Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-1460/2022
Urteil v o m 4 . Juli 2024 Besetzung Richter Stephan Metzger (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Tobias Egli.
Parteien A._______, Beschwerdeführer,
gegen
1. X._______, vertreten durch lic. iur. Philipp do Canto, Rechtsanwalt, und Dr. iur. Esther Zysset, Public Sector Law, Beschwerdegegnerin 1,
2. Y._______ AG, vertreten durch MLaw Simon Fricker, Rechtsanwalt, Reichlin Hess AG, Beschwerdegegnerin 2,
Staatssekretariat für Migration SEM, Vorinstanz.
Gegenstand Zugang zu amtlichen Dokumenten.
A-1460/2022 Sachverhalt: A. Am 26. Juli 2021 ersuchte der damals beim Schweizer Radio und Fernsehen tätige Redaktor A._______ beim Staatssekretariat für Migration (SEM) um Zugang zu einer Auflistung aller verfügbaren Dokumente im Zusammenhang mit den Leistungsvereinbarungen zwischen dem SEM und der X._______ sowie dem SEM und der Y._______ AG betreffend die Erbringung von Betreuungsdienstleistungen in den Unterkünften des Bundes in allen Asylregionen. B. Das SEM übermittelte A._______ am 5. August 2021 die anbegehrte Auflistung über die vorhandenen Dokumente. C. Gestützt darauf beantragte A._______ am 20. August 2021 beim SEM Einsicht in sämtliche in der Auflistung aufgeführten Rahmen- und Objektverträge sowie im Dossier "Beschaffungsverfahren: Betreuungsdienstleistungen in den Unterkünften des Bundes" in die Subdossiers "Anträge Bcb", "Evaluation" und "Debriefings". D. Am 21. September 2021 nahm das SEM zum Zugangsgesuch Stellung und gewährte den teilweisen Zugang zu einem zufällig ausgewählten Rahmen- und Objektvertrag samt dazugehörigen Beilagen. Die in den Verträgen aufgeführten Arbeitsstundenansätze, die Anzahl der Leistungsstunden pro Monat sowie die effektiven Kosten pro Monat in der Beilage "Übersicht Leistungen und Kosten" schwärzte es gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ, SR 152.3) ein. Mit der Begründung, dass sämtliche weitere Rahmen- und Objektverträge mit Ausnahme der eingeschwärzten Stundenansätze inhaltlich identisch seien und A._______ mit der erhaltenen Auflistung alle abgeschlossenen Rahmen- und Objektverträge kenne, verzichtete das SEM aus verfahrensökonomischen Überlegungen, sämtliche Verträge einzuschwärzen und zu übermitteln. Des Weiteren gewährte das SEM Einsicht in die Dokumente des Subdossiers "Anträge Bcb". Den Zugang zu den Dokumenten "Evaluation" und "Debriefings" verweigerte es vollständig und verwies dabei auf das Vertraulichkeitsgebot gemäss Art. 11 Bst. e des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB, SR 172.056.1) sowie auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ.
A-1460/2022 E. Am 11. Oktober 2021 gelangte A._______ mit einem Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB). Er verlangte die Offenlegung der in den Vertragsdokumenten vorgenommenen Schwärzungen sowie Zugang zu sämtlichen bisher noch nicht zugänglich gemachten Rahmen- und Objektverträgen inklusive der jeweiligen Beilagen sowie Einsicht in die Dokumente der Subdossiers "Evaluation" und "Debriefings". F. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 11. November 2021 konnten sich die Parteien nicht einigen. Im Nachgang stellte das SEM A._______ sämtliche bisher noch nicht zugestellten Rahmen- und Objektverträge inklusive Anhänge mit den bereits bei den zugänglich gemachten Verträgen vorgenommenen Einschwärzungen (firmenspezifische Kennzahlen, namentlich Arbeitsstundenansätze, Anzahl der Leistungsstunden pro Monat, effektive Kosten pro Monat) zu. G. In seiner Empfehlung nach Art. 14 BGÖ vom 9. Dezember 2021 riet der EDÖB dem SEM, nach vorgängiger Anhörung der betroffenen Dritten den vollständigen Zugang zu den Rahmen- und Objektverträgen und den Zugang zum Subdossier "Evaluation" im vom Schlichtungsantrag definierten Umfang zu gewähren. Das Subdossier "Debriefings" enthalte demgegenüber keine amtlichen Dokumente, die vom Schlichtungsantrag umfasst seien. Er empfahl deshalb dem SEM, diesbezüglich an der Zugangsverweigerung festzuhalten. H. Gestützt auf die Empfehlung des EDÖB hörte das SEM die betroffenen Dritten an (vgl. Art. 11 BGÖ). Mit Stellungnahmen vom 12. Januar 2022 beziehungsweise vom 27. Januar 2022 sprachen sich die X._______ und die Y._______ AG gegen die vom EDÖB empfohlene Zugangsgewährung aus. I. Mit Verfügung vom 23. Februar 2022 gewährte das SEM A._______ eingeschränkten Zugang zu den mit der X._______ und der Y._______ AG abgeschlossenen Rahmen- und Objektverträgen samt Beilagen betreffend Betreuungsdienstleistungen in den Asylunterkünften des Bundes (Dispositiv-Ziff. 1). Den Zugang zum Subdossier "Evaluation" zur Vergabe der
A-1460/2022 Betreuungsdienstleistungen in den Asylunterkünften des Bundes verweigerte es vollständig, soweit das Subdossier Ausführungen zur X._______ oder Y._______ AG betrifft (Dispositiv-Ziff. 2). J. Dagegen erhob A._______ (Beschwerdeführer) am 28. März 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der Verfügung des SEM (Vorinstanz) vom 23. Februar 2022 seien aufzuheben beziehungsweise im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz habe ihm uneingeschränkten Zugang zu den folgenden amtlichen Dokumenten zu gewähren: "a) sämtliche Rahmenverträge und Anhänge ‘Übersicht Leistungen und Kosten’ zu sämtlichen Objektverträgen betreffend Betreuung von Asylsuchenden; b) sämtliche Dokumente im Subdossier ‘07.Evaluation (022.72-56/8)’ zur Vergabe der Betreuungsdienstleistungen in Asylunterkünften des Bundes, so weit diese die X._______ und die Y._______ AG betreffen." K. Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 2. Mai 2022 an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. L. Der Beschwerdeführer verzichtete auf Schlussbemerkungen. M. Im Rahmen einer Nachinstruktion wurden mit Verfügung vom 7. Dezember 2023 die X._______ (Beschwerdegegnerin 1) und die Y._______ AG (Beschwerdegegnerin 2) zum Beschwerdeverfahren beigeladen. N. Mit separaten Eingaben vom 27. Februar 2024 nahmen die Beschwerdegegnerin 1 und die Beschwerdegegnerin 2 Stellung. Sie beantragten jeweils die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter beantragte die Beschwerdegegnerin 1, ihr seien die sie betreffenden Rahmenvereinbarungen und Anhänge "Übersicht Leistungen und Kosten" zu den Objektverträgen sowie die Dokumente im Subdossier "Evaluation" vor der Zugangsgewährung vorzulegen, damit sie über die geheim zu haltenden Informationen Schwärzungsanträge stellen könne. Subeventualiter seien in den
A-1460/2022 erwähnten Dokumenten die ausgewiesenen Kosten für die einzelnen Leistungen zu schwärzen und mit indikativen Mittelwerten zu ersetzen, die dem durchschnittlichen Aufwand der Vorinstanz für die betreffenden Leistungen in allen ihren Bundesasylzentren über die jeweilige Vertragslaufzeit entsprächen. O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Da keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Verfahren mit voller Kognition: Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
A-1460/2022 3. Vorliegend ist nicht mehr streitig, dass es sich bei den vom Zugangsgesuch betroffenen Rahmen- und Objektverträgen sowie dem Subdossier "Evaluation" um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ handelt und deshalb grundsätzlich ein Anspruch auf Zugang besteht (vgl. Art. 6 BGÖ). Umstritten sind jedoch zum einen die in den Rahmen- und Objektverträgen sowie deren Anhängen vorgenommenen Schwärzungen der Vorinstanz (nachfolgend E. 5 ff.). Zum anderen ist zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Zugang zu den Dokumenten des Subdossiers "Evaluation", soweit sie die beiden Beschwerdegegnerinnen betreffen, zu Recht verwehrt hat (nachfolgend E. 8 f.). 4. 4.1 Mit dem Öffentlichkeitsgesetz führte der Bund das Öffentlichkeitsprinzip und damit den Grundsatz der "Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt" ein. Das Öffentlichkeitsgesetz soll die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung fördern. Es trägt zur Information der Öffentlichkeit bei, indem es den Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährleistet (Art. 1 BGÖ). Dadurch soll das Vertrauen in die öffentlichen Institutionen gestärkt, die Kontrolle über die Verwaltung verbessert und eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess ermöglicht werden (vgl. BGE 142 II 313 E. 3.1; Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 3.1). Das Transparenzgebot trägt zudem zur Verwirklichung der Informationsfreiheit (Art. 16 BV) sowie zur Verwaltungsmodernisierung bei. Soweit wie hier ein Medienvertreter um Zugang zu behördlichen Informationen ersucht, um sie später zu verarbeiten und zu verbreiten, dient das Transparenzgebot zumindest indirekt auch zur Verwirklichung der Medienfreiheit (Art. 17 BV; vgl. dazu auch Art. 10 Abs. 4 Bst. a BGÖ; BGE 142 II 313 E. 3.1; Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2). 4.2 Jede Person hat das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Dieses Recht gilt namentlich im Bereich der Bundesverwaltung (Art. 2 Abs 1 Bst. a BGÖ) und erstreckt sich auf die amtlichen Dokumente, das heisst auf alle Informationen, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet sind, sich im Besitz einer Behörde befinden, von der sie stammen oder der sie mitgeteilt worden sind, und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betreffen, oder die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden
A-1460/2022 können (Art. 5 BGÖ; vgl. ferner Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.1). 4.3 Die Ausnahmen des Öffentlichkeitsprinzips sind in Art. 7 Abs. 1 BGÖ abschliessend aufgezählt (BGE 144 II 77 E. 3). Es handelt sich dabei um öffentliche Interessen, bei deren Gefährdung der Zugang zu amtlichen Dokumenten abweichend von Art. 6 BGÖ eingeschränkt, aufgehoben oder verweigert werden kann. Eine eigentliche Interessenabwägung ist in diesen Fällen nicht vorzunehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese bereits vorweggenommen und das Geheimhaltungsinteresse gegenüber dem öffentlichen Interesse am Zugang als überwiegend bewertet hat. Liegt eine der genannten Ausnahmen vor, ist folglich die Offenlegung zu verhindern, ohne dass eine (zusätzliche) Abwägung der auf dem Spiel stehenden privaten und öffentlichen Interessen vorzunehmen ist (vgl. BGE 144 II 77 E. 3; Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 3.3; BVGE 2011/53 E. 6). Die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der Behörde. Sie hat darzulegen, dass eine gesetzlich vorgesehene Ausnahmebestimmung erfüllt ist (vgl. BGE 142 II 324 E. 3.4). Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren (Urteile des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 und A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 4.2.1). Die durch die Zugangsgewährung drohende Verletzung der öffentlichen oder privaten Interessen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGÖ muss zwar nicht mit Sicherheit eintreten; jedoch darf eine Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen. Zudem muss die Gefährdung ernsthaft sein, weshalb eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz nicht als Beeinträchtigung gilt (BGE 144 II 77 E. 3; Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 3.3). Liegt ein Ausnahmetatbestand vor, ist sodann im Einzelfall zu prüfen, ob die Interessen an der Geheimhaltung das Transparenzinteresse überwiegen oder ob gegebenenfalls in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt. Demnach darf der Zugang nicht einfach verweigert werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach dem Ausnahmekatalog von Art. 7 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in diesem Fall ein eingeschränkter, das heisst teilweiser Zugang zu den Informationen im Dokument zu gewähren, die nicht geheim zu halten sind, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub.
A-1460/2022 Einen Grundsatz, wonach im Zweifel dem Öffentlichkeitsprinzip der Vorrang einzuräumen ist, gibt es genauso wenig wie das umgekehrte Prinzip. Vielmehr ist für jeden einschlägigen Ausnahmetatbestand im Einzelfall anhand der dargelegten Verhältnismässigkeitsprüfung abzuwägen, ob der Transparenz oder der Vertraulichkeit Nachachtung zu verschaffen ist (BGE 142 II 313 E. 3.6; Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 3.3.2). 5. Die Vorinstanz verwehrte den vollständigen Zugang zu den Rahmen- und Objektverträgen gestützt auf den Ausnahmetatbestand der Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ). 5.1 Die Vorinstanz bringt vor, sie habe ein berechtigtes Interesse an der weiterbestehenden Geheimhaltung von spezifischen Firmenkennzahlen. Ansonsten sei damit zu rechnen, dass bei zukünftigen Ausschreibungen gut qualifizierte Unternehmen nicht mehr teilnehmen würden und sie beziehungsweise die gesamte Bundesverwaltung mit Offerten vorliebnehmen müsse, die nicht mehr den jetzigen Qualitätsstandards entsprächen. Der Beschwerdeführer seinerseits äusserte sich nicht zu diesem Ausnahmetatbestand. 5.2 Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ schützt Informationen, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen, und kann angerufen werden, wenn deren Ziel durch die Gewährung des Zugangs mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht bzw. nicht vollumfänglich erreicht würde. Er soll sicherstellen, dass Informationen, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen, geheim gehalten werden können. Geschützt sind insbesondere die Ermittlungen, die Inspektionen und die administrativen Überwachungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass sich die Bürgerinnen und Bürger an das Gesetz halten (zum Ganzen vgl. BGE 144 II 77 E. 4.3; Urteile des BVGer A-2459/2021 vom 27. Juli 2023 E. 7.1 und A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1). Die Ausnahmebestimmung kann aber auch in weniger offensichtlichen Fällen Anwendung finden, sofern aufgrund der Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Erfolg einer Massnahme durch Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise vereitelt würde (vgl. Urteile des BVGer A-2459/2021 vom 27. Juli 2023 E. 7.1 und A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5.4.1–5.4.3, je m.w.H.).
A-1460/2022 Der Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ ist auf konkret definierte Massnahmen zugeschnitten. Nicht von der Bestimmung erfasst sind demnach die allgemeine Aufgabenerfüllung oder die Aufsichtstätigkeit einer Behörde (vgl. BGE 144 II 77 E. 4.2 f.; Urteile des BVGer A-2459/2021 vom 27. Juli 2023 E. 7.1 und A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 E. 5.4.1). Anders als bei den anderen Tatbeständen in Art. 7 Abs. 1 BGÖ wird der Zugang zudem nicht bereits eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn eine Beeinträchtigung erfolgen "kann". Die Geheimhaltung der Informationen muss Bedingung beziehungsweise den Schlüssel für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden (vgl. BGE 144 II 77 E. 4.2 f.; Urteile des BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 E. 5.4.3 und A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1). Ausserdem muss die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele von einem gewissen Gewicht sein (BGE 144 II 77 E. 4.3). 5.3 Die Vorinstanz hat als beweisbelastete Behörde darzulegen, dass eine gesetzlich vorgesehene Ausnahmebestimmung erfüllt ist (vgl. BGE 142 II 324 E. 3.4). Sodann ist der Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ auf einzelne, konkrete behördliche Massnahmen zugeschnitten. Es wird vorausgesetzt, dass im Zeitpunkt der Beurteilung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar definierten behördlichen Massnahme droht, beeinträchtigt zu werden (vgl. Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1). Eine solche Massnahme wird von der Vorinstanz und den Beschwerdegegnerinnen nicht vorgebracht und ist sodann auch nicht ersichtlich. Die beweisbelastete Vorinstanz vermag damit die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs hinsichtlich des Ausnahmetatbestands von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht umzustossen. 6. Die Beschwerdegegnerin 1 führt sodann den Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ ins Feld, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. 6.1 Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, dass die sich im Streit verbleibenden Informationen nicht nur Bestandteil eines abgeschlossenen Ausschreibungsverfahrens bilden, sondern vielmehr essenzieller Teil eines gültigen, in Ausführung stehenden Vertrags zwischen ihr und der Vorinstanz darstellen würden. Bei den verbleibenden, geschwärzten
A-1460/2022 Passagen handle es sich um Informationen, die sie der Vorinstanz im Rahmen der Ausschreibung freiwillig vermittelt habe – ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung. Des Weiteren würden die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für Dienstleistungsaufträge (Fassung vom September 2016) bindender Vertragsbestandteil der Rahmenvereinbarung bilden. Darin sei ihr – so das sinngemässe Vorbringen der Beschwerdegegnerin 1 – die Vertraulichkeit zugesichert worden. Das erforderliche ausdrückliche Verlangen des Informanten nach Vertraulichkeit sei vorliegend durch die Verbindlicherklärung der allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Ausschreibung substituiert worden. Keine Anbieterin würde Offerte stellen, wenn ihr nicht die Vertraulichkeit sensibler Informationen vorgängig zugesichert worden wäre. 6.2 Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ findet Anwendung, wenn folgende drei Anforderungen kumulativ erfüllt sind: Zunächst müssen die Informationen von einer Privatperson, nicht aber von einer Behörde mitgeteilt worden sein. Sodann müssen die betreffenden Informationen von sich aus, das heisst nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung abgegeben worden sein. Schliesslich muss die Verwaltung die Zusicherung der Vertraulichkeit auf ausdrückliches Verlangen der informierenden Person hin erteilt haben (BVGE 2013/20 E. 8.3 und 2011/52 E. 6.3.3; Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 6.6.1). 6.3 Vorliegend sind Informationen von den Beschwerdegegnerinnen an die Vorinstanz geflossen. Entscheidend ist, aus welchem Grund dies erfolgt ist. Die Beschwerdegegnerinnen lieferten der Vorinstanz die Informationen im Hinblick auf die Rahmen- und Objektverträge, die erst nach Abschluss eines Beschaffungsverfahrens abgeschlossen wurden. Der Informationsfluss beruht daher auf einer vertraglichen Verpflichtung. Es fehlt deshalb am Tatbestandselement der freiwilligen Mitteilung der Information (vgl. EDÖB, Empfehlung vom 19. Mai 2014 E. 54 und Empfehlung vom 7. Juli 2015 E. 34; ferner: EDÖB, Empfehlung vom 21. Mai 2021 E. 58). Des Weiteren muss die Vertraulichkeit einerseits von der Informationslieferantin explizit verlangt und andererseits von der Behörde auch explizit zugesichert worden sein. Eine generelle Zusicherung der Geheimhaltung im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen ist dagegen nicht statthaft (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Blechta/Vasella [Hrsg.], Datenschutzgesetz – Öffentlichkeitsgesetz, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2024, Art. 7 BGÖ Rz. 47; COT- TIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Öffentlichkeitsgesetz, Handkommentar, Art. 7 Rz. 47; EDÖB, Empfehlung vom 2. Februar 2022 E. 34 f. und Empfehlung vom 28. Januar 2015 E. 23). Im Übrigen
A-1460/2022 erwähnen die von der Beschwerdegegnerin 1 zitierten allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für Dienstleistungsverträge (Fassung vom September 2016) explizit, dass zwingende Offenlegungspflichten des schweizerischen Rechts wie namentlich jene nach BGÖ und BöB vorbehalten bleiben. Da die Voraussetzungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kumulativ erfüllt sein müssen, kann offenbleiben, inwieweit die Informationen von einer Privatperson mitgeteilt wurden. Im Ergebnis ist deshalb kein Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ gegeben. 7. Des Weiteren ist zu prüfen, ob Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ die von der Vorinstanz vorgenommenen Einschwärzungen in den Rahmen- und Objektverträgen (vgl. Dispositiv-Ziff. 1 der vorinstanzlichen Verfügung) samt Beilagen rechtfertigen. Konkret qualifizierte die Vorinstanz in den Rahmen- und Objektverträgen die Arbeitsstundenansätze, die Anzahl der Leistungsstunden pro Monat sowie die effektiven Kosten pro Monat als Geschäftsgeheimnisse und schwärzte diese Passagen entsprechend ein. 7.1 In Bezug auf den Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ bringt der Beschwerdeführer vor, dass sowohl die Lehre als auch die Praxis die Preiskalkulation als Geschäftsgeheimnis erachten würden. Konkret gehe es jedoch nicht um eine Preiskalkulation, die sich aus unterschiedlichen Grössen errechnen lasse. Solche Faktoren seien aus den fraglichen Dokumenten überhaupt nicht ersichtlich. Sein Interesse an der Offenlegung beschränke sich auf den Preis als Ergebnis einer solchen Kalkulation. Es gehe darum, zu erfahren, wie viel der Bund der Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegnerin 2 für wie viele Stunden geleistete Arbeit aus öffentlichen Mitteln aufwende. Es handle sich dabei um wichtige Indikatoren, um nachvollziehen zu können, ob das im März 2019 in Kraft getretene Asylgesetz nicht nur zu rascheren und kostengünstigeren Verfahren geführt habe, sondern ob es gleichzeitig eine angemessene Betreuungsqualität und die Wahrung fairer und rechtsstaatlich korrekter Prinzipien garantieren könne. Der Beschwerdeführer bestreitet weiter, dass die fraglichen Zahlen aus betriebswirtschaftlicher Sicht relevant seien. Für sich allein würden diese Zahlen keine Rückschlüsse auf die Kalkulation der einzelnen Preise zulassen. Die Gleichung habe zu viele Unbekannte beziehungsweise Variablen, um aus dem Ergebnis (= Preis) und dem Stundenaufwand auf Faktoren wie
A-1460/2022 Materialaufwand, Betriebsorganisation, Geschäftsstrategien, Gewinnmarge und Ähnliches schliessen zu können. Wenn die Vorinstanz geltend mache, gestützt auf die Zahlen seien Rückschlüsse auf das Geschäftsergebnis oder nur schon auf die Preiskalkulation möglich, müsse die Vorinstanz wenigstens theoretisch auch den Beweis der Berechenbarkeit erbringen. Unabhängig vom behaupteten subjektiven Interesse der Beschwerdegegnerinnen an der Geheimhaltung der eingeschwärzten Zahlen fehle es somit an der objektiven Berechtigung dieses Geheimhaltungsinteresses. Im Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe ausgeführt, die Verhandlungsposition der Beschwerdegegnerinnen würde in künftigen Vergabeverfahren erheblich geschwächt, weil die Mitkonkurrenten durch die Bekanntgabe der Zahlen wüssten, mit welchen Margen die beiden kalkulieren würden. Er macht in der Folge geltend, aus den Ausführungen der Vorinstanz gehe jedoch nicht hervor, um welche Art von Marge es sich dabei handle. Unabhängig davon würden sich die Margen mit den offen gelegten Zahlen nicht eruieren lassen. Denn die zur Erbringung der Dienstleistungen anfallenden Kosten würden sich aus variablen Komponenten zusammensetzen, wobei Personal- und betriebliche Fixkosten hinzukämen. Wie gross die Differenz zu den offengelegten Preisen sei, um eine Marge zu umschreiben, ergebe sich aus den Stundenansätzen, Leistungsstunden und Kosten pro Monat nicht. Somit könnten Mitkonkurrenten auch nicht von den unbekannten rechnerischen und betriebsstrategischen Vorleistungen der Vorinstanz als Trittbrettfahrer profitieren. Die von der Vorinstanz behauptete erhebliche Schwächung der Beschwerdegegnerinnen erscheine somit als nicht nachvollziehbar. 7.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Offenlegung der eingeschwärzten Zahlen lasse ziemlich genaue Rückschlüsse auf die Marge (brutto, netto und operativ) der Anbieter zu. Die Marge ergebe sich im Wesentlichen aus der Differenz zwischen dem offerierten Preis und den Kosten für das Personal. Dies sei deshalb der Fall, weil sämtliche weiteren Kosten bei derart personalintensiven Dienstleistungen schlicht nicht ins Gewicht fallen würden. Bei den Anbietern würden kaum Mietkosten, Lagerkosten, Betriebsorganisationskosten, Abschreibungen sowie Materialaufwand entstehen. Beispielsweise würden die benötigten Unterkünfte vom Bund zur Verfügung gestellt. Die Personalnebenkosten (Sozialversicherungsbeiträge, Kosten für Weiterbildungen etc.) würden ausserdem bei allen Branchenteilnehmern praktisch im gleichen Umfang anfallen. Die Stundenansätze seien somit bei solch personalintensiven Dienstleistungen der
A-1460/2022 entscheidende Faktor, nicht nur für die Kalkulation der Personalkosten, sondern auch für die Kalkulation des gesamten Angebots. Sie führt weiter aus, mit dem publizierten Gesamtpreis und ihren Vorgaben als Auftraggeberin zu den in den einzelnen Funktionen zu leistenden Arbeitsstunden, die den Anbietern in den öffentlich zugänglichen Ausschreibungsunterlagen gemacht würden, könne sodann berechnet werden, wie viel der Bund den Anbietern pro Arbeitsstunde im Durchschnitt bezahle. Die Anzahl der insgesamt in einer Funktion einzusetzenden Mitarbeiter und die Sollstunden pro Jahr für jeden Mitarbeiter seien von ihr definiert. Damit seien diese Angaben für alle Anbieter gleich und für alle Anbieter auch bekannt. Die Anzahl der zu erbringenden Arbeitsstunden beruhe auf einem Betreuungsschlüssel und hänge von der Bettenanzahl an den einzelnen Standorten ab. Würde nun auch der Stundenansatz für das Dienstleistungspersonal offengelegt, wären zwei von drei Variablen bekannt und es liesse sich über einen einfachen Dreisatz die Marge auf den Personalkosten mit ausreichender Genauigkeit berechnen. Nur mit der Geheimhaltung der in den Angeboten enthaltenen Stundenansätzen sowie den Gesamtkosten pro Monat, als wesentlicher Bestandteil der Preiskalkulation, könne eine exakte Berechnung der Marge durch Dritte verhindert werden. Die Kenntnis der Stundenansätze durch die Konkurrenz würde damit zu einem direkten Wettbewerbsvorteil und einer damit verbundenen Wettbewerbsverzerrung führen. Die Publikation des kostengünstigsten Angebots auf der Plattform www.simap.ch ermögliche den Mitkonkurrenten noch lange keine gezielte Unterbietung. Nur wenn offengelegt würde, welcher Anbieter bei welcher Funktion mit welchen Stundenansätzen operiere, könnten die Anbieter durch die Mitkonkurrenten gezielt unterboten werden. Sodann würden erfahrene Anbieter, wie die beiden betroffenen Unternehmen, bei den Anforderungskriterien "Betreuungs- und Schulungskonzept", "Personalplanung und Schwankungstauglichkeit" sowie "Schulungs- und Weiterbildungskonzept" eigentlich immer die volle Punktzahl erreichen. Mit welcher Gewichtung die einzelnen Zuschlagskriterien bewertet würden, sei damit irrelevant. Der Preis und damit verbunden die offerierten Stundenansätze seien daher der zentrale Faktor, den es aus Sicht der jeweiligen Anbieter gegenüber der Konkurrenz zwingend zu wahren gelte. Für die geforderte Qualität der Betreuung im Asylverfahren sei es notwendig, dass der Wettbewerb unter den Anbietern nicht unlauter beeinflusst werde. Bei einer Offenlegung der Stundenansätze würden bei den Personalkosten die Preise gezielt gedrückt. Dies würde zwangsläufig zu einer Abnahme der Betreuungsqualität und damit auch zu negativen Auswirkungen für das
A-1460/2022 gesamte Asylverfahren führen. Auch würden die Stundenansätze der verschiedenen Funktionen gemäss den Ausschreibungsbedingungen nicht einheitlich bewertet. Die Konkurrenten könnten somit bei gewissen Funktionen gezielt einen "Dumpingpreis" anbieten und diesem mit höheren Stundenansätzen bei anderen Funktionen kompensieren. Dadurch würde die Verhandlungsposition der bisherigen gut qualifizierten Anbieter substantiell geschwächt, sodass diese bei künftigen Ausschreibungen nicht mehr teilnehmen könnten. Die jetzigen hohen Qualitätsstandards könnten damit künftig nicht mehr gewährleistet werden. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass es sich bei den geschwärzten Stundenansätzen, der Stundenanzahl und der Kosten pro Monat in Bezug auf die einzelnen Funktionen um Geschäftsgeheimnisse handle, an deren Geheimhaltung die beiden Anbieter ein objektives wie auch ein subjektives Geheimhaltungsinteresse hätten. 7.3 Hinsichtlich des Ausnahmetatbestands des Geschäftsgeheimnisses schliesst sich die Beschwerdegegnerin 1 im Wesentlichen der Argumentation der Vorinstanz an. Sie bringt namentlich vor, dass sich das Begehren des Beschwerdeführers auf einen nach Leistungskategorien gesplitteten Auftragsgesamtwert und gar nicht auf die einzelnen von ihr offerierten Preise beziehe. Als einziger Indikator lasse der Auftragsgesamtwert eine zweckmässige und belastbare Aussage über die Erfüllung des gesetzlichen Auftrags zu. Mit den einzelnen Preispositionen der Stundenansätze könne diese Aussage gerade nicht gemacht werden. Des Weiteren ergebe sich aus dem Zusammenspiel der offerierten Stundensätze und den Stundentotalen pro Monat in den verschiedenen Belegungsstufen durchaus Rückschlüsse auf ihre Kalkulation. Ihr gehe es aber nicht primär um die Gewinnmarge, da sie als öffentliche Anstalt nicht gewinnorientiert sei. Vielmehr stehe das optimale Betreuungskonzept, mithin die Organisation der Leistungserbringung im Fokus. Dazu gehöre eine möglichst wirtschaftliche Kalkulation der Leistungskategorien. Andernfalls sei die Offerte chancenlos. Durch eine Bekanntgabe der Monatsleistungen und der detaillierten Stundenansätze, d.h. die Allokation der Ressourcen und die Vergütung derselben, würde die Vorinstanz das entscheidende Element, mithin das organisatorische und mengenmässige Grundgerüst der Vertragsofferte preisgeben. Es komme vor allem auf das Zusammenspiel der einzelnen Stundensätze und Monatsstunden an und nicht auf die Kalkulation des einzelnen Stundensatzes. Darin würden sich folglich die Informationen vom Auftragsgesamtwert oder Zuschlagspreis unter-
A-1460/2022 scheiden. Die Gewinnmarge betreffe nicht das einzige Element der Geheimhaltung. Da die Anbieter die Zuschlagskriterien "Betreuungs- und Beschäftigungskonzept", "Personalplanung und Schwankungstauglichkeit" sowie "Konzept Schulung und Weiterbildung" regelmässig erfüllen würden, habe eine Konkurrentin einzig über den Preis die Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten. Somit handle es sich beim Preis um das entscheidende Zuschlagskriterium. Kenne eine Konkurrentin ihre Preise, könne sie bei einer nächsten Ausschreibung gezielt unterboten werden. Ihr drohe dadurch ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Da aufgrund der erreichten Punktezahl Rückschlüsse auf die Preise möglich seien, dürften auch diese nicht offengelegt werden. 7.4 Auch die Beschwerdegegnerin 2 stützt sich vorrangig auf die Argumentation der Vorinstanz. Gemäss ihren Vorbringen liesse die Offenlegung der offerierten Stundensätze, der Anzahl Leistungsstunden und der Kosten pro Monat ziemlich genaue Rückschlüsse auf ihre Margen zu. Konkret könnten die Margen pro Funktion, pro Zentrum und auch für den gesamten Auftrag berechnet werden. Weil die Personalkosten praktisch die gesamten Kosten der Anbieter ausmachen würden, ergebe sich die Marge der Anbieter aus der Differenz zwischen dem Dienstleistungspreis (Verkaufspreis) und den Personalkosten. Letztere, welche pro Person in jeder der nachgefragten Funktionen anfallen, seien ihren Konkurrenten bekannt. Ansonsten würden sich diese auch aus öffentlich zugänglichen Quellen ermitteln lassen. Könne ein Konkurrent die vorgenannten Margen der Beschwerdegegnerinnen berechnen, könne er diese Vorleistungen nutzen: Er wäre in der Lage, die Beschwerdegegnerinnen gezielt zu unterbieten. Aufgrund der Ausschreibungsmodalitäten sei ein Konkurrent sodann im Stande, Verluste, die er bei gewissen Funktionen erleide, bei anderen zu kompensieren. Des Weiteren drohe eine konkrete Marktverzerrung: Die Vorinstanz habe die erste Option zur Verlängerung der Laufzeit der Verträge gezogen, weshalb diese am 31. Dezember 2024 auslaufen würden. Sollte die Vorinstanz die zweite Option, d.h. eine Verlängerung um zwei weitere Jahre, nicht ziehen, stehe eine Neuausschreibung unmittelbar bevor. Die wirtschaftlichen Daten, die dem Angebot zugrunde gelegt worden seien, hätten sich seit der Ausschreibung nicht wesentlich verändert. Entsprechend könne aus den Daten – namentlich den Stundensätzen – immer noch relevante Schlüsse für eine künftige Ausschreibung gezogen werden.
A-1460/2022 7.5 Der EDÖB rät in seiner Empfehlung vom 9. Dezember 2021, die Verträge integral offen zu legen. Er begründet dies namentlich damit, dass der Preis als Resultat der Preiskalkulation von der Kalkulation an sich zu unterscheiden ist. Bei den zu beurteilenden Stundenansätzen handle es sich nicht um Angaben, die eine Preiskalkulation darstellen würden, sondern um das Ergebnis der vorgenommenen Kalkulation. Die Vorinstanz habe weder dargelegt noch sei für ihn erkennbar, inwiefern Kenntnisse über die Stundenansätze Rückschlüsse auf die Preiskalkulation, die allgemeine Preispolitik oder die Gewinnspanne erlauben würden. Es sei fraglich, ob im konkreten Einzelfall die Preise für eine zu erbringende Dienstleistung – solange keine Rückschlüsse auf die Preiskalkulation möglich sind – für sich allein betrachtet als Geschäftsgeheimnisse gelten können. Die Vorinstanz habe ausserdem nicht aufgezeigt, inwiefern sich die Offenlegung der Preise negativ auf das Geschäftsergebnis und damit die Wettbewerbsfähigkeit der betreffenden Unternehmen auswirken könnte respektive wie konkurrierende Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil erwachsen könnte, wenn die vertraglich festgelegten Preise zugänglich gemacht würden. Damit vermöge sie insgesamt nicht das Vorliegen des Ausnahmegrundes gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte darzulegen. 7.6 Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten unter anderem dann eingeschränkt oder verweigert, wenn Geschäftsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses ist gesetzlich nicht definiert. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten als Geheimnisse weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsachen (sog. relative Unbekanntheit), die ein Geheimnisherr berechtigterweise geheim halten möchte (sog. Geheimhaltungswille), und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besitzt (vgl. BGE 144 II 91 E. 3.1, 142 II 268 E. 5.2.2.1 m.w.H.; Urteile des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 5.2.1 und 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3). Das Interesse an der Geheimhaltung stellt ein objektives Kriterium dar, massgebend ist insofern, ob die Informationen objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig gelten (BGE 142 II 268 E. 5.2.2.1; Urteile des BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023 E. 7.4.1 und A-1096/2020 vom 19. Januar 2021 E. 4.2.2). Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob die geheimen
A-1460/2022 Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen haben (BGE 142 II 268 E. 5.2.3; Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3). Geschützt sind Informationen, die zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens beziehungsweise zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen könnten, wenn sie Konkurrenzunternehmen bekannt würden. Insofern wird der Geheimnisbegriff in diesem Zusammenhang weit verstanden (BGE 142 II 340 E. 3.2). Folgende Tatsachen weisen in der Regel ein objektives Geheimhaltungsinteresse auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens (allerdings nicht diejenige eines unzulässigen Kartells), Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen (BGE 142 II 268 E. 5.2.4 m.w.H.; Urteil des BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023 E. 7.4.1). Gemäss der einschlägigen Rechtsprechung hat der Geheimnisherr konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information geschützt ist. Weder genügt ein pauschaler Verweis auf Geschäftsgeheimnisse, noch reicht dafür das Vorbringen ein abstraktes Gefährdungsrisikos aus. Vielmehr hat die Schädigung beziehungsweise Beeinträchtigung der privaten Interessen gewichtig zu sein. Sie muss zudem mit Wahrscheinlichkeit drohen und darf nicht nur denkbar oder (entfernt) möglich sein (BGE 142 II 324 E. 3.4, 142 II 340 E. 2.2; Urteil des BGer 1C_509/2016 vom 9. Februar 2017 E. 3.3). 7.7 Es ist unbestritten, dass die in den Rahmen- und Objektverträgen enthaltenen Informationen weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind. Die relative Unbekanntheit der von der Vorinstanz eingeschwärzten Informationen ist somit ohne Weiteres zu bejahen. Ebenfalls haben die Vorinstanz und die beiden Beschwerdegegnerinnen ihren subjektiver Geheimhaltungswille zum Ausdruck gebracht (vgl. insbesondere die Stellungnahmen vom 12. Januar 2022 bzw. vom 27. Januar 2022, Sachverhalt Bst. H). Nachfolgend gilt allerdings zu prüfen, ob an der Geheimhaltung ein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse besteht beziehungsweise ob eine Schädigung privater Interessen durch die Offenlegung der Informationen als wahrscheinlich erscheint. Informationen zu Preiskalkulationen fallen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter den Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses, sofern sie Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können
A-1460/2022 beziehungsweise sofern die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen haben. Die Einsicht in Leistungsverzeichnisse in Verbindung mit Preislisten kann Rückschlüsse auf die Preispolitik eines Unternehmens ermöglichen, welche wiederum ein Geschäftsgeheimnis darstellt (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 5.3). Strittig ist die Offenlegung der Arbeitsstundenansätze, die Anzahl an Leistungsstunden pro Monat sowie die Kosten pro Monat in den Rahmen- und Objektverträgen. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen zeigen in ihren Ausführungen auf, wie es Dritten möglich ist, aus diesen Faktoren die Marge der beiden Anbieter bis zu einem gewissen Bestimmtheitsgrad zu errechnen. Die vorgebrachten Berechnungsschritte erachtet das Gericht als plausibel. Die Vorinstanz legt dar, inwiefern die geschwärzten Preise in Verbindung mit den bereits veröffentlichten beziehungsweise ohnehin öffentlich zugänglichen Informationen Rückschlüsse auf die Preispolitik der beiden betroffenen Unternehmen zulassen. Ebenfalls führen die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen für das Gericht in nachvollziehbarer Weise aus, weshalb den Preisen bei Ausschreibungen für Betreuungsdienstleistungen in den Asylunterkünften des Bundes ein hohes Gewicht beizumessen ist. Aufgrund der Natur der den Verträgen zu Grunde liegenden Dienstleistungen und des Umstandes, dass der Bund die Asylunterkünfte zur Verfügung stellt, erscheint es nachvollziehbar, dass der Personalaufwand im Vergleich zu den übrigen Aufwänden eine dominierende Rolle bei der Preiskalkulation einnimmt. Gestützt auf die Ausführungen der Vorinstanz sowie jene der Beschwerdegegnerinnen ist sodann davon auszugehen, dass die Informationen zu den Arbeitsstundenansätzen, die Anzahl der Leistungsstunden pro Monat sowie die effektiven Kosten pro Monat ausreichen würden, um die betreffenden Unternehmen in künftigen Ausschreibungen zu unterbieten. Dadurch wird den beiden betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen beziehungsweise es entsteht ihnen ein Wettbewerbsnachteil. Auf der einen Seite vermag dies den geschäftlichen Erfolg der beiden Unternehmen zu beeinflussen und auf der anderen Seite können die Konkurrenten einen wirtschaftlichen Nutzen aus diesen Informationen ziehen, womit eine Verzerrung des Wettbewerbs droht. Das geltend gemachte Schadenrisiko der beiden Unternehmen erscheint deshalb als nicht unwahrscheinlich. Die Auswirkungen der geheimen Informationen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen (vgl. (BGE 142 II 268 E. 5.2.3; Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3) ist damit gegeben.
A-1460/2022 7.8 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen zeigen damit auf, dass an den vorgenommenen Schwärzungen ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht. Dieses überwiegt das ebenfalls vorhandene gewichtige öffentliche Interesse an Transparenz der Verwaltungstätigkeit. Entsprechend sind die vorgenommenen Schwärzungen der Vorinstanz zu bestätigen. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet und ist in diesem Punkt abzuweisen. 8. Des Weiteren ist der Zugang zum Subdossier "Evaluation" streitig, soweit dieses Informationen zu den Beschwerdegegnerinnen beinhaltet. Das Dossier umfasst den Evaluationsbericht vom 16. Juni 2019 zur Vergabe der Betreuungsdienstleistungen in den Unterkünften des Bundes inklusive Beilagen. Die Vorinstanz verwehrte den Zugang dazu vollständig (vgl. Dispositiv-Ziff. 2 der vorinstanzlichen Verfügung), dies zunächst mit der Begründung, dass beschaffungsrechtliche Spezialbestimmungen der Zugangsgewährung entgegenstehen würden. 8.1 Der Beschwerdeführer führt aus, die Vorinstanz habe ihm den Zugang gestützt auf Art. 11 Bst. e BöB verweigert. Diesbezüglich macht er geltend, die Bestimmung sei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdegegnerinnen noch gar nicht in Kraft gewesen. 8.2 Die Vorinstanz bringt nun vor Bundesverwaltungsgericht vor, Art. 28 Abs. 1 Bst. f der Verordnung über das Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (aVöB, SR 172.056.11) der Vergabestelle ausdrücklich die Möglichkeit einräume, in der Zuschlagspublikation anstelle des Preises des berücksichtigten Angebots ausnahmsweise den tiefsten und den höchsten Preis der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote anzugeben. Da im Rahmen der Ausschreibung vom 8. Mai 2019 Stundensätze einzugeben gewesen seien, deren Publikation Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfänger verletzt hätten, habe sie von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und in der Zuschlagspublikation vom 11. September 2019 auf der elektronischen Beschaffungsplattform www.simap.ch eine Preisspanne publiziert. Sie habe mit der Publikation einer Preisspanne dem öffentlichen Interesse auf Zugang zu den Informationen bereits hinreichend Rechnung getragen. Ein weitergehender Zugang würde nicht nur die berechtigten Interessen der Zuschlagsempfänger auf Geheimhaltung ihrer Geschäftsgeheimnisse verletzen, sondern auch den im Rahmen der Totalrevision des Beschaffungsrechts von den Eidgenössischen Räten mit
A-1460/2022 Art. 51 Abs. 3 Bst. b BöB ins neue Recht übernommene Ausnahmetatbestand von Art. 28 Abs. 1 Bst. f aVöB aushöhlen und weitestgehend gegenstandslos machen. 8.3 Gemäss der Empfehlung des EDÖB würden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten des BöB eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt (vgl. Art. 62 BöB). Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungsrecht sei am 1. Januar 2021 in Kraft getreten. Seiner Auffassung zufolge seien somit für das vorliegende Verfahren das aBöB sowie die aVöB anwendbar. Dementsprechend sei für das erwähnte Vergabeverfahren die vergaberechtliche Vertraulichkeit die altrechtliche Regelung von Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB zu beachten und nicht die Bestimmung von Art. 11 Bst. e BöB. Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB gelte unter Vorbehalt spezieller Ausnahmegründe – die von der Vorinstanz vorliegend nicht geltend gemacht würden – nur während des laufenden Vergabeverfahrens. Dadurch sollen mögliche Verzerrungen bis zum Vergabeentscheid verhindert werden. Dementsprechend stelle diese Bestimmungen über das Vergabeverfahren hinaus keine gemäss Art. 4 BGÖ vorbehaltene Spezialbestimmung dar. Die verlangten Dokumente würden ein abgeschlossenes Vergabeverfahren betreffen, weshalb die Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB vorliegend nicht Anwendung finde. Folglich sei die Zugänglichkeit der Dokumente einzig nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu beurteilen. 8.4 Art. 4 BGÖ behält Spezialnormen anderer Bundesgesetze vor, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu solchen Informationen vorsehen (Bst. b). Das Verhältnis von solchen Vertraulichkeitsregeln in anderen Bundesgesetzen und dem allgemeinen Transparenzgebot gemäss Öffentlichkeitsgesetz lässt sich nicht generell festlegen, sondern ist von Fall zu Fall zu ermitteln. Entscheidend ist der Sinn und Zweck der Normen: Das allgemeine öffentliche Interesse an der Transparenz der Verwaltung ist dem Schutzzweck der Spezialnorm gegenüberzustellen. Dies gilt auch für ältere Sondernormen über die Vertraulichkeit staatlicher Handlungen und Vorkehren (BGE 146 II 265 E. 3.1; Urteil des BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022 E. 3.4; Urteil des BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023 E. 6.2). 8.5 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte BöB und die dazugehörende Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 12. Februar 2020 (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62
A-1460/2022 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die anbegehrten Rahmen- und Objektverträge betreffen ein Vergabeverfahren, das am 8. Mai 2019 ausgeschrieben und deren Zuschläge am 6. September erfolgten beziehungsweise am 11. September 2019 publiziert wurden (vgl. < www.simap.ch >, Meldungsnummer […]). Damit wurde das Vergabefahren noch vor Inkrafttreten des totalrevidierten BöB eingeleitet, womit das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (aBöB) sowie die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (aVöB) auf das Vergabeverfahren Anwendung findet. Gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB ist bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen unter anderem der Grundsatz zu beachten, dass der vertrauliche Charakter sämtlicher vom Anbieter gemachten Angaben gewährt bleiben. Vorbehalten sind die nach der Zuschlagserteilung zu publizierenden Mitteilungen (Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3.1). Die im Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vorgeschriebene Vertraulichkeit gilt jedoch unter Vorbehalt spezieller Ausnahmegründe nur während des Vergabeverfahrens. Dadurch sollen mögliche Verzerrungen bis zum Vergabeentscheid verhindert werden. Nach diesem Zeitpunkt gilt die Vertraulichkeit grundsätzlich nur noch in beschränktem Umfang, was dem ausdrücklichen Gesetzeszweck entspricht, das Vergabeverfahren im Wesentlichen transparent zu gestalten (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB; Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3.1 f.). Zum Zeitpunkt der Einreichung des Öffentlichkeitsgesuchs durch den Beschwerdeführer war das Vergabeverfahren abgeschlossen und die nötigen Entscheide waren gefällt (vgl. Art. 8 BGÖ). Spezielle Ausnahmegründe werden von der Vorinstanz nicht geltend gemacht. Damit kann sich die Vorinstanz nicht auf den Tatbestand von Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB berufen. 9. Sodann verwehrte die Vorinstanz den Zugang zum Subdossier "Evaluation" mit der Begründung, das Subdossier enthalte Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (vgl. hierzu die E. 6.1).
A-1460/2022 9.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz behaupte lediglich, das Subdossier "Evaluation" enthalte vertrauliche Geschäftsdaten. Mehr sei aus der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht zu erfahren. Somit erachte es die Vorinstanz einfach als "selbstredend", dass sich aus den Dokumenten in diesem Subdossier Rückschlüsse auf die Preiskalkulation und Geschäftsstrategie ziehen liessen und verweise deshalb in der angefochtenen Verfügung auf ihre Ausführungen zu den Rahmen- und Objektverträgen. Er wisse nicht einmal, ob es sich um die nämlichen Zahlen wie in den Rahmenverträgen und Anhängen "Übersicht Leistungen und Kosten" zu den Objektverträgen betreffend Betreuung von Asylsuchenden oder ob es sich allenfalls um vergleichbare Informationen handle. Somit sei es ihm unmöglich, überhaupt dazu Stellung zu nehmen. Ausserdem habe die Vorinstanz keinen Moment daran gedacht, anstelle der vollständigen Verweigerung des Zugangs einen eingeschränkten zu gewähren. Die Vorinstanz komme ihrer Begründungspflicht nicht ansatzweise nach und verletzte dadurch sein rechtliches Gehör erheblich. Ausserdem habe sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt. Allenfalls verletzte sie auch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz, indem sie statt der vollständigen Verweigerung des Zugangskeine weniger einschneidende Massnahme geprüft habe. 9.2 Die Vorinstanz begründete die vollständige Zugangsverweigerung damit, dass aus den im Evaluationsbericht enthaltenen Informationen Rückschlüsse auf die Preiskalkulation und die Geschäftsstrategie der beiden Anbieter gezogen werden könne. Es bestehe deshalb auch an der Geheimhaltung dieser Angaben ein hinreichend berechtigtes Interesse, dass der jeweilige Geheimnisherr schützen will. Im Übrigen könne auf die Ausführungen zu den Rahmen- und Objektverträgen verwiesen werden. 9.3 Der EDÖB vertritt gemäss seiner Empfehlung die Auffassung, dass die Vorinstanz das Vorliegen der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte hinreichend dargelegt habe. Aus diesem Grund sei die gesetzliche Vermutung des grundsätzlich freien Zugangs zu diesen Dokumenten nicht widerlegt, auch wenn nicht auszuschliessen sei, dass gewisse Inhalte allenfalls Geschäftsgeheimnisse darstellen könnten. 9.4 Der Beschwerdeführer verlangt Zugang zum Subdossier "Evaluation", soweit dieses Informationen zur Beschwerdegegnerin 1 oder zur Beschwerdegegnerin 2 beinhaltet. Inhaltlich enthält das Subdossier die Angebote der verschiedenen Anbieter respektive eine zusammenfassende
A-1460/2022 Darstellung und detaillierte Beurteilung derselben. Dabei beschränken sich die Informationen zu den beiden Beschwerdegegnerinnen – und nur hinsichtlich dieser verlangt der Beschwerdeführer Zugang – auf die in den einzelnen Rahmen- und Objektverträgen geschwärzten Arbeitsstundenansätze sowie zusätzlich die Bewertung ihrer Angebote (Eignungskriterien) und die erreichte Punktzahl bei den Zuschlagskriterien. Dabei handelt es sich – wie bereits festgestellt (vgl. E. 7) – um Geschäftsgeheimnisse. Aus diesem Grund greift auch hier der Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Wie von der Vorinstanz aufgezeigt, erscheint es als überwiegend wahrscheinlich, dass es Dritten aus der Kombination der Arbeitsstundenansätze, der Bewertung der Angebote sowie der erreichten Punktzahl bei den Zuschlagskriterien möglich ist, die Beschwerdegegnerinnen in künftigen Ausschreibungen zu unterbieten. Damit wird ihnen ein Wettbewerbsvorteil genommen beziehungsweise es entsteht ihnen ein Wettbewerbsnachteil. Folge davon ist eine drohende Verzerrung des Wettbewerbs (vgl. E. 7). Anderweitige Informationen zu den beiden Beschwerdegegnerinnen sind im Subdossier "Evaluation" keine enthalten. 9.5 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen zeigen auf, dass ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hinsichtlich des Zugangs zum Subdossier "Evaluation" besteht. Dieses überwiegt das ebenfalls vorhandene gewichtige öffentliche Interesse an Transparenz. Entsprechend verwehrte die Vorinstanz den Zugang zum Subdossier "Evaluation" zu Recht. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ die von der Vorinstanz getätigten Schwärzungen in den von der Vorinstanz mit der Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegnerin 2 abgeschlossenen Rahmen- und Objektverträgen rechtfertigen. Ausserdem durfte die Vorinstanz den Zugang zum Subdossier "Evaluation" gestützt auf denselben Ausnahmetatbestand gänzlich verweigern. Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. Damit erübrigt sich die Behandlung der von der Beschwerdegegnerin 1 gestellten Eventualanträge.
A-1460/2022 11. 11.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend, weshalb er in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen hat. Diese sind auf Fr. 1'500.− festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Betrag ist dem einbezahlten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1‘500.− zu entnehmen. 11.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Nach Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. Das Bundesverwaltungsgericht legt die Entschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, wenn keine solche eingereicht worden ist, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Auch im ersten Fall sind die in der Honorarnote ausgewiesenen Kosten jedoch nicht unbesehen zu er setzen, sondern es ist zu prüfen, ob diese als notwendig für die Vertretung anerkannt werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_445/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.3). Parteikosten gelten als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder -verteidigung unerlässlich erscheinen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2). Bei der Beurteilung, ob die geltend gemachten Kosten notwendig sind, steht dem Bundesverwaltungsgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Neben der Komplexität der Streitsache ist etwa in Betracht zu ziehen, ob der Rechtsvertretung die Sachund Rechtslage bereits bekannt war. Gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzieren ist, kürzt es sie in pauschaler Weise ohne einlässliche Berechnung (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-644/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.5 m.w.H.). 11.3 Die anwaltlich vertretenen und obsiegenden Beschwerdegegnerinnen haben Anspruch auf eine Parteientschädigung. 11.3.1 Die Vertreter der Beschwerdegegnerin 1 reichten mit Eingabe vom 9. April 2024 eine Kostennote über insgesamt Fr. 9'097.50 ein. Diese setzt sich zusammen aus einem Honorar von Fr. 8'400.– (24 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 350.–), Spesen und Porti von Fr. 17.10 und der Mehrwertsteuer von Fr. 680.40.
A-1460/2022 Der veranschlagte Stundenansatz von Fr. 350.– liegt im vorgesehenen Rahmen (Art. 10 Abs. 2 VGKE) und ist daher nicht zu beanstanden. Was hingegen den zeitlichen Aufwand von 24 Stunden betrifft, so erscheint der geltend gemachte Aufwand in Anbetracht der eingereichten Korrespondenz und der Beteiligung am Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht als sehr hoch. Dies umso mehr, als es sich nicht um ein ausgesprochen komplexes Verfahren handelt und die eingereichte Rechtsschrift einen geringen Umfang aufweist. Die Parteientschädigung ist deshalb insgesamt ermessensweise aufgrund der Akten festzusetzen. Da die Beschwerdegegnerin 1 vorsteuerabzugsberechtigt ist, kommt – entgegen der Angabe der Parteivertreter in der Kostennote – auch kein Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE hinzu (vgl. Urteil des BVGer A-1725/2021 vom 4. August 2021 E. 3.2). Unter Berücksichtigung des mutmasslich notwendigen Aufwands, namentlich für das Verfassen der 9-seitigen Eingabe, sowie der eher geringen Komplexität der Angelegenheit erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 2'800.– für angemessen. 11.3.2 Der Vertreter der Beschwerdegegnerin 2 reichte mit Eingabe vom 7. Mai 2024 eine Kostennote über insgesamt Fr. 7'168.25 ein. Sie setzt sich zusammen aus einem Honorar von Fr. 6'438.– (17.4 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 370.–), einer Auslagenpauschale von Fr. 193.15 und der Mehrwertsteuer von Fr. 537.10. Der veranschlagte Stundenansatz von Fr. 370.– liegt im vorgesehenen Rahmen (Art. 10 Abs. 2 VGKE) und ist daher nicht zu beanstanden. Was den zeitlichen Aufwand von 17.4 Stunden betrifft, erscheint – wie oben ausgeführt – der geltend gemachte Aufwand in Anbetracht der eingereichten Korrespondenz und der Beteiligung am Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht als sehr hoch. Dies umso mehr, als es sich nicht um ein komplexes Verfahren handelt und die eingereichte Rechtsschrift einen geringen Umfang aufweist. Die Parteientschädigung ist deshalb insgesamt ermessensweise aufgrund der Akten festzusetzen. Da die Beschwerdegegnerin 2 vorsteuerabzugsberechtigt ist, kommt – entgegen der Angabe des Parteivertreters in der Kostennote – auch kein Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE hinzu (vgl. Urteil des BVGer A-1725/2021 vom 4. August 2021 E. 3.2). Unter Berücksichtigung des mit der
A-1460/2022 Beschwerdegegnerin 1 vergleichbaren Aufwands (Verfassen einer 8-seitigen Eingabe) sowie der eher geringen Komplexität der Angelegenheit erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 2'800.– für angemessen. 11.4 Die Parteientschädigungen sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. 11.5 Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde, die als Partei auftritt, trotz ihres Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-1460/2022 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.− entnommen. 3. Der Beschwerdegegnerin 1 wird eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'800.– (inkl. Auslagen) zugesprochen, die ihr vom Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten ist. 4. Der Beschwerdegegnerin 2 wird eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'800.– (inkl. Auslagen) zugesprochen, die ihr vom Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten ist. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerinnen, die Vorinstanz, das Generalsekretariat des EJPD und den EDÖB.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stephan Metzger Tobias Egli
A-1460/2022 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-1460/2022 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde) – EDÖB (zur Kenntnis)