffisantes (cf. art. 104 al. 3 OPers). 5.4.2.3 De là, le Tribunal retient qu’après la période d’introduction et compte tenu de sa formation, de sa langue et de son âge, la recourante n’aurait pas été en mesure d’atteindre l’échelon d’évaluation « bien » en raison de son manque de connaissances techniques en médiamatique et ses connaissances d’allemand insuffisantes. Partant, le poste de responsable des apprentis médiamaticiens n’était pas exigible d’elle (cf. 104a al. 1 let. c OPers). Il ne peut donc pas lui être reproché de l’avoir refusé (cf. art. 105a al. 1 let. d OPers). 5.4.3 Concernant les postes mis au concours par l’OFS, celui d’assistante RH ainsi que celui de spécialiste opérationnelle II pour le développement du personnel et de l’organisation offraient tous deux une classe de salaire 14, inférieure de cinq classes par rapport à la classe de salaire 19 précédente de la recourante. Partant, ces deux postes au sein de l’administration fédérale n’étaient pas raisonnablement exigibles de la recourante (cf. art. 104a al. 1 let. a OPers). Il ne peut donc pas lui être reproché de les avoir refusés (cf. art. 105a al. 1 let. d OPers). Par contre, le poste de collaboratrice spécialiste à Neuchâtel bénéficiait d’une classe de salaire 19, soit identique à celle de la recourante (cf. art. 104a al. 1 let. a OPers). La durée du trajet aller-retour entre le domicile et le lieu de travail au moyen des transports publics n’excédait pas quatre heures au total (cf. art. 104a al. 1 let. b OPers). En outre, le profil de la recourante était en grande partie en adéquation avec les compétences et connaissances requises, en particulier s’agissant de la connaissance du système de formation et de l’autonomie dans le travail. Il est difficile d’apprécier si la recourante bénéficie de bonnes connaissances utilisateur d’un logiciel statistique. En outre, elle ne bénéficie pas de très bonnes connaissances d’allemand. Cependant, n’ayant pas postulé, il ne peut pas être établi si ces lacunes auraient été rédhibitoires. En particulier, la recourante n’a pas répondu à l’autorité inférieure spécifiquement quant à ce poste (cf. courriel de l’autorité inférieure à la recourante du 5 juin 2023, pièce n° 52 de la duplique ; courriel de la recourante à l’autorité inférieure du 6 juin 2023, pièce n° 30 de la réponse ; courriel non daté du représentant syndical à l’autorité inférieure, pièce n° 10 de la réplique), ni postulé d’elle-même. Partant, un manque de collaboration active dans la recherche d’un nouveau travail raisonnablement exigible peut lui être reproché (cf. art. 104 al. 3 OPers). La question de savoir si la condition de l’art. 104a al. 1 let. c OPers aurait été remplie pour ce poste peut toutefois rester ouverte.
A-1691/2024 Page 25 5.4.4 L’accord, passé entre la recourante et l’autorité inférieure, précisait notamment que, si aucun autre travail réputé raisonnablement exigible n’avait pu être trouvé avant le 31 décembre 2023, le contrat de travail serait ensuite résilié en vertu de l’art. 104e, al. 3, OPers, en relation avec l’art. 10 al. 3 let. e LPers, en tenant compte des délais de préavis contractuels (ch. 7) ; que tout employé qui renonce à un travail raisonnablement exigible est licencié en vertu de l’art. 10, al. 3, LPers (art. 104e, al. 1 et 2, OPers ; ch. 8). L’accord était valable durant six mois à compter de la date de signature (ch. 9). Il a été signé le 1er mai 2023 par l’autorité inférieure et le 4 juillet 2023 par la recourante. Il arrivait à échéance le 4 janvier 2024. Il a lieu de remarquer que la recourante était en incapacité de travail totale du 6 février 2023 au 2 janvier 2024 et en capacité de travail à 100% à partir du 3 janvier 2024, soit un jour avant l’échéance de l’accord. 5.4.5 5.4.5.1 A partir du 5 janvier 2024, l’autorité inférieure n’était plus contrainte de faire son possible pour trouver à la recourante un autre travail réputé raisonnablement exigible. Elle a tout de même, par courriels des 12 et 22 janvier 2024, proposé à la recourante un nouveau poste de travail au sein de l’OFCOM comme enquêtrice LTC/LIE. S’agissant du descriptif du poste, il prévoyait comme tâches d’effectuer des contrôles dans le domaine de l’utilisation du spectre des fréquences et de mener, principalement en français, des procédures de droit administratif et de droit pénal administratif, en particulier la poursuite d’infractions à la loi sur les télécommunications et à la loi sur l’électricité. La classe de salaire et le lieu de travail étaient les mêmes qu’actuellement (cf. art. 104a al. 1 let. a et let. b OPers). 5.4.5.2 Concernant le profil requis figurant sur le descriptif du poste, la recourante dispose d’une formation commerciale approfondie, de plusieurs années d’expérience dans un domaine commercial ainsi que des connaissances informatiques requises (maîtrise de MS Windows et de MS Office). Elle bénéficie également de connaissances en matière de radiocommunication et en matière de procédure administrative et pénale. En effet, avant sa fonction actuelle, elle a travaillé à l’OFCOM de 1999 à 2003 dans le domaine enquêtes droit et marché LRTV. Dans ce cadre, elle a étudié le marché et surveillé les médias selon la loi sur la radio et la télévision, recherché des infractions, effectué des mandats de répression en procédure simplifiée et ordinaire (droit pénal administratif) et des perquisitions à domicile sur mandat. Certes, elle a exercé cette fonction il y a plus de 20 ans. Cependant, la recourante ne détaille pas précisément pour quels motifs elle ne pourrait plus l’exercer de manière satisfaisante, après la période d’introduction. Elle maîtrise le français et comprend l’allemand. En outre,
A-1691/2024 Page 26 l’autorité inférieure a indiqué être prête à adapter encore plus le descriptif du poste aux connaissances et capacités de la recourante ainsi qu’à son taux d’occupation souhaité. Partant, le Tribunal retient que les compétences et connaissances de la recourante étaient en adéquation avec le profil requis, de sorte qu’après la période d’introduction et compte tenu de sa formation, de sa langue et de son âge, elle aurait été en mesure d’atteindre les objectifs fixés en matière de prestations et de comportement à un niveau correspondant à l’échelon d’évaluation bien (cf. art. 104a al. 1 let. c OPers). 5.4.5.3 La recourante indique qu’il est exclu qu’elle reprenne une activité au sein de l’autorité inférieure, et ce en raison des problèmes connus avec B._______ et des risques de rechute. Or, la supérieure de la recourante n’aurait plus été B._______, responsable des ressources humaines, mais la cheffe du Team surveillance. B._______ n’aurait d’ailleurs pas participé à un éventuel entretien personnel de la recourante avec la responsable de section. En outre, le poste proposé n’aurait plus été dans la section des ressources humaines, comme jusqu’à présent, mais dans la division Radio monitoring et installations, Section surveillance et droit. Par ailleurs, la recourante connaissait bien ses futurs collègues et supérieurs potentiels et aurait retrouvé le même bâtiment de travail. Il ressort du certificat médical du 23 août 2023 qu’un retour de la recourante à son ancien poste de travail n'est plus envisageable mais que, si une solution interne à l'entreprise peut être trouvée, cela aiderait beaucoup la collaboratrice. Le poste proposé par l’autorité inférieure offrait justement une solution interne, tout en évitant un retour à l’ancien poste de travail de la recourante. Par ailleurs, au moment où l’autorité inférieure lui a proposé ce poste, la recourante avait retrouvé sa pleine capacité de travail. Son certificat médical de reprise ne contenait aucune réserve quant à sa capacité de travail dès le 3 janvier 2024. Le fait que la fonction ne corresponde pas aux attentes de la recourante ne suffit pas à justifier le caractère inexigible du travail. En outre, celle-ci n’aurait été ni sous-occupée, ni surmenée par rapport à ses capacités, ses compétences et ses connaissances. La recourante perd de vue que la possibilité d’une retraite anticipée selon l’art. 105a OPers est subsidiaire à l’exercice d’un travail raisonnablement exigible. 5.5 Sur ce vu, le Tribunal considère que le travail au sein de l’OFCOM comme enquêtrice LTC/LIE dans la division Radio monitoring et installations / Section Surveillance et droit pouvait être raisonnablement exigé de la recourante au sens de l’art. 104a al. 1 OPers. Partant il retient que la recourante a refusé un travail pouvant raisonnablement être exigé d’elle et ne remplit pas la condition de l’art. 105a al. 1 let. d OPers. L’autorité
A-1691/2024 Page 27 inférieure n’était pas tenue de lui proposer plus d’un poste acceptable. Les conditions de l’art. 105a al. 1 OPers étant cumulatives, la recourante ne peut pas prétendre à une retraite anticipée au sens de cette disposition. Le recours est rejeté sur ce point. 6. 6.1 La recourante estime ensuite que l’autorité inférieure ne respecte pas le principe de la bonne foi envers elle. Son attitude serait contradictoire et arbitraire. L’option de la retraite anticipée lui a été proposée à plusieurs reprises, alors qu’elle n’en remplissait pas les conditions. En effet, sa supérieure hiérarchique lui a indiqué à plusieurs reprises, par écrit, qu’elle avait la possibilité de prendre une retraite anticipée. Or, cette solution n’est plus envisageable au moment où elle l’accepte. A aucun moment, elle n’a été informée que la retraite anticipée dépendait du bon vouloir de l’employeur et de son état de santé, même le 24 août 2023, suite à sa demande y relative. Par courriel du 5 octobre 2023, sa supérieure hiérarchique a informé toutes les parties qu’elle allait demander la semaine suivante à l’OFPER une résiliation mutuelle pour avril avec retraite anticipée et prise en charge de la pension transitoire. Suite au refus de conclusion d’une convention de départ en juillet 2023, des discussions ont eu lieu sur la retraite anticipée. Il ne lui a jamais été signifié qu’elle n’y avait pas droit. En outre, la recourante affirme que l’accord a été exécuté et est valable. L’OFCOM n’a pas tenu ses engagements vis-à-vis d’elle. L’autorité inférieure continue de lui faire du tort en ne mettant pas un terme aux rapports de travail et en ne déposant pas une demande de retraite anticipée. 6.2 L’autorité inférieure soutient que les conditions du droit à la protection de la bonne foi ne sont pas remplies. En effet, la recourante n’a pris aucune disposition qui ne peut être annulée sans préjudice sur la base des informations qu’elle lui a fournies. En outre, sa situation juridique a changé entre le moment où elle a été informée de la possibilité d’une retraite anticipée et le moment où la demande en ce sens a été refusée au motif de son incapacité de travail. De plus, la recourante était encore en incapacité de travail au moment où elle a mandaté son conseil. Partant, elle aurait dû être renseignée sur les conditions d’une retraite anticipée, les bases légales applicables ayant été mentionnées plusieurs fois depuis le 3 février 2023. Le grief de la violation de l’interdiction de l’arbitraire tombe à faux. De plus, la recourante savait que la retraite anticipée n’était envisageable qu’en l’absence d’alternative au sein de l’administration fédérale et que celle-ci était une option et non un droit. Il ressort de ses courriers électroniques des 3 février et 31 mai 2023 qu’elle n’a pas proposé de retraite anticipée à la recourante mais qu’elle a exposé les différentes options
A-1691/2024 Page 28 envisageables, tout en indiquant que la retraite anticipée était une mesure subsidiaire à l’épuisement de toutes les possibilités de recherche d’un emploi alternatif. La décision d’accorder une rente transitoire en cas de retraite anticipée suite à une réorganisation relève de la compétence du Secrétariat général du DETEC en concertation avec l’OFPER (cf. art. 105a al. 3 OPers). 6.3 Conformément à l'art. 5 al. 3 Cst., tant les organes de l'Etat que les particuliers doivent s'abstenir d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (cf. ATF 144 II 49 consid. 2.2, 136 I 254 consid. 5.2). Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (cf. ATF 141 V 530 consid. 6.2). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (cf. ATF 148 II 233 consid. 5.5.1, 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêt du TF 2C_54/2024 du 4 juin 2024 consid. 4.1). Le droit à la protection de la bonne foi n'est protégé qu'à la condition que son titulaire soit lui-même de bonne foi, ce qui n'est pas le cas s'il pouvait se rendre compte, en faisant preuve de diligence raisonnable, de l'erreur de l'autorité (cf. ATF 134 I 199 consid. 131 ; arrêts du TF 2D_50/2019 du 17 janvier 2020 consid. 4.1, 2C_706/2018 du 13 mai 2019 consid. 3.1). Des exigences plus élevées sont imposées aux spécialistes. Par exemple, ne mérite pas de protection la partie dont l'avocat aurait pu déceler l'omission ou l'erreur affectant l'indication de la voie de droit par la seule lecture du texte légal, sans même recourir à la consultation de la jurisprudence ou de la doctrine (cf. ATF 135 III 489 consid. 4.4, 127 II 198 consid. 2c ; arrêt du TF 1C_50/2020 du 8 octobre 2020 consid. 8.1.2). 6.4 Il convient d’examiner les différentes pièces produites par les parties afin de déterminer si les conditions de la protection de la bonne foi sont remplies en l’espèce.
A-1691/2024 Page 29 6.4.1 Dans son courriel du 3 février 2023 concernant l’entretien du 30 janvier 2023, l’autorité inférieure confirme à la recourante qu’à moyen terme, le poste de formatrice de commerce devra être complètement supprimé. Elle précise que les bases légales prévoient différents instruments de protection des employés en cas de suppression de poste par réorganisation des tâches. Elle mentionne en premier la recherche de fonctions alternatives au sein de l’administration fédérale avant un licenciement. Subsidiairement, si aucune fonction alternative n’a pu être trouvée au sein de l’administration fédérale, elle renvoie par hyperlien aux conditions de l’art. 78 Versement d’indemnités et de l’art. 105a Retraite anticipée pour cause de restructuration ou de réorganisation. Elle précise que, pour connaître le montant de ses prestations selon l’art. 105a OPers, la recourante doit s’adresser à Publica. 6.4.2 Il ressort du procès-verbal de la séance du 3 avril 2023, qu’une possible retraite anticipée a été présentée comme une option à la recourante mais sans document indiquant clairement les implications. La recourante y indique attendre un document écrit qui règle clairement les options telles que la réduction du taux d’occupation, la retraite anticipée et le retour au travail. Il est précisé que la retraite anticipée ne doit rester qu’une possibilité. 6.4.3 Dans le courriel du 1er mai 2023, l’autorité inférieure présente la retraite anticipée à partir du 1er avril 2024 comme une des « possibilité/choix » offerts à la recourante si aucune solution de raccordement n’est trouvée jusqu’au 31 octobre 2023 et que le contrat de travail est résilié. L’autorité inférieure cite à nouveau l’art. 105a OPers sans retranscrire son texte. Elle précise les prestations prévues par l’art. 105b al. 2 et al. 3 let. c OPers en cas de retraite anticipée mais n’énumère pas expressément les conditions de l’art. 105a OPers pour pouvoir en bénéficier. Elle souligne toutefois que la résiliation du contrat ou le départ de l’administration fédérale est une option de dernier recours et qu’elle va intensifier ses recherches pour une alternative à l’intérieur de l’OFCOM ou de l’administration fédérale. Elle joint l’accord du 1er mai 2023 en vertu de l’art. 104c OPers en annexe. Il ressort du texte de cet accord que la recherche d’un emploi est une priorité et que, si aucun autre travail réputé raisonnablement exigible n’a pu être trouvé avant le 31 décembre 2023, le contrat de travail sera résilié en tenant compte des délais de préavis contractuels. Le Tribunal remarque que le texte du courriel est en partie en contradiction avec l’accord joint en annexe, en particulier s’agissant des dates butoir différentes et d’absence de mention des mesures sociales dans l’accord.
A-1691/2024 Page 30 6.4.4 Il ressort du procès-verbal de la séance du 25 mai 2023 que la recourante est dans l’incertitude quant à son avenir professionnel du fait de l’absence de chiffres concrets concernant une éventuelle retraite anticipée. Elle souhaite pouvoir se baser sur un calcul concret. L’autorité inférieure précise que la retraite anticipée vient en second plan, après des recherches pour retrouver un poste en interne, et qu’actuellement, Publica ne peut pas donner de chiffres concrets. Une reprise de travail par la recourante semble être possible. Il ressort du procès-verbal de la séance du 4 juillet 2023, que la recourante est toujours dans l’incertitude quant aux conséquences financières d’une éventuelle retraite anticipée. 6.4.5 Il appert du courriel du 29 juillet 2024 que la recourante n’a reçu aucune information de la part de l’autorité inférieure (notamment la participation financière de l’employeur pour la rente transitoire) et que, partant, l’option d’une retraite anticipée ne peut être prise en considération pour le moment. Dans le courriel du 24 août 2023, la recourante est consciente que l’autorité inférieure doit décider en accord avec l’OFPER. Elle indique avoir enfin reçu les chiffres complets de Publica, rente 2ème pilier et rente transitoire comprises, et qu’elle envisage d’accepter la proposition. Dans sa réponse du même jour, l’autorité inférieure lui indique qu’ils doivent continuer à s’efforcer de lui trouver une alternative, le délai de 6 mois n’étant pas échu. Elle précise avoir bon espoir que sa demande auprès de l’OFPER aboutisse. Dans son courriel du 5 octobre 2023, l’autorité inférieure indique qu’elle va effectuer une demande à l’OFPER. 6.4.6 Dès le 2 octobre 2023, la recourante était représentée par une avocate. Cette dernière aurait pu et dû se rendre compte par la simple lecture des 104 ss OPers, et en particulier de l’art. 105a OPers, que la recourante ne remplissait pas les conditions pour une retraite anticipée car elle était malade. A nouveau, il ressort de la lettre de l’avocate du 3 novembre 2023 que la recourante était consciente que l’autorité inférieure devait déposer une demande à l’OFPER et ne pouvait pas décider seule. Dans sa réponse du 21 novembre 2023, l’autorité inférieure retranscrit enfin le texte de l’art. 105a al. 1 OPers dans son entier et explique ne pas avoir encore déposé de demande à l’OFPER car la recourante n’en remplit pas les conditions. 6.5 Sur ce vu, le Tribunal retient qu’il peut être reproché un manque de clarté à l’autorité inférieure. D’ailleurs, cette dernière admet, dans son courriel du 21 novembre 2023, ne pas avoir été consciente des conditions pour pouvoir bénéficier d’une retraite anticipée au sens de l’art. 105a OPers. Avant cette date, l’autorité inférieure renvoie certes à plusieurs reprises à
A-1691/2024 Page 31 l’art. 105a OPers, y compris par des hyperliens, mais sans reprendre son texte intégralement dans les différents courriels et procès-verbaux, ce qui aurait offert plus de clarté à la recourante sur les conditions à remplir. Or, la mention de la retraite anticipée dans ceux-ci, à plusieurs reprises, a porté à confusion et déconcerté la recourante. Cependant, malgré ce manque de clarté quant aux conditions pour bénéficier d’une retraite anticipée, l’autorité inférieure s’est efforcée d’expliquer à chaque fois à la recourante que la recherche d’un autre travail raisonnablement exigible était la priorité et que le licenciement avec différentes options, dont la retraite anticipée, restait subsidiaire – ce qui est correct. La recourante a d’ailleurs signé l’accord conclu en vertu de l’art. 104c OPers priorisant explicitement la recherche d’un autre travail raisonnablement exigible. Avant d’être conseillée par une avocate, la recourante ou, à tout le moins son représentant syndical, auraient pu faire preuve de plus de diligence en cliquant sur les hyperliens renvoyant au texte de l’art. 105a OPers. Quoi qu’il en soit, le Tribunal considère qu’il ressort des pièces que l’autorité inférieure n’a jamais assuré clairement, précisément et concrètement à la recourante qu’elle avait droit à une retraite anticipée, indépendamment de toutes conditions. Au contraire, elle a explicitement priorisé la recherche d’un emploi alternatif et a insisté sur le fait que la retraite anticipée était subsidiaire. En outre, la recourante était représentée dès le 3 avril 2023 au plus tard par un représentant syndical et dès le 2 octobre 2023 par une avocate. A tout le moins cette dernière aurait pu et dû consulter le texte des art. 104 ss OPers, en particulier celui de l’art. 105a OPers, et expliquer à sa mandante les conditions. Le Tribunal remarque également que, jusqu’à fin juillet 2023, la retraite anticipée n’entrait pas en considération pour la recourante, en l’absence de proposition chiffrée de la part de Publica. De plus, après avoir reçu une telle proposition, la recourante a insisté à partir d’août 2023 pour que l’autorité inférieure dépose une demande de retraite anticipée auprès de l’OFPER. Cela démontre qu’elle était consciente en tout temps que l’autorité inférieure n’était pas la seule compétente pour décider d’une telle retraite. Partant, le Tribunal retient que l’autorité inférieure n’a pas donné des assurances claires à la recourante qu’elle avait droit à une retraite anticipée et que l’autorité inférieure n’a pas agi ni n’est censée avoir agi dans les limites de sa compétence. En outre, la recourante n’allègue pas, ni n’étaye s’être fondée sur les renseignements reçus de l’autorité inférieure pour prendre des dispositions auxquelles elle ne saurait renoncer sans subir de préjudice. Finalement, le Tribunal remarque que l’accord des 1er mai et 4 juillet 2023 ne prévoit pas l’octroi d’une retraite anticipée à son échéance le 31 décembre 2023 mais la résiliation du contrat de travail.
A-1691/2024 Page 32 Partant, il faut considérer que les conditions pour la protection de la bonne foi ne sont pas remplies en l’espèce. La recourante n’a pas droit à une retraite anticipée sur la base de l’art. 9 Cst. Le recours doit être rejeté sur ce point. 7. 7.1 La recourante remarque encore qu’une collègue a pu bénéficier d’une retraite anticipée dès décembre 2023 alors qu’elle présentait de meilleures perspectives de réintégration, étant trilingue. Il s’agit d’une inégalité de traitement envers elle quant au traitement de sa demande de retraite anticipée. 7.2 L’autorité inférieure avance que les circonstances de la collègue qui a bénéficié d’une retraite anticipée sont différentes. En effet, cette dernière a participé activement aux efforts de recherche et aucune alternative n’a pu être trouvée pour elle au moment où les six mois d’efforts de recherche ont expiré. Elle n’a pas été malade pendant toute cette période et toutes les possibilités ont ainsi pu être épuisées. Cela a permis de faire une demande de rente transitoire. Il s’agissait d’une réorganisation annoncée à l’avance. La collègue n’a pas eu les mêmes opportunités que la recourante, laquelle a reçu plusieurs offres et a quitté son rôle de développeuse du personnel de son propre gré. 7.3 Selon l'art. 8 al. 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Une décision viole le principe de l'égalité de traitement consacré par cette disposition lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (cf. ATF 146 II 56 consid. 9.1, 144 I 113 consid. 5.1.1), c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (cf. arrêt du TF 1C_86/2024 du 24 octobre 2024 consid. 2.1). Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (cf. ATF 142 I 195 consid. 6.1, 140 I 77 consid. 5.1, 139 I 242 consid. 5.1 ; arrêt du TF 2C_231/2021 du 3 mai 2021 consid. 5.1). En principe, un motif de distinction concret et raisonnable suffit à justifier un traitement différent, c’est-à-dire à le faire reconnaître en droit (cf. ATF 142 I 195 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_134/2020 du 7 août 2020 consid. 4.5 ; arrêt du TAF A-5276/2015 du 29 juin 2016 consid. 4.3.1.1). 7.4 En l’espèce, le Tribunal retient que l’autorité inférieure a expliqué à suffisance de droit que la situation de la collègue de la recourante était
A-1691/2024 Page 33 différente en ce sens que celle-ci remplissait les conditions de l’art. 105a al. 1 OPers, alors que la recourante pas. En particulier, cette collègue n’a pas été malade pendant toute la période de recherche d’emploi, n’a pas refusé de travail pouvant raisonnablement être exigé d’elle et n’a pas pu être affectée à un tel travail. Partant, il existait des motifs concrets et raisonnables justifiant un traitement juridique différent entre la recourante et sa collègue. L’absence d’octroi à la recourante d’une retraite anticipée pour cause de restructuration ou de réorganisation ne viole pas le principe de l'égalité de traitement. Le recours doit être rejeté sur ce point. 8. 8.1 La recourante avance enfin qu’en refusant de rendre une décision motivée et de lui accorder la retraite anticipée, l’autorité inférieure agit de manière inopportune. Elle maintient le litige et empêche de mettre un terme au conflit. 8.2 L’autorité inférieure soutient que le refus de rendre une décision ou d’accorder la retraite anticipée lui revient, en concertation avec l’OFPER. Or, la recourante ne remplit pas les conditions légales pour une retraite anticipée. S’étant conformée à la loi, il n’y a pas lieu de substituer l’appréciation du Tribunal à la sienne. 8.3 Le contrôle de l’opportunité d’une décision est un motif de recours que le Tribunal administratif fédéral contrôle librement (cf. art. 37 LTAF en lien avec l'art. 49 let. c PA ; arrêt du TF 2C_575/2023 du 10 avril 2024 consid. 4.2). Il comprend l'examen de l'existence d'une solution plus appropriée et plus adéquate (cf. ATF 138 II 77 consid. 4.2.2, 130 II 449 consid. 4.1). Il intervient à l'intérieur même du cadre légal dans lequel l'autorité dont l'acte est attaqué a exercé sa liberté d'appréciation. Lorsque ce grief est soulevé, l'autorité supérieure ne vérifie pas si des normes juridiques ont été violées, mais s'assure que la décision en cause est bien la meilleure que l'autorité inférieure pouvait prendre. Elle fait cependant preuve d’une certaine retenue dans l’exercice de son libre pouvoir d’examen lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont soumises l’exige (cf. ATF 142 II 451 consid. 4.5.1, 139 II 185 consid. 9.3, 130 II 449 consid. 4.1). Aussi, dans la mesure où l'opportunité concerne le choix entre plusieurs solutions valables du point de vue juridique, cette question ne peut constituer un grief que lorsque l'administration dispose d'un pouvoir d'appréciation (cf. arrêts du TAF A-1484/2022 du 22 juin 2023 consid. 12.2 [confirmé par l’arrêt du TF 2C_455/2023 du 22 mars 2024 consid. 11], A-4602/2012 du 23 août 2013 consid. 5.1, B-6455/2008 du 31 juillet 2009 consid. 8).
A-1691/2024 Page 34 8.4 En l’espèce, le cadre légal ne laisse pas de marge de manœuvre à l’administration en cas de non réalisation des conditions prévues par l’art. 105a OPers. Vu que l’une des conditions cumulatives de l’art. 105a al. 1 OPers n’est pas remplie, la recourante ne peut pas prendre de retraite anticipée au sens de cette disposition. Ni le Tribunal, ni l’autorité inférieure ne bénéficient d’un pouvoir d’appréciation en l’espèce, les conditions légales n’étant pas réunies. Le recours doit être rejeté sur ce point également. 9. Pour résumer, le Tribunal retient que l’autorité inférieure s’est abstenue, à tort, de rendre une décision sujette à recours et qu’elle a commis un déni de justice (cf. consid. 1). En outre, elle était compétente pour rendre une décision sur la demande de retraite anticipée de la recourante, en accord avec l’OFPER (cf. consid. 3.4). De plus, le Tribunal estime qu’il dispose des moyens de preuves nécessaires à la constatation exacte et complète des faits pertinents de la cause, de sorte que les requêtes de preuves complémentaires des parties peuvent être rejetées (cf. consid. 4.4). Sur le fond, il considère que la recourante a refusé un travail pouvant raisonnablement être exigé d’elle et que, partant, elle ne remplit pas les conditions cumulatives de l’art. 105a al. 1 OPers pour pouvoir bénéficier d’une retraite anticipée pour cause de restructuration ou de réorganisation (cf. consid. 5.5), que les conditions de la protection de sa bonne foi ne sont pas remplies (cf. consid. 6.5), qu’il existait des motifs concrets et raisonnables justifiant un traitement juridique différent entre la recourante et sa collègue (cf. consid. 7.4) et, finalement, que les conditions légales n’étant pas réunies, il n’y a pas de place pour décider en opportunité (cf. consid. 8.4). Partant, le Tribunal retient que la recourante n’a pas droit à une retraite anticipée pour cause de restructuration ou de réorganisation. 10. 10.1 Conformément à l'art. 34 al. 2 LPers, la procédure de recours est gratuite, de sorte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure. 10.2 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (cf. art. 64 al. 1 PA et 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FI- TAF ; RS 173.320.2]). Lorsqu’une partie n’obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres
A-1691/2024 Page 35 autorités parties n’ont pas droit aux dépens (cf. art. 7 al. 3 FITAF). Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de partie (art. 8 al. 1 FITAF). Les frais de représentation incluent les honoraires d'avocat ou l’indemnité du mandataire professionnel n’exerçant pas la profession d’avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF). En l'absence de décompte présenté au Tribunal, il appartient à celui-ci de fixer l'indemnité due à titre de dépens selon sa libre appréciation et sur la base du dossier, une motivation sommaire à ce sujet étant suffisante (art. 14 al. 2 FITAF ; cf. arrêts du TAF A-1025/2023 du 14 mars 2024 consid. 6.2, A-1900/2019 du 19 mai 2021 consid. 10.1, A-7744/2015 du 29 novembre 2017 consid. 10.2.1). En l’espèce, la recourante obtient partiellement gain de cause (cf. consid. 1), de sorte qu’elle a droit à une indemnité partielle pour ses dépens (cf. art. 64 al. 1 PA ; art. 7 ss FITAF). Elle a choisi de se faire représenter par une avocate en procédure de recours et a conclu à l’octroi de dépens mais n’a pas soumis de note d’honoraires. Son représentant syndical ne l’a pas représentée en instance de recours. Au regard du travail accompli par son avocate en instance de recours, l’indemnité de dépens est fixée ex aequo et bono à 2’000 francs et est mise à la charge de l’autorité inférieure. En tant qu’autorité fédérale, l’autorité inférieure n’a pas droit à des dépens. (Le dispositif est porté à la page suivante.)
A-1691/2024 Page 36 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. La demande de récusation est sans objet. 2. Le recours est admis en ce qui concerne le déni de justice. 3. Pour le reste, le recours est rejeté dans le sens des considérants. 4. La recourante n’a pas droit à une retraite anticipée pour cause de restructuration ou de réorganisation. 5. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 6. Une indemnité de dépens de 2’000 francs est allouée à la recourante, à la charge de l’autorité inférieure. 7. Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'autorité inférieure et au Secrétariat général du DETEC. L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Johanna Hirsch-Sadik
A-1691/2024 Page 37 Indication des voies de droit : Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à 15'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF). S'il s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :
A-1691/2024 Page 38 Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (Acte judiciaire) – au Secrétariat général du DETEC (Recommandé)