Bundesstrafgericht 15.09.2015 SK.2015.12

Urteil vom 15. September 2015 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Daniel Kipfer Fasciati, Einzelrichter, Gerichtsschreiber Hanspeter Lukács Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staatsanwalt des Bundes Hansjörg Stadler,

und

als Privatklägerschaft:

SCHWEIZERISCHE EIDGENOSSENSCHAFT, vertreten durch das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements, dieses vertreten durch Fürsprecher Daniel Roth, Leiter Rechtsdienst EFD,

gegen

1. A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Gerhard Schnidrig,

2. B., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Rolf Hartmann,

3. C., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Andreas Hubacher, Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Geschäftsnummer: SK.2015.12

- 2 - Gegenstand

Ungetreue Amtsführung, Urkundenfälschung im Amt, Bestechen, Sich bestechen lassen, Vorteilsgewährung, Vorteilsannahme

- 3 - Anträge der Bundesanwaltschaft: I. 1. Der Beschuldigte A. sei schuldig zu sprechen: – der mehrfachen ungetreuen Amtsführung im Sinne von Art. 314 StGB; – der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; – des mehrfachen sich bestechen lassens im Sinne von Art. 322quater StGB; – der mehrfachen Vorteilsannahme im Sinne von Art. 322sexies StGB. 2. A. sei zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu verurteilen. Der Vollzug der Strafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. 3. A. sei mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 200.-- sowie mit einer Busse von Fr. 3'000.-- zu bestrafen. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. 4. Zu Lasten von A. sei auf eine Ersatzforderung gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB im Betrag von Fr. 5'307.50 zu erkennen. 5. Der Kanton Bern sei als Vollzugskanton zu bestimmen. 6. A. seien an Verfahrenskosten Fr. 10'000.-- Anteil Gebühr (Vorverfahren inklusiv Anklageerhebung), Fr. 12'686.50 Anteil Auslagen im Vorverfahren sowie die Gebühren des Gerichts in von diesem zu bestimmender Höhe aufzuerlegen. 7. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt Gerhard Schnidrig, sei aus der Gerichtskasse für seine Aufwendungen zu entschädigen. A. zu verpflichten, diese Kosten dem Bund vollumfänglich zurückzuerstatten. II. 1. Der Beschuldigte B. sei schuldig zu sprechen: – des mehrfachen Bestechens im Sinne von Art. 322ter StGB; – der mehrfachen Vorteilsgewährung im Sinne von Art. 322quinquies StGB. 2. B. sei mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je Fr. 100.-- sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.-- zu bestrafen. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. 3. Die Bundesanwaltschaft sei als Vollzugsbehörde zu bestimmen. 4. B. seien an Verfahrenskosten Fr. 3'000.-- Anteil Gebühr (Vorverfahren inklusiv Anklageerhebung) sowie die Gebühren des Gerichts in von diesem zu bestimmender Höhe aufzuerlegen.

- 4 - III. 1. Der Beschuldigte C. sei schuldig zu sprechen: – des mehrfachen Bestechens im Sinne von Art. 322ter StGB; – der mehrfachen Vorteilsgewährung im Sinne von Art. 322quinquies StGB. 2. C. sei mit einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu je Fr. 300.-- sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.-- zu bestrafen. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. 3. Der Kanton Bern sei als Vollzugskanton zu bestimmen. 4. C. seien an Verfahrenskosten Fr. 3'000.-- Anteil Gebühr (Vorverfahren inklusiv Anklageerhebung) sowie die Gebühren des Gerichts in von diesem zu bestimmender Höhe aufzuerlegen. IV. Die Gegenstände und Dokumente gemäss der "Liste der noch beschlagnahmten Gegenstände und Dokumente" (Beilage zur Anklageschrift) seien den darin erwähnten Personen nach Rechtskraft des Urteils auszuhändigen. Anträge der Privatklägerin: 1. Die Beschuldigten seien im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen und angemessen im Sinne der Anträge der Bundesanwaltschaft zu bestrafen. 2. Den Beschuldigten seien die Verfahrenskosten im Sinne der Anträge der Bundesanwaltschaft anteilmässig aufzuerlegen. 3. Die Beschuldigten seien zu verpflichten, der Privatklägerin für die im Verfahren entstandenen Auslagen eine angemessene Entschädigung zu bezahlen.

- 5 - Anträge der Verteidigung des Beschuldigten A.: 1. Der Beschuldigte A. sei freizusprechen von den Vorwürfen: – der mehrfachen ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB, angeblich begangen zwischen Juni 2008 und Mitte Februar 2011 in Bern und Biel; – der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, angeblich begangen zwischen August 2008 und Januar 2009 in Bern und Biel; – des mehrfachen Sich bestechen lassens gemäss Art. 322quater StGB, angeblich begangen zwischen Juni 2008 und Januar 2012 in der Schweiz und im Ausland; – der mehrfachen Vorteilsannahme gemäss Art. 322sexies StGB, angeblich begangen zwischen September 2008 und Mai 2012. 2. Dem Beschuldigten seien die Gegenstände gemäss der der Anklageschrift beiliegenden "Liste der noch beschlagnahmten Gegenstände und Dokumente" auszuhändigen. 3. Die Verfahrenskosten seien vom Bund zu tragen. 4. Das Honorar des amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Gerhard Schnidrig, sei gemäss der eingereichten Kostennote von Amtes wegen zu bestimmen. Anträge der Verteidigung des Beschuldigten B.: 1. Der Beschuldigte B. sei von den Vorwürfen des mehrfachen Bestechens sowie der mehrfachen Vorteilsgewährung vollumfänglich freizusprechen. 2. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. 3. Der Beschuldigte sei angemessen zu entschädigen. Anträge der Verteidigung des Beschuldigten C.: 1. Der Beschuldigte C. sei von den Vorwürfen des mehrfachen Bestechens und der mehrfachen Vorteilsgewährung vollumfänglich freizusprechen. 2. Die Verfahrenskosten seien der Eidgenossenschaft aufzuerlegen. 3. Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen zuzusprechen.

- 6 - Sachverhalt: A. Das Eidgenössische Finanzdepartement (nachfolgend: EFD) erstattete am 11. Mai 2012 Strafanzeige gegen A., damaliger Mitarbeiter der Eidgenössischen Steuerverwaltung (nachfolgend: ESTV), und unbekannte Täterschaft wegen Verdachts auf ungetreue Amtsführung und Bestechung (pag. BA-05-00-1 ff.). Hintergrund der Strafanzeige bildete das Informatikprojekt Insieme der ESTV, in dessen Rahmen A. als Chef der Sektion Leistungsbezug Informatik (Leistungsbezügerorganisation, LBO) in der ESTV für die Beschaffung von Ressourcen und damit für die Vergabe von Dienstleistungsverträgen mit Dritten verantwortlich gewesen sei. A. wurde vorgeworfen, ab Juli 2008 bei solchen Vergaben an Dritte mutmasslich Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts nicht eingehalten, insbesondere keine WTO-Ausschreibungen durchgeführt zu haben. In diesem Zusammenhang wurde gegen A. gleichzeitig der Vorwurf der Bestechung erhoben, wobei bis anhin nicht habe eruiert werden können, ob und durch welche Personen ihm oder Dritten konkrete Vorteile gewährt worden seien. B. Die Bundesanwaltschaft eröffnete am 22. Mai 2012 gegen A. und Unbekannt eine Strafuntersuchung wegen Verdachts der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB (pag. BA-01-01-1). Am 4. September 2013 dehnte sie diese auf den Verdacht der Vorteilsannahme gemäss Art. 322sexies StGB sowie in Bezug auf B. und C. auf den Verdacht der Vorteilsgewährung gemäss Art. 322quinquies StGB aus (pag. BA-01-01-3). Letztere waren in Unternehmen tätig, die mit der ESTV im Rahmen des Projekts Insieme Dienstleistungsverträge abgeschlossen hatten. Am 26. Februar 2014 wurde das Verfahren gegen A. auf den Vorwurf der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ausgedehnt (pag. BA- 01-01-5). Bis zum Abschluss der polizeilichen Ermittlungen erfolgte keine Ausdehnung des Verfahrens wegen Bestechung (vgl. BA-16-01-64 f.); diese erfolgte erst in der Schlusseinvernahme mit dem Beschuldigten A. vom 7. November 2014 (pag. BA-13-01-1463 f.; vgl. pag. BA-16-01-121 f.). C. Die Vorsteherin des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) erteilte am 22. August 2012 die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen den Beschuldigten A. (pag. BA-01-02-6 ff.). D. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das EFD, konstituierte sich mit der Strafanzeige vom 11. Mai 2012 als Strafklägerin im Sinne von Art. 118 StPO und behielt sich Schadenersatzansprüche vor (pag. BA-05-00-16).

- 7 - E. Die Eidgenössische Finanzkontrolle (nachfolgend: EFK) prüfte das Projekt Insieme der ESTV zweimal und verfasste darüber im Dezember 2008 (pag. BA-11- 03-307 ff.) und im Januar 2012 (pag. BA-11-03-333 ff.) einen schriftlichen Bericht. F. Das EFD führte über die Beschaffungsprozesse im Projekt Insieme eine Administrativuntersuchung durch. Diese wurde von der Departementsvorsteherin am 24. Januar 2012 angeordnet und mit Bericht vom 13. Juni 2012 abgeschlossen (pag. BA-15-01-37 ff.). Die in der Untersuchung gemachten Feststellungen bildeten Anlass für die Strafanzeige des EFD (Sachverhalt Bst. A; pag. BA-15-01-58). G. Die Bundesanwaltschaft erhob am 23. Februar 2015 beim Bundesstrafgericht Anklage gegen A. wegen ungetreuer Amtsführung gemäss Art. 314 StGB, Urkundenfälschung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, Sich bestechen lassen gemäss Art. 322quater StGB sowie Vorteilsannahme gemäss Art. 322sexies StGB und gegen B. und C. wegen Bestechens gemäss Art. 322ter StGB sowie Vorteilsgewährung gemäss Art. 322quinquies StGB (TPF pag. 56.100.1 ff.). Mit Eingaben vom 21. Juli 2015 und 18. August 2015 reichte sie je eine inhaltlich ergänzte Anklageschrift ein (TPF pag. 56.110.1 ff., 56.110.53 ff.). H. Die Hauptverhandlung fand in Anwesenheit der Parteien am 1. und 2. September 2015 am Sitz des Gerichts statt. Mit den Beschuldigten und dem Vertreter der Privatklägerin erfolgten Einvernahmen. Am 16. September 2015 wurde das Urteil der Strafkammer mündlich eröffnet; der Beschuldigte B. und die Privatklägerin wurden auf Gesuch hin vom persönlichen Erscheinen dispensiert. Der Einzelrichter erwägt: 1. Prozessuales 1.1 Der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen u.a. die Straftaten des achtzehnten und neunzehnten Titels des Strafgesetzbuches, sofern sie von einem Behördenmitglied oder Angestellten des Bundes oder gegen den Bund verübt wurden (Art. 23 Abs. 1 lit. j StPO). Diese Bestimmungen umfassen strafbare Handlungen gegen die Amts- und Berufspflicht (Art. 312-322bis StGB) und die Bestechung (Art. 322ter-322octies StGB), welche Gegenstand der vorliegenden Anklage bilden. Im von der Anklage erfassten Zeitraum (Juni 2008 bis Mai 2012) war A. Angestellter der Schweizerischen Eidgenossenschaft und in der ESTV als Sektionschef der Sektion Leistungsbezug Informatik tätig (pag. BA-18-01-70 ff.). Die ihm

- 8 vorgeworfenen Straftaten fallen damit unter Bundesgerichtsbarkeit. Dasselbe gilt für die Vorwürfe gegenüber B. und C., den Bundesangestellten A. bestochen und ihm nicht gebührende Vorteile gewährt zu haben. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesstrafgerichts ist demnach gegeben. 1.2 Als Beamte gelten u.a. die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung (Art. 110 Abs. 3 StGB). Dem Beschuldigten A. kommt als Angestellter der Bundesverwaltung (E. 1.1) in diesem Sinne Beamteneigenschaft zu. 1.3 Die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, ausgenommen wegen Widerhandlungen im Strassenverkehr, bedarf einer Ermächtigung des EJPD (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten [VG; SR 170.32]). Die dem Beschuldigten A. vorgeworfenen strafbaren Handlungen beziehen sich auf seine amtliche Tätigkeit und Stellung in der ESTV. Die zur Strafverfolgung erforderliche Ermächtigung des EJPD liegt vor (Sachverhalt Bst. C). 1.4 Die Bundesanwaltschaft reichte vor der Hauptverhandlung ergänzte Anklageschriften ein (Sachverhalt lit. F). Dagegen wurde von keiner Partei opponiert. Die Ergänzungen wurden im Lichte von Art. 329 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO vom Einzelrichter konkludent zugelassen. Demnach bildet die letzte Fassung der Anklageschrift (TPF pag. 56.110.53 ff.) Grundlage der gerichtlichen Beurteilung. 1.5 1.5.1 Der Anklagevorwurf der Urkundenfälschung im Amt (Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Anklageziffer 1.1.2) entspricht dem Sachverhalt nach dem im Vorverfahren untersuchten Vorwurf der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Sachverhalt Bst. B), welcher dem Beschuldigten A. anlässlich der Schlusseinvernahme umfassend vorgehalten worden ist (pag. BA-13-01-1465 f.). Die geänderte rechtliche Qualifikation steht im Zusammenhang mit der Beamteneigenschaft des Beschuldigten (E. 1.2) und den Tathandlungen im Amt (E. 1.1). Diesbezüglich konnte sich der Beschuldigte in der Hauptverhandlung äussern. 1.5.2 Eine formelle Ausdehnung des Verfahrens auf den Vorwurf des Bestechens bzw. Sich bestechen lassens (Art. 322ter bzw. 322quater StGB) erfolgte zwar vor Abschluss der Untersuchung (Sachverhalt Bst. B), indes bezogen auf drei einzelne Vorwürfe (pag. BA-13-01-1463 f.). Dieser strafrechtliche Vorwurf wurde mithin erst mit der Anklage umfassend erhoben (Anklageziffer 1.1.3, 1.2.1, 1.3.1). Da https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19580024/index.html#fn1

- 9 insoweit kein zusätzlicher Schuldspruch erfolgt, kann offen bleiben, ob den Beschuldigten diesbezüglich das rechtliche Gehör hinreichend gewährt worden ist. Der Einzelrichter gab in der Hauptverhandlung bekannt, dass die unter diesen Anklagepunkten aufgeführten Sachverhalte zusätzlich auch unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsgewährung und -annahme geprüft werden (HV-Protokoll S. 3). 1.6 Die Bundesanwaltschaft, die Privatklägerin sowie der Beschuldigte A. verlangten mit Eingaben vom 17., 24. bzw. 28. September 2015 eine schriftliche Urteilsbegründung (TPF pag. 56.510.29, 56.521.7, 56.561.5). Den Parteien ist somit ein schriftlich begründetes Urteil zuzustellen (Art. 82 Abs. 2 lit. a StPO). 2. Ungetreue Amtsführung 2.1 Nach Art. 314 StGB strafbar sind Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die bei einem Rechtsgeschäft die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Das tatbestandsmässige Verhalten setzt rechtsgeschäftliches Handeln voraus. Erfasst sind der Abschluss von privatrechtlichen Verträgen und die Vergabe von Aufträgen (BGE 101 IV 407 E. 2 f. S. 411 f.). Auch Aktivitäten, welche dem eigentlichen Vertragsabschluss vorangehen, können als solche tatbestandsmässig sein. Es genügt, dass in irgendeinem Stadium auf den Abschluss des Rechtsgeschäfts Einfluss genommen wird (STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 7. Aufl., Bern 2013, S. 444 N. 28 mit Hinweisen). So stellt gemäss BGE 109 IV 168 E. 4 S. 172 die Verleitung eines Entscheidgremiums zu einem die öffentlichen Interessen schädigenden Rechtsgeschäft „rechtsgeschäftliches“ Handeln dar. Ferner liegt rechtsgeschäftliches Handeln nach BGE 114 IV 133 E. 1a S. 135 auch vor, wenn einer Person keine formelle, jedoch aufgrund ihres Fachwissens und ihrer Stellung faktische Entscheidungskompetenz zukommt. Das Bundesgericht bestätigte diese Rechtsprechung in jüngeren Urteilen. Es unterstrich dabei, dass der Unrechtsgehalt der Tat darin bestehe, dass der Beamte bei einem Rechtsgeschäft private Interessen auf Kosten der öffentlichen bevorzuge (Urteil des Bundesgerichts 6B_1110/2014 vom 19. August 2015 E. 2.3 [zur Publikation vorgesehen], unveröffentlichte E. 7.5 von BGE 135 IV 198 sowie Urteil 6B_921/2008 vom 21. August 2009 E. 5.8). Die vom Täter zu wahrenden öffentlichen Interessen können nach BGE 111 IV 83 E. 2b S. 85 f. materieller oder immaterieller Art sein, wobei die Schädigung der öffentlichen Interessen unmittelbar durch das abgeschlossene Rechtsgeschäft eintreten muss. Ein ideeller Schaden kann etwa in der Schädigung des Vertrauens der

- 10 - Bürger in die rechtsgleiche Behandlung der Steuerpflichtigen und die Objektivität und Unabhängigkeit der Steuerbehörden bestehen (BGE 114 IV 133 E. 1b). In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, d.h. das Wissen um die Schädigung öffentlicher Interessen sowie der Wille dazu, wobei Eventualvorsatz genügt, sowie die Absicht, sich oder einem Dritten einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Vorteil muss sich für einen Dritten aus dem Rechtsgeschäft selbst ergeben (unveröffentlichte E. 7.3 von BGE 135 IV 198; Urteil des Bundesgerichts 6B_921/2008 vom 21. August 2009 E. 5.6; NIGGLI, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 314 StGB N. 28 ff.). Der Vorteil muss – korrespondierend zum Schaden – nicht materieller Art sein, sondern kann ideellen Charakters sein und in jeder Besserstellung bestehen, auf die kein Anspruch besteht (NIGGLI, a.a.O., Art. 314 StGB N. 29). 2.2 2.2.1 Dem Beschuldigten A. wird vorgeworfen, er habe von Juni 2008 bis Mitte Februar 2011 als Angestellter der ESTV – als Leiter der Leistungsbezüger-Organisation LBO und in dieser Funktion als Chef für Beschaffungen von Informatikdienstleistungen – im Zusammenhang mit dem Abschluss von Dienstleistungsverträgen der ESTV mit den Firmen D. AG und E. AG die von ihm zu wahrenden ideellen und materiellen öffentlichen Interessen des Bundes wiederholt geschädigt und diesen Unternehmen bzw. deren Vertretern unrechtmässige finanzielle Vorteile verschafft. Der Beschuldigte soll dabei beschaffungsrechtliche Vorschriften verletzt haben, indem er keine Ausschreibungen nach WTO durchgeführt habe und die Verträge im Einladungs- bzw. freihändigen Verfahren vergeben worden seien. Ausserdem habe für die Beschaffungen keine Delegation durch das Bundesamt für Bauten und Logistik (nachfolgend: BBL) vorgelegen. Mehrere Dienstleistungsverträge seien – neben dem Beschuldigten – durch nicht unterschriftsberechtigte Mitarbeitende der LBO mitunterzeichnet worden (Anklageziffer 1.1.1). 2.2.2 Unbestritten ist, dass für die Vergabe der in Frage stehenden Dienstleistungsverträge keine öffentliche Ausschreibung – weder nach WTO noch sonstwie – erfolgte und diese im Einladungs- oder freihändigen Verfahren vergeben wurden. Der Beschuldigte bestreitet den Vorwurf, pflichtwidrig gehandelt zu haben. Er anerkennt jedoch grundsätzlich den äusseren Ablauf der in der Anklage dargestellten Geschehnisse, d.h. bei der Vergabe von Aufträgen mitgewirkt, im Namen der ESTV Dienstleistungsverträge mit Anbietern mitunterzeichnet und sogenannte Checklisten ausgefüllt zu haben (HV-Protokoll [TPF pag. 56.920.1 ff.] S. 3 f.).

- 11 - 2.2.3 Nachfolgend findet sich eine tabellarische Übersicht über die Anklagevorwürfe und die hier in Frage stehenden Dienstleistungsverträge (DL-E.AG, DL-D.AG). Nicht speziell aufgelistet werden die in allen Anklageziffern erhobenen Vorwürfe der fehlenden Delegation durch das BBL und der fehlenden WTO-Ausschreibungen; Letzteres wird in den Anklageziffern 1.1.1.15 und 1.1.1.16 zwar nicht ausdrücklich genannt, kann aber bei weitem Verständnis der Anklageschrift als vom Vorwurf der Verletzung beschaffungsrechtlicher Vorschriften miterfasst gelten.

2.3 Zum Begriff des Beamten (Art. 110 Abs. 3 StGB) kann auf das vorne Gesagte verwiesen werden (E. 1.2). A. kam demnach Beamteneigenschaft zu. 2.4 Der Beschuldigte unterzeichnete für die ESTV Verträge mit der D. AG und der E. AG. Im Rahmen dieser Verträge stellten diese Unternehmen der ESTV gegen Entgelt bestimmte Personen für spezifische Aufgaben zur Verfügung. Es handelt sich bei den Verträgen somit um Rechtsgeschäfte im Sinne von Art. 314 StGB. 2.5 Vorweg ist zu prüfen, nach welchen beschaffungsrechtlichen Vorschriften diese Dienstleistungsverträge vergeben wurden oder hätten vergeben werden müssen. Die Bundesanwaltschaft – und mit ihr die Privatklägerin (HV-Protokoll S. 22-24) Anklageziffer Vertragsnummer Vertragsbeginn Unterschrift von A. Datum Betrag in CHF (Kostendach) in k l. / e x k l.

M W S T G ru n d v e rt ra g F o lg e m a n d a t 1.1.1.1 DL-E.AG-2008-03 01.09.2008 30.06.2008 210'000.00 inkl. x 1.1.1.2 DL-D.AG-2008-01 18.08.2008 13.08.2008 220'000.00 inkl. x 1.1.1.3 DL-D.AG 2009-04 01.03.2009 01.04.2009 240'000.00 inkl. x 1.1.1.4 DL-D.AG 2009-11 01.09.2009 11.11.2009 240'000.00 exkl. x 1.1.1.5 DL-D.AG 2010-03 01.03.2010 25.02.2010 245'000.00 exkl. x 1.1.1.6 DL-D.AG 2010-10 01.09.2010 26.08.2010 228'000.00 exkl. x 1.1.1.7 DL-D.AG 2011-06 01.03.2011 11.02.2011 195'000.00 exkl. x 1.1.1.8 DL-D.AG-2008-02 19.08.2008 18.08.2008 160'000.00 inkl. x 1.1.1.9 DL-D.AG 2009-05 01.03.2009 01.04.2009 240'000.00 inkl. x 1.1.1.10 DL-D.AG-2008-03 15.09.2008 10.09.2008 240'000.00 inkl. x 1.1.1.11 DL-D.AG-2009-02 01.02.2009 27.01.2009 (evtl. 29.01.2009) 220'000.00 inkl. x 1.1.1.12 DL-D.AG-2009-13 03.08.2009 11.11.2009 245'000.00 exkl. x 1.1.1.13 DL-D.AG 2010-04 03.05.2010 27.04.2010 245'000.00 exkl. x 1.1.1.14 DL-D.AG 2010-11 01.12.2010 14.12.2010 93'240.00 exkl. x DL-E.AG-2009-04 01.09.2009 11.11.2009 255'000.00 inkl. x DL-E.AG-2010-02 01.04.2010 24.03.2010 225'000.00 exkl. x DL-E.AG-2010-12 01.01.2011 29.11.2010 59'400.00 inkl. x DL-D.AG 2009-07 14.09.2009 11.11.2009 225'000.00 exkl. x DL-D.AG 2010-07 01.04.2010 30.03.2010 245'000.00 exkl. x DL-D.AG 2011-03 01.11.2010 05.01.2011 139'600.00 inkl. x DL-D.AG 2011-07 01.03.2011 23.02.2011 36'000.00 inkl. x 1.1.1.15 1.1.1.16 Art. 13 lit. a, d und f VöB Nur ein Angebot eingeholt / Zweitunterschrift Art. 13 lit. f VöB Art. 13 lit. f VöB Art. 13 lit. f VöB Art. 13 lit. f VöB Art. 13 lit. c, d und f VöB Art. 13 lit. a VöB / Zweitunterschrift Art. 13 lit. f VöB Art. 13 lit. a VöB / Zweitunterschrift freihändig nach VöB Art. 13 lit. f VöB Einladungs- bzw. freihändiges Verfahren Einladungs- bzw. freihändiges Verfahren Art. 13 lit. f VöB Art. 13 lit. c, d und f VöB Mangel (Vorwurf)

- 12 - – geht davon aus, dass alle Verträge nach WTO hätten ausgeschrieben werden müssen, soweit der Schwellenwert – was unter Hinweis auf das Stückelungsverbot für alle Vergaben bejaht wird – erreicht werde (Anklageschrift S. 5 ff.). Die Verteidigung widerspricht dieser rechtlichen Auffassung nicht grundsätzlich. Sie räumt ein, dass die in Frage stehenden Beschaffungen aus beschaffungsrechtlicher Sicht nicht korrekt erfolgt seien. Sie macht jedoch geltend, der Entscheid, keine WTO-Ausschreibungen durchzuführen, sei nicht vom Beschuldigten, sondern von der Geschäftsleitung der ESTV getroffen worden (Plädoyer N. 9 ff., 19). 2.5.1 a) Das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GATT/WTO-Übereinkommen [Government Procurement Agreement, GPA]; SR 0.632.231.422), das für die Schweiz am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist, findet Anwendung auf alle Gesetze, Vorschriften, Verfahren und Praktiken betreffend die öffentlichen Beschaffungen durch Stellen, die gemäss Anhang I dem Übereinkommen unterliegen (Art. I Ziff. 1 GPA). Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB; SR 172.056.1) dient, zusammen mit der Verordnung des Bundesrates über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; SR 172.056.11) und weiteren Verordnungen, der Umsetzung des GATT/WTO-Übereinkommens. BöB und VöB traten am 1. Januar 1996 in Kraft (zum Ganzen: HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, N. 713 ff., 784). b) Das öffentliche Beschaffungsrecht erfasst nicht den Grundsatzentscheid des öffentlichen Auftraggebers, ob eine bestimmte Leistung "hausintern" oder "hausextern" (sogenannter "make- or buy"-Entscheid) bezogen wird. Dieser Entscheid wird gegebenenfalls durch sachgesetzliche Normen beeinflusst oder determiniert, oder er liegt im Ermessen der vergebenden Stelle. Eine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn das Gemeinwesen (Zentralverwaltung und dezentralisierte Verwaltung) als Nachfrager und die privaten Unternehmer als Anbieter miteinander rechtsgeschäftlich in Kontakt treten. Das Gemeinwesen erwirbt bei Privaten gegen Entgelt Güter oder Dienstleistungen, die es zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben benötigt (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 704, 706). Inhaltlich sind die öffentlichen Beschaffungen in Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge zu unterteilen. Obwohl auch die Anstellung von Staatspersonal Mittelbeschaffung darstellt, untersteht sie nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht; vielmehr kommt das öffentliche Dienstrecht zur Anwendung (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 707 m.H.). Es handelt sich sinngemäss um einen "make-"Entscheid im vorgenannten Sinne. Entsprechend sind Arbeitsverträge ("marchés de l'emploi") vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen (Anhang I Annex 4 Note 4 GPA).

- 13 c) Das GATT/WTO-Übereinkommen findet Anwendung auf jede Beschaffung durch vertragliche Methoden. Es gilt auch für Beschaffungen von Kombinationen von Waren und Dienstleistungen (Art. I Ziff. 2 GPA). Dienstleistungsaufträge sind seinem sachlichen Anwendungsbereich nur unterstellt, soweit sie in den Positivlisten in Anhang 1 Annex 4 GPA ausdrücklich aufgeführt sind (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 715; BVGE 2011/17 E. 5.2.1; 2008/48 E. 2.3). Art. 5 Abs. 1 lit. b BöB bezeichnet als Dienstleistungsauftrag einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Als Dienstleistungen gelten gemäss Art. 3 Abs. 1 VöB die in Anhang 1 zur VöB aufgeführten Leistungen. In dieser Liste wurden unter der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" sämtliche in Anhang 1 Annex 4 GPA aufgeführten Dienstleistungen unverändert übernommen (BVGE 2011/17 E. 5.2.1; 2008/48 E. 2.3). Entsprechend Anhang 1 Annex 4 GPA ("services informatiques et services connexes", CPC Referenz- Nr. 84) listet die VöB in Anhang 1 Ziff. 7 Informatik und verbundene Tätigkeiten (Zentrale Produkteklassifikation [CPC] Referenz-Nr. 84) als Dienstleistung auf. d) Das GATT/WTO-Übereinkommen gilt für alle Beschaffungsaufträge, deren Wert nicht unter den einschlägigen Schwellenwerten nach Anhang I liegt (Art. I Ziff. 4 GPA). Gemäss Art. 6 Abs. 1 BöB ist das Gesetz nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den in lit. a-d bezifferten Schwellenwert ohne Mehrwertsteuer erreicht. Für Dienstleistungsaufträge beträgt der Schwellenwert im hier massgeblichen Zeitraum Fr. 248'950.-- (bis 30. Juni 2010) bzw. Fr. 230'000.-- (seit 1. Juli 2010; Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB; Art. 1 der jeweils geltenden Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes über die Anpassung des Schwellenwertes im öffentlichen Beschaffungswesen; AS 2007 6627, 2008 5955, 2009 6573, 2010 2647, 2011 5581). e) Als Vergabeverfahren definiert Art. VII des GATT/WTO-Übereinkommens das offene Verfahren als dasjenige, bei dem alle interessierten Anbieter ein Angebot abgeben können (Ziff. 3 lit. a), das selektive Verfahren als dasjenige, bei dem diejenigen Anbieter ein Angebot abgeben können, die von der Beschaffungsstelle dazu eingeladen werden (Ziff. 3 lit. b), und das freihändige Verfahren als dasjenige, bei dem sich eine Beschaffungsstelle, jedoch nur unter den Bedingungen von Art. XV des Übereinkommens, mit Anbietern einzeln in Verbindung setzt (Ziff. 3 lit. c). Entsprechend regelt das inländische Recht diese drei Vergabeverfahren für die Auftraggeber des Bundes (Art. 2 und 13 ff. BöB; Art. 12 ff. VöB). aa) Sowohl im offenen als auch im selektiven Verfahren ist der geplante Auftrag öffentlich auszuschreiben (Art. 14 Abs. 1 und 15 Abs. 1 BöB). Die Vergabestellen können zwischen diesen beiden Verfahrensarten wählen (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O.,

- 14 - N. 792). Jeder geplante Auftrag, der im offenen oder selektiven Verfahren vergeben wird, muss einzeln ausgeschrieben werden (Art. 18 Abs. 1 BöB). Im offenen Verfahren reichen die Anbieter aufgrund dieser Ausschreibung ein Angebot ein (Art. 14 Abs. 2 BöB). Das selektive Verfahren ist dagegen zweistufig, indem in einem ersten Schritt die Anbieter aufgrund der Ausschreibung, die allenfalls unter Hinweis auf die Eignungskriterien und erforderlichen Nachweise erfolgt (Art. 9 Abs. 2 BöB), einen Antrag auf Teilnahme einreichen können (Art. 15 Abs. 2 BöB). In einem zweiten Schritt bezeichnet die Auftraggeberin die Anbieter, die aufgrund der Eignung nach Art. 9 oder 10 BöB ein Angebot einreichen dürfen (Art. 15 Abs. 3 BöB). Mindestens drei Anbieter müssen zur Angebotsabgabe eingeladen werden, sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert sind (Art. 12 Abs. 1 VöB). bb) Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen Auftrag direkt und ohne Ausschreibung einem Anbieter (Art. 16 BöB). Der Gesetzgeber hat die nach dem GATT/WTO-Übereinkommen zu regelnden Voraussetzungen dieser Verfahrensart an den Bundesrat delegiert (Art. 13 Abs. 2 BöB). Das freihändige Verfahren darf nur bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 13 VöB – welcher die Regelung von Art. XV GPA aufnimmt – zum Zug kommen (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 792). Das freihändige Verfahren ist das einzige Verfahren, in dem die öffentliche Hand nur einen einzigen Anbieter von der Beschaffung in Kenntnis setzen und diesem direkt den Auftrag zusprechen darf. Die Vergabestelle entscheidet im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens grundsätzlich frei, welche Unternehmen zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden und mit welchem Unternehmen der Vertrag abgeschlossen wird (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 750). f) Die sogenannten übrigen, d.h. vom GPA/BöB nicht erfassten öffentlichen Beschaffungen werden durch das Verordnungsrecht des Bundes aufgefangen, dabei aber ebenfalls mehr oder weniger den materiellen Leitgrundsätzen des GPA unterstellt (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 791). Es handelt sich um Beschaffungen durch Auftraggeber, die dem GPA bzw. BöB nicht unterstehen, Beschaffungen, die nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich des GPA bzw. BöB fallen, d.h. nicht in den Positivlisten des Anhangs aufgeführt sind, oder solche, die den Schwellenwert nicht erreichen (Art. 32 VöB; vgl. HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 791). Das Vergabeverfahren für diese Beschaffungen ist in Art. 34 ff. VöB geregelt. Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass die Vergabe eines nicht unter das BöB fallenden Auftrags im offenen, selektiven oder unter bestimmten Voraussetzungen im Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren erfolgt. Grundsätzlich müssen diese Beschaffungen im Einladungsverfahren erfolgen (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 791), sofern nicht ein höherstufiges Verfahren gewählt wird (vgl. nachstehend lit. g). Für die Vergaben im offenen oder selektiven Verfahren gelten die

- 15 - Bestimmungen des BöB und die Art. 9-30 VöB, ausgenommen Art. 16 Abs. 7 VöB (Art. 34 Abs. 2 VöB). Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieter sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will (Art. 35 Abs. 1 VöB). Sie muss wenn möglich mindestens drei Angebote einholen (Art. 35 Abs. 2 VöB). Das freihändige Verfahren richtet sich nach Art. 13 Abs. 1 VöB (Art. 36 Abs. 1 VöB). Dieses darf u.a. auch bei Beschaffungen von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unter dem Wert von Fr. 50'000.-- angewandt werden (Art. 36 Abs. 2 lit. c VöB). Das Einladungsverfahren unterscheidet sich vom freihändigen Verfahren darin, dass das Gemeinwesen verpflichtet ist, eine Mindestzahl von Offerten einzuholen (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 751). g) Die Vergabebehörde ist aufgrund des Legalitätsprinzips an die in BöB und VöB vorgesehenen Verfahrensarten und an die diesbezüglichen Regelungen gebunden. Sie darf weder neue gesetzlich nicht vorgesehene Verfahrensarten schaffen noch die bestehenden miteinander vermischen. Es muss bei jeder Vergabe zu jedem Zeitpunkt klar erkennbar sein, um welche Verfahrensart es sich handelt (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, N. 282). Grundsätzlich steht es den Auftraggebern aber frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen, als im konkreten Einzelfall erforderlich wäre. Ein Anbieter hat bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags keinen Anspruch darauf, nicht der Konkurrenzierung durch Mitbewerber ausgesetzt zu werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 283). Zulässig ist, im freihändigen Verfahren im Sinne eines Einladungsverfahrens gemäss Art. 35 VöB mehrere – statt nur einen – Anbieter zur Angebotsabgabe einzuladen, unabhängig davon, ob die Vergabe BöB/WTO untersteht oder nicht. Die nicht erfolgte Regelung des Einladungsverfahrens im BöB hat jedoch zur Folge, dass dieses im Anwendungsbereich des BöB nur unter den engen Bedingungen des freihändigen Verfahrens zulässig ist (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 279, 283). 2.5.2 Nach Anhang I Annex 1 Ziff. 6 des GATT/WTO-Übereinkommens fällt die ESTV – wie auch das BBL – als Stelle der zentralen Bundesverwaltung unter dessen subjektiven (persönlichen) Anwendungsbereich (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB). 2.5.3 Zu prüfen ist der sachliche Anwendungsbereich des GATT/WTO-Übereinkommens, namentlich, ob es sich vorliegend um Informatikdienstleistungen handelt. a) Das Bundesverwaltungsgericht hielt in einem Urteil vom 21. Juni 2011 fest, dass Personalverleih – mithin der Entscheid der öffentlichen Verwaltung, die benötigten Fachkräfte nicht selbst durch Anstellung zu akquirieren – grundsätzlich ein Beschaffungsgeschäft darstelle, da der Staat bei privaten Unternehmen als

- 16 - Nachfrager von Dienstleistungen auftrete, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötige (BVGE 2011/17 E. 2 und 4). Es führte aus, dass Personalleihverträge – und damit auch solche im Informatikbereich – unter die CPC-Kategorie 872 ("placement and supply services of personnel" bzw. "services de placement et de fourniture de personnel") und deren Unterkategorien fielen. Diese Kategorie sei nicht in der Positivliste von Anhang 1 Annex 4 GPA enthalten. Daraus folge, dass die Personalleihe nicht dem WTO-Vergaberecht und damit auch nicht dem BöB unterstehe (E. 5.4.1). Demgegenüber seien Dienstleistungen im Informatikbereich gemäss CPC Klassifikationsnummer 84 in der Positivliste von Anhang 1 Annex 4 GPA enthalten und damit dem Beschaffungsrecht – gemeint nach WTO und BöB – unterstellt (E. 5.4.3). Für die Zuordnung im Bereich des Beschaffungsrechts sei, wie im Vertragsrecht, der tatsächliche Inhalt beziehungsweise Charakter der ausgeschriebenen Leistung massgebend für die Beurteilung, um welche Dienstleistungskategorie es sich handle. Dies umso mehr, als eine gewisse Gefahr bestehe, dass formell zur Umgehung des Vergaberechts eine dem BöB unterstehende Dienstleistung als Personalverleih bezeichnet werde (E. 5.5.2). In der Sache stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Vergabestelle extern Leistungen bei Unternehmen der Informatikbranche eingekauft hatte und damit der Sache nach Informatikleistungen beschafft wurden. Eingekauft worden seien aber nicht konkrete, sachlich bestimmte Dienstleistungen, sondern Arbeitsstunden von Informatik-Spezialisten. Bei den ausgeschriebenen bzw. beschafften "Profilen" handle es sich um nichts anderes als um externe Informatik-Spezialisten, die weitgehend wie eigene Arbeitnehmer in die Vergabestelle integriert worden seien. Insbesondere habe sich die Vergabestelle das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ausbedungen und die Informatik-Spezialisten würden mit Führungsaufgaben betraut. Ausserdem trage sie grundsätzlich das wirtschaftliche Risiko für mangelhafte Arbeitsleistung und unverschuldeten Ausfall der Arbeitskraft. Die Verträge zwischen der Vergabestelle und den Informatikunternehmen seien nicht nur ihrer Bezeichnung nach, sondern auch nach ihren Charakteristika Personalleihverträge. Anzeichen für ein Umgehungsgeschäft in Bezug auf eine dem BöB unterstehende Informatikdienstleistungsbeschaffung verneinte das Gericht unter Hinweis darauf, dass schon der Umstand, dass sich die eingekauften Personalprofile nicht bestimmten Projekten zuordnen liessen, sondern weite Bereiche der Bedürfnisse der Vergabestelle abdeckten, dagegen spreche (E. 5.6). b) Das EFD prüfte in der Administrativuntersuchung im Lichte der vorstehend zitierten Rechtsprechung die Frage der Anwendbarkeit des GPA und des BöB (nachfolgend: EFD-Bericht, pag. BA-15-01-37 ff.). Es zog dazu u.a. sämtliche von der ESTV direkt oder indirekt über das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation (nachfolgend: BIT) im Zusammenhang mit dem Projekt Insieme vergebenen Dienstleistungsaufträge und -verträge sowie die Korrespondenz mit

- 17 den beauftragten Unternehmen und ihren Mitarbeitern bei (pag. BA-15-01-41). Sie stellte fest, dass die ESTV mit einer Vielzahl von Lieferanten Dienstleistungsverträge abgeschlossen habe, mit einzelnen Anbietern – namentlich der D. AG und der E. AG – bis zu 35 praktisch gleichlautende Verträge. Die Lieferobjekte seien vage und teilweise in verschiedenen Verträgen gleichlautend formuliert. Das Kostendach liege jeweils knapp unter dem geltenden WTO-Schwellenwert. Die Dienstleistungsverträge seien als Aufträge ausgestaltet. Ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber dem Beauftragten, eine Übertragung des Risikos für unverschuldeten Ausfall der Arbeitskraft auf den Auftraggeber und eine Beschränkung der Haftung des Auftraggebers (recte: Auftragnehmers) seien nicht vereinbart worden. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien – es wird auf BVGE 2011/17 E. 5.5 f. verwiesen – hätten Informatikdienstleistungen als Vertragsgegenstand der Dienstleistungsverträge zu gelten, die Verträge unterlägen damit dem sachlichen Anwendungsbereich des BöB (pag. BA-15-01-56). c) Die EFK geht im Bericht vom Dezember 2008 (nachfolgend: EFK-Bericht 2008 [pag. BA-11-03-307 ff.]) – ohne explizite Prüfung der sachlichen Anwendbarkeit des GPA bzw. des BöB – davon aus, dass die im Rahmen des Projekts Insieme benötigten externen Informatik-Spezialisten auf dem IT-Ressourcenmarkt über eine WTO-Ausschreibung gesucht werden müssten (pag. BA-11-03-322). In Bezug auf im August 2008 von der ESTV mit dem gleichen Unternehmen abgeschlossene Dienstleistungsverträge betreffend drei externe Projektleiter hält sie fest, dass Beschaffungsregeln verletzt worden seien. Die Informatikspezialisten hätten aufgrund des Gesamtvolumens der Verträge über eine WTO-Ausschreibung gesucht werden müssen; ausserdem sei aufgrund der Planung davon auszugehen, dass jeder Vertrag nach Ablauf der Dauer verlängert werde, da die Projektarbeiten bis Februar bzw. März 2009 bei weitem nicht abgeschlossen sein würden. Schon in den Jahren 2006 und 2007 habe die ESTV Vergaben weit über dem Schwellenwert ohne WTO-Ausschreibung gemacht (pag. BA-11-03-326). Im Bericht vom Januar 2012 (nachfolgend: EFK-Bericht 2012 [pag. BA-11-03- 333 ff.]) hält die EFK fest, das Volumen der an externe Dienstleister zu vergebenden Aufträge habe in den meisten geprüften Fällen über dem Schwellenwert von Art. 6 BöB gelegen; eine öffentliche Ausschreibung wäre daher notwendig gewesen. Bei allen überprüften Verträgen sei der vereinbarte Zeitrahmen so bemessen gewesen, dass das Kostendach den Schwellenwert für eine öffentliche Ausschreibung nicht erreiche. Die meisten Verträge von Einzelpersonen seien ohne Unterbruch nach Ablauf der vereinbarten Zeitdauer erneuert worden. Der für wiederkehrende Leistungen zu bestimmende Auftragswert hätte damit eine

- 18 öffentliche Ausschreibung bedingt (pag. BA-11-03-347 f.). Die EFK geht auch im zweiten Bericht implizit von der sachlichen Anwendbarkeit des GPA/BöB aus. d) Verträge der ESTV mit den Firmen D. AG und E. AG gemäss Anklageschrift: aa) Gemäss Vertrag vom 13. August 2008 (Anklageziffer 1.1.1.2) mit dem Betreff "Beratung und Coaching eines Projektleiters innerhalb des Vorhabens Insieme" stellte die D. AG der ESTV F. in der Funktion als dipl. Informatiker WI II zur Verfügung (Vertrag Ziff. 1.2). Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "HER- MES-konformes Aufsetzen des/der Projekte/s; Handling der Aktivitäten und des Terminplanes; Coaching des Projektleiters in allen Bereichen des Projektmanagements" (Ziff. 1.1). Der 18. August 2008 wurde als Arbeitsbeginn, der 28. Februar 2009 als Vollendungstermin bezeichnet; eine Überschreitung dieser Termine war verzugsbegründend und zog eine Konventionalstrafe nach sich (Ziff. 2). Die gleichen Termine wurden auch als Beginn und Ende der Vertragsdauer bezeichnet (Ziff. 8). Vereinbart wurden ein Stundenansatz von Fr. 185.-- exkl. MWST (Ziff. 1.2), eine Vergütung nach Aufwand für 1'110 Stunden und ein Kostendach von Fr. 220'000.-- (inkl. MWST), wobei nur die tatsächlich erbrachten Netto-Leistungen vergütet wurden (Ziff. 3). Fakturierung und Zahlung erfolgten monatlich auf Grundlage visierter Arbeitsrapporte (Ziff. 5). Der Auftraggeber schuldete für den Auftragnehmer und dessen Mitarbeiter keinerlei Sozialleistungen oder andere Entschädigungsleistungen, insbesondere bei Krankheit, Invalidität oder Tod (Ziff. 4). Das Angebot und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für Informatikdienstleistungen, Ausgabe Juni 1998 (nachfolgend: AGB Bund), bildeten Vertragsbestandteil (Ziff. 1.4); die AGB des Auftragnehmers wurden wegbedungen (Ziff. 1.5) (pag. BA-B08-02-28-54 ff.). Dem Angebot vom 13. August 2008 lassen sich keine zusätzlichen Angaben zum Vertragsgegenstand entnehmen; allerdings wurde laut dessen Ziff. 2 F. gemäss einer Besprechung als „Projektleiter und Projektleitercoach" angeboten. F. sagte im Vorverfahren als Auskunftsperson dazu aus, er sei als Projektleitercoach – in dieser Rolle habe er zwei Projektleiter gecoacht – und später, nachdem sein Profil abgeändert worden sei, als Projektleiter Konzeption tätig gewesen (pag. BA-12-25- 11, …-13). Als solcher habe er Führungsaufgaben wahrgenommen und 30 Personen – interne wie externe Mitarbeiter – unter sich gehabt. Sein Arbeitsort sei stets bei der ESTV in Bern gewesen; das sei zwingend vorgesehen und als Projektleiter gar nicht anders möglich gewesen. Bei Release-Einführungen habe er sogar in Bern übernachten müssen (pag. BA-12-25-16 f.). Die Anklageziffern 1.1.1.3–1.1.1.7 haben Folgemandate der D. AG betreffend den Einsatz von F. zum Gegenstand. Der Vertrag vom 1./6. April 2009 (Anklage-

- 19 ziffer 1.1.1.3) mit Vertragsdauer vom 1. März 2009 bis 30. September 2009 entspricht bezüglich Vertragsgegenstand und übrige Regeln dem Grundvertrag; vereinbart wurde ein Aufwand von 1'200 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 240'000.-- inkl. MWST (pag. BA-B08-02-35-151 ff.). F. wurde mit Angebot vom 20. März 2009, Ziff. 2, als "Senior Projektleiter" angeboten, und es wurde darauf hingewiesen, dass dieser die von der ESTV für das Mandat definierten Anforderungen erfülle (Projektleiter-Coaching in der Form der Forderung der Management-Kompetenz der Projektleiter und der Gesamtprojektleitung; steuernde Funktionen des Gesamtvorhabens und deren Projekte; HERMES-konformes Aufsetzen des Gesamtvorhabens und deren Projekte; Unterstützung in der Umsetzung von theoretischem Wissen in Praxiswissen; Unterstützung in der organisatorischen und kaufmännischen Steuerung des Gesamtvorhabens und deren Projekte; eigenständige Erarbeitung der Arbeitspakete und Ergebnisse; Moderation von Besprechungen und Workshops [pag. BA-B08-02-35-164]). Mit Vertrag vom 11. November/3. Dezember 2009 (Anklageziffer 1.1.1.4) stellte die D. AG F. in der Funktion als "Projektleiter Konzeption" für eine Vertragsdauer vom 1. September 2009 bis 28. Februar 2010 zur Verfügung. Vereinbart wurden ein Stundenansatz von Fr. 200.-- exkl. MWST und ein Aufwand von maximal 1'200 Stunden bei einem Kostendach von Fr. 240'000.-- exkl. MWST. Der Vertragsgegenstand beinhaltete "Analyse der Aufgabenstellung Konzeption; Erarbeitung des spezifischen Konzeptionsvorgehens; Durchsetzung des Gesamtplanes Konzeption inkl. aller Realisierungseinheiten innerhalb der Gesamtplanung" (Ziff. 1.1). Die weiteren Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag (pag. BA- B08-02-45-423 ff.). Im Angebot vom 14. September 2009, Ziff. 2, wies die D. AG darauf hin, dass der Mitarbeiter die von der ESTV für das Mandat definierten Kriterien (Operative Steuerung und Führung des Projekts der unterstellten Projektmitarbeiter; Sicherstellung der Lösungsanforderungen aus dem Projekt heraus; Unterstützt die Ergebnisgestaltung aktiv und gibt inhaltliche Impulse [Bereich Reporting wie Statusberichte, Managementberichte usw.] sowie Aktualisierung der Plan- und Ist-Werte für das Projekt; Umsetzung des Lösungsbauplanes; Sicherstellung der HERMES Methodenkonformität; Detaillierte Planung der projektspezifischen Aktivitäten auf Basis der High Level Vorgaben sowie des Lösungsbauplanes; Ansprechpartner für GPL und PMO hinsichtlich der Durchsetzung von Massnahmen und Prozessen; Ansprechpartner für das Architekturbüro) erfülle (pag. BA-B08-02-45-432). Mit Vertrag vom 25./27. Februar 2010 (Anklageziffer 1.1.1.5) wurde F. wiederum in der Funktion als Projektleiter Konzeption für eine Vertragsdauer vom 1. März 2010 bis 31. August 2010 eingesetzt (Stundenansatz Fr. 200.-- exkl. MWST, Aufwand maximal 1'320 Stunden bei einem Kostendach von Fr. 245'000.-- exkl. MWST), wobei der Vertragsgegenstand

- 20 mit "Planung des Projekts" ergänzt wurde (Ziff. 1.1). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag (pag. BA-B08-02-45-444 ff.). Mit Vertrag vom 26./28. August 2010 (Anklageziffer 1.1.1.6) wurde F. im Gesamtvorhaben Insieme in der Funktion als "Support Product Owner" für eine Vertragsdauer vom 1. September 2010 bis 28. Februar 2011 eingesetzt (Stundenansatz Fr. 200.-- exkl. MWST, Aufwand maximal 1'140 Stunden, Kostendach Fr. 228'000.-- exkl. MWST). Der Vertragsgegenstand wurde mit "Support der Product Owner; Unterstützung Konzeption und Business Analyse" angegeben (Ziff. 1.1). Die übrigen Regeln entsprachen dem Grundvertrag (pag. BA-B08-02- 45-455 ff.). Mit Vertrag vom 11./20. Februar 2011 (Anklageziffer 1.1.1.7) wurde F. in der gleichen Funktion eingesetzt für eine Vertragsdauer vom 1. März 2011 bis 31. August 2011 (Aufwand maximal 900 Stunden, Kostendach Fr. 195'000.-inkl. MWST). Der Vertragsgegenstand blieb unverändert (Ziff. 1.1). Die übrigen Regeln entsprachen dem Grundvertrag, wobei auf die AGB Bund, Ausgabe Oktober 2010, verwiesen wurde (pag. BA-B08-03-04-02 ff.). F. sagte als Auskunftsperson aus, er habe nie in der Funktion als (Support) Product Owner gearbeitet. Die richtige Bezeichnung für seine letzte Tätigkeit im Projekt Insieme wäre Release-Manager gewesen (pag. BA-12-25-15). bb) Gemäss Vertrag vom 18./19. August 2008 (Anklageziffer 1.1.1.8) mit dem Betreff "Projektleiter Portal ESTV-MWST innerhalb des Vorhabens Insieme" stellte die D. AG G. in der Funktion als eidg. dipl. Informatiker zur Verfügung. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "HERMES-konformes Aufsetzen des/der Projekte/s; Handling der Aktivitäten und des Terminplanes; Fertigstellen und Inbetriebnehmen der 1. Etappe des Portals" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 19. August 2008 bis 30. März 2009, ein Stundenansatz von Fr. 185.-- exkl. MWST und eine Vergütung nach Aufwand für 800 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 160'000.-- inkl. MWST, wobei nur die tatsächlich erbrachten Netto-Leistungen zu vergüten waren (Ziff. 1.2, 3). Das Angebot und die AGB des Bundes wurden als Vertragsbestandteil erklärt. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-28-95 ff.). Mit Vertrag vom 1./6. April 2009 (Anklageziffer 1.1.1.9) wurde G. in der gleichen Funktion und mit unverändertem Vertragsgegenstand für eine Vertragsdauer vom 1. März 2009 bis 30. September 2009 eingesetzt (Aufwand 1'200 Stunden, Kostendach Fr. 240'000.-- inkl. MWST). Die übrigen Regeln entsprachen dem Grundvertrag (pag. BA-B08-02-35-178 ff.). cc) Gemäss Vertrag vom 10./11. September 2008 (Anklageziffer 1.1.1.10) mit dem Betreff "Beratung und Coaching eines Projektleiters innerhalb des Vorhabens Insieme" stellte die D. AG H. als Mitarbeiter in der Funktion Informatiker zur

- 21 - Verfügung für "HERMES-konformes Aufsetzen des/der Projekte/s; Handling der Aktivitäten und des Terminplanes; Coaching des Projektleiters in allen Bereichen des Projektmanagements" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 15. September 2008 bis 15. April 2009, ein Stundenansatz von Fr. 185.-- exkl. MWST und ein Aufwand von 1'200 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 240'000.-- inkl. MWST (Ziff. 1.2, 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-28-106 ff.). dd) Gemäss Vertrag vom 29./30. Januar 2009 (Anklageziffer 1.1.1.11) mit dem Betreff "Testmanagement im Gesamtvorhaben Insieme" stellte die D. AG I. als Mitarbeiterin in der Funktion als Informatikerin zur Verfügung für "HERMES-konformes Aufsetzen eines Testmanagements; Handling der Aktivitäten und des Terminplanes" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. Februar 2009 bis 31. Juli 2009 und eine Vergütung zum Stundenansatz von Fr. 185.-exkl. MWST bei einem Aufwand von 1'100 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 220'000.-- inkl. MWST (Ziff. 1.2, 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-35-103 ff.). Mit Vertrag vom 11. November/3. Dezember 2009 (Anklageziffer 1.1.1.12) wurde I. in der Funktion als Testleiterin eingesetzt. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "Erstellung des Testkonzepts; Detaillierte Testplanung der projektspezifischen Aktivitäten auf Basis der High Level Vorgaben sowie des Lösungsbauplanes" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. August 2009 bis 28. Februar 2010 und ein Aufwand von maximal 1'320 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 245'000.-- exkl. MWST (Ziff. 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-02-46-23 ff.). Mit Nachtrag vom 22./24. Februar 2010 wurde der 30. April 2010 als Vollendungstermin vereinbart (pag. BA-B08-02-46-27). Mit Vertrag vom 27. April/3. Mai 2010 (Anklageziffer 1.1.1.13) wurde I. als Testleiterin im Gesamtvorhaben Insieme eingesetzt. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "Planung und Vorbereitung der Fachtests und Abnahmetests auf Seite des Leistungsbezügers (Kunde); Erstellen der Testpläne und Führen eines Teams von Testdesignern und Testern; Unterstützung der Konzeption bei der Dokumentation der Anforderungen, insbesondere der Abnahmekriterien; Unterstützung der Testdesigner bei der Umsetzung der Anforderungen in Testfalle; Verfolgung und Unterstützung der Tester bei der Durchführung der Systemtests und Abnahmetests; Erstellen von Testfallen und Durchführung von Tests; Erstellen von Fehlermeldungen, Tracking der Fehler und Mitarbeit beim Fehlermanagement" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 3. Mai 2010 bis 30. November 2010 und ein Aufwand von maximal 1'350 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 245'000.-- exkl. MWST (Ziff. 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-

- 22 - 02-46-32 ff.). Mit Vertrag vom 14./20. Dezember 2010 (Anklageziffer 1.1.1.14) wurde I. erneut als Testleiterin eingesetzt. Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. Dezember 2010 bis 28. Februar 2011, ein Aufwand von maximal 504 Stunden und ein Kostendach von Fr. 93'240.-- exkl. MWST. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag, wobei auf die AGB Bund, Ausgabe Oktober 2010, verwiesen wurde (pag. BA-B08-02-46-38 ff.). ee) Mit Vertrag vom 11. November/3. Dezember 2009 (Anklageziffer 1.1.1.16) stellte die D. AG J. in der Funktion als "Requirement Engineer" im Projekt Insieme zur Verfügung. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "Erarbeitung und Analyse von Bedürfnissen und Anforderungen der Fachbereiche; Umsetzung der Anforderungen in technische Konzepte und Übernahme der Verantwortung für die funktionale Weiterentwicklung" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 14. September 2009 bis 31. März 2010, ein Stundenansatz von Fr. 185.-- exkl. MWST und ein Aufwand von maximal 1'215 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 225'000.-- exkl. MWST (Ziff. 1.2, 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-46-106 ff.). Mit Vertrag vom 30. März/1. April 2010 (Anklageziffer 1.1.1.16) wurde J. für die gleichen Aufgaben (Ziff. 1.1), indes in der Funktion als Business Analyst (Ziff. 1.2), für eine Vertragsdauer vom 1. April 2010 bis 31. Oktober 2010 eingesetzt. Vereinbart waren ein Aufwand von maximal 1'320 Stunden und ein Kostendach von Fr. 245'000.-- exkl. MWST (Ziff. 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-02-46-118 ff.). Mit Vertrag vom 5./6. Januar 2011 (Anklageziffer 1.1.1.16) wurde J. für die gleichen Aufgaben in der Funktion als Business Analyst für eine Vertragsdauer vom 1. November 2010 bis 28. Februar 2011 eingesetzt (Ziff. 1.1, 1.2). Vereinbart waren ein Aufwand von maximal 700 Stunden und ein Kostendach von Fr. 139'600.-- inkl. MWST (Ziff. 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag, wobei auf die AGB Bund, Ausgabe Oktober 2010, verwiesen wurde (pag. BA-B08-02- 46-128 ff.). Dieser Vertrag wurde von K. in Stellvertretung für A. mitunterzeichnet (pag. BA-B08-02-46-131). Mit Vertrag vom 23./25. Februar 2011 (Anklageziffer 1.1.1.16) wurde J. wiederum in gleicher Art für eine Vertragsdauer vom 1.-31. März 2011 eingesetzt (Ziff. 1.1, 1.2). Vereinbart waren ein Aufwand von maximal 170 Stunden und ein Kostendach von Fr. 36'000.-- inkl. MWST (Ziff. 3). Die weiteren Regeln entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-02-14-285 ff.). ff) Mit Vertrag vom 30. Juni/3. Juli 2008 (Anklageziffer 1.1.1.1) stellte die E. AG L. in der Funktion als Informatikerin zur Verfügung. Der Vertragsgegenstand wurde definiert mit "Personalstellung für das Projektoffice im Programm INSIEME gemäss Anforderungsprofil (Anhang)" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. September 2008 bis 30. Juni 2009, ein Stundenansatz von Fr. 118.-

- 23 - - inkl. MWST, ein Aufwand von maximal 1'750 Stunden und ein Kostendach von Fr. 210'000.-- inkl. MWST (Ziff. 1.2, 3). Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-28-128 ff.). Gemäss Anhang zum Vertrag war L. als Leiterin Projektoffice zuständig für das Projektoffice des Gesamtprojekts Insieme und der einzelnen Insieme-Realisierungsprojekte und hatte die anfallenden Officedienstleistungen auszuführen. Laut einer Bemerkung im Anhang hatte sie für die Projektleitung mitzudenken und Vorschläge zu machen, damit die Leitung und Steuerung des Projekts optimiert und die Administration vereinfacht werden konnte. L. sagte als Zeugin aus, dass sie u.a. das Projekthandbuch überarbeitet hatte (pag. BA-12-28-8). gg) Mit Vertrag vom 11. November/5. Dezember 2009 (Anklageziffer 1.1.1.15) stellte die E. AG M. in der Funktion als Projektoffice Assistentin im Projekt Insieme zur Verfügung. Vertragsgegenstand bildete die "Unterstützung der operativen Leitung des Projektmanagement Office (PMO) Insieme; Führung des Back- Office des PMO; Administrative Aufgaben im Rahmen des PMO" (Ziff. 1.1). Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. September 2009 bis 31. März 2010, ein Stundenansatz von Fr. 165.-- inkl. MWST und ein Aufwand von maximal 1'530 Stunden mit einem Kostendach von Fr. 255'000.-- inkl. MWST. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem Grundvertrag bezüglich F. (pag. BA-B08-02-45-35 ff.). Mit Vertrag vom 24. März/3. Mai 2010 (Anklageziffer 1.1.1.15) wurde M. in der Funktion als Projektassistenz PMO für die gleichen Aufgaben eingesetzt. Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. April 2010 bis 31. Oktober 2010, ein Aufwand von maximal 1'450 Stunden und ein Kostendach von Fr. 225'000.-- exkl. MWST. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag (pag. BA-B08-04-05-267 ff.). Entgegen der irrtümlichen Darstellung in der Anklageschrift (S. 11/12 Fn. 58) unterzeichnete A. diesen Vertrag am 24. März 2010 (pag. BA-B08-04-05-270), jedoch nicht den Nachtrag vom 23. November/4. Dezember 2010, welcher das Vertragsende auf den 31. Dezember 2010 festlegte (pag. BA- B08-04-05-254). Mit Vertrag vom 29. November/6. Dezember 2010 (Anklageziffer 1.1.1.15) wurde M. in der Funktion als Projektoffice Assistentin für die gleichen Aufgaben eingesetzt. Vereinbart waren eine Vertragsdauer vom 1. Januar 2011 bis 28. Februar 2011, ein Aufwand von maximal 360 Stunden und ein Kostendach von Fr. 59'400.-- inkl. MWST. Die übrigen Bestimmungen entsprachen dem vorherigen Vertrag, wobei auf die AGB Bund, Ausgabe Oktober 2010, verwiesen wurde (pag. BA-B08-02-13-133 ff.). e) Die von der ESTV beauftragten Unternehmen boten nach eigenen Angaben Dienstleistungen in den Bereichen Informatik, Organisation und Entwicklung (Architekturberatung, Projektmanagement, Softwareentwicklung, Organisations-

- 24 und Prozessmanagement, Allgemeine Projektunterstützung, Qualitäts- und Risikomanagement; Angebot D. AG vom 13. August 2008 [pag. BA-B08-02-28-64]) bzw. ein hoch qualifiziertes Dienstleistungsangebot im IT-Bereich, u.a. Erstellen von Informatik-Konzepten, Beratung und Verkauf von Storagelösungen und Serviceleistungen von Drittfirmen, Projektleitung und Unterstützung zur Realisierung dieser Projekte, an (Angebot E. AG vom 25. Juni 2009 [pag. BA-B08-02-45-41 f.]). Die ESTV kaufte somit extern Leistungen bei Unternehmen der Informatikbranche ein. Die Verträge sind mit "Informatikdienstleistungen (Auftrag)" übertitelt. Gemäss Betreff beziehen sie sich jeweils auf das Projekt Insieme bzw. das Gesamtvorhaben Insieme. Der Ingress zum Vertragsgegenstand (Ziff. 1.1) ist unterschiedlich formuliert; bisweilen lautet er "Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer folgende Dienstleistungen" (etwa pag. BA-B08-02-45-35, …-423, …- 444, …-455; BA-B08-02-46-23, …-32, …-38, …-106, …-118, …-128), bisweilen "Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer für folgende Dienstleistungen die unter Absatz 1.2 aufgeführten Mitarbeiter zur Verfügung" (etwa pag. BA-B08- 02-28-54, …-95, …-106; BA-B08-02-35-103, …-151, …-178), wobei teilweise beide Formulierungen – je in verschiedenen Verträgen – betreffend die gleichen Mitarbeiter verwendet werden. Unter Ziff. 1.2 sind der jeweils eingesetzte Mitarbeiter, dessen Funktion und der Stundenansatz aufgeführt. Trotz der Einleitung in Ziff. 1.1 des Vertrags, wonach dem Auftragnehmer die nachfolgend umschriebenen Dienstleistungen übertragen würden, und dieser den in Ziff. 1.2 des Vertrags namentlich bezeichneten Mitarbeiter einsetze, wurden von der ESTV der Sache nach Arbeitsstunden von Informatik-Spezialisten eingekauft; die Firmen hatten nicht konkrete, sachlich bestimmte Dienstleistungen zu erbringen. Die externen Fachkräfte wurden von der ESTV wie eigene Mitarbeiter eingesetzt und arbeiteten mit diesen zusammen, teilweise übernahmen sie auch Führungsaufgaben oder waren – etwa F. – in die Evaluation von zusätzlich benötigtem externem Fachpersonal involviert (Aussage F., pag. BA-12-25-18). Soweit die externen Mitarbeiter eigentliche Projektarbeit leisteten, geschah dies unter Anweisung der ESTV, nicht des Auftragnehmers. So sagte F. aus, dass N. – Gesamtprojektleiter Insieme – sein direkter Vorgesetzter gewesen sei, er von N. geführt worden sei und täglich Sitzungen mit allen Projektleitern stattgefunden hätten. Sicher zweimal im Jahr habe er Zwischengespräche mit N. gehabt (pag. BA-12-25-16 ff.). N. habe ihm jeweils die Vorgaben gemacht (pag. BA-12-25-18) und manchmal getroffene Entscheide nach zwei Monaten wieder geändert, was zu Mehraufwand geführt habe (pag. BA-12-25-36). Auch wenn vertraglich nicht ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht ausbedungen wurde, ergab sich somit ein solches faktisch aufgrund der Einbindung im Vorhaben Insieme. Insofern sind auch die jeweils vereinbarten Vollendungstermine und damit verbundene Verzugsfolgen ohne selbstständige Bedeutung. Hinsichtlich des wirtschaftlichen Risikos

- 25 enthalten die Verträge die generelle Regelung, dass der Auftragnehmer eine getreue und sorgfältige Ausführung seiner Leistungen (Art. 10.1 AGB Bund), bei Personalstellung die getreue und sorgfältige Auswahl (fachliche und persönliche Eignung) und Instruktion der beim Auftraggeber eingesetzten Mitarbeiter (Art. 10.2 AGB Bund) gewährleistet. Welche dieser Haftungsregeln im konkreten Vertrag anwendbar war, ergibt sich nicht immer unmittelbar aus dem Vertrag. Während in einem Vertrag explizit von Personalstellung die Rede ist (vorne lit. d/ff), sprechen die übrigen Verträge von dem Auftragnehmer übertragenen Dienstleistungen. Diese waren indes nur vage umschrieben und, wie vorstehend dargelegt, gemäss den Anweisungen des Auftraggebers zu erbringen (vgl. Art. 5.1 AGB Bund). Dies spricht für Personalstellung. Die Vergabe der Aufträge erfolgte denn auch gerade aufgrund der fachlichen Qualitäten der für ein Anforderungsprofil jeweils angebotenen Mitarbeiter (vgl. Aussage A., pag. BA-13-01-20). Wohl trug der Auftraggeber nicht das wirtschaftliche Risiko für unverschuldete Verhinderung der Arbeitsleistung externer Mitarbeiter; es ist indes davon auszugehen, dass solche latenten Kosten im offerierten Stundenansatz einkalkuliert waren. Der Auftraggeber trug hingegen das Risiko, dass bei unverschuldetem Ausfall der Arbeitskraft Verzögerungen im Projekt Insieme eintreten konnten, denn der Auftragnehmer war vertraglich nicht verpflichtet, Ersatz zu stellen. Der Auftraggeber konnte einzig verlangen, dass ungeeignete Mitarbeiter ersetzt werden (Art. 4.2 AGB Bund). Dass Art. 1.1 AGB Bund u.a. die Stellung von Informatikpersonal als Informatikdienstleistung bezeichnet, ist für die rechtliche Qualifizierung des Vertragsverhältnisses ohne Bedeutung. Ebenso wenig ist ausschlaggebend, ob eine kantonale Bewilligung zum Personalverleih gemäss Art. 12 Abs. 1 des Arbeitsvermittlungsgesetzes (AVG; SR 823.11) vorlag (BVGE 2011/17 E. 5.6 S. 13). Der Beschuldigte A. sagte aus, dass es bei der Anstellung von Informatikern hauptsächlich um eine Personalstellung gegangen sei (pag. BA-13-01-23). Arbeitsort sei stets Bern – d.h. bei der ESTV – gewesen (pag. BA-13-01-287). Nach dem Gesagten sprechen somit verschiedene Kriterien für Personalleihe. f) Zu prüfen ist, ob im Sinne eines Umgehungsgeschäfts andere Anzeichen in Bezug auf eine dem BöB unterstehende Informatikdienstleistungsbeschaffung vorhanden sind. Dafür kann sprechen, wenn sich die eingekauften Personalprofile einem bestimmten Projekt zuordnen lassen (BVGE 2011/17 E. 5.6 S. 12). Die ESTV ist in zwei Hauptabteilungen unterteilt, welche je ein eigenes Informatiksystem, bezeichnet als Molis bzw. Stolis, verwendeten. Diese sollten durch ein einheitliches IT-Gesamtsystem abgelöst werden. Zu diesem Zweck wurde eine WTO-Ausschreibung im offenen Verfahren durchgeführt, bei der die Firma Unisys (Schweiz) AG (nachfolgend: Unisys) im März 2006 den Zuschlag erhielt. Nachdem die Vertragsverhandlungen mit Unisys ohne Ergebnis endeten, wurde

- 26 der Zuschlag im August 2007 widerrufen (EFK-Bericht 2008, S. 7 f.; EFK-Bericht 2012, S. 9). In einer als Relaunch bezeichneten Phase erstellte zunächst eine interne Arbeitsgruppe im Herbst 2007 einen neuen Vorgehensplan. Darin wurde eine neue Projektorganisation einschliesslich der Funktionsbeschriebe, die Neuausrichtung des Programms Insieme und die Umsetzungsstrategie dargelegt (EFK-Bericht 2008, S. 9). Die ESTV entschied danach, am Projekt festzuhalten, dieses aber nicht mehr als Gesamtes in einer WTO-Ausschreibung an einen Generalunternehmer zu vergeben, sondern einzelne Aufträge zu erteilen, wobei keine Grossunternehmen beigezogen werden sollten (EFD-Bericht, S. 10). Das BIT wurde Anfang 2008 als Partner für den Aufbau des Systems beigezogen (EFD-Bericht, S. 10; EFK-Bericht 2008, S. 9). Die Planung von 2008 sah vor, das Gesamtpaket aufzuteilen und in mehreren Etappen verschiedene Teilbereiche des IT-Gesamtsystems innerhalb von vier Jahren zu realisieren, wobei zunächst nur die erste Etappe – umfassend sechs Projekte – definiert war und die weiteren Schritte erst angedacht waren (EFK-Bericht 2008, S. 9; EFK-Bericht 2012, S. 9). Diese erste Etappe war bis Ende 2009 zu realisieren; Mitte 2009 wurde das Etappenziel auf Juni 2010 verschoben und die Etappe inhaltlich modifiziert. Im September 2009 wurde der Geschäftsleitung die Realisierung des Gesamtvorhabens in fünf Etappen vorgestellt (EFK-Bericht 2012, S. 9 f.). Dieser Antrag wurde im Dezember 2009 genehmigt (pag. BA-11-03-378 ff.). Die ursprüngliche Projektorganisation war hauptsächlich mit internen Mitarbeitenden besetzt. Damit sollte erreicht werden, dass die Fachbereiche besser in das Projekt eingebunden werden (EFK-Bericht 2012, S. 9). Bereits ab August 2008 hatte eine kleine Anzahl externer Mitarbeiter die Fachspezialisten der ESTV bei ihren ungewohnten Informatik-Aufgaben unterstützt. Die EFK empfahl, zur optimalen Abwicklung des Gesamtvorhabens externe Informatik- und Projektmanagementspezialisten hinzuzuziehen, um die Fachspezialisten der ESTV zu unterstützen; diesen fehle das notwendige Informatik- und Projektmanagementwissen (EFK-Bericht 2008, S. 9, 11). Sie wies darauf hin, dass gemäss einer Richtlinie des Informatikrates Bund alle Informatikprojekte nach dem Projektführungssystem HERMES abzuwickeln seien. Diese verbindliche Weisung gelte insbesondere für grosse Informatikprojekte wie das Gesamtvorhaben Insieme. Der Gesamtprojektleiter (GPL) und die meisten Projektleiter der ESTV seien Fachspezialisten aus den beiden Hauptabteilungen; sie verfügten grösstenteils weder über IT-Projektleitererfahrung noch seien sie mit der Projektführungsmethode HERMES vertraut (EFK-Bericht 2008, S. 13). O., damaliger Direkter der ESTV, erklärte vor der Subkommission 6 (EFD) der Finanzkommission des Nationalrats am 26. August 2009, es sei wichtig, dass die Gesamtprojektleitung im Projekt Insieme intern mit einem Steuerfachmann besetzt sei; es seien auch andere Führungskräfte ins Projekt genommen worden. Man habe aber festgestellt, dass es auch externe Leute brauche. Das Amt müsse

- 27 jedoch von innen bestimmen, nicht der IT-Fachmann. Man verzichte auf eine Gesamtausschreibung und arbeite stärker mit dem BIT zusammen (pag. BA-11-03- 366). N. erklärte vor der Subkommission, die ursprünglichen Projektleiter seien interne Leute gewesen; wegen Überforderung im Projektmanagement seien sie in Fachverantwortliche umfunktioniert worden, d.h. sie hätten die Verantwortung für den Inhalt erhalten, während externe "Profis" die Projektmanagementaufgaben sowie weitere Rollen übernommen hätten. Es sei ein Lösungsbauplan für das Gesamtvorhaben erstellt worden. Die Schlüsselpositionen seien mit internen (ESTV und BIT) und externen Mitarbeitern besetzt worden. Es sei ein Ressourcenplan entwickelt worden, um die fehlenden Ressourcen rasch anfordern zu können. Es sei festgelegt worden, dass die Lösungsverantwortung bei der ESTV und nicht beim BIT liegen solle (pag. BA-11-03-368 f.). Gemäss Feststellungen der EFK wurden durch den Mangel an in IT-Fragen genügend qualifiziertem Personal innerhalb der ESTV Schlüsselpositionen der Projektorganisation durch externe Mitarbeitende besetzt. Zeitweise seien bis zu 220 Personen, davon 170 Externe, im Projekt beteiligt gewesen, meistens mit generellen Funktionsbeschreibungen (EFK-Bericht 2012, S. 13). Dieser enorme Ressourcenbedarf, der nicht mit eigenem Personal abgedeckt werden konnte, war indes schon beim Relaunch im Jahr 2008 absehbar. Er ergibt sich indirekt ausserdem aus dem ursprünglichen Verpflichtungskredit von Fr. 71 Mio. und des Zuschlags an Unisys zum Preis von Fr. 41,9 Mio. (pag. BA-11-03-190 f.). Der Entscheid, das Gesamtvorhaben Insieme nach dem Widerruf des Zuschlags an Unisys in eigener Verantwortung, unter Beizug des BIT als strategischem Partner sowie externer Fachleute, in Etappen zu realisieren und nicht mehr als Ganzes einem Generalunternehmer zu übertragen, bildet keinen "make"-Entscheid. Der Beschuldigte sagte diesbezüglich aus, nach den schlechten Erfahrungen mit der WTO-Ausschreibung im Allgemeinen habe die Geschäftsleitung der ESTV entschieden, dass nicht Externe der ESTV zu sagen hätten, wie sie zu arbeiten hätten, sondern dass Interne festlegen, wie sie arbeiten wollten, und Externe ein entsprechendes System dazu bauen (pag. BA-13-01-289). Die externen Informatik-Spezialisten waren ausschliesslich im Projekt Insieme tätig. Unter diesen Umständen ist unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung der einzelnen Verträge der Sache nach von einer Informatikdienstleistung auszugehen. Die sachliche Anwendbarkeit des BöB ist damit gegeben. Diese wurde von den Parteien im Übrigen zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt. 2.5.4 Zu prüfen ist, ob der WTO-Schwellenwert nach GPA bzw. BöB erreicht wurde. a) Ein Auftrag darf nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendbarkeit dieses Gesetzes zu umgehen (Art. 7 Abs. 1 BöB). Vergibt die Auftraggeberin mehrere gleichartige Liefer- oder Dienstleistungsaufträge oder teilt sie einen Liefer-

- 28 oder Dienstleistungsauftrag in mehrere gleichartige Einzelaufträge (Lose), so berechnet sich der Auftragswert aufgrund: a. des tatsächlichen Wertes der während der vergangenen zwölf Monate vergebenen wiederkehrenden Aufträge; oder b. des geschätzten Wertes der wiederkehrenden Aufträge, die in den zwölf Monaten nach der Vergabe des ersten Auftrages vergeben werden (Art. 7 Abs. 3 BöB). Art. 7 Abs. 1 BöB entspricht dem Grundsatz von Art. II GPA: Die Wahl der Bewertungsmethode durch die Beschaffungsstelle und die Aufteilung von Verträgen dürfen nicht in der Absicht erfolgen, dieses Übereinkommen zu umgehen (Art. II Ziff. 3 GPA). Die Auftraggeberin darf einen Auftrag nicht künstlich in mehrere kleinere Einzelaufträge unterteilen, nur damit diese aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes fallen (Botschaft des Bundesrats vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommnen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2], AS 1994 IV 950 S. 1183). Die Bestimmung in Art. 7 Abs. 3 BöB ist vor dem Hintergrund von Abs. 1 zu sehen. Erfolgt die Beschaffung von Gütern oder Dienstleistungen in mehreren Losen, so dass für gleichartige Leistungen mehrmals praktisch identische Einzelaufträge erteilt werden, so ist der massgebende Schwellenwert nach den Regelungen in Abs. 3 lit. a und b zu berechnen (vgl. Art. II Ziff. 4 GPA). Übersteigt dieser Wert den in Art. 6 BöB festgelegten Schwellenwert, so ist jeder Einzelauftrag im offenen oder selektiven Verfahren zu vergeben (GATT-Botschaft 2, S. 1184 f.). Ergänzend präzisiert Art. 14a VöB zur Bestimmung des Auftragswerts, dass die Auftraggeberin den voraussichtlichen maximalen Gesamtwert einer Beschaffung schätzt (Abs. 1) und dabei alle Leistungen berücksichtigt, die sachlich oder rechtlich eng zusammenhängen (Abs. 2). Obwohl diese Bestimmung erst seit dem 1. Januar 2010 in Kraft steht, handelt es sich nicht um eine materielle Ausweitung des BöB, sondern um dessen Anwendung (vgl. Titel des 2. Kapitels der VöB). Sie ist daher auch für frühere Beschaffungen bedeutsam (vgl. auch HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 790 mit Hinweis auf EFD-Bericht INSIEME). b) Die für die Realisierung des Gesamtvorhabens Insieme benötigten externen Fachkräfte betreffen sachlich zusammenhängende Leistungen. Das EFD stellte in der Administrativuntersuchung fest, dass sich die Leistungen der Mitarbeitenden aus den einzelnen Verträgen auch unter Annahme einer Aufteilung des Projekts Insieme in sachlich unabhängige Teilprojekte nicht einzelnen unabhängigen Leistungen zuordnen liessen. Auch bei Verträgen mit unterschiedlich formuliertem Vertragsgegenstand bestätige eine vertiefte Analyse das Vorliegen eines zusammenhängenden Vertragsobjekts. Mithin seien zusammenhängende Aufträge bewusst in verschiedene Teilaufträge aufgeteilt worden (EFD-Bericht, S. 20 ff.). Die EFK gelangte im Wesentlichen zur gleichen Beurteilung. Sie ergänzte, dass vom BIT im Rahmen des Projekts Insieme benötigte externe Ressourcen über eine WTO-Ausschreibung mit verschiedenen Losen beschafft worden seien

- 29 - (EFK-Bericht 2012, S. 15 f.). Auch wenn aufgrund des Planungsstands im Jahr 2008 der gesamte Bedarf an externem Personal und dessen Einsatz in zeitlicher Hinsicht noch nicht feststand, war absehbar, dass für die Realisierung der vorgesehenen Etappen eine Vielzahl von externen Informatik-Spezialisten erforderlich sein würde. Bei einer Aufteilung in Einzelaufträge – was grundsätzlich nicht unzulässig ist – war somit der Gesamtwert für die Frage der Ausschreibungspflicht massgebend. Die Vergabestelle wäre somit verpflichtet gewesen, den voraussichtlichen maximalen Gesamtwert der Beschaffung zu schätzen. Aufgrund des Gesagten (E. 2.5.3f) war offensichtlich, dass dieser den Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB bei Weitem übersteigen würde. Als Folge davon wären alle Einzelaufträge im Gesamtvorhaben Insieme von Beginn an öffentlich auszuschreiben gewesen, vorbehältlich allfälliger Ausnahmen für eine freihändige Vergabe. Wollte man zu Gunsten des Beschuldigten davon ausgehen, dass der Gesamtwert der im Vorhaben Insieme notwendigen Beschaffungen im Sommer 2008 noch nicht absehbar bzw. abschätzbar gewesen wäre, ergibt sich jedenfalls aus dem praktisch gleichzeitig erfolgten Beizug von drei Informatikspezialisten als Projektleiter bzw. Projektleitercoach im August/September 2008 mit einem maximalen Gesamtvolumen von Fr. 620'000.-- inkl. MWST (E. 2.5.3d/aa, bb, cc), dass der Schwellenwert bereits damals überschritten war und für jeden dieser Einzelaufträge eine öffentliche Ausschreibung erforderlich gewesen wäre. Auch wenn man die erste Vergabe vom Juni/Juli 2008 mit einem Wert von Fr. 210'000.-- inkl. MWST (E. 2.5.3d/ff – Einsatz L.) noch als Einzelfall davon ausnehmen wollte, wären zumindest die vorgenannten Aufträge öffentlich auszuschreiben gewesen. Auch für alle späteren externen Leistungsbezüge, d.h. die ab Januar 2009 neu beigezogenen Mitarbeiter oder verlängerten Einsätze für bestehende Mitarbeiter, konnte die Vergabestelle – unabhängig vom aktuellen Planungsstand im Gesamtvorhaben Insieme – nicht mehr davon ausgehen, dass der Gesamtwert den Schwellenwert nach WTO bzw. von Art. 6 Abs. 1 lit. b BöB nicht erreichen würde. Die jeweiligen Einzelaufträge unterlagen daher ebenfalls der Ausschreibungspflicht, auch wenn jeder für sich betrachtet unterhalb des Schwellenwertes lag. 2.5.5 Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für freihändige Vergaben gegeben waren. a) Wer sich im Verwaltungsverfahren auf das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands für eine freihändige Vergabe beruft, hat grundsätzlich auch nachzuweisen, dass alle Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die Beweislast für das Vorliegen der die Ausnahme begründenden Tatsachen liegt bei der Vergabestelle. Ist ihr ein strikter Nachweis nicht möglich oder zumutbar, so hat sie das Vorliegen zumindest glaubhaft zu machen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 301). Die EFK bemerkte, die Voraussetzungen für die freihändige Vergabe müssten

- 30 nachweisbar vorliegen; in der Regel erfolge dies mit dem Bericht nach Art. 13 Abs. 2 VöB (EFK-Bericht 2012, S. 15). Nach dieser Vorschrift erstellt die Auftraggeberin über jeden freihändig vergebenen Auftrag einen Bericht, welcher die folgenden Angaben enthält: a. Namen der Auftraggeberin; b. Wert und Art der beschafften Leistung; c. das Ursprungsland der Leistung; d. die Bestimmung von Absatz 1, nach der der Auftrag freihändig vergeben wurde. Gemäss Art. XV Ziff. 2 GPA verbleibt dieser Bericht bei der Beschaffungsstelle und steht deren zuständigen Regierungsstellen zur Verfügung, damit er erforderlichenfalls bei den Verfahren nach den Art. XVIII, XIX, XX und XXII GPA herangezogen werden kann. Die Beschaffungsstellen und die Bedarfsstellen haben alle Unterlagen im Zusammenhang mit Vergabeverfahren von der Eröffnung des Zuschlags an für die Dauer von mindestens drei Jahren aufzubewahren (Art. 26 der Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes [Org-VöB] in der Fassung vom 22. November 2006, AS 2006 5613 [heute Art. 35 Org-VöB mit geändertem Fristbeginn; SR 172.056.15]; vgl. auch Art. XX Ziff. 4 GPA). b) Der Beschuldigte sagte im Vorverfahren aus, dass bei einer neuen Funktion (Erstvertrag) ein Einladungsverfahren durchgeführt worden sei. Bei Auslaufen des Erstvertrags sei kein Einladungsverfahren mehr durchgeführt, sondern in freihändiger Vergabe nach BöB/VöB mit der gleichen Firma wieder ein Vertrag mit dem gleichen Profil gemacht worden. Solange er die Verträge vorbereitet habe, habe er jeweils ein Dossier erstellt mit dem Dienstleistungsvertrag, den gültigen AGB, der Offerte und dem BöB/VöB-Blatt mit dem Hinweis, welcher Anbieter zum Zug gekommen sei (pag. BA-13-01-13 f.). Unerheblich ist, dass Erstvergaben im Einladungsverfahren erfolgt sind. Im Geltungsbereich des BöB kann dieses nur angewandt werden, wenn die Bedingungen von Art. 13 Abs. 1 VöB für eine freihändige Vergabe erfüllt sind (E.2.5.1e/bb, 2.5.1g). Darin sind die Kategorien aufgelistet, in denen eine freihändige Vergabe zulässig ist. Da es sich um Ausnahmen handelt, sind die Tatbestände, unter denen eine freihändige Beschaffung zulässig ist, restriktiv auszulegen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 291). Einige Kategorien können vorliegend zum Vorneherein nicht in Betracht gefallen sein, weil sie eine (ergebnislose) öffentliche Ausschreibung voraussetzen oder nicht Dienstleistungen betreffen (Art. 13 Abs. 1 lit. a, b, e, h, i, k VöB). c) Der Beschuldigte hat in der Regel auf einer sogenannten Checkliste, einem internen Formular im Umfang eines A4-Blatts mit der Überschrift "Checkliste für eine Beschaffung nach BoeB und VoeB", Angaben zur jeweiligen Vergabe gemacht. Er sagte aus, dieses Formular sei für freihändige Vergaben nach Art. 13 VöB verwendet worden, wenn also keine WTO-Ausschreibung habe gemacht werden müssen. Bei einem Wert von mehr als Fr. 50'000.--, aber unterhalb der WTO-Limite, hätten drei Angebote eingeholt werden müssen (HV-Protokoll S. 4).

- 31 - Laut Ingress dient die Checkliste für jeden Dienstleistungsauftrag oder Werkvertrag ab einem Auftragswert ohne Mehrwertsteuer von Fr. 50'000.-- (BA-B08-02- 28-77; später Fr. 150'000.--, BA-B08-02-46-105). Das Formular ist unterteilt in drei Rubriken für öffentliche Ausschreibung nach BöB (offenes oder selektives Verfahren), Einladungsverfahren und freihändiges Verfahren. In diesen Rubriken ist anzugeben, in welcher Verfahrensart der Auftrag erteilt wurde. Die hier interessierende dritte Rubrik lautet: "Der Auftrag ist das Resultat eines freihändigen Verfahrens (keine Ausschreibung). Begründung (vgl. Art. 13 VoeB): …" [es folgen die Unterrubriken a, b, c, d, f, g, i, k, später auch l, in denen der entsprechende Text von Art. 13 Abs. 1 VöB wiedergegeben ist; jeder Unterrubrik ist ein Feld zum Ankreuzen vorangestellt]. Am Ende dieser Rubrik steht vorgedruckt in fetter Schrift: "Eine exakte Begründung im Sinne des Art. 13 VoeB liegt bei". Es liessen sich bei der ESTV nicht zu allen Dienstleistungsverträgen Checklisten finden; teilweise war das Formular nur unausgefüllt vorhanden (Anklageschrift Fn. 17, 49, 61, 69). Bei den in Frage stehenden Verträgen liegen keine separaten Begründungen nach Art. 13 Abs. 2 VöB vor. In den Checklisten sind – soweit sie vorhanden und ausgefüllt sind – einzig eine oder mehrere Unterrubriken angekreuzt, oder sie enthalten Angaben zu Firmen in der Rubrik Einladungsverfahren. Die EFK stellte fest, dass Erstvergaben, d.h. die erste Vergabe an eine neu in Insieme tätige Firma, praktisch ausschliesslich im Einladungsverfahren, Nachfolgeaufträge in der Regel freihändig vergeben worden seien. Habe eine Firma einen Vertrag erhalten, so scheine dies ausreichend dafür gewesen zu sein, dass die Verträge laufend verlängert und für weitere Mitarbeitende derselben Firma (mit anderen Funktionen) zusätzliche Verträge abgeschlossen worden seien. Ein Nachvollzug dieser Verfahren sei schwierig, da die entsprechenden Evaluationsberichte (Checklisten) teilweise unvollständig seien (EFK-Bericht 2012, S. 15). Das EFD stellte fest, dass die nach Art. 13 Abs. 2 VöB erforderliche eingehende Begründung für die Annahme eines Ausnahmetatbestands nicht verfasst wurde. Ausnahmetatbestände, namentlich die nach Art. 13 Abs. 1 lit. c, d, f VöB angerufenen, seien in den beurteilten Verträgen nicht ersichtlich (EFD-Bericht, S. 21). d) aa) Soweit die Checkliste fehlt oder sie keinerlei Grundangabe für eine freihändige Vergabe nach Art. 13 VöB enthält (etwa pag. BA-B08-02-45-55 f.), ist nicht ansatzweise eine Rechtfertigung für eine freihändige Vergabe ersichtlich. Auch soweit in der Rubrik Einladungsverfahren Angebote bzw. Absagen von mehreren Unternehmen erwähnt werden (etwa pag. BA-B08-02-28-77, BA-B08- 02-35-110), ist keine Rechtfertigung für eine Vergabe ohne Ausschreibung gegeben. Die Anwendung des Einladungsverfahrens im Anwendungsbereich des BöB setzt einen Ausnahmegrund nach Art. 13 VöB voraus (E. 2.5.1e/bb, 2.5.1g).

- 32 bb) Soweit auf der Checkliste Art. 13 Abs. 1 lit. a VöB als Grund (oder einer von mehreren Gründen) für eine freihändige Vergabe angegeben wurde (etwa in pag. BA-B08-02-28-105, ...-116, …-135, BA-B08-02-45-463, BA-B08-02-46-105), kann dieser schon deshalb nicht zutreffen, weil nicht vorgängig eine ergebnislose öffentliche Ausschreibung durchgeführt worden war. Das alternative Kriterium, dass kein Anbieter die Eignungskriterien erfülle, bezieht sich auf die Eignungskriterien nach Art. 9 BöB und setzt damit eine öffentliche Ausschreibung voraus. cc) Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. d VöB kann eine freihändige Vergabe erfolgen, wenn aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass kein offenes oder selektives Verfahren durchgeführt werden kann. Der Beschuldigte beruft sich auf diesen Ausnahmetatbestand (pag. BA-13-01-15). Bei der Prüfung durch die EFK gab die ESTV als Grund für die nicht erfolgte Ausschreibung an, wegen Termindrucks hätte eine Ausschreibung zu lange gedauert und das Projekt hätte gestoppt werden müssen (EFK-Bericht 2012, S. 15). Im Vorverfahren sagte O. als Auskunftsperson aus, mit dem Widerruf des Zuschlags an Unisys habe sich eine Verzögerung von zwei bis drei Jahren ergeben. Es habe eine grosse Dringlichkeit bestanden wegen der Schwächen und Ineffizienz des alten IT-Systems; man habe befürchten müssen, dass das alte System eines Tages nicht mehr funktioniere. Sie hätten deshalb im Jahr 2008 entschieden, auf eine grosse WTO-Ausschreibung zu verzichten. Man sei der Auffassung gewesen, dass man des Projekt Insieme auch mit kleineren Verfahren, wie dem Einladungsverfahren, realisieren könne, und dass dieses Vorgehen zulässig sei (pag. BA-12-21-24). Der Beschuldigte sagte aus, in der ersten Phase, dem Start von Insieme Relaunch, als das Projekt habe "hochgefahren" werden müssen, seien drei bis vier externe Coaches für intern besetzte Teilprojektleiterpositionen benötigt worden. Er habe den Zuschlag nach mündlicher Zustimmung des Vizedirektors der ESTV gegeben (pag. BA-13-01-125, …-282 ff.). In den Folgephasen hätten sich aus dem Projekt weitere Bedürfnisse und Anforderungen ergeben. Diese seien jeweils von den Teilprojektleitern über den GPL an ihn herangetragen worden (pag. BA-13-01-13 f., …-20 ff., …-123, …-282 ff.). Laut der EFK halten die im Jahr 2008 abgeschlossenen Verträge mit drei externen Projektleitern den Begründungen der LBO ESTV nicht stand. Die Projektorganisation und Planung für die erste Etappe habe seit Monaten bestanden. Bei korrekter Planung und Beurteilung der Situation hätte ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden, um die notwendigen Informatik-Spezialisten über eine WTO- Ausschreibung zu suchen. Sie gab die Empfehlung ab, dass eine frühzeitige Gesamtplanung sicherstelle, allenfalls notwendige WTO-Ausschreibungen rechtzeitig erkennen und in die Wege leiten zu können (EFK-Bericht 2008, S. 21). Die

- 33 - EFK stellte bei ihren Kontrollen fest, dass eine Mittelbedarfsplanung im Vorhaben Insieme gefehlt habe. Eine solche Planung beinhalte nebst den definierten Etappen die Meilensteine, d.h. den konkret zu erreichenden Lieferumfang und daraus abgeleitet die einzelnen Lieferobjekte. Letztere seien unabdingbar für eine erfolgreiche Abwicklung einer Ausschreibung. Das Fehlen dieser zentralen Grundlagen habe schwerwiegende Folgen gehabt, da weder ein mittel- noch ein langfristiger Ressourcenbedarf habe ermittelt werden können und die Ressourcen kurzfristig hätten beschafft werden müssen (EFK-Bericht 2012, S. 15). Eine von der Vergabestelle selbst verschuldete Dringlichkeit vermag indes keine Ausnahme für eine freihändige Vergabe zu begründen. Andere Ursachen für eine Dringlichkeit sind nicht ersichtlich und werden vom Beschuldigten nicht namhaft gemacht. dd) Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. f VöB kann eine freihändige Vergabe erfolgen, wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen der ursprünglichen Anbieterin vergeben werden müssen, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist. Dieser Ausnahmegrund wurde in verschiedenen Checklisten angegeben (etwa pag. BA-B08-02-35-158, BA-B08-02-45-448 f., BA-B08- 02-45-463, BA-B08-02-46-105 betreffend F.; BA-B08-02-35-185 betreffend G.; BA-B08-02-46-36 f., BA-B08-02-46-46 betreffend I.). Es ist – auch mangels hinreichender Dokumentation der Auftragsvergaben – nicht ersichtlich, inwiefern dieser Ausnahmetatbestand vorgelegen haben soll. Da das beste "Profil" für eine bestimmte Tätigkeit oder Rolle für den Zuschlag ausschlaggebend war und nicht eine sachlich konkret bestimmte Dienstleistung eingekauft wurde, ist nicht ersichtlich, weshalb nur die bisherige Anbieterin ein solches Profil hätte anbieten können. Der Beschuldigte B. sagte denn auch aus, viele Verträge seien nach Ablauf der Dauer nicht erneuert worden, weil "unsere" Projektleiter mangels Überzeugung nicht mehr im Projekt hätten arbeiten wollen (HV-Protokoll, S. 16). Der Beschuldigte A. relativierte zudem, dass bei einer schlechten Einzelbewertung durch ein Mitglied des Bewertungsteams überprüft worden sei, ob das am besten benotete Profil dennoch den Zuschlag erhalten solle, oder ob ein Kandidat mit einer geringeren Durchschnittsnote zu berücksichtigen sei (pag. BA-13-01-25). Bei Differenzen mit einem externen Mitarbeiter sei kein Folgemandat erteilt worden; man habe den Vertrag einfach auslaufen lassen und sich so vom Mitarbeiter getrennt (pag. BA-13-01-125 f.; vgl. auch pag. BA-13-01-283). Dass eine Vertragsverlängerung mit dem gleichen Anbieter von praktischem Vorteil sein konnte, weil der bereits eingesetzte Mitarbeiter vertiefte Projektkenntnisse hatte, begründet noch keine Inkompatibilität von Leistungen eines neuen Anbieters mit bereits erbrachten Dienstleistungen (vgl. EFK-Bericht

- 34 - 2012, S. 15). Im Übrigen steht fest, dass bisweilen externe Mitarbeiter auch mit verändertem Aufgabenbereich weiter beschäftigt wurden. ee) Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB kann eine freihändige Vergabe erfolgen, wenn aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur eine Anbieterin in Frage kommt, und es keine angemessene Alternative gibt. Dieser Grund wurde in verschiedenen Checklisten angegeben (etwa pag. BA-B08-02-45-463, BA- B08-02-46-105 betreffend F.; BA-B08-02-46-46 betreffend I.). Es ist – auch mangels hinreichender Dokumentation der Auftragsvergaben – nicht ersichtlich, inwiefern dieser Ausnahmetatbestand vorgelegen haben soll. Namentlich ist nicht erkennbar, wegen welcher technischen oder künstlerischen Besonderheiten keine andere Anbieterin hätte in Frage kommen können. Bei einem nicht von der Anklage erfassten Dienstleistungsvertrag betreffend Einsatz von P. vom 13./17. Dezember 2007 vermerkte der Beschuldigte auf der Checkliste diesen Grund, weil dieser Mitarbeiter zuvor beim BIT schon in der Lösungsarchitektur für Insieme gearbeitet hatte (pag. BA-13-01-321, …-437). Massgebend war mithin lediglich das im Projekt erworbene Know-how. Es kann zu diesem Punkt ergänzend auf das Gesagte verwiesen werden (E. 2.5.5d/dd). e) Nach dem Gesagten liegt bei keiner Vertragsvergabe ein Grund nach Art. 13 Abs. 1 VöB für eine freihändige Vergabe vor. Damit steht fest, dass alle Einzelaufträge öffentlich, im offenen oder selektiven Verfahren, auszuschreiben waren. 2.6 Die Nichtdurchführung von WTO-Ausschreibungen im Rahmen der Vergabe dieser Informatikdienstleistungsverträge im Projekt Insieme kann dem Beschuldigten nur vorgeworfen werden, wenn ihn eine entsprechende Pflicht getroffen hat. 2.6.1 a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 Org-VöB (hier und nachfolgend jeweils in der Fassung vom 22. November 2006, in Kraft bis 31. Dezember 2012; AS2006 5613) werden Güter und Dienstleistungen gemäss Anhang von einer zentralen Beschaffungsstelle beschafft. Eine zentrale Beschaffungsstelle ist die Organisationseinheit, die Güter und Dienstleistungen, die die Bundesverwaltung zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt, zentral beschafft (Art. 2 lit. b Org-VöB). Eine solche Stelle ist das BBL (Art. 3 Abs. 2 lit. a Org-VöB). Die zentralen Beschaffungsstellen können die Durchführung einer Beschaffung an die Bedarfsstelle – jene Organisationseinheit, die Güter und Dienstleistungen zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt (Art. 2 lit. a Org-VöB), vorliegend mithin die ESTV – unter bestimmten Bedingungen delegieren (Art. 7 Abs. 1 Org-VöB). Die Delegation ist zeitlich zu befristen (Art. 7 Abs. 2 Org-VöB). Gemäss Art. 8 Abs. 1 Org-VöB beschafft das BBL Güter und

- 35 - Dienstleistungen für die Verwaltungsinformatik (vgl. auch Art. 4 Org-VöB und Anhang zur Verordnung, welcher die Beschaffung von Informatik und Informatikdienstleistungen dem BBL als zentrale Beschaffungsstelle zuordnet), soweit nicht die Gruppe armasuisse als zentrale Beschaffungsstelle zuständig ist (Art. 8 Abs. 2 Org-VöB sowie Anhang zur Verordnung). Das BBL kann die Beschaffung von Informatikdienstleistungen, die in seinem Zuständigkeitsbereich liegt, an die Bedarfsstellen delegieren, sofern die Voraussetzungen nach Art. 7 Abs. 1 erfüllt sind und die Beschaffungen den massgebenden Schwellenwert für eine öffentliche Ausschreibung nicht erreichen (Art. 8 Abs. 4 Satz 1 Org-VöB). Das EFD hielt im Untersuchungsbericht fest, dass das BBL als Leistungserbringer des Bundes im Logistikbereich verschiedene Aufgaben im Beschaffungsbereich wahrnehme. Im vorliegenden Zusammenhang – ausserhalb des sachlichen Zuständigkeitsbereichs der Gruppe armasuisse und der Bundesreisezentrale – sei es die zentrale Beschaffungsstelle für Güter und Dienstleistungen. Bei einer sogenannten Spezialbeschaffung könne es die Beschaffung nach Art. 7 Abs. 1 Org-VöB an die Bedarfsstelle delegieren. Die Beschaffungskompetenz für das Projekt Insieme sei nicht an die ESTV delegiert worden (EFD-Bericht, S. 12 f.). Q., Leiter des Allgemeinen Rechtsdienstes im EFD und Vertreter der Privatklägerin, sagte in der Hauptverhandlung als Zeuge befragt aus, eine WTO-Ausschreibung hätte richtigerweise das BBL machen müssen, weil keine Delegation an die ESTV vorgelegen habe. Oder die ESTV hätte dazu eine Delegation beim BBL beantragen müssen, habe dies aber nicht getan. Auf Vorhalt von Art. 8 Org- VöB erklärte er, diese Bestimmung deute wohl darauf hin, dass vorliegend eine Delegation bei einer Beschaffung oberhalb des Schwellenwerts nach WTO nicht möglich gewesen wäre. Er sei jedoch davon ausgegangen, dass eine Delegation möglich gewesen sei (TPF pag. 56.930.10 ff., EV-Protokoll Q., S. 5). Der klare Wortlaut von Art. 8 Abs. 4 Org-VöB sowie die Systematik der Verordnung schliessen eine Delegation des BBL für die Beschaffung von Informatikdienstleistungen an die Bedarfsstelle, vorliegend also an die ESTV, oberhalb des WTO-Schwellenwerts aus (zur Ausschreibung durch eine unzuständige Stelle vgl. BVGE 2008/61 E. 3.9). Dies muss nach dem vorstehend Gesagten (E. 2.5.4) auch dann gelten, wenn eine Beschaffung in mehrere Lose aufgeteilt werden soll. b) Schon die erste Ausschreibung im April 2005 für ein IT-Gesamtsystem wurde durch das BBL, im Auftrag der ESTV, durchgeführt (pag. BA-11-03-251). Da auch bei den vorliegend in Frage stehenden Beschaffungen der Schwellenwert nach GPA/BöB überschritten wurde, war eine Delegation an die Bedarfsstelle ausgeschlossen. Auch der Beschuldigte geht – richtigerweise – davon aus, dass die

- 36 - Sektion LBO, deren Chef er war, eine WTO-Beschaffung nicht selber durchführen konnte, sondern "das Amt" dafür zuständig war (HV-Protokoll S. 4). Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, er habe keine WTO-Beschaffung durchgeführt. Bei einem weiten Verständnis der Anklageschrift ist darin der Vorwurf enthalten, er habe als für die Beschaffung von IT-Dienstleistungen in der ESTV zuständige Person nicht für eine solche Durchführung gesorgt. Die weitere in der Anklage geltend gemachte Pflichtverletzung, wonach eine Delegation des BBL für die erfolgten Beschaffungen fehle, hat somit keine eigenständige Bedeutung. 2.6.2 a) Der Amtsdirektor trägt gemäss Art. 3 Abs. 1 der Geschäftsordnung der ESTV die Gesamtverantwortung für die Aufgabenerfüllung des Amtes; ihm obliegt die Amtsführung in Zusammenarbeit mit der Geschäftsleitung (EFD-Bericht, S. 13). Der Direktor ESTV ist Auftraggeber des Projekts Insieme. Nach der Definition im Handbuch "Hermes Terms" ist der Auftraggeber jene Person, die für die Durchführung des Projekts und für die Erreichung der Ziele innerhalb des gesetzten Kosten- und Terminrahmens verantwortlich ist (EFD-Bericht, S. 13). Gemäss Organigramm für die erste Etappe unterstand dem Auftraggeber der Lenkungsausschuss, diesem unterstand der Projektausschuss, welchem wiederum die Gesamtprojektleitung unterstand (pag. BA-12-21-112, …-113, …-120); laut Aussage des Gesamtprojektleiters wurde der Gesamtprojektausschuss anfänglich als Lenkungsausschuss bezeichnet (pag. BA-12-09-46). Mit Hilfe des Gesamtprojektausschusses (GPA) soll laut Handbuch Hermes der Auftraggeber die Projektarbeit sachkompetent überwachen, Entscheidungen breit abgestützt fällen und die Durchsetzung sicherstellen können. Im GPA des Projekts Insieme sind die Hauptabteilungen der ESTV, die LBO, das BIT und das Generalsekretariat EFD direkt vertreten. Der GPA sorgt für die notwendigen Entscheidungen und gibt Phasenberichte frei. Er ist indessen kein Entscheidungsorgan, sondern für die Projektaufsicht und als Beratungsgremium des Auftraggebers konzipiert (EFD-Bericht, S. 14). Die LBO ist eine direkt dem Direktor ESTV unterstellte Sektion. Sie stellt gemäss Aufgabenumschreibung in ihrem Bereich die gesamte Leistungserbringung sicher und handelt mit dem Leistungserbringer BIT die Verträge im Bereich Informations- und Kommunikationstechnologie aus. Zudem werden Dienstleistungsverträge mit Dritten (externen Leistungserbringern) ausgehandelt und abgeschlossen. Im Rahmen des Projekts Insieme ist die LBO dem GPL unterstellt und rapportiert an diesen (EFD-Bericht, S. 14). Laut EFK erfolgte die Beschaffung von externen Ressourcen über eine Bedarfsmeldung des GPL bei der LBO, der entsprechende Prozess sehe dies auch so vor. Der Chef LBO habe dann entschieden, ob der Auftrag im Einladungsverfahren oder freihändig zu vergeben sei (EFK-Bericht 2012, S. 15). Laut EFD wurde die Frage der Ausschreibungspflicht in verschiedenen Gremien (Geschäftsleitung, GPA, Fachgespräche [d.h. zwischen Amtsleitung und Departementsvorsteherin]) wiederholt

- 37 thematisiert. Die Verstösse gegen das Beschaffungsrecht seien gestützt auf einen bewussten Entscheid des Direktors ESTV erfolgt. Die Umsetzung der Beschaffungen und damit das konkrete Vorgehen bei der Umgehung der beschaffungsrechtlichen Vorgaben lägen in der Verantwortung des Chefs LBO. Die rechtswidrigen Vergaben seien auch vom damaligen GPL mitgetragen worden. Angesichts des Entscheids des Direktors, die Beschaffungen ohne öffentliche Ausschreibung durchzuführen, könnten die Umgehungsgeschäfte dem Chef LBO und dem GPL nur teilweise angelastet werden (EFD-Bericht, S. 23–25). b) O., in der fraglichen Zeit Direktor der ESTV, erklärte als Auskunftsperson, er habe als Auftraggeber sämtliche Kompetenzen und die ganze Projektführung an den Lenkungsausschuss delegiert. Er habe nach dem schriftlichen Grundauftrag nur noch vereinzelt Aufträge mündlich erteilt (pag. BA-12-21-8). Das Projekt Insieme sei klar vom Lenkungsausschuss geführt worden bzw. vom Gesamtprojektleiter, der dem Lenkungsausschuss unterstellt gewesen sei (pag. BA-12-21- 52). Aufgabe der LBO, also auch von A., sei die Durchführung der allgemeinen Beschaffungen im Bereich Informatik betreffend die gesamte ESTV gewesen. A. habe dies in Zusammenarbeit mit den Nutzern gemacht; es habe eine Informatikkonferenz des Amtes (IKA) gegeben, die von A. geleitet worden sei. Die IKA und die Geschäftsleitung Informatik (GL-i) habe nur bei der Informatik im Allgemeinen (alte Systeme und übrige Systeme) etwas zu sagen gehabt. Die LBO bzw. A. sei im Projekt Insieme zustä