Urteil vom 9. Januar und 20. Mai 2015 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Peter Popp, Einzelrichter, Gerichtsschreiber Kaspar Lang
Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staatsanwältin Lucienne Fauquex und a.o. Staatsanwalt Daniel Gutzwiller
gegen A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Till Gontersweiler Gegenstand Bestechung fremder Amtsträger, qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, eventualiter mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung, Steuerbetrug Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Geschäftsnummer: SK.2014.22
- 2 - Anträge der Bundesanwaltschaft (sinngemäss): 1. A. sei der Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322septies Abs. 1 StGB), der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), eventualiter der mehrfachen Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB) und des Steuerbetrugs (Art. 186 DBG; § 261 Steuergesetz des Kantons Zürich) schuldig zu sprechen. 2. A. sei mit einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten zu bestrafen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. 3. Es seien folgende in der Beschlagnahmeverfügung vom 30. September 2009 (Anklageziffer 5.2.2) aufgeführte, beim Beschuldigten bzw. bei der B. GmbH sichergestellte Dokumente einzuziehen: a. Schreiben von A. an C., datiert vom 25. November 2003, betreffend Aufforderung zur Rückzahlung von Fr. 1'496'000.--; b. Wirtschaftliche Berechtigung an D. International Trust Reg., Vaduz, E. an B. GmbH, datiert vom 13. Dezember 2006; c. Wirtschaftliche Berechtigung an D. International Trust Reg., Vaduz, F. s.r.l.o. an B. GmbH, datiert vom 13. Dezember 2006; d. "The Agreement on Cession" zwischen G. Ltd., D. International Trust Reg. und B. GmbH vom 10. Mai 2002. Es seien weiter sämtliche in der Beschlagnahmeverfügung vom 30. September 2009 (Anklageziffer 5.2.3) aufgeführte, bei der H. AG sichergestellte Dokumente einzuziehen. 4. Es seien die übrigen mit Beschlagnahmeverfügung vom 30. September 2009 beim Beschuldigten bzw. der B. GmbH (Anklageziffer 5.2.2), bei der Firma I. (Anklageziffer 5.2.1) und bei J. AG (Anklageziffer 5.2.4) sichergestellte Dokumente den jeweils Berechtigten herauszugeben. Es seien die rechtshilfeweise durch liechtensteinische, tschechische und slowakische Behörden sichergestellten Gegenstände den einliefernden Behörden zu retournieren bzw. den Berechtigten wieder herauszugeben (Anklageziffer 5.2.5- 5.2.8).
- 3 - Es seien die durch die Bundeskriminalpolizei vorgenommenen Datensicherungen ab sichergestellten Datenträgern zu löschen (Anklageziffer 5.3). 5. Es seien die mit Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 28. November 2006 auf der Bankverbindung Stammnummer 1, lautend auf D. International Trust Reg. (heute D. International Trust Reg. in Liquidation), bei der Privatbank K. AG in Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte bzw. die heute noch vorhandenen Vermögenswerte von rund Fr. 1'500'000.-- einzuziehen. 6. Es seien A. Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 138'225.65 zur Bezahlung aufzuerlegen. Anträge der Verteidigung: 1. Es sei auf die Anklage im Hauptpunkt (Ziffer 1.1) nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an die Untersuchungsbehörde zurückzuweisen. 3. Subeventualiter sei der Beschuldigte vom Vorwurf der Anklage vom 27. Juni 2014 bzgl. Ziffern 1.1, 1.2 und 1.2 (eventual) freizusprechen, jedoch hinsichtlich der Ziffer 1.3.1 wegen Urkundenfälschung und versuchtem Steuerbetrug schuldig zu sprechen. 4. Diesfalls sei der Beschuldigte mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 100.-- zu bestrafen unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs und Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. 5. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es weder Privatkläger noch Geschädigte gibt. 6. Diesfalls seien die Kosten des Verfahrens zu einem überwiegenden Teil der Anklägerin aufzuerlegen, die Kosten die auf den Beschuldigten fallen, sollen nicht mehr als Fr. 5'000.-- betragen. 7. Die mit Verfügung vom 28. November 2006 beschlagnahmten Gelder seien an den Beschuldigten zurückzuerstatten respektive freizugeben. 8. Dem Beschuldigten sei eine Prozessentschädigung in Höhe von mindestens Fr. 221'455.50 (Fr. 195'150.-- Honorar, Fr. 10'210.-- Spesen, Fr. 16'095.55 MWST) zuzusprechen. 9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% MWST zu Lasten der Anklägerin.
- 4 - Sachverhalt:
A. Die slowakische Strassenverwaltung L. beauftragte mit Werkvertrag vom 8. April 1998 das slowakische Unternehmen M. a.s., den sich im Bau befindenden Autobahntunnel N. zwischen den Ortschaften Z. und Y. im Osten der Slowakei mit den elektromechanischen Anlagen auszurüsten (B5.0.2.147 ff.). Im Oktober 1999 übernahm das Nachfolgeunternehmen der M. a.s., die O. a.s., sämtliche Rechte und Pflichten aus genanntem Werkvertrag mit der L. (B5.0.2.157 ff.).
B. Da sich die O. a.s. in der Folge ausser Stande sah, den Werkvertrag mit der L. zu erfüllen bzw. die elektromechanischen Anlagen für den Autobahntunnel N. vertragskonform auszuführen, beauftragte sie am 28. Juni 2001 einen Subunternehmer – das Konsortium P. – mit der Ausführung des Werkes, womit sich die Auftraggeberin L. mit Zusatz Nr. 19 zum Werkvertrag vom 8. April 1998 einverstanden erklärte (B5.0.2.213 ff./169 ff.). Das Konsortium wurde am 25. Juli 2001 in einem schriftlichen Vertrag als einfache Gesellschaft der Unterzeichner des Unterwerkvertrages – B. GmbH und Q. + Partner AG – näher strukturiert (B5.0.1.78-81).
C. Während der Werksausführung kam es zwischen den Konsortialpartnern bzw. dem Geschäftsführer der B. GmbH, A., und R. zum Bruch. Die O. a.s. entschied sich, die weitere Ausführung des Werkes allein der B. GmbH anzuvertrauen (vgl. B18.7.1.122; TPF 149.925.168 f.). Die Q. + Partner AG erwirkte gerichtlich eine Sperre des Gesellschaftskontos der B. GmbH und erhielt Einsicht in die entsprechenden Dokumente (B18.4.2-5/410-11). Am 13. August 2003 erstatteten die Q. + Partner AG und R. gemeinsam gegen A. bei der (damaligen) Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich Strafanzeige wegen diverser Delikte (B18.7.1.11 ff.). Soweit die Anzeige die Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322septies StGB) betraf, stützte sie sich auf diverse Zahlungen der B. GmbH ab dem gesperrten Gesellschaftskonto (B18.7.1.32 ff.). Am 29. März 2005 stellte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die gegen A. eröffnete Strafuntersuchung ein (B18.7.1.326; zum Ganzen eingehender infra, E. 1.2.1).
D. Vom 20. bis 21. Oktober 2004 führte das Steueramt Zürich bei der damaligen Buchhalterin der B. GmbH, der H. AG in Zürich, eine reguläre Steuerrevision der Steuerjahre 2001 und 2002 durch. Anlässlich dieser Revision stellten die Steuerbehörden bei der B. GmbH geschäftsmässig nicht begründete Zahlungen fest: Einerseits acht Zahlungen zwischen 25. Juli 2001 und 4. Januar 2002 in Höhe von total Fr. 1,496 Mio. Fr. an verschiedene, teilweise unbekannte Empfänger, welche im Rahmen eines "Repräsentanz-Vertrages" mit der liechtensteinischen
- 5 - Gesellschaft C. erfolgten, andererseits eine Zahlung vom 3. Juni 2002 in Höhe von 1,67 Mio. Fr. an den liechtensteinischen D. International Trust Reg. Das Steueramt des Kantons Zürich erstattete hierauf am 25. Mai 2005 bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige gegen A. wegen Geldwäscherei, Urkundenfälschung "etc." (zum Ganzen BA 4.0 ff./3/11/13/16).
E. Am 20. April 2006 eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen A. wegen Verdachts der Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322septies StGB) ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren nach den damals geltenden Art. 101 ff. der Bundesstrafprozessordnung (BStP). Am 1. Juni 2007 wurde die Strafverfolgung auf den Tatbestand der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) und am 27. April 2009 auf die Tatbestände der Veruntreuung (Art. 138 StGB), der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), der Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) sowie des Steuerbetruges (Art. 186 DGB und § 261 Steuergesetz des Kantons Zürich) ausgedehnt. Am 21. September 2010 eröffnete das Eidg. Untersuchungsrichteramt eine Voruntersuchung im Sinne der Art. 108 ff. BStP (zum Ganzen BA 1.0 ff.). Mit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung per 1. Januar 2011 ging die Verfahrensleitung wieder auf die Bundesanwaltschaft über.
F. Am 30. Juli 2012 erhob die Bundesanwaltschaft (erstmals) Anklage beim hiesigen Gericht (BA 22.1.0 ff.). Das Gericht wies diese am 18. Oktober 2012 zwecks Durchführung diverser Konfrontationseinvernahmen an die Bundesanwaltschaft zurück (vgl. SK.2012.33; BA 2.48 ff.). Am 27. Juni 2014 erfolgte die hier gegenständliche Anklage der Bundesanwaltschaft gegen A. (TPF 149.100.1 ff.).
G. Mit Schreiben vom 21. Juli 2014 erteilte das Gericht im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot (Art. 54 SDÜ) der Bundeskriminalpolizei den Auftrag, via den polizeilichen Rechtshilfeverkehr den Verfahrensstand der aktenkundig gegen den Beschuldigten in der Slowakei geführten Strafverfahren abzuklären (TPF 149.291.1 ff.). Der entsprechende Bericht der Bundeskriminalpolizei inkl. diverser Verfügungen der slowakischen Behörden ging dem Gericht am 31. Juli 2014 ein (TPF 149.291.5 ff.). Hieraus ergab sich, dass in der Slowakei gegen A. per dato formell noch keine Anklage erhoben worden war. Am 6. Oktober 2014 stellte der Beschuldigte den Antrag, ein auf Slowakisch verfasstes Schreiben der slowakischen Staatsanwaltschaft zu den Akten zu nehmen, was das Gericht mit Verfügung vom 9. Oktober 2014 ablehnte (TPF 149.520.1; 149.300.1 f.). Weitere Beweisanträge stellte er per 4. November 2014 in Bezug auf Zeugeneinvernahmen, Übersetzungen von dem Gericht durch die Bundeskriminalpolizei übermittelten Verfügungen slowakischer Behörden sowie Beizug von Steuererklärungen der B. GmbH (TPF 149.520.4 ff.). Auch diese Beweisanträge lehnte das Gericht (mit Ausnahme der Steuererklärungen) mit Verfügung vom 2. Dezember 2014 ab
- 6 - (TPF 149.280.2 ff.). Die Bundesanwaltschaft verzichtete auf Beweisanträge (TPF 149.510.1 f.).
H. Die Hauptverhandlung begann am 7. Januar 2015 in Anwesenheit der Parteien am Sitz des Bundesstrafgerichts in Bellinzona und wurde am Folgetag fortgesetzt. Die Urteilseröffnung erfolgte am 9. Januar 2015 (vgl. Hauptverhandlungsprotokoll, TPF 149.920.1 ff.). Mit Eingabe vom 13. Januar 2015 verlangte der Verteidiger von A. fristgerecht die schriftliche Begründung des Urteils gemäss Art. 82 Abs. 2 lit. a StPO (TPF 149.520.41).
I. Den Entscheid über die von der Bundesanwaltschaft beantragte Vermögenseinziehung (vgl. supra Anträge der Bundesanwaltschaft, Ziff. 5 [vor Prozessgeschichte]) musste das Gericht mangels Entscheidungsgrundlage auf einen späteren Zeitpunkt aufschieben, zumal sich kurz vor Hauptverhandlung Unklarheiten betreffend Identität des betroffenen Finanzinstituts sowie des Kontoinhabers herausstellten (vgl. TPF 149.510.3 ff.; infra, E. 9). Am 11. Februar 2015 beantragte D. (Kontoinhaber) – nachdem der Trust vom Gericht am 14. Januar 2015 zur Stellungnahme aufgefordert wurde – die Aufhebung der Kontosperre bzw. die Freigabe der Vermögenswerte (TPF 149.640.4; 149.340.1). Mit Eingaben vom 19. Februar 2015 schloss sich A. diesem Antrag an, indessen hielt die Bundesanwaltschaft an der beantragten Vermögenseinziehung fest (TPF 149.520.42; 149.510.8). Jeweils am 6. März 2015 replizierten A. und der Vertreter von D. auf die erwähnte Eingabe der Bundesanwaltschaft (TPF 149.520.44 ff.; 149.640.9 f.). Eine Duplik der Bundesanwaltschaft blieb aus.
J. Am 13. Januar 2015 setzte die Bank S. AG das Gericht darüber in Kenntnis, dass sie die Kundenbeziehung mit den beschlagnahmten Vermögenswerten von der Privatbank K. AG in Zürich übernommen habe (TPF 149.294.4). Am 19. Januar bzw. am 6. Februar 2015 reichte die Bank auf Verlangen des Gerichts die entsprechenden Kontoeröffnungsunterlagen sowie den Vermögensübertragungsvertrag ein (TPF 149.294.6 ff./43 ff.). Am 17. April 2015 übermittelte die Bank S. AG gemäss Aufforderung zudem aktuelle, nicht bei den Strafakten liegende Kontound Depotauszüge der gesperrten Kundenbeziehung ab 1. Januar 2006. Weiter kündigte sie an, für den Minussaldo auf dem CHF-Kontokorrent das ihr vertraglich zustehende Verrechnungsrecht geltend zu machen und den Betrag mit Guthaben auf dem EUR-Kontokorrent abzudecken (TPF 149.294.58 ff. i.V.m. 149.294.52 ff./57). Am 20. April 2015 forderte das Gericht die Bank S. AG auf, die nach der Kontosperre vorgenommenen – und gemäss Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 22. Dezember 2006 (BA 7.1.79 f.) nicht gestatteten – Geldmarktanlagen wieder rückgängig zu machen (TPF 149.294.292 f.). Die Bank S. AG hat per dato in dieser Hinsicht nichts vorgekehrt.
- 7 -
K. Auf die weitere Sachverhaltsdarstellung wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen einzugehen sein.
- 8 - Der Einzelrichter erwägt: 1. Prozessuales 1.1 Anklage des Steuerbetrugs nach kantonalem Recht Die Anklage auf Steuerbetrug gründet auf Art. 186 Abs. 1 DBG und § 261 Abs. 1 Steuergesetz des Kantons Zürich. Die Zürcher Strafbestimmung gehört zum kantonalen Verwaltungsstrafrecht, welches in Art. 335 Abs. 2 StGB vorbehalten wird (WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 335 N 32). Dieser Vorbehalt betrifft nicht nur die materielle Strafnorm, sondern auch das Verfahrensrecht; denn die eidgenössische Strafprozessordnung gilt nur für die Anwendung von Bundesstrafrecht (Art. 1 Abs. 1 StPO; STRAUB/WELTERT, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 1 N 12). Infolgedessen fehlt es an Bundesgerichtsbarkeit für den Steuerbetrug im Sinne von § 261 Steuergesetz des Kantons Zürich. Das Verfahren ist in diesem Punkt in Anwendung von Art. 329 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 329 Abs. 4 und 5 StPO einzustellen. 1.2 Einstellung vom 29. März 2005 im Kanton Zürich 1.2.1 Die erste Beschuldigung enthält die Strafanzeige von R. an die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 13. August 2003 (B18.7.1.11 ff.; vgl. supra, lit. C). Sie richtete sich gegen A. und allfällige Mitbeteiligte und lautete u.a. auf Veruntreuung (Art. 138 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 159 StGB) und Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322septies StGB). Die Anzeige erfolgte vor dem Hintergrund des "Konsortiums P.", welches die B. GmbH und die Q. + Partner AG vereinte zum Zweck von Planung und Ausführung der elektromechanischen Ausrüstung des Autobahntunnels N. in der Slowakei. Konkret stützte sich der Vorwurf der Bestechung auf Auszüge über das Konto 2 der B. GmbH bei der Bank T. AG aus der Zeit vom 1. Juli 2001 bis 1. April 2002. Sie enthielten drei Zahlungen von Fr. 3'000.-- an AA., einen Direktor der L., ferner eine Überweisung an Dr. BB., den Ehemann einer Abteilungsleiter-Stellvertreterin bei der L. Ausserdem machte der Anzeiger auf weitere Zahlungen an Empfänger geltend, welche auf den Auszügen abgedeckt und von ihm mit * markiert worden waren; dabei handle es sich vermutungsweise um Zahlungen an verschiedene slowakische Amtsträger (B18.7.1.32-37). Sodann wurde geltend gemacht, A. habe eine Untergesellschaft des Konsortiums in der Slowakei etabliert und für diese eine Bankverbindung bei der Bank CC. eröffnet, bei welcher er alleine gezeichnet habe. Über diese habe er Guthaben des Konsortiums vereinnahmt und Ausgaben ohne
- 9 - Zustimmung der Konsortialpartnerin getätigt. Weiterhin habe er allein zulasten des Konsortialkontos bei der Bank T. AG einen Check ausgestellt und der L. als Sicherheit ausgefolgt. All dies sei als Veruntreuung oder ungetreue Geschäftsbesorgung zu werten. Die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich ersuchte am 30. Oktober 2003 den Bundesanwalt um Übernahme des Verfahrens (B18.7.1.292/293). Diesem Begehren wurde nicht stattgegeben. Q. + Partner AG klagten am 11. Juli 2003 vor einem Zivilgericht gegen die B. GmbH und A. auf Rechenschaftsablage, Forderung an sich und das Konsortium, eventuell auf gerichtliche Liquidation desselben. Bereits am 26. Februar 2002 hatte das Gerichtspräsidium auf Verlangen von Q. + Partner AG das Konto Nr. 2 der B. GmbH bei der Bank T. AG in Zürich gesperrt (B18.4.2–5/410–11); aus diesem Verfahren stammten die in der Strafanzeige verwendeten Bankunterlagen. Nachdem sich die Konsortialpartner am 7. Dezember 2004 verglichen hatten, erklärte R. am 16. Dezember 2004 sein Desinteresse an der Strafanzeige (B18.7.1.288). Am 29. März 2005 stellte die Staatsanwaltschaft (vormals Bezirksanwaltschaft) III das gegen A. hängige Strafverfahren für die in der Anzeige namhaft gemachten Straftaten ein (B18.7.1.326), da sie sich ausserstande sah, den angezeigten Sachverhalt selbst oder durch Rechtshilfebegehren zu ermitteln. Am 25. Mai 2005 reichte das Steueramt des Kantons Zürich bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige gegen die Organe der B. GmbH wegen Geldwäscherei, Urkundenfälschung etc. ein. Den Verdacht gründete es auf den Befund, dass die Schweizer Gesellschaft B. GmbH erhebliche Zahlungen von der slowakischen B. o.z. erhalten und im Umfang von 1,5 Mio. Fr. an die liechtensteinische C. und in Höhe von 2,3 Mio. Fr. an D. zukommen lassen habe; diese Transaktionen würden sich nicht mit der ordentlichen Geschäftstätigkeit im Inland erklären lassen, zumal die liechtensteinischen Empfänger ersichtlich keine Gegenleistung erbracht hätten (BA 4.0 ff.). Die Bundesanwaltschaft eröffnete am 20. April 2006 ein Vorverfahren wegen Bestechung fremder Amtsträger und überwies die Akten am 31. Mai 2007 hinsichtlich des Verdachts von Geldwäscherei an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (BA 2.3 ff.). Am 1. Juni 2007 dehnte die Bundesanwaltschaft das Verfahren auf Geldwäscherei aus (BA 1.1) und am 27. April 2009 auf Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung und Steuerbetrug (BA 1.2 f.). Der Generalprokurator der Slowakischen Republik ersuchte die Bundesanwaltschaft am 12. März 2007 um Rechtshilfe im Zusammenhang mit einem Strafverfahren wegen Gründung, Planung und Unterstützung einer verbrecherischen Gruppe und terroristischen Gruppe sowie wegen Betrugs, gestützt auf den Vorwurf, die Beschuldigten hätten im Zusammenhang mit dem Bau eines Autobahntunnels auf der Strecke X. – W. Rechnungen für Dienstleistungen ausgestellt, welche nicht ausgeführt worden seien; diese habe die L. an die O. a.s. vergütet und sie sei dadurch im Umfang von ca. 62,6 Mio. SKK geschädigt worden (BA
- 10 - 15.3.19 ff.). Das Rechtshilfeersuchen erwähnte ferner Überweisungen ab dem Konto des Konsortiums bei der Bank CC. auf das Konto der B. GmbH Nr. 2 bei der Bank T. AG, statt auf das Konto des Konsortiums Nr. 3 bei der Bank T. AG; diese Information hatte die Generalprokuratur aus einer Anzeige abgeleitet, welche R. am 22. Januar 2003 einer slowakischen Kontrollbehörde erstattet hatte. 1.2.2 Gemäss Art. 123 BStP kann der Bundesanwalt das eingestellte Verfahren wieder aufnehmen, wenn neue Beweismittel oder neue Tatsachen die Schuld wahrscheinlich machen. Im gleichen Sinne konnte nach § 45 StPO-ZH eine eingestellte Untersuchung wieder aufgenommen werden, sobald sich neue Anhaltspunkte für die Schuld ergaben. Diese Normen waren bei der Eröffnung des Strafverfahrens durch den Bund in Kraft. Sie standen dem internationalen Recht nicht entgegen (Art. 4 Abs. 2 Protokoll Nr. 7 zur EMRK [SR.0.101.7]). Nicht geregelt war die Sperrwirkung der Einstellung der einen inländischen Strafbehörde bezüglich der einer anderen. Art. 323 Abs. 1 StPO bestimmt: Die Staatsanwaltschaft verfügt die Wiederaufnahme eines durch Einstellungsverfügung rechtskräftig beendeten Verfahrens, wenn ihr neue Beweismittel oder Tatsachen bekannt werden, die: a. für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Person sprechen; und b. sich nicht aus den früheren Akten ergeben. und enthält inhaltlich die gleiche Regel wie die erwähnten früheren Regelungen. Zum Verhältnis zwischen den Aktivitäten unterschiedlicher Strafbehörden äussert sie sich ebenso wenig ausdrücklich. Allerdings zeigt Art. 11 StPO, dass für die Entscheidungen verschiedener Strafbehörden ne bis in idem den Grundsatz darstellt und die Regel der Wiederaufnahme eingestellter Verfahren die Ausnahme; dies wird verdeutlicht dadurch, dass sie in Art. 11 Abs. 2 StPO "vorbehalten" ("reservée", "fatte salve") ist. Es handelt sich dabei nicht um eine unechte Einschränkung, weil die Einstellung die Wirkung eines Freispruchs hat (Art. 320 Abs. 4 StPO; so RIKLIN, Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 11 N 6). Auch die Einstellung entfaltet demnach Sperrwirkung, solange nicht die Wiederaufnahme verfügt wird (OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012, N 1409) und dies für alle inländischen Strafbehörden (im Ergebnis auch SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 323 N 11; ROTH, Commentaire romand, Code de procédure pénal suisse, Basel 2011, Art. 323 N 7). Das Bundesgericht hat unlängst die Sperrwirkung einer durch die Staatsanwaltschaft vorgenommenen Einstellung für die gerichtliche Beurteilung des Sachverhalts unter einem anderen Straftatbestand bejaht (Urteil des Bundesgerichts 6B_653/2013 vom 20. März 2014 E. 3.3). Folgt man dieser Auffassung auch für das alte Recht, von welchem sich das neue
- 11 - Recht inhaltlich nicht unterscheidet, so kann eine Strafverfolgungsbehörde für einen Sachverhalt, den eine andere eingestellt hat, auf keinen Fall ermitteln und kann es die gleiche Behörde nur, wenn die materiellen Wiederaufnahmegründe vorliegen. Gemäss neuem Recht können die Eröffnung der Untersuchung und die Wiederanhandnahme einer sistierten Untersuchung nicht angefochten werden (Art. 309 Abs. 3, Art. 315 Abs. 2 StPO); hingegen unterliegt die Wiederaufnahme einer eingestellten Untersuchung der Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO, Art. 380, 394 StPO e contrario). Unter altem Recht war die Einstellung durch Beschwerde anfechtbar (Art. 105bis Abs. 2 BStP; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 491 f.); das muss auch für den contrarius actus, d.h. die Wiederaufnahme, gelten. Das Bundesgericht hat dies für die Ablehnung eines Wiederaufnahmebegehrens ausdrücklich bejaht in Bezug auf die geschädigte Person (Urteil des Bundesgerichts 6P.88/2006 vom 1. Februar 2007, E. 5). 1.2.3 Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die Bundesanwaltschaft den gleichen Sachverhalt untersuchte, für welchen die Zürcher Staatsanwaltschaft ein eigenes Verfahren eingestellt hatte. Diesbezüglich ergibt sich aus dem Faszikel der Letzteren (B18.7.1.1–325), dass sie keine eigenen Ermittlungen durchführte, sondern sich darauf beschränkte, die von R. eingegebenen Beweismittel aufzunehmen und sich bezüglich des Beschuldigten mit Interpol in Verbindung zu setzen. Der Gegenstand dieses Verfahrens deckt sich also mit dem Inhalt der Strafanzeige von R. bzw. der Q. + Partner AG. Der Vergleich mit der hier eingereichten Anklage ergibt Folgendes: Betreffend die Bestechung ausländischer Amtsträger werden in der Anzeige (S. 22–23) alle Zahlungen genannt, welche im Anklagesachverhalt Ziff. 1.1.2–1.1.4 angeführt sind. Die Übereinstimmung bezieht sich auf Datum und Betrag, während der Empfänger in der Anzeige meist fehlt, weil er auf den Bankauszügen abgedeckt worden war. In der Anklageschrift nicht thematisiert werden: die in der Anzeige genannte Ausstellung eines Checks und die Alleinunterschrift des Beschuldigten für Überweisungen ab den Konti der Bank CC.; die Rechnungsstellung für in Wahrheit nicht erbrachte Leistungen der Q. + Partner AG gegenüber O. a.s.; die Bezahlung von ungeprüften Rechnungen der Lieferanten und Montagefirmen; und weitere Sachverhalte. In der Anzeige sind die Zahlungen an die ausländischen Amtsträger nicht qualifiziert als ungetreue Geschäftsbesorgung (eventuell Veruntreuung) – so aber Anklagepunkt 1.2 – ebenso wenig als Urkundenfälschung und Steuerbetrug – so aber Anklagepunkt 1.3.
- 12 - Es steht also fest, dass die Bundesanwaltschaft für den Vorwurf der Bestechung ausländischer Amtsträger ein Verfahren wieder aufgenommen hat, das die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich rechtskräftig eingestellt hatte. Das wäre nur nach einer förmlichen, anfechtbaren Verfügung durch die Zürcher Staatsanwaltschaft zulässig gewesen. Selbst hätte die Bundesanwaltschaft für diesen Vorwurf eigene Zuständigkeit beanspruchen können, so waren die materiellen Voraussetzungen zur Wiederaufnahme nicht gegeben. Die Anzeige der zürcherischen Steuerbehörde enthielt nämlich keinen Vorwurf der Bestechung, sondern legten A. zur Last, Überweisungen aus dem Vermögen der B. GmbH an die liechtensteinische Gesellschaft C. und den liechtensteinischen Trust D. geleistet und sie deshalb zu Unrecht als ertragsmindernde Faktoren gelten gemacht zu haben, weil sie nicht mit der ordentlichen Geschäftstätigkeit der Steuerschuldnerin zusammen hingen. Die nach Auffassung der Steuerbehörde nicht gerechtfertigten Überweisungen (BA 4.13) entsprechen nach Datum und Betrag den mit der Strafanzeige vom 13. August 2003 eingereichten Bankauszügen der B. GmbH, wie sie der Anzeigeerstatter mit * markiert hatte, überein. Es lagen im Kontext C. also keine neuen Fakten oder Beweise für den Verdacht der Bestechung vor. Wegen dieses formellen wie materiellen Mangels fehlt diesbezüglich eine nicht heilbare Prozessvoraussetzung (Art. 329 Abs. 1 lit. b StPO), weshalb das Verfahren in diesem Punkt einzustellen ist (Art. 329 Abs. 4 StPO; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 323 N 11; LANDSHUT/BOSSHARD, in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 323 N 31). Anders ist die Situation hinsichtlich des Vorwurfs, der Beschuldigte habe DD. bestochen durch die Zahlung von 1,67 Mio. Fr. aus Mitteln der B. GmbH auf ein Konto von D. Dieser Transfer ist in der Strafanzeige R. nicht enthalten, die nämlich diesen Vorwurf mit Kontoauszügen unterlegt, welche über das Datum des 1. April 2002 nicht hinausreichen; die Überweisung an D. erfolgte jedoch erst am 3. Juni 2002. Dieser Lebenssachverhalt wurde von der Bundesanwaltschaft erstmals untersucht. 1.2.4 Damit stellt sich die Frage, ob die kantonale Einstellungsverfügung auch die Beurteilung der Zahlungen im Kontext C. als ungetreue Geschäftsbesorgung betrifft, obwohl sie nicht unter diese Strafnorm subsumiert, sondern unter einem anderen strafrechtlichen Aspekt thematisiert sind: als strafbare Beschädigung des Vermögens der B. GmbH und – im Rahmen von deren Verbuchung – als Urkundenfälschung sowie Steuerbetrug. Zwar war lange Zeit grundsätzlich umstritten, ob die strafrechtliche Entscheidung über einen Lebenssachverhalt jede spätere Entscheidung über denselben sperrt – Kriterium der faktischen Identität – oder nur eine solche nach demselben gesetzlichen Straftatbestand, der in der ersten Entscheidung angewendet wurde – Kriterium der faktisch/rechtlichen Identität (vgl.
- 13 - WOHLERS, in Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 11 N 14 ff.; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 11 N 2). Unter dem Einfluss der Rechtsprechung des EGMR ist das Bundesgericht in der letzten Zeit dem faktischen Ansatz gefolgt, wenigstens was die strikte strafrechtliche Beurteilung eines Vorwurfes betrifft (etwa Urteil des Bundesgerichts 6B_704/2012 vom 3. April 2013, E. 1.1; ebenso WOHLERS, a.a.O., N 16). Ausgehend von der faktischen Qualität des "idem" ist folglich zu prüfen, ob eine Qualifikation als ungetreue Geschäftsbesorgung bloss eine andere juristische Würdigung des gleichen Lebenssachverhalts bildet oder ob dem Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung, so wie ihn die Anklage definiert, ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde liegt als der Bestechung, so wie sie die Anzeige R. umschreibt. Dafür ist entscheidend, dass der Tatbestand der Bestechung den Verwendungszweck eines Vermögenswertes anvisiert, während der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung eine Pflichtverletzung im Umgang mit fremden Vermögenswerten und das Ergebnis in Form einer Schädigung an diesem Vermögen fokussiert. Die Strafwürdigkeit dieser beiden Aktivitäten beruht also auf wesentlich unterschiedlichen Gründen und die Handlung ist weder typisch noch regelmässig dieselbe. Dementsprechend bleibt der Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu prüfen; dies erst Recht in Bezug auf die Zahlung im Kontext D. vom 3. Juni 2002, welche wie erwähnt in den Bankauszügen, auf welche sich die Anzeige R. bezieht, nicht dokumentiert ist – sie hat auch ein späteres Datum als die Anzeigebeilagen Nr. 17 – 19. Noch weniger ist eine faktische Identität zwischen der Bestechung und der Verbuchung sowie der Steuerdeklaration für die entsprechende Steuerperiode gegeben. 2. Bestechung im Kontext D. 2.1 Existenz D. und Vorteil Der liechtensteinische D. Trust wurde am 5. April 2002 durch ein örtliches Treuhandunternehmen gegründet und durch EE. verwaltet (BA 18.5.34). Die Initiative zur Gründung war vom Beschuldigten ausgegangen; ein Direktor der Bank, FF., stellte den Kontakt zu EE. her (BA 12.22.2-3/6-7). Die Verwalterin meldete am 26. April 2002 das Konto Nr. 1 (Stammnummer) bei der Privatbank K. AG an; zeichnungsberechtigt sollten sie selbst, der Beschuldigte und DD. sein – die letzten beiden einzeln, die Verwalterin jedoch nur kollektiv (B7.1.1.30), obwohl sie gesellschaftlich einzeln zeichnete. Das Konto wurde am 3. Juni 2002 eröffnet (B7.1.1.48); bankseitig war FF. die verantwortliche Person für das Konto. Als erster wirtschaftlicher Berechtigter des Trusts fungierte DD., sowohl auf Gesellschafts- wie auf Bankebene (B7.1.1.31; BA 12.1.2). Als Zweck wurde auf beiden Seiten angegeben, dass (kurzfristig) 1,6 Mio. Fr. in Form von "Einnahmen
- 14 - (Provisionen) staatlicher Bauprojekte", konkret aus "Tunnelbau N." (B7.1.1.43) zufliessen würden, respektive als "Gewinn aus unternehmerischer Tätigkeit" von ca. 1,6 Mio. Fr. (B12.1.40). Gemäss zwei bei der Verwaltung beschlagnahmten Dokumenten hätte DD. am 26. April 2002 seine Rechte an D. vertraglich an den Tschechen GG. übertragen und zwar gegen Bezahlung von CZK 200'000.-- (zum damaligen Kurs knapp Fr. 10'000.--); gleichzeitig hätte dieser den früheren Eigentümer mit der Verwaltung der Mittel von D. und mit weiteren, nicht näher spezifizierter "Beratungs- und Konsultationstätigkeit und Finanzoperationen" betraut (BA 12.1.56/58). In seiner Befragung bezieht sich GG. auf einen Vertrag zwischen ihm und dem Beschuldigten, datiert vom 10. April 1997, wonach er diesem verschiedene Beratungs- und Vermittlungsdienstleistungen zu erbringen habe, namentlich Informationen zu Ausschreibungen (BA 5.0.4.193). Daraus habe ihm der Beschuldigte ein Honorar von 1,67 Mio. Fr. geschuldet, und sich schliesslich zum Ausgleich bereitgefunden, aber nur, wenn er – GG. – eine Firma in Liechtenstein "besorge", über welche die Zahlung abgewickelt werde (BA 12.18.13-14). Mit dieser Einlassung deckt sich eine schriftliche Erklärung GG. vom 17. Februar 2007 (BA 12.1.63-64). Am 3. Juni 2002 zahlte die B. GmbH 1,67 Mio. Fr. (ab ihrem Konto 2 bei der Bank T. AG) auf das Konto von D. bei der Privatbank K. AG (B7.1.1.183; B7.2.1.290). Von diesem Betrag wurden am 12. Juni 2002 Fr. 250'000.-- auf das vorbestehende Nummernkonto von AA. bei der Privatbank K. AG (vgl. infra, 3.1.3) überwiesen (B7.1.1.183; B7.1.2.309) und 1 Mio. Fr. auf das Nummernkonto 4 von DD. (B7.1.1.183; B7.1.2.76), welches auf seinen Antrag vom 22. März 2002 am 11. Juni 2002 von der Privatbank K. AG eröffnet worden war (B7.1.2.15-16/28). Die restlichen Fr. 420'000.-- wurden in eine Treuhandanlage investiert (B7.1.1.183). Aus dem Konto von D. wurden noch zwei weitere Beträge auf das Konto von AA. übertragen, nämlich am 6. August 2003 Fr. 28'000.-- (B7.1.1.190; B7.1.2.314) und am 30. Oktober 2003 EUR 30'000.-- (zum damaligen Kurs Fr. 46'554.--) (B7.1.1.145; B7.1.2.291). Auch auf das Konto von DD. gingen am 29. Oktober 2003 nochmals Fr. 375'000.-- ein (B7.1.1.192; B7.1.2.85). Die Zahlungen gründeten auf einem bankinternen Formular "Auftragserteilung", welche ein Bankmitarbeiter ausstellte. Nach dem Vordruck musste jeweils ein Dauerauftrag durch den Kunden unterzeichnet werden. In der Sparte der Unterschriften war eine solche von "Auftragsempfänger/in und Zeichnungsberechtigtem" zu setzen sowie eine Zweitunterschrift laut "Regelung gemäss GB-Weisung". Das Formular setzte also bankintern die Transaktion in Gang; auf einem solchen war ein Auftrag des Berechtigten selbst an die Bank nur für Daueraufträge notwendig. Die ersten beiden Zahlungen vom 12. Juni 2002 enthielten freilich die Unterschrift von DD. auf dem bankinternen Formular (B7.1.1.211/213), während die Unterschriften auf den Formularen für die anderen Zahlungen prima facie nicht mit denjenigen auf dem Vollmachtformular identisch sind (B7.1.1.165/222/226). Die Transfers vom 6. Au-
- 15 gust und 30. Oktober 2003 wurden nicht durch ein solches Formular, sondern eine handschriftliche Notiz von DD. in offensichtlich slowakischer Sprache und die anschliessenden Durchführungsanweisungen eines Bankmitarbeiters ausgelöst (B7.1.1.162/220). Insgesamt ergibt sich, dass alle genannten Transfers durch eine Unterschrift DD. autorisiert sind, mit Ausnahme derjenigen von Fr. 375'000.-- auf sein eigenes Konto, die allerdings ursprünglich im korrigierten Betrag von EUR 350'000.-- ab dem Konto von D. dieser Währung bezahlt werden sollten und schliesslich um den Betrag von EUR 30'000.-- reduziert wurden, welcher an AA. ging (B7.1.1.145/164). DD. bezog ab seinem Privatkonto K. AG zwischen 4. Februar 2005 und 5. Mai 2006 in sechs Malen total Fr. 510'000.--. Er beauftragte die Privatbank K. AG am 13. November 2006, sein Nummernkonto zu schliessen und den Saldo auf das Konto von D. zu überweisen (B7.1.2.40). Tatsächlich wurden auf dieses am 28. November 2006 Beträge in fünf verschiedenen Währungen übertragen (B7.1.2.71/105/131/145/155), welche ein Total von Fr. 1'656'655.-- ausmachen (B7.1.1.307). AA. hob ab seinem Konto bei der Privatbank K. AG unter drei Malen total Fr. 291'240.-- ab; Rückzahlungen von seiner Seite sind nicht ersichtlich (mit Ausnahme des auf dem Konto lediglich kurze Zeit liegenden Betrags ausserhalb des D-Konnexes, vgl. infra, 3.1.3). 2.2 Allgemeine Bemerkung zum sog. Äquivalenzzusammenhang Der gesetzliche Tatbestand verlangt einen Zusammenhang zwischen Vorteil und amtlicher Tätigkeit. In der Lehre wird dies als "Äquivalenzzusammenhang" bezeichnet (PIETH, a.a.O., Art. 322ter N 47). Auch die Botschaft spricht von "Äquivalenz" (BBl 1999 5497, 5532). Diese Begriffe geben freilich den Sinn des geltenden Gesetzes nicht präzis wieder, denn sie suggerieren eine Gleichwertigkeit zwischen dem Nutzen aus der Amtshandlung und dem für diese gewährten resp. in Aussicht gestellten Vorteil. Nicht zielführend ist auch der Begriff der "Unrechtsvereinbarung" (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 322ter N 3) oder des "effet motivant" (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3. Aufl., Bern 2010, Art. 322ter N 17); auf solche Weise lehnt man sich zu stark an die alte Fassung der Korruptionstatbestände an, welche für den Vorteil voraussetzten, dass er im Hinblick auf eine in der Zukunft liegende Amtshandlung angeboten, versprochen oder gegeben werde (Art. 288 aStGB). Im geltenden Recht hat das Element des Zusammenhangs den Zweck, die Bestechung von der minder strafwürdigen Vorteilsgewährung (Art. 322quinquies StGB) abzugrenzen, bei welcher das Ziel nicht eine bestimmte amtliche Handlung, sondern die Amtsführung schlechterdings ist. Aus diesem Grund ist bei der Bestechung der neutrale Begriff des "funktionalen Zusammenhangs" (DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte ge-
- 16 gen die Allgemeinheit, 4. Aufl., Zürich 2011, S. 605) angemessen; damit vermeidet man auch, die unterschiedlichen Zwecke bei Bestechung und Vorteilsgewährung mit einem unterschiedlichen Charakter der Beziehung zwischen Zweck und Vorteil zu erklären (verdünnter Äquivalenzzusammenhang bei PIETH, a.a.O., Art. 322quinquies N 4). Das Bundesgericht spricht von "genügendem", "gewissermassen rechtsgeschäftlichem" Zusammenhang in einem ganz allgemeinen Sinne (BGE 126 IV 141 E. 2a). Wie dieser Zusammenhang zustande kommt, lässt sich nicht allgemein definieren, sondern nur durch äussere Merkmale charakterisieren. Als solche nennt die Botschaft Höhe des Vorteils, zeitliche Nähe – gemeint zwischen Vorteil resp. Versprechen und Amtshandlung –, Häufigkeit der Kontakte zwischen Gebendem und Nehmendem und Identität des Geschäftsbereichs – verstanden als Zusammenhang zwischen der wirtschaftlichen Stellung des Gebenden und dem Amtsbereich des Empfangenden (BBl, a.a.O., 5533; ebenso PIETH, a.a.O., Art. 322ter N 47; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 611 f.). Was das zeitliche Moment angeht, so ist in der Botschaft affirmativ das Zürcher Urteil in der "Huber"-Affäre erwähnt, wonach ein Abstand von einem Jahr ausreiche – zusammen mit der Branchenidentität –, nicht aber von sieben. Allerdings bedürfen auch in ihrer Gesamtheit gewichtige äussere Momente einer von gemeinsamer Vorstellung getragenen Motivation (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Trechsel/Pieth, a.a.O., Art. 322ter N 4 spricht von einer Bedingung der Äquivalenz; vgl. den kritischen Tenor bei STRATEN- WERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil Band II, 7. Aufl., Bern 2011, § 62.13). 2.3 Bestechung im Zusammenhang mit der Genehmigung des Unterwerkvertrags Durch den Zusatz Nr. 19 zum Werkvertrag zwischen der L. und der O. a.s. verpflichtete sich diese, vor dem Beizug eines Unterlieferanten die Genehmigung der L. einzuholen; diese wurde im gleichen Zug hinsichtlich des Konsortiums P. erteilt (B5.0.2.169-170). Die Vereinbarung unterzeichnete seitens der L., HH. Der erste Vorwurf der Bundesanwaltschaft gegenüber dem Beschuldigten, er habe die Zahlungen DD. in Aussicht gestellt für diese Genehmigung, ist also deshalb nicht tatbestandsmässig im Sinne von Art. 322septies StGB, weil der Letztere sie nicht erteilte. Der alternative Vorwurf, DD. habe darauf Einfluss genommen, ist in der Realität denkbar. Der Tatbestand von Art. 322septies StGB schliesst es nicht aus, dass der Vorteil einer anderen Person angeboten, versprochen oder gewährt wurde als derjenigen, welche die Amtshandlung vornimmt. Es muss dann freilich ein "gewissermassen rechtsgeschäftlicher Zusammenhang" (BGE 126 IV 141 E. 2a) zwi-
- 17 schen dem Empfänger und der Amtsperson – hier also DD. und HH. – bestanden haben (PIETH, a.a.O., Art. 322ter N 32; vgl. BBl, a.a.O., 5529). DD. bekleidete innerhalb der L. die Stellung eines Direktors der Wirtschaftsabteilung; konkret waren dieser Abteilung aufgegeben: die Finanz- und Budgetdisziplin der L., die Finanzierung und Buchhaltung der Ausgaben und die Entwicklung der Informationssysteme in der Strassenwirtschaft (BA 18.2.130). In diesem Bereich war er befugt, die L. anstelle des Generaldirektors HH. gegen aussen zu vertreten. Die für die Herstellung des Tunnels erforderlichen Verträge gehörten jedoch zur technischen Seite der L. Diese lag in der Hand von AA., dem kein derartiges Vertretungsrecht eingeräumt worden war (BA 18.2.151). Deshalb war die Zustimmung zum Unterwerkvertrag mit dem Konsortium P. ausserhalb des Wirkungsbereichs von DD. Wäre es anders gewesen, so hätte er die Zustimmung selbst erteilt. Jedenfalls erinnerte sich HH., dass die L. – deren Generaldirektor er war – der Erweiterung des Zuliefersystems zugestimmt habe, so wie sie die O. a.s. vorgeschlagen gehabt habe; in diesem Zusammenhang habe er viele Verträge unterzeichnet (BA 12.23.21-23). AA. äusserte sich etwas detaillierter zur Auswahl der Unterlieferanten: Diese hätte die O. a.s. evaluiert und mit dem entsprechenden Dossier der L. vorgelegt, wo sie von Mitarbeitern der L. mit technologischem Wirkungsbereich – prinzipiell solchen aus der Tunnelabteilung – geprüft worden seien. Er persönlich habe die Stellungnahmen seiner Mitarbeiter der Investitionsabteilung gutgeheissen. Der Generaldirektor habe nur unterzeichnet, wenn die Juristen, die Abteilung für öffentliche Beschaffung, die Wirtschaftsabteilung und, je nach Bedarf, weiteren Abteilungen zugestimmt hätten (BA 19.2.761–762). DD. seinerseits verneinte, dass die L. in die Auswahl der Unterlieferanten involviert gewesen sei; das habe allein die O. a.s. gemacht. Sie habe nur der L. die ausgewählten Firmen bekannt gegeben. In seinen Tätigkeitsbereich sei die Auswahl der Lieferung und Installation der elektromechanischen Anlagen für den Tunnel nicht gefallen (BA 12.24.29– 30). Das Gegenteil ist nicht erwiesen, so dass auch der Vorwurf der Einflussnahme unbegründet ist. 2.4 Bestechung im Zusammenhang mit den Zahlungen der L. Der Vorwurf war nicht originärer Gegenstand der Ermittlungen, sondern ist erst durch das Slowakische Rechtshilfeersuchen an die Schweiz vom 18. August 2006 in den Fokus gekommen. In diesem wird behauptet, das Konsortium P. habe am 13. Oktober 2001 der O. a.s. eine Rechnung über SKK 108'938'972.-- gestellt, welche ihrerseits diesen Betrag in ihre Rechnung vom 5. November 2001 an die L. über SKK 130'832'259.70 integriert habe (BA 18.3.19/22). Diese Dokumente wurden R., dessen Befragung das Ziel des Ersuchens bildete, anlässlich der Einvernahme am 11. August 2009 vorgelegt; er konnte dazu nichts sagen (BA 18.3.321). Indessen sind diese beiden Dokumente dem vom Rechtshilfe- in das Strafverfahren übernommenen Einvernahmeprotokoll nicht beigegeben. Sie wer-
- 18 den zwar auch in anderen Akten des Strafverfahrens erwähnt, so in der Eröffnungsverfügung der slowakischen Polizei gegen den Beschuldigten vom 1. Februar 2011 (BA 19.2.1520), aber nur die zweite Rechnung ist hier zu finden (B18.2.14.350). In dieser ist der Ausgangsbetrag mit SKK 107'366'886.-- angegeben; die Aufschläge betreffen die Umsatzsteuer. Als Leistungsinhalt werden zwar Positionen der Kategorie 432 genannt, welche nach dem Vorhalt in der Befragung R. Gegenstand des Unterlieferantenvertrags bildeten, aber auch Positionen anderer Kategorien. Ein Zusammenhang zwischen den beiden Rechnungen ist damit nicht erstellt. Weitere Belege sind auch nicht dem polizeilichen Schlussbericht zu entnehmen, der sich inhaltlich, wenn auch nicht explizit an die Darstellung im slowakischen Rechtshilfeersuchen anlehnt (BA 5.302). Die mit dem Vorwurf fokussierte Amtshandlung soll die Genehmigung und Auszahlung der Beträge gewesen sein, welche die O. a.s. der L. in Rechnung gestellt habe. Über den Vorgang der Genehmigung und vor allem der Prüfung solcher Rechnungen im Schosse der L. führt die Anklageschrift nichts aus. Sie ist damit nicht zureichend konkret im Sinne von Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO: Der Beschuldigte kann sich gegen diesen Vorwurf ja nur verteidigen, wenn die Anklage besagt, wer eine solche Prüfung vorgenommen habe und inwiefern diese und die anschliessende Zahlung pflichtwidrig ausgefallen seien; denn die Ansprüche der O. a.s. aus dem Vertrag vom 8. April 1998 sind dort beziffert (BA 19.2.960) und beruhen nicht auf dem durch Art. 322septies StGB ebenfalls geschützten Amtsermessen. Jedenfalls ist nicht nachgewiesen, dass DD. mit diesen Vorgängen etwas zu tun hatte; solches wurde ihm auch nicht vorgeworfen (BA 19.2.1058). Im Gegenteil ist hoch wahrscheinlich, dass eine Prüfung der eingehenden Rechnungen seitens der O. a.s. den technischen Fachleuten der LL. obliegen hätte, weil nur sie in der Lage gewesen wären, Arbeitsfortschritt und -qualität zu überprüfen. Eine innere Motivation solcher Personen durch einen Vorteil, der einem Dritten, d.h. DD., angeboten, versprochen oder gewährt worden wäre (supra, E. 2.3), ist ebenfalls nicht erstellt. 3. Ungetreue Geschäftsbesorgung Kontext C. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe zulasten der B. GmbH acht Überweisungen von total Fr. 1'496'000.-- auf Konti, deren Inhaber die Direktoren von L., HH., AA., und DD. gewesen seien, sowie eine Zahlung von Fr. 1'670'000.-- auf ein Konto des liechtensteinischen Trusts D., dessen wirtschaftlicher Eigentümer DD. gewesen sei, vorgenommen und dadurch einerseits die B. GmbH pflichtwidrig geschädigt und andererseits diesen Personen einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft.
- 19 - 3.1 Geldbewegung Bezüglich der Konti der drei Direktoren von L. wurden Bankunterlagen erhoben und durch das Kompetenzzentrum für Wirtschaftsprüfung der Bundesanwaltschaft analysiert. Aus diesen Unterlagen ergibt sich Folgendes: 3.1.1 HH. eröffnete am 7. Dezember 2001 bei der Bank T. AG Küsnacht eine Bankverbindung, die in der Folge als Nummernkonto 5 geführt wurde. Er deklarierte sich auf dem Formular A als wirtschaftlich Berechtigter und erteilte Vollmacht an seine Ehefrau sowie an II. und JJ. von der Firma KK. AG; an Letztere waren auch Doppel der Transaktionsnachrichten zu senden (B7.2.2.313–315/320–323), während die Originale banklagernd verwahrt wurden. Dieses Konto wurde alimentiert durch die in der Anklageschrift (Ziff. 1.1.3) genannte Zahlung von Fr. 280'000.-- per 17. Dezember 2001 (ab Konto Nr. 2 der B. bei der Bank T. AG) und zwar mit dem Zahlungsvermerk "Anzahlung Mittelspannung el. mech Ausrüstung" (B7.2.2.329). In der Folge (vgl. die Übersicht im Bericht des Kompetenzzentrums Wirtschaftsprüfung der Bundesanwaltschaft, BA 10.43) wurde über dieses Konto wie folgt disponiert: Am 22. Januar 2002 wurden Anteile eines bankeigenen Anlagefonds und eine Obligation erworben; die Titel wurden in das Depot eingelegt (B7.2.2.330–331/356/404); Am 1. Februar 2002 wurden Fr. 40'000.-- abdisponiert zwecks "Zeichnung Genussrechte" (B7.2.2.331), ohne dass ein Gegenwert im Depot aufscheint. Den Auftrag dazu erteilte die KK. AG; als Empfänger wurde die New York Ventures Corp. bezeichnet, welche ein Konto bei der Bank S. AG führte (B8.6.1.61); die Titel wurden später zugeteilt (B8.6.1.63). Bei der KK. AG wurde über dieses Konto quartalsweise eine Vermögensübersicht erstellt. Basis bildete der Depotauszug der Bank T. AG; hinzugefügt wurden Werte, welche für Rechnung des Kunden gehalten waren. Die Übersicht per Ende Juni 2002 weist die Position "Genussrechte New York Ventures Corp – noch nicht eingeliefert" aus (B8.6.3.148); Am 7. November 2003 veranlasste die KK. AG, USD 30'000.-- an die National Financial Corp. zu überweisen zum Erwerb von "notes" zum Zins von 3½ % auf Aktien der Campus Door (B8.6.2.213–214). Im Auftrag an die Bank T. AG wurde angekündigt, dass die Zahlungsempfängerin diese Titel später der Bank zukommen lassen werde. Im Depot des Kontos HH. erscheinen sie ebenso wenig (B7.2.2.404 ff.) wie in den Depots der B. GmbH bei der Bank T. AG. In der Vermögensübersicht der KK. AG per Ende 2003 findet sich der am 7. November 2003 gekaufte, aber noch nicht eingelieferte
- 20 - Wert "3.50% Notes NFC", bei welchem es sich um diesen Wert handeln muss; Am 11./18. Juni 2004 wurden USD 40'000.-- an "Pennynvest SAFI" überwiesen und zwar zu Investitionen in eine "note" (vgl. B7.2.2.377/390). Den Auftrag hatte JJ. von der KK. AG am 9./19. Juni 2004 erteilt (B8.6.2.333/4). Der Gegenwert bestand in einem schriftlichen abstrakten Schuldversprechen der Pennynvest SAC vom 18. Juni 2004 über USD 300'000.-- zugunsten von II., welches an die Adresse der KK. AG ausgeliefert wurde (B8.6.1.3/12/14). Der Titel wurde bei Ablauf honoriert durch Zahlung von USD 370'000.-- auf das Konto Nr. 6 der B. GmbH (nach einem Transit über ein spezielles Unterkonto derselben Beziehung) am 26. Januar 2005 (B7.2.2.61/75-76); Schliesslich sind dem Konto Bankspesen und Honorare der KK. AG von total rund Fr. 7'500.-- belastet worden. Am 21. Juli 2004 erteilte HH. auf einem an die Bank T. AG gerichteten Schreiben den Auftrag, Konto und Depot zu saldieren und die Werte auf die Beziehung Nr. 7, lautend auf B. GmbH, zu übertragen (B7.2.2.409). Der Beschuldigte liess dieses Konto am 26. Juli 2004 eröffnen und erteilte der KK. AG Verwaltungsvollmacht (B7.2.2.117/124). Am 9. August 2004 wurden die beiden nach Kontoeröffnung erworbenen Titel verkauft. Die Bank überwies am 9./11. August 2004 den Schlusssaldo von rund Fr. 141'000.-- und rund USD 230.-- auftragsgemäss an die B. GmbH (B7.2.2.366/393). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die durch B. GmbH bezahlte Summe von Fr. 280'000.-- zwar auf ein von HH. eröffnetes Nummernkonto bezahlt wurde, dass aber weder er noch seine Frau diese Mittel für sich verwendeten, vielmehr rund die Hälfte wieder an die B. GmbH zurückflossen und die andere Hälfte für Bankspesen, für Honorare der KK. AG und für Werte, welche in deren Hand verblieben, aufgewendet wurden. 3.1.2 Ein weiteres Privat-Nummernkonto der Bank T. AG wurde am 5. Oktober 2001 für DD. eröffnet (Nr. 8; vgl. B7.2.2.151). Bei den Akten liegt eine Vollmacht an II. und JJ. vom 5. Juni 2004 (B7.2.2.155); dieser muss freilich eine frühere vorangegangen sein, gab JJ. doch schon am 31. Januar 2002 der Bank einen Zahlungsauftrag (B7.2.2.207). Auf diesem Konto gingen folgende in der Anklageschrift (Ziff. 1.1.4 lit. a) genannten Zahlungen ab dem laufenden Konto der B. GmbH ein: Fr. 600'000.-- mit dem Zahlungsgrund "1. Anzahlung DPS" am 11. Oktober 2001;
- 21 - Fr. 200'000.-- mit dem Zahlungsgrund "Anzahlung Trafo el. mech. Ausrüstung" am 17. Dezember 2001; Fr. 200'000.-- mit dem Zahlungsgrund "el. mech. Ausrüstung" am 4. Januar 2002. Von diesen Mitteln wurden Fr. 240'000.-- und EUR 65'000.-- in den Erwerb von Obligationen investiert, deren Gegenwert später durch Verfall oder Verkauf wieder auf das Konto zurückfloss. Gemäss Kontoauszug wurden am 25. Januar 2002 USD 21'000.-- in Eigenkapital der Gesellschaft Claimsnet.com investiert (B7.2.2.221); in das Wertschriftendepot sind freilich 84'000 Aktien mit einem Wert von Fr. 46'749 (Valuta Ende Jahr) eingebucht worden, allerdings erst am 10. Dezember 2003 (B7.2.2.271/278), welche am 9. August 2004 auf das Depot der B. GmbH übertragen wurden (B7.2.2.213). Sodann wurden am 2. November 2001 USD 150'000.-- für eine Investition in den "Mevion Global Growth Fund" (B7.2.2.220/239/242) verwendet, welche in der Bestandes-Übersicht der KK. AG per Ende 2002 (B8.6.2.456) verbucht ist – allerdings mit dem nicht erklärten Vermerk: Betrag von USD 150'000 wird zurückerstattet –, in der Performance- Übersicht der KK. AG für das Jahr 2002 hingegen mit dem Vermerk "Titellieferung ausstehend" (B8.6.2.455). Am 21. Februar 2003 wurden dem Konto USD 126'656.-- gutgeschrieben mit der Bemerkung "95percent of est redem proc. of 14010939 shares Mevion…", am 22. Mai 2003 USD 14'435.-- als "redemption of 1410939 shares from Mevion…" am 19. Juni 2003 USD 1'800.-- als "refund placement fee Mevion…" (B7.2.225/226). Das Investment erscheint in der Bestandes-Übersicht von Ende 2003 nicht mehr als solche, sondern nur noch mit einer "pendenten Differenz" von gut USD 7'000.-- (B8.6.3.24). Es scheint, dass es veräussert und der Gegenwert dem Bankkonto (grossmehrheitlich) gutgeschrieben wurde; aus der Korrespondenz von JJ. mit dieser Gesellschaft könnte auch geschlossen werden, dass nur eine Rückzahlung der investierten Summe erfolgte (B8.6.3.201/202). Folgende weitere Investitionen wurden ab den Konti dieser Bankverbindung getätigt, die in den Bestandes-Übersichten der KK. AG per Ende 2002 und 2003 (B8.6.2.456; B8.6.3.24) als "noch nicht eingeliefert" verbucht waren: am 1. Februar 2002 über Fr. 130'000.-- für "Zeichnung Genussrechte", welche in gleicher Weise für die New York Ventures Corp. verwendet wurden wie beim Konto HH. (B8.6.2.412); am 25. März 2002 Fr. 50'625.-- für den Erwerb von 6'000 Aktien der Campus Door (B7.2.2.163); am 21. Mai 2003 USD 30'000.-- für den Kauf von 3'000 Aktien Serie E, welche in 30'000 "common shares" der Campus Door umzuwandeln waren (B8.6.3.14/175);
- 22 - am 7. November 2003 Fr. 55'680.-- für den Erwerb "notes" zum Zins von 3½ % auf Aktien der Campus Door (B7.2.2.184/213); am 15. Juni 2004 USD 260'000.-- für die "note" in Pennynvest SAFI, wie beim Konto HH. Schliesslich wurden am 7. Dezember 2001 Fr. 3'000.-- in bar abgehoben (B7.2.2.160); ein Beleg für den Empfänger findet sich nicht bei den Akten. Am 21. Juli 2004 gab DD. durch einen mit demjenigen von HH. identischen Brief an die Bank T. AG den Auftrag, Konto und Depot zu saldieren und die Werte auf das Konto Nr. 7 der B. GmbH zu übertragen. Die Bank überwies zwischen 9. und 12. August 2004 sowie am 15. Dezember 2004 insgesamt Fr. 468'241.-- und USD 224.-- auf dieses Zielkonto (B7.2.2.216/218/235/267). Auch hier ergibt sich, dass die Überweisungen der B. GmbH von total 1 Mio. Fr. zu knapp der Hälfte wieder an diese zurückflossen und die übrigen Mittel für Bankspesen, Honorare der KK. AG und Werte, die ausserhalb dieser Bankbeziehung verblieben, aufgewendet werden; ungeklärt ist lediglich der Barbezug von Fr. 3'000.--. 3.1.3 AA. unterzeichnete am 10. Oktober 2001 in Bratislava Eröffnungsformulare für eine Bankverbindung bei der Bank T. AG Küsnacht (B7.2.2.288 ff.). Am 25. Juli und 23. August 2001 gingen auf diesem Konto Nr. 9 je Fr. 3'000.-- ein mit der Anmerkung "Akquisition in der SK" respektive "Marktforschung und Marketing"; sie stammten vom Konto der B. GmbH Nr. 2 bei der gleichen Bank (B7.2.1.275/276). Aus gleicher Quelle gingen am 19. Oktober 2001 Fr. 100'000.-mit der Bemerkung "Ventilatoren Sirocco Vorauszahlung-Banksicherheit" und am 10. Dezember 2001 Fr. 110'000.-- mit der Bemerkung "Mittelspannungs-Anlage Vorauszahlg. Performance" ein (B7.2.1.280/283). Die Kontoeröffnungsformulare unterzeichnete AA. freilich erst am 10. Oktober 2001 in Bratislava (B7.2.2.288 ff.). Den Saldo, resultierend aus diesen Einlagen, einer Zahlung von Q. + Partner AG vom 10. Oktober 2001 mit der Bemerkung "Provision Projekt Tunnel LL." über Fr. 15'000.-- (B7.2.2.304) und Zinsen, Verrechnungssteuer und Bankspesen in Höhe von Fr. 232'420.20 überwies die Bank auf ein Konto bei der Privatbank K. AG – gemäss einem schriftlichen Auftrag von AA. vom 28. August 2002 (B7.2.2.294/305). Dieses Konto war am 22. März 2002 für AA. eröffnet worden und wurde als Nummernkonto geführt (Nr. 10; B7.1.2.261); unterschriftsberechtigt war auch dessen Ehefrau (B7.1.2.265). Die ursprüngliche Summe von Fr. 216'000.-- wurde am 1. November 2004 auf das Konto Nr. 7 der B. GmbH bei der Bank T. AG überwiesen, gemäss einem telefonischen Auftrag (B7.1.2.319/332). Bezüge wurden in der Zeit zwischen Ein- und Ausgang dieses Betrags auf dem Konto bei der Privatbank K. AG keine getätigt.
- 23 - 3.2 Ausschluss der Veruntreuung Indem der Beschuldigte Geschäftsführer der Gesellschaft war (B5.0.1.67), beschuldigt die Bundesanwaltschaft ihn primär der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, sekundär der Veruntreuung. Art. 138 StGB kommt jedoch nicht in Betracht, weil der Geschäftsführer Organ der Gesellschaft ist, dem das Gesellschaftsvermögen folglich nicht anvertraut ist, sondern der im Namen der juristischen Person handelt (Urteil des Bundesgerichts 6B_1161/2013 vom 14. April 2014, E. 2.3.1; NIGGLI, Basler Kommentar, Strafrecht II, a.a.O., Art. 138 N 36, 211). 3.3 Eingriff in das Vermögen Zunächst ist die Frage zu beantworten, ob die B. GmbH durch die genannten Zahlungen ab ihrem Konto Nr. 11 bei der Bank T. AG die Verfügung über ein Aktivum verloren hat. Waren die Personen, welche über die Zielkonti verfügen konnten, durch ein Treuhand- oder anderes Auftragsverhältnis an die B. GmbH gebunden, so liegt ungetreue Geschäftsbesorgung nicht vor, betrachte man die Mittel als in der mittelbaren Verfügung der Gesellschaft verbleibend – wie sich ja letztlich auch über ein Bankkonto nicht direkt, sondern nur durch Zahlungsauftrag verfügen lässt – oder werte man die Ansprüche aus diesem Rechtsverhältnis als gleichwertige Gegenleistung, was einen Schaden ausschliesst. Was die genannten Überweisungen auf Konti der Inhaber HH., DD. und AA. betrifft, so kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Kontoinhaber sich verpflichteten, sie der B. GmbH zur Verfügung zu halten, wie sie sie denn auch alle nicht als ihnen gehörend bezeichneten: HH. erklärte, er habe das Geld als Vorschuss für eine künftige Unternehmenstätigkeit verstanden, das er unter seinem Namen gehalten habe, weil Ausländer keine Immobilien in der Slowakei erwerben könnten; er habe es zurückerstatten lassen, als aus diesem Projekt nichts geworden sei (BA 12.23.58/63). DD. qualifizierte sie als Mittel, welche zur Vorbereitung einer "Entwicklungstätigkeit und Realisationstätigkeit" bereitgestellt worden seien, der "Absender" sei ihr "Inhaber" gewesen; weil diese Vorhaben nicht realisiert worden seien, habe er sie zurück gegeben (BA 19.2.152-153). AA. sagte aus, das Geld sei wegen eines "Vertrages über die Durchführung einer Immobilientransaktion" in der Slowakei und zur "Vermittlung der Ausführung von Ingenieurstätigkeiten und Projektarbeiten" ausserhalb der Slowakei geflossen und sei, weil es nicht zu diesen Tätigkeiten gekommen sei, "zurück überwiesen" worden (BA 12.21.83-84/92- 93). Die Bewegungen auf diesen Konti zeigen in der Zeitspanne zwischen Juli 2001 und 15. Dezember 2004, d.h. erstem Zufluss und letzter Überweisung an die B. GmbH, keine eigennützige Verwendung der Kontoinhaber, ausgenommen den erwähnten Bezug von Fr. 3'000.-- durch DD. (supra, E. 3.1.2).
- 24 - Bei der Verwaltung der Konti von HH. und DD. spielte die KK. AG eine wesentliche Rolle. Fest steht, dass sie diverse Investitionen ab diesen Konti veranlasste – neben klassischen Werten ist auch in eher spekulativer, wenig diversifizierter Weise angelegt worden. Ihre eigentliche Stellung ist freilich wenig durchschaubar: Nach den Aussagen von JJ., einem der beiden damaligen Verwaltungsräte (B5.0.1.137), hat ihm der Beschuldigte HH. und DD. vorgestellt, welche der KK. AG die Verwaltung je ihres Bankkontos übertragen wollten. Ausserdem – wohl gemeint: im weiteren Verlauf – hätten diese zwei Personen mit dem Beschuldigten ein Abkommen getroffen, wonach sie die Mittel auf ihren beiden Konti an die B. GmbH überweisen würden und zwar auf ein neues Konto, das nur aus dieser Quelle gespiesen werden würde (BA 12.10.2–5). Über die Investition der Mittel auf diesem Konto wurde er nicht befragt, erwähnte aber nebenbei, HH. habe ihn in Begleitung des Beschuldigten etwa drei bis viermal aufgesucht, um über den Stand des Vermögens orientiert zu werden und Anlagerichtlinien festzulegen (BA 12.10.10). Einige dieser unorthodoxen Anlagen wurden durch die KK. AG gehalten und schliesslich dem Konto der B. GmbH zugeführt, ohne dass diesbezügliche Initiativen von HH. oder DD. ersichtlich sind. Tatsächlich liess der Beschuldigte für die B. GmbH das Konto, welches als Destination für den Abbau der formell von diesen zwei Personen gehaltenen Mittel fungierte (supra, E. 3.1.1 und 3.1.2), am 26. Juli 2004 eröffnen und bevollmächtigte für dessen Verwaltung die KK. AG (B7.2.2.15/16/ 22/23). Die Mittel auf den Konti von DD. wurden nicht investiert, aber die Bankunterlagen gingen, wenigstens anfänglich direkt an den Beschuldigten. Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass die Konti dieser Personen alle beim gleichen Bankinstitut, nämlich der Bank T. AG, geführt wurden, wo auch die Konti der B. GmbH bestanden – ganz im Gegensatz zu den Konti im Zusammenhang mit dem Trust D. (dazu infra, E. 4). Wenn in der Zwischenzeit ein Strafverfahren gegen den Beschuldigten im Kanton Zürich wegen Bestechung eingeleitet wurde, so war er darin zwar nicht einbezogen, aber darüber doch informiert; denn sonst wäre es nicht auf zivilrechtlicher Ebene im Dezember 2004 zu einem Vergleich mit Desinteresse-Erklärung des Kontrahenten R. gekommen (vgl. supra, E. 1.2.1). Das lässt es nicht ausschliessen, dass der Beschuldigte ein allfälliges Expansionsvorhaben abbrach, jedenfalls die an HH., DD. Und AA. geleiteten Mittel zurückgeführt haben wollte, und dass diese Personen im Hinblick auf jenes Verfahren so handelten, nicht weil sie die Mittel durchwegs fremdnützig hielten. Es bleiben im Lichte all dieser Umstände jedoch Zweifel, ob die B. GmbH durch die Zahlungen an sie die Verfügung verloren und daher eine Vermögenseinbusse erlitten hat. Diese Ungewissheit wird nicht durch den Umstand ausgeräumt, dass die fraglichen Konti mit Zahlungen geäufnet wurden, welche andere Gründe anführten als den von den Direktoren der L. genannten Zweck (vgl. supra, E. 3.1) und offensichtlich mit ihrer beruflichen Tätig-
- 25 keit nicht zusammenhingen: Solche Gründe können sehr wohl auch fiskalischer Natur sein. 3.4 Schaden 3.4.1 Der Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 StGB setzt einen Schaden voraus. Als solchen versteht man allgemein eine Verminderung der Aktiven, eine Vermehrung der Passiven oder – wenn für eine Ausgabe ein Gegenwert erworben wird – ein negativer Saldo zwischen Leistung und Gegenleistung (VEST, in Ackermann/Heine, Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Hand- und Studienbuch, Bern 2013, § 13.172 mit § 13.139). Die Vermögensgefährdung genügt deshalb grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn die Realisation eines Wertes so stark gefährdet ist, dass dieser nicht voll bilanziert werden kann, sondern unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise nur zum Teil oder gar nicht, respektive dass eine teilweise oder vollständige Wertberichtigung im Umfang des gefährdeten Wertes erforderlich ist (BGE 129 IV 124 E. 3.1). Das wird etwa im Fall angenommen, da bei einem durch den Geschäftsführer erteilten Darlehen des Geschäftsherrn der Rückleistungsanspruch wegen der Vermögenslage des Darlehensnehmers zum vornherein nicht voll gewährleistet ist (BGE 122 IV 279 E. 2c). 3.4.2 Die Bundesanwaltschaft bezeichnet als Zweck der Zahlungen die Bestechung der genannten Personen. Sie wirft dem Beschuldigten vor, dadurch das Vermögen der B. GmbH in dreifacher Hinsicht gefährdet zu haben: durch den drohenden Ausschluss aus Submissionsverfahren, durch die Beeinträchtigung des geschäftlichen Ansehens der Firma und durch den Verlust des Rückforderungsrechts gegenüber den Empfängern. Die ersten beiden Alternativen machen keine buchhalterische Rückstellung nötig: Die Aussicht, im Wege der Submission zu einem Gewinn zu kommen, stellt keinen bilanzfähigen Wert dar, weil Gewinne erst verbucht werden dürfen, wenn sie realisiert sind (so zu dem kraft Art. 801 OR massgeblichen Aktienrecht FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 50.231; NEUHAUS/BLÄTTLER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 960 N 23 f.; beide Gesetzesbestimmungen in der Fassung bis 31. Dezember 2012); somit steht auch eine Wertberichtigung ausser Frage. Das geschäftliche Ansehen wiederum kann ein bilanzfähiges Aktivum darstellen, ausser wenn es originärer Art, also durch das Unternehmen selbst geschaffen worden ist (NEUHAUS/BLÄTTLER, a.a.O., Art. 663a N 41). Im zweiten Fall haben also Vermehrung und Verminderung des geschäftlichen Ansehens eines Unternehmens infolge seiner Geschäftsabwicklung, erst recht eine Gefährdung, ausserhalb der Bilanz zu bleiben. Selbst nach den Schweizer Fachempfehlungen zur Rechnungslegung (Swiss GAAP FER), einem von der aktienrechtlichen Regelung abweichenden Normwerk, darf ein durch das Unternehmen nicht erworbener, sondern kreierter Wert nur bilanziert werden, wenn die zur Erschaffung aufge-
- 26 wendeten Kosten gesondert erfasst und quantitativ "gemessen" werden können (BOEMLE/LUTZ, Der Jahresabschluss: Bilanz, Erfolgsrechnung, Geldflussrechnung, Anhang, 5. Aufl., Zürich 2008, S. 338 f. mit 80 f.). 3.4.3 Es bleibt also die dritte der in der Anklageschrift genannten Schadensvarianten zu prüfen, wobei die "Rückforderung" nicht auf den Rechtsgrund ungerechtfertigter Bereicherung beschränkt ist. Was die direkten Zahlungen an die Direktoren der L. betrifft, so macht weder die Anklageschrift geltend noch ist ersichtlich, dass die Empfänger ausserstande gewesen wären, sie zurück zu geben. Der Schaden wird vielmehr darin erblickt, dass die B. GmbH kein Recht auf Rückleistung gehabt habe. Nach Darstellung der involvierten Personen sollen die Direktoren Gelder angenommen und angelegt haben, die für eine künftige gemeinsame Investitionstätigkeit bestimmt gewesen seien. Entspräche dies den Tatsachen, so würde es sich um Leistungen der B. GmbH in Sicht auf ein ins Auge gefasstes, aber noch nicht rechtsgeschäftlich verfasstes Ziel handeln; solche Anzahlungen erachtet die Praxis als Fall einer Leistung aus nicht verwirklichtem Grund, welche nach Art. 62 Abs. 2 OR sehr wohl einen Bereicherungsanspruch verleiht (BGE 119 II 20 E. 2a). Wollte man andererseits als Grund für die Zahlungen das Bedürfnis erachten, Mittel der B. GmbH auf ein sog. schwarzes Konto auszulagern, aber gleichwohl noch zur Verfügung zu haben, so läge ein irregulärer Hinterlegungsvertrag nach Art. 481 OR vor. Dies nämlich selbst dann, wenn man nicht so weit gehen möchte wie das Bundesgericht, welches sogar alle Spareinlagen diesem Vertragstyp unterwirft (BGE 100 II 153 E. c); denn das für die Gegenmeinung relevante Interesse am Gelddepot (HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, N 3534) lag einseitig bei der B. GmbH (für Banken entsteht ein Interesse des Aufbewahrers erst durch den konstanten Bodensatz an Einlagen, EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 1443 ff.). Beim Hinterlegungsvertrag besteht jedoch eine obligatorische Rückleistungspflicht (Art. 475 Abs. 1 i.V.m. Art. 481 Abs. 1 und 2 OR). Sollte der Zweck der Zahlungen an die Direktoren der einer Bestechung gewesen sein, so wäre – insofern dies nicht aus prozessualen Gründen ausser Acht gelassen werden muss (supra, E. 1.2.3) – tatsächlich eine Rückforderung gemäss Art. 66 OR ausgeschlossen: Das Bundesgericht hat sie zwar bis BGE 134 II 438 auch für Leistungen, die aufgrund eines rechts- oder sittenwidrigen Vertrags erbracht wurden, verneint (E. 3), aber den Bereicherungsanspruch durchwegs jedenfalls dann verneint, wenn solche eine rechts- oder sittenwidrige Handlung zu fördern bezweckte (BGE 102 II 401 E. 4a m.H.; h.M. etwa RÜEDY, Berner Kommentar, Art. 62-67 OR, Bern 2011, Art. 66 N 328; SCHULIN, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 66 N 3), als welche eine durch "ungebührliche" Leistung begünstigte Amtshandlung gelten müsste. Für diesen Fall wäre freilich nicht nur zu fragen, ob diese Rechtsfolge auch dem international-privatrechtlich
- 27 wenigstens partiell massgeblichen (Art. 128 Abs. 2 IPRG) liechtensteinischen Recht entspricht, sondern ob die dank einer solchen Amtshandlung erwirtschafteten Netto-Honorareinnahmen eine gleichwertige Gegenleistung zum Bestechungsaufwand bildeten. Dafür spricht die allgemeine Lebenserfahrung, welche von einer per Saldo lukrativen Tätigkeit auch in freien Berufen ausgeht. Immerhin wurden in konstanter Praxis Schmiergelder eines Unternehmens als Gewinnungskosten anerkannt (BGE 124 II 129 E. 3c); das heutige explizite Hindernis von Art. 27 Abs. 3 DBG ist das Ergebnis einer politischen Entscheidung, nicht einer anderen wirtschaftlichen Anschauung über die unternehmerische Nützlichkeit solcher Ausgaben. Indessen zeigt die steuerliche Veranlagung, dass B. GmbH in der fraglichen Periode (2001-2002) selbst ohne Aufrechnung dieser Zahlungen einen Gewinn erwirtschaftete (vgl. BA 4.126-129), der kaum nur durch die Arbeit an anderen Projekten erzielt worden sein dürfte. Jedenfalls ist das Gegenteil nicht erwiesen. Damit wäre es auch unter der dritten der in der Anklageschrift angeführten Alternativen nicht zu einer Schädigung der B. GmbH gekommen. 3.5 Absicht Handelt der Täter mit der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, so kann er mit Freiheitsstrafe von einem bis fünf Jahren bestraft werden (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB). Bei den Direktoren der L. ist es zu keiner Bereicherung gekommen. Ob sich eine solche bei der KK. AG oder weiteren Personen ergab, ist nicht zu prüfen, weil Derartiges die Anklageschrift nicht dartut. Damit wäre eine ungetreue Geschäftsbesorgung, unabhängig vom Mangel an Tatbestand, verjährt (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB in der massgeblichen – Art. 389 StGB – Fassung bis Ende 2013). 3.6 Ergebnis Der Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist im Kontext C. nicht erfüllt. 4. Ungetreue Geschäftsbesorgung im Kontext D. 4.1 Eingriff in das Vermögen Damit stellt sich die Frage, ob die B. GmbH über die Mittel, welche diese auf ein Bankkonto von D. überwies, weiterhin verfügte, weil der Empfänger verpflichtet war, sie der B. GmbH jederzeit zur Verfügung zu halten, ob mit anderen Worten ein Treuhandverhältnis bestand wie im Kontext C. (dazu supra, E. 3.3).
- 28 - In diesem Zusammenhang ist wesentlich, dass die Verwalterin von D. bei der Kontoeröffnung sich selbst nur Kollektivunterschrift, DD. und dem Beschuldigten Einzelunterschrift einräumte (supra, E. 2.1). Ihre Kompetenz, D. alleine zu vertreten, konnte sie jederzeit einsetzen, diese Vollmachten zu widerrufen und damit dem Beschuldigten den direkten Zugriff auf das Konto zu verwehren. Ein Treuhandverhältnis könnte unter diesen Umständen immer noch dann angenommen werden, wenn EE. ihrerseits verpflichtet war, das Konto im ausschliesslichen Interesse der B. GmbH oder des Beschuldigten als deren Organ zu verwalten. Allerdings sind ausser der wirtschaftlichen Berechtigung keine anderen Treuhandverhältnisse hinsichtlich des Trusts erwiesen: Die schriftlichen Unterlagen zeigen, dass D. am 5. April 2002 im Auftrag des Beschuldigten gegründet wurde; EE. umschrieb am 3. Mai 2002 auf einer internen Notiz den "Kunden", als Geschäftsführer und "Alleinaktionär (…) einer schweizerischen GmbH" (B5.0.2.71). Der Beschuldigte selbst bezeichnete im Gründungsauftrag vom 14. Februar 2002 DD. als wirtschaftlich Berechtigten (B5.0.2.70). Die B. GmbH hätte also nur über die Mittel weiterhin verfügen können, wenn DD. sie treuhänderisch für sie gehalten hätte. Das aber wird von diesem verneint: In seiner Befragung wollte er sich an die Gründung von D. nicht mehr erinnern können; er wisse auch nicht, ob er alleiniger Inhaber der Firma gewesen sei, jedenfalls habe er sie an GG. verkauft (BA 19.2.150). Darauf angesprochen, dass das Bankkonto von D. zum grössten Teil für Überweisungen auf sein eigenes Konto und auf eines von AA. – beide bei derselben Bank – verwendet worden sei, erklärte er, dies sei aufgrund eines Kredits von D. an ihn und AA. geschehen (BA 19.2.1055 ff.). Was den "Verkauf" von D. an GG. angeht, so handelt es sich dabei um eine nachträgliche Konstruktion: Gemäss den bei der Verwaltung von D. beschlagnahmten Dokumenten mit Datum vom 26. April 2002 (BA 12.1.56/58) soll DD. die Rechte am D. Trust auf GG. übertragen haben, teilte dies der Verwaltungsrätin aber erst mehr als vier Jahre später mit (BA 18.2.1540). Ausserdem hat sich die wirtschaftliche Berechtigung für das Konto von D. bei der Privatbank K. AG, wohin die Zahlung floss, bis Ende 2008 nicht geändert (BA 12.22.116). Demzufolge stand dieses Geld unverändert DD. zur Verfügung, auch wenn neben ihm der Beschuldigte Einzelunterschrift und ausserdem EE. Kollektivunterschrift hatten (B7.1.1.30). Dass übrigens E. am 13. Februar 2006 schriftlich bestätigte, bezüglich "sämtlichen Zahlungen seitens der B. GmbH an die D. (…) wirtschaftlich an sämtlichen Mitteln berechtigt" zu sein (BA 12.19.16), entspricht kaum den Fakten, ist aber im zeitlichen Kontext irrelevant. Jedenfalls ist DD. als Treuhänder der B. GmbH bezüglich der an D. transferierten Mittel von 1,67 Mio. Fr. auszuschliessen, wenn nicht einmal er selbst sich als solchen gesehen hat. Ob der Eigennutzen an dieser Zahlung in einem Darlehensvertrag oder in Anderem gelegen hat, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Jedenfalls wurde mit ihr in das Vermögen der B. GmbH eingegriffen.
- 29 - 4.2 Schaden Hinsichtlich der Zahlungen an D. ist ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht entstanden: Sie wurden getätigt, um einen angeblichen Honoraranspruch von GG. zu erfüllen, den dieser für verschiedene Dienstleistungen gehabt haben soll (supra, E. 2.1). Diesbezügliche Versicherungen sind nicht frei vom Anschein, konstruiert zu sein. Namentlich ist schwer ersichtlich, weshalb GG. über Jahre, d.h. zwischen 1997 und 2002, kein Honorar für seine Dienste beansprucht haben soll, obwohl der Vertrag die Vergütung eines jeden einzelnen vorgesehen hatte (B5.0.4.193). Jedenfalls lagen auf dem Schweizer Konto der B. GmbH ab anfangs Dezember 2001 bis zur schliesslichen Überweisung stets mehr Mittel, als zum Ausgleich der Zahlung erforderlich gewesen wäre (B7.2.1.282 ff.). Die an D., nach ihrer angeblichen Übernahme durch GG., seitens der B. GmbH geleistete Zahlung entsprach dem Saldo der Rechnung, welche D. mit Datum vom 30. Mai 2002 (BA 10.101) an B. GmbH gerichtet und die nach Aussage der Geschäftsführerin möglicherweise GG. Verfasst hatte (BA 12.1.29). Das war 20 Tage nach einer Abtretung aller Rechte der G. Ltd., GB, aus einem Vertrag zwischen dieser und der B. GmbH, der seinerseits vom gleichen Monat datiert (B5.0.5.81; B5.0.4.81 ff.). Bemerkenswert ist vor allem, dass der Letztere als Vergütung eine Beteiligung von 20% auf allen Leistungen an die B. GmbH aus dem Projekt des Tunnelprojekts "N." vorsah, als Zahlungsziel jedoch 15 Werktage ab Rechnungstellung der G. Ltd. fixierte. Nun ist die Faktura von D. zwar als Saldorechnung abgefasst für die Periode von Juni 2001 bis Mai 2002, und die Berechnung basiert auf angeblichen Einkünften der B. GmbH über 11,67 Mio. Fr. Die als Teilleistung pro 2002 vermerkte Zahlung wurde tatsächlich am 8. Januar 2002 getätigt (B7.2.1.285), auf der Grundlage der ersten von drei undatierten Rechnungen der G. Ltd. an die B. GmbH (B5.0.114–116), die allerdings nicht 20%, sondern nur 15% der (eingegangenen) Leistungen entspricht. Auffälligerweise entspräche der Rechnungsbetrag von Fr. 664'000.-- 15% von Fr. 4'426'667.--, wogegen effektiv auf dem Konto der B. GmbH ab der slowakischen Bankverbindung des Konsortiums nur 2,17 Mio. Fr. eingingen. Eine vernünftige Erklärung dafür, weshalb im Vertrag zwischen B. GmbH und G. Ltd. eine Beteiligung von 20% abgemacht, aber in den drei von ihr ausgestellten Fakturen bloss 15% berechnet wurden und weshalb die B. GmbH bereits 16 Monate vor dem Vertragsdatum leistete, ist nicht ersichtlich. Schliesslich ist kein innerer Zusammenhang zwischen den angeblichen Honoraransprüchen von GG. gegenüber dem Beschuldigten und der Höhe des Saldos eines Vergütungsanspruchs der G. Ltd. gegenüber der B. GmbH ersichtlich. Dabei kommt es nicht darauf an, ob D. selbst Gläubiger einer Honorarverpflichtung gewesen wäre oder ob GG. die B. GmbH anwies, einen ihr gegenüber bestehenden Anspruch durch Zahlung an D. zu tilgen (Art. 468 Abs. 2 OR).
- 30 - Nach alledem liegen keine Anzeichen vor, dass die B. GmbH mit der Zahlung vom 3. Juni 2002 über 1,67 Mio. Fr. an D. eine effektiv bestehende Schuld erfüllte, dass also die Aktivenminderung durch eine entsprechende Passivenminderung aufgewogen wurde. Als Gegenwert zu diesem Vermögensabgang erwuchs ihr vor allem kein Kondiktionsanspruch: Dieser setzt einen Irrtum über das Bestehen einer entsprechenden Verpflichtung voraus (Art. 63 Abs. 1 OR). Ein solcher liegt nicht vor, hatte der Beschuldigte doch alle Informationen, die darüber entschieden, ob GG. etwas zugute hatte oder nicht. Damit liegt ein tatbestandsmässiger Schaden vor. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschuldigte den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung durch die Zahlung vom 3. Juni 2002 in Höhe von 1,67 Mio. Fr. an D. objektiv erfüllte. Für die von DD. genannte Grundlage eines Darlehensvertrages ergaben sich keine Beweise. Er würde auch nicht die Zahlung der B. GmbH an D. von 1,6 Mio. Fr. stützen, sondern höchstens die Weitergabe eines Teils dieser Summe an ihn und AA. Der B. GmbH erwuchs folglich auch kein obligatorischer Anspruch im Gegenwert der Vermögenshingabe. 4.3 Absicht Hinsichtlich der Zahlung an D. behauptet die Anklage, die Direktoren DER L. seien bereichert worden. In diesem Zusammenhang kommen nur DD. und AA. in Frage. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschuldigte zulasten der B. GmbH den Betrag von 1,67 Mio. Fr. an D. auszahlte und dass davon 1,375 Mio. Fr. an DD. weiter gingen, Fr. 278'000.-- und EUR 30'000.-- an AA. Der Betrag wurde diesen voll, aber ohne ersichtlichen Anspruch darauf zur Verfügung gestellt. An B. GmbH ist diese Summe nicht zurückgeflossen, sondern nur an D. (supra, E. 2.1 am Ende). Die Bereicherung ist damit erstellt. 4.4 Ergebnis Es gibt keinen Umstand, welcher bezweifeln liesse, dass der Beschuldigte in Kenntnis der Tatelemente, also vorsätzlich handelte. Er hat sich folglich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung hinsichtlich der Zahlung von 1,67 Mio. Fr. an D. schuldig gemacht, ist von dieser Anklage im Übrigen jedoch freizusprechen.
- 31 - 5. Urkundenfälschung 5.1 Anklage Die Anklageschrift bezeichnet als Urkunden im Zusammenhang mit D.: "Geschäftsbücher 2002"; "Consulting services agreement" B. GmbH / G. Ltd. vom Mai 2001; "Agreement on cession" vom 10. Mai 2002; Rechnung D. vom 30. Mai 2002;
Und im Zusammenhang mit C.: "Geschäftsbücher 2001/2002"; "Geschäftsbücher 2004/2005"; Repräsentanzvertrag vom 27. April 2001; Brief B. GmbH / C. vom 25. November 2003. 5.2 Allgemeine Bemerkungen 5.2.1 Begriff der Urkunde Nach Art. 251 StGB Ziff. 1 al. 2 StGB ist die Urkundenfälschung in zwei Handlungsvarianten strafbar: Bei der materiellen Fälschung wird eine unechte Urkunde hergestellt, indem ihr entweder der Anschein eines anderen als des wirklichen Ausstellers verliehen wird oder indem ihr Inhalt abgeändert wird, ohne dass dies dem Willen des Ausstellers entspricht. Die intellektuelle Fälschung liegt darin, dass der Inhalt der Urkunde von der Wirklichkeit abweicht. Für beide Varianten bestimmt Art. 110 Abs. 4 StGB, was als Urkunde zu gelten hat, nämlich dass die Schrift bestimmt und geeignet sei, Beweis zu erbringen. Auf diese Weise verlangt die Strafbarkeit mehr als den blossen Anschein der Realität, welchen jede Äusserung entfaltet, sie verlangt nicht nur den höheren Grad, den die schriftliche Äusserung gegenüber der mündlichen hat, sondern ein besonderes Vertrauen auf die Wahrhaftigkeit der schriftlichen Äusserung, die in der Qualität ihres Autors begründet ist. Diese vor allem in der Verpflichtung von Personen, denen in der Domäne, zu welcher die Urkunde gehört, obliegt, den Wahrheitsgehalt einer schriftlich niedergelegten Information zu überprüfen. Dabei handelt es sich um eine im Recht eingebettete, wenngleich nicht notwendigerweise begründete, Obliegenheit; die geschäftliche Usanz, Schriften einer bestimmten Kategorie als glaubwürdig hinzunehmen, genügt nicht (BGE 132 IV 12 E. 8.1; BOOG, Basler Kommentar, Strafrecht II, a.a.O., Art. 251 N 84).
- 32 - Die kaufmännische Buchhaltung impliziert eine solche Garantie, weil auf ihren Ergebnissen die Rechnung beruht, die wiederum einem Aussenstehenden ein zuverlässiges Urteil über die wirtschaftliche Lage erlauben muss (Art. 957a f. OR). Wenn die Rechnung durch die Unternehmensspitze und die intern mit der Rechnungslegung betraute Person unterzeichnet werden muss, so ergibt sich daraus eine gesetzliche Prüfungspflicht. Was die Buchhaltungsbelege betrifft, so hat das Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden befunden, die erhöhte Beweiskraft komme ihnen nicht per se zu, so etwa der Zahlungsanweisung eines Beamten aus dem Fachbereich der Staatsverwaltung oder den beglichenen Rechnungen – obwohl sie in die Staatsbuchhaltung einfliessen (BGE 117 IV 286 E. 6b/c; 131 IV 125 E. 4.2). Solchermassen wird berücksichtigt, dass die Garantiefunktion erst infolge der Prüfung durch die Gewährsperson und damit für die Buchhaltung entsteht, nicht in Hinsicht auf das Objekt der Prüfung, nämlich den Beleg. In BGE 138 IV 130 E. 2.4.2 wird diese Praxis bestätigt, aber eine Urkundenfälschung ausnahmsweise dann angenommen, wenn sie "in erster Linie auch als Beleg für die Buchhaltung der Rechnungsempfängerin bestimmt ist." Diese Bestimmung setze voraus, dass der Rechnungssteller mit dem Rechnungsempfänger oder seinem Organ zusammenwirke und auf dessen Initiative eine inhaltlich unwahre Rechnung erstelle (E. 2.4.3). Ein Vertrag ist grundsätzlich kein Buchhaltungsbestandteil, wenn er synallagmatisch ist, weil die Leistungspflicht die Erfüllung durch die Gegenpartei voraussetzt (Art. 82 OR). Jedenfalls kann die erhöhte Beweisfunktion sich nicht allein aus dem Umstand ergeben, dass ein Vertrag zur Dokumentation einer Buchhaltung hinzugefügt wurde (BOOG, a.a.O., N 97). 5.2.2 Unwahrheit Die Anklageschrift bezeichnet manche Dokumente als "fiktiv". Aus dem Kontext ergibt sich jedoch, dass der Vorwurf nicht im Erstellen einer unechten Urkunde, d.h. dem Fälschen der Identität des Ausstellers liegt, sondern darin, dem Dokument einen der Realität widersprechenden Inhalt gegeben zu haben. Die Unwahrheit muss sich freilich aus dem Inhalt der Urkunde selbst ergeben. Tatsachen, welche bloss mittelbar aus dem Inhalt eines Schriftstückes hervorgehen, sind nicht konkludent "mitbeurkundet" (BOOG, a.a.O., N 74; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 36.32), so z.B. die tatsächlichen Voraussetzungen eines schriftlich erteilten Jagdpatentes (BGE 80 IV 112 E. 2), die tatsächlichen Voraussetzungen der Ehefähigkeit in der Zivilstandsurkunde im Eheregister (BGE 131 IV 125 E. 4.5) oder die Handlungsfähigkeit bei einem in Schriftform abgeschlossenen Rechtsgeschäft.
- 33 - 5.2.3 Subjektive Voraussetzungen der Strafbarkeit Die Urkundenfälschung ist ein Vorsatzdelikt. Ausserdem ist eine besondere Absicht vorausgesetzt, nämlich jemanden am Vermögen oder anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem Dritten einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Art. 251 Ziff. 1 al. 1 StGB). Unter den Letzteren fällt schlechthin jede "Besserstellung" (BGE 129 IV 53 E. 3.3). Dementsprechend ist in der Praxis die Absicht bejaht worden, wenn der Täter seine Kreditwürdigkeit bei der Bank mittels eines falschen Jahresabschlusses erhöhen wollte (Urteil des Bundesgerichts 6S.147/2003 vom 30. April 2005, E. 3) oder wenn er die Wahrheitsfindung in einem Strafverfahren behindern wollte (BGE 129 IV 29 E. 2c). Die besondere Absicht ist jedoch zu unterscheiden von den Gesichtspunkten, welche für die Abgrenzung der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB vom Steuerbetrug (infra, E. 6) massgeblich sind. Auch diese liegen in dem mit dem Schriftstück anvisierten Verwendungszweck. Liegt dieser ausschliesslich in einer fiskalischen Besserstellung, so ist zwar eine Absicht gemäss Art. 251 Ziff. 1 al. 1 StGB gegeben, aber dieser Tatbestand tritt hinter das Fiskaldelikt zurück (BGE 133 IV 303 E. 4.8; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., § 37.60; PIETH, Strafrecht Besonderer Teil, Basel 2014, S. 224). Grundsätzlich steht der Strafbarkeit nicht im Wege, dass die Vorstellung des Täters auf eine ungewisse Ausgangslage seines Handelns oder einen ungewissen Erfolg ausgerichtet ist; der sogenannte Eventualvorsatz ist dem direkten gleichgestellt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Hingegen reicht es für eine vom Gesetz verlangte besondere Absicht nicht aus, dass der entsprechende Erfolg nur möglicherweise wegen der Handlung eintrete; vielmehr muss gerade auf diesen der Handlungswille des Täters ausgerichtet sein (BGE 101 IV 177 E. II/8; NIG- GLI/MAEDER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 12 N 80; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl., Bern 2011, § 9.124). Das Bundesgericht hat ursprünglich die objektive Eignung einer Urkunde für den ausserfiskalischen Bereich genügen lassen; das Handlungsmotiv spiele keine Rolle (BGE 103 IV 36 E. 4). Später liess es genügen, dass dem Täter eine solche bewusst war (BGE 106 IV 38 E. 1b). Schliesslich verlangte es, dass er sie "beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm", erachtete jedoch eine "erkennbare Verwendbarkeit" als ein solches In-Kauf-Nehmen (BGE 108 IV 27 E. 3b). Neuerdings betont es zwar, dem Täter müsse "nachgewiesen" sein, dass er "mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine – objektiv mögliche – ausserfiskalische Verwendung des Dokuments (…) zumindest in Kauf nahm" (BGE 133 IV 303 E. 4.5). Nachdem das höchste Gericht die frühere, objektivistische Sicht auf das Dokument als entscheidend für die ausserfiskalische Zielsetzungen erachtete und sich in mehreren Entscheiden hin zu einem Abstellen auf die persönlich-konkrete
- 34 - Motivation bewegt hat, kann nicht angenommen werden, es sei neuerdings dazu zurückgekehrt, auch wenn BGE 138 IV 130 E. 3.2.4 durch die Wendung "eine Täuschung Dritter wird bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung in der Regel in Kauf genommen", so gelesen werden könnte; dort ging es gerade nicht um die Abgrenzung zwischen gemeinem und Steuerstrafrecht. Das ist umso weniger zu vermuten, als es die tatbestandsmässigen Absichten bei anderen Delikten im Sinne des dolus 1. Grades versteht und deshalb etwa beim Betrug auf der subjektiven Seite beim Täter voraussetzt: Es "genügt (…) nicht, dass die Erlangung des Vermögensvorteils nur eine notwendige, dem Täter vielleicht sogar höchst unerwünschte Nebenfolge eines von ihm erstrebten anderen Erfolges ist (BGE 105 IV 330 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts 6B_689/2010 vom 25. Oktober 2010, E. 4.1); bloss die Gewissheit, dieses Ziel zu erreichen, darf fehlen: "Er will die Bereicherung für den Fall, dass sie eintritt" (BGE 101 IV 277; im Ergebnis ebenso STRA- TENWERTH, a.a.O., § 9.126 und NIGGLI/MAEDER, a.a.O., Art. 12 N 79). 5.3 Kontext D. 5.3.1 Jahresrechnung 2002 Die für Urkunden vorausgesetzten Garantiemerkmale liegen vor. Was den Inhalt angeht, so sind als Aufwand zwei Zahlungen der B. GmbH an die G. Ltd. verbucht, nämlich am 8. Januar in Höhe von Fr. 664'000.-- und am 3. Juni in Höhe von 1,67 Mio. Fr. (B4.0.2.88). Die Anklageschrift macht nur die zweite zum Gegenstand und führt aus, die Zahlung sei effektiv an D. ausgerichtet, in der Buchhaltung indessen als Aufwand mit der Angabe "G. Ltd. – Vermittlungsgebühr 2. Teil" erfasst worden. In der Tat findet sich in der Aufwandrubrik 3000 "Leistungen Dritter" der von der Anklage erwähnte Eintrag per 3. Juni 2002 (B4.0.2.63/88). Die Zahlung erscheint mit der gleichen Angabe im Bestandeskonto 1020 als Überweisung aus dem Bankkonto der B. GmbH (B4.0.2.66). Tatsächlich zahlte die Bank jedoch an die D. – und zwar aufgrund einer diesbezüglichen schriftlichen Anweisung des Beschuldigten – mit dem Zahlungsgrund "Vorauszahlung für Ventilatoren" (B7.2.1.290/439). Selbst wenn man ihm zugutehalten könnte, dass wegen der Zession vom 10. Mai 2002 der Aufwand der G. Ltd. zugeschrieben werden sollte und die Buchung im Bestandeskonto 1020 den Zahlungsempfänger weder auswies noch ausweisen musste, so war der Zahlungsgrund nicht Schuldentilgung, sondern Investment (vgl. infra, E. 5.3.4). Die Jahresrechnung 2002 entspricht in diesem Punkt nicht der Realität und ist Gegenstand einer Falschbeurkundung. Was die tatbestandsmässige Absicht betrifft, so führt die Anklageschrift in Ziff. 1.3.1 lit. d und e aus, der Beschuldigte habe verhindern wollen, dass die Zahlungen als Gewinnausschüttung oder als geschäftsmässig unbegründeter Auf-
- 35 wand "erkannt" würden; unter lit. e heisst es ausserdem, es sei angestrebt worden "dadurch der B. GmbH einen Steuervorteil [zu] verschaffen". Was den ausserfiskalischen Bereich betrifft, so wird behauptet, der Beschuldigte habe in Kauf genommen, dass durch eine ausserfiskalische Verwendung "namentlich Banken, andere Gläubiger oder Geschäftspartner über die wahre Vermögenslage der Gesellschaft und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse getäuscht werden könnten" (lit. d). Die abstrakte Möglichkeit einer ausserfiskalischen Verwendung dieses Schriftstückes genügt allerdings für einen Schuldspruch nach Art. 251 StGB nicht (supra, E. 5.2.3). Eine konkrete derartige Zielsetzung ist weder ersichtlich nachgewiesen, noch naheliegend: Vorweg mangelt der Anklage insofern die erforderliche Präzision, indem sie nicht darlegt, ob beabsichtigt gewesen sei, die B. GmbH zu bevorteilen oder ihre Geschäftspartner zu benachteiligen. Vor allem steht die Gesellschaft wirtschaftlich gleich da, verwende sie einen Mittelzufluss für Investitionszwecke oder zur Schuldentilgung. Es fehlt also das tatbestandsmässige Objekt. 5.3.2 "Consulting services agreement" B. GmbH / G. Ltd. vom Mai 2001 Dieser Vertrag lässt zwar einen beidseitigen Leistungswillen erwarten. Dieser ist jedoch ein im Dokument nur implizit enthaltener Umstand. Selbst wenn er fehlt, ist die Urkunde deshalb nicht falsch; jedenfalls sind die für materielle Urkundenfälschung erforderlichen erhöhten Beweisanforderungen bezüglich einer Zahlungspflicht der B. GmbH nicht gegeben. Es fehlt diesem Schriftstück die Qualität einer Urkunde. 5.3.3 "Agreement on cession" vom 10. Mai 2002 Wie die Anklage es darstellt ("fiktiv"), geht der Vorwurf dahin, die Abtretung hätte Forderungen aus dem "Consulting services agreement" zum Gegenstand gehabt, welche in Realität nie entstanden seien. Obwohl die Zession materiell-rechtlich den Bestand einer Forderung auf Seiten des Zedenten voraussetzt (Art. 164 Abs. 1 OR), ist die schriftliche Zessionserklärung nur Beleg für den Rechtsübergang (Art. 165 Abs. 1 OR), aber nicht für die Existenz der Forderung. Diese wird in der Erklärung also nur implizit dargetan, weshalb keine Urkundenfälschung vorliegt, wenn sie fehlt. 5.3.4 Rechnung D. vom 30. Mai 2002 Gemäss Anklage ist die Rechnung fiktiv, weil mit ihr Beratungshonorar einverlangt wird, welches D. nicht für die B. GmbH erbracht hat. In der Tat wird die Leistung einer "consultant fee" gefordert. Nach dem Geständnis des Beschuldigten hat er jedoch nicht bezahlt, um ein Guthaben der G. Ltd. – oder der Zessionarin D. – ge-
- 36 genüber B. GmbH zu begleichen, sondern um Zahlungseingänge von Seiten der Firma MM. in der Slowakei zu reinvestieren (BA 13.2000). Die Rechnung stimmt also nicht mit der Realität überein. Zu prüfen bleibt, ob dieses Dokument die erforderliche Eigenschaft als Urkunde hat. In dem bereits erwähnten Entscheid BGE 138 IV 130 hat dies das Bundesgericht in der speziellen Situation angenommen, da die Rechnung auf Veranlassung oder im Einverständnis mit der Rechnungsempfängerin erstellt wurde. Hier steht jedoch die Strafbarkeit nicht des Ausstellers, sondern des Beschuldigten als Organ der Adressatin in Frage. Für solche heisst es in diesem Urteil, sie seien ohnehin strafwürdig (E. 2.4.3). Im konkreten Fall will EE., einzige Verwaltungsrätin von D., die Rechnung nicht ausgestellt haben (BA 12.1.29), ebenso wenig deren (angeblicher) wirtschaftlich Berechtigter GG. (BA 12.18.58). Wenn die Rechnung durch den Beschuldigten an die H. AG gegeben wurde, damit diese der Steuerbehörde einen bis anhin nicht existierenden Beleg für eine Zahlung der B. GmbH dokumentieren konnte (BA 12.2.2, 12.2.20/21), ist mit praktischer Gewissheit erstellt, dass sie der Beschuldigte auch erstellte, war er doch der einzige exekutive Vertreter der B. GmbH. Jedenfalls bestreitet er dies in seiner Stellungnahme zum Schlussvorhalt nicht (BA 13.2000). Damit liegt eine Urkunde vor, weil zwischen Rechnungsautor und -adressat eine personelle Nähe besteht. In subjektiver Hinsicht fehlt es am konkreten Nachweis einer unmittelbaren ausserfiskalischen Zielsetzung. Soweit die Rechnung als Buchhaltungsbeleg verwendet wurde, wäre die deliktstypische Absicht nur mittelbar verwirklicht, nämlich im Falle einer ausserfiskalischen Verwendung des Jahresabschlusses. Das ist nicht der Fall (supra, E. 5.3.1). 5.4 Kontext C. 5.4.1 Jahresrechnungen 2001/2002 Wie die Anklageschrift richtig darlegt, sind in beiden Jahresrechnungen die Zahlungen zunächst im Konto 1060 als "Forderung C." aktiviert worden und zwar mit der Erklärung "Anzahlung Repräsentanzvertrag"; zum Jahresende wurden sie bis auf 1 Fr. rückgestellt und zwar nicht zulasten des Passivkontos 2085 "Rückstellungen", sondern zulasten des Erfolgs, nämlich über das Konto 4910 "Veränderung Rückstellung" (B4.0.2.5/9/64/71). Nach den damals geltenden einschlägigen Buchführungsregeln waren Rückstellungen in der kaufmännischen Buchhaltung vorzunehmen, wenn aus schwebenden Geschäften Verluste drohten; sie mussten im Fremdkapital gesondert ausgewiesen werden (Art. 663a Abs. 3, Art. 669 Abs. 1 aOR [Fassung im Zeitpunkt der Bilanzierung]; Schweizer Handbuch für Wirtschaftsprüfung 1998, Band 1, S. 215,
- 37 - 220). Was die Höhe angeht, so war der maximal mögliche Vermögensabgang infolge dieses Risikos mit der Wahrscheinlichkeit seines Eintritts zu multiplizieren (BOEMLE, Der Jahresabschluss, 4. Aufl., Zürich 2001, S. 364). Schon in formeller Hinsicht ist diesen Vorschriften nicht genügt worden: Zwar figuriert in den Bilanzen das Passivkonto 2085 "Rückstellungen". Es wurde jedoch wegen der prozessualen Auseinandersetzungen mit dem Partner des Konsortiums (supra, E. 1.2.1) gebildet und wegen der Leistungen im Kontext C. Nicht verändert (B4.0.2.15/82). Die Rückstellungen in diesem Zusammenhang wurden direkt zulasten des Aktivpostens Nr. 1060 "Forderung C." vorgenommen. Vor allem war der materielle Grund für eine solche Rückstellung nicht gegeben: Nach dem Anklagevorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung waren die im Kontext C. als Anzahlung thematisierten Leistungen im Bestand nicht gefährdet und sind später integral zurückgeführt worden (supra, E. 3.4.3). Mochte man ein gewisses Risiko in der bedingten Rückleistungspflicht von C., gemäss Ziff. 6 des Repräsentanzvertrags (BA 14.2.62), annehmen, so lag die Eintretenswahrscheinlichkeit nicht bei quasi 100%. Es sind folglich beide Jahresrechnungen inhaltlich falsche Urkunden. Hingegen ist eine direkte Absicht in Richtung ausserfiskalischer Erfolge bloss abstrakt behauptet, aber nicht nachgewiesen. Ein Schuldspruch kommt aus den in E. 5.3.1 genannten Gründen nicht in Betracht. 5.4.2 Jahresrechnungen 2004/2005 Die Anklage führt aus, die Jahresabschlüsse 2004 und 2005 der B. GmbH würden in deren Bankkonti Eingänge ausweisen, welche als "Rückzahlungen C." beschrieben worden seien, obwohl sie von HH., DD. und AA. stammen würden; auch damit habe der Beschuldigte bewusst in Kauf genommen, dass u.a. Banken "über die wahren mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse (…) getäuscht werden könnten". Einem Schuldspruch steht schon die bloss abstrakte Eignung der Abschlüsse für ausserfiskalische Zwecke entgegen (vgl. supra, E. 5.2.3). Vor allem aber entstammen die bei den Akten liegenden Abschlussdokumente den bei der H. AG beschlagnahmten Unterlagen. Diese sind offensichtlich Ausdrucke aus einem Buchhaltungsprogramm, und sie sind dort mehrfach, unter jeweils verschiedenem Datum, abgelegt. Auch die je letzten Versionen – vom 16. November 2006 für das Jahr 2004, vom 21. November 2006 für das Jahr 2005 – sind freilich mit dem handschriftlichen Vermerk "prov. Stand" überschrieben. Das ist nicht dasselbe wie eine als definitive gestaltete, aber nicht unterzeichnete Jahresrechnung, welche die Bundesanwaltschaft als Urkunde gelten lassen will. Es handelt sich folglich um Entwürfe, die erkennbar keine Beweisfunktion erhalten können. Der Sachordner der kantonalen Steuerverwaltung (class. 52) enthält unter der Rubrik "C." nur einen Ausdruck vom 20. Oktober 2004 über das Konto Nr. 1060 "Forderungen C." für das Geschäftsjahr 2001. Damit fehlt es an einem tauglichen Tatobjekt.
- 38 - 5.4.3 Repräsentanzvertrag vom 27. April 2001 Ziff. 6 dieses Dokumentes (BA 14.2.59 ff.) spricht einerseits vom Recht der C. auf Akontozahlungen, dies aber auf die "vermittelten Projekte", wobei die Vertragsleistung sich allerdings gerade in der Vermittlung erschöpft (Ziff. 2). Der Vertragstext kann inhaltlich nicht anders verstanden werden, als dass konkrete Geschäftsmöglichkeiten identifiziert werden und C. ihre Vermittlungsbemühungen im Hinblick auf eine Einigung zwischen Projektherr und B. GmbH sich bevorschussen lassen kann. Da kein anderer Beleg für die Begründetheit der Ausgabe zur Verfügung stand, wurde der Vertrag als solcher in der Buchhaltung verwendet (BA 12.13.5), und zwar um den Charakter dieser Leistungen als Anzahlungen und diese – nach einer Rückstellung bis auf 1 Fr. – als Forderung gegenüber C. zu belegen (B4.0.2.1/6–7/9). Die Anklageschrift bezeichnet den Inhalt dieses Dokumentes als fiktiv, denn C. hätte nie Leistungen erbringen sollen. Damit versteht sich der Vorwurf dahin gehend, dass den Unterzeichnern der Wille gefehlt habe, dass C. die im Vertrag umschriebene Dienstleistung tatsächlich erbringe. Das wiederum ist ein Umstand, der sich aus dem Dokument nur implizit ergibt und für die es erhöhte Beweisqualität nicht hat. Eine Falschbeurkundung liegt deshalb nicht vor.