Sentenza del 24 maggio 2024 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Roy Garré, Presidente, Daniel Kipfer Fasciati e Nathalie Zufferey, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti A. SA,
rappresentata dall'avv. Cyrus Siassi, Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE, Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all’Ucraina
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2024.5
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Fatti: A. In data 23 dicembre 2021, il National Anti Corruption Bureau of Ukraine (in seguito: NABU), Ufficio Anticorruzione Ucraino, Kiev (UA), ha presentato alla Svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria internazionale nell’ambito di un procedimento penale a carico di ignoti per i reati di cui agli art. 191 e 364 del Codice penale ucraino (peculato, appropriazione indebita o appropriazione di beni per abuso d’ufficio e abuso d’autorità). In sostanza, gli indagati sono sospettati di malversazioni all’origine della situazione di grave insolvenza della banca B., un istituto bancario d’importanza sistemica per l’economia nazionale. Lo Stato ucraino è intervenuto per palliare a tale insolvenza, con iniezione di somme equivalenti a USD 4,4 miliardi, importo corrispondente al danno subito dal medesimo (v. atto 01-00-0001 e segg. dell’incarto del Ministero pubblico della Confederazione [di seguito: MPC]).
Con la rogatoria, l’autorità estera ha chiesto alle autorità elvetiche di procedere alla consegna di svariati documenti relativi al conto bancario n. 1 intestato alla società A. SA, aperto presso la banca C., Ginevra, già oggetto di trasmissione spontanea di informazioni da parte del MPC giusta l’art. 67a AIMP (v. atto 01- 00-0007 e seg. incarto MPC). Sullo stesso sarebbero confluiti valori patrimoniali originariamente distratti a danno della banca B.
B. Mediante decisione del 28 gennaio 2022, il MPC, al quale l’Ufficio federale di giustizia (di seguito: UFG) ha delegato l’esecuzione della rogatoria, è entrato nel merito della domanda formulata dall’autorità ucraina, precisando che le misure di esecuzione sarebbero state ordinate con decisioni separate (v. act. 1.1).
C. Con decisione di chiusura del 4 gennaio 2023, l’autorità d’esecuzione ha accolto la rogatoria, autorizzando la trasmissione all’autorità richiedente di svariata documentazione riguardante la relazione bancaria di cui sopra (v. atto 16-00-0071 e segg. incarto MPC).
D. Con sentenza del 4 maggio 2023, la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale ha accolto il ricorso interposto da A. SA avverso la summenzionata decisione, rinviando la causa al MPC per nuova decisione, al fine di garantire il rispetto del diritto di essere sentita della società in parola (v. sentenza RR.2023.21).
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E. Con nuova decisione di chiusura dell’11 luglio 2023, il MPC ha accolto la domanda di assistenza ucraina, ordinando la trasmissione alle autorità estere della documentazione bancaria in questione.
F. Con sentenza del 13 novembre 2023, la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale ha accolto il ricorso interposto da A. SA avverso la summenzionata decisione, rinviando la causa al MPC per nuova decisione al fine di garantire il rispetto del diritto di essere sentita della società (v. sentenza RR.2023.123).
G. Con nuova decisione di chiusura del 14 dicembre 2023, il MPC ha accolto la domanda di assistenza ucraina, ordinando la trasmissione alle autorità estere della stessa documentazione di cui sopra concernente la relazione bancaria n. 1 presso la banca C. (v. act. 1.2).
H. Il 15 gennaio 2024, A. SA ha impugnato la decisione di chiusura del 14 dicembre 2023 congiuntamente alla decisione incidentale di entrata nel merito del 28 gennaio 2022 dinanzi a questa Corte. Essa postula l’annullamento delle due decisioni, la reiezione della rogatoria nonché il rifiuto della trasmissione della documentazione litigiosa, e che sia ordinato al MPC “d’entreprendre toutes démarches nécessaires en vue d’obtenir la restitution de l’ensemble des pièces ayant à tort fait l’objet d’une transmission spontanée aux autorités ukrainiennes, ainsi que l’engagement desdites autorités de ne pas utiliser ces pièces dans le cadre de leur procédure pénale” (act. 1, pag. 4 e seg.).
I. Con risposta del 30 gennaio 2024, l’UFG ha postulato la reiezione del ricorso, nella misura della sua ammissibilità (v. act. 6). Con scritto del 6 febbraio 2023, il MPC chiede che il gravame venga respinto (v. act. 7).
J. Con replica del 29 febbraio 2024, trasmessa al MPC e all’UFG per conoscenza (v. act. 12), la ricorrente si è riconfermata nelle proprie conclusioni ricorsuali (v. act. 11).
Le argomentazioni di fatto e di diritto saranno riprese, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
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Diritto: 1. 1.1 La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale giudica i ricorsi contro le decisioni di prima istanza delle autorità federali o cantonali in materia di assistenza giudiziaria internazionale, salvo che la legge disponga altrimenti (art. 25 cpv. 1 legge federale sull’assistenza internazionale in materia penale [AIMP; RS 351.1] del 20 marzo 1981, unitamente ad art. 37 cpv. 2 lett. a legge sull’organizzazione delle autorità penali della Confederazione [LOAP; RS 173.71] del 19 marzo 2010).
1.2 Il ricorso è redatto, legittimamente, in lingua francese. La richiesta della ricorrente di designare il francese quale lingua della presente procedura è già stata respinta da questa Corte sia con sentenza del 4 maggio 2023 (v. RR.2023.21 consid. 1.2) che con sentenza del 13 novembre 2023 (RR.2023.123 consid. 1.2), a cui si può rinviare visto che la ricorrente non ha addotto motivazioni atte a rimettere in discussione la giurisprudenza in questione. Nella misura della sua ammissibilità, la richiesta va quindi respinta.
2. 2.1 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra Ucraina e Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1), entrata in vigore il 9 giugno 1998 per l’Ucraina e il 20 marzo 1967 per la Svizzera, e dal Secondo Protocollo addizionale dell'8 novembre 2001 alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (PAII CEAG; RS 0.351.12), entrato in vigore il 1° gennaio 2012 per l’Ucraina ed il 1° febbraio 2005 per la Svizzera. Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione (RS 0.311.56), entrata in vigore il 1° gennaio 2010 per l’Ucraina e il 24 ottobre 2009 per la Svizzera.
2.2 Alle questioni che il prevalente diritto internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello convenzionale (cosiddetto principio di favore) si applica la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP; DTF 145 IV 294 consid. 2.1; 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 145 IV 294 consid. 2.1; 123 II 595 consid. 7c; TPF 2016 65 consid 1.2.).
2.3 La procedura di ricorso è retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e dalle disposizioni dei pertinenti atti normativi in materia di assistenza giudiziaria (art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP e
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12 cpv. 1 AIMP; v. DANGUBIC/KESHELAVA, Commentario basilese, 2015, n. 1 e segg. ad art. 12 AIMP), di cui ai precedenti considerandi.
3. 3.1 Le decisioni dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relative alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (cosiddette decisioni di chiusura) possono essere impugnate congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con termine di ricorso di trenta giorni (v. art. 80e cpv. 1 e 80k AIMP).
3.2 Interposto tempestivamente contro la sopraccitata decisione di chiusura, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. Titolare della relazione bancaria n. 1 presso la banca C., la ricorrente è legittimata a ricorrere (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP nonché DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82).
4. La ricorrente lamenta innanzitutto una violazione del suo diritto di essere sentita, nella misura in cui il MPC non l’avrebbe informata né dell’esistenza della trasmissione spontanea d’informazioni che avrebbe dato origine alla presente rogatoria né dei documenti che sarebbero stati trasmessi a tale occasione. Essa non avrebbe quindi avuto la possibilità di verificare la legittimità di tale trasmissione.
4.1 Il diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. contempla, tra l'altro, la facoltà per l'interessato di prendere conoscenza del fascicolo processuale. Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, il diritto d'accesso agli atti è concretizzato all'art. 80b AIMP così come agli art. 26 e 27 PA, applicabili in virtù del rinvio di cui all'art. 12 cpv. 1 AIMP (v. sentenza del Tribunale federale 1A.57/2007 del 14 settembre 2007 consid. 2.1). Giusta l'art. 80b AIMP, gli aventi diritto possono partecipare al procedimento ed esaminare gli atti sempreché ciò sia necessario alla tutela dei loro interessi. È avente diritto ai sensi dell'art. 80b cpv. 1 AIMP chi ha la qualità di parte e dispone pertanto della legittimazione ricorsuale giusta l'art. 80h lett. b AIMP. Sono da mettere a disposizione dell'avente diritto solo gli atti che lo concernono direttamente e personalmente. Il diritto d'accesso agli atti comprende tutti i documenti che possono essere rilevanti per la decisione: non solo quindi quelli raccolti in esecuzione della rogatoria, ma anche quelli concernenti la procedura rogatoriale in senso stretto, in particolare la domanda di assistenza e gli altri documenti dello Stato richiedente (decisione del Tribunale penale federale RR.2012.249 del 13 febbraio 2013 consid. 4.2; POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, 2000, pag. 315 n. 463).
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Una violazione del diritto di essere sentito da parte dell'autorità d'esecuzione non comporta automaticamente l'accoglimento del gravame e l'annullamento della decisione impugnata (v. WEISS/CASANOVA, Leichte oder schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs?, in: ZBJV 2020, pag. 27 e segg.). Secondo la giurisprudenza e la dottrina una violazione lieve del diritto di essere sentito può essere sanata, se la persona toccata ottiene la possibilità di esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricorso, la quale, come nella fattispecie la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, dispone del medesimo potere d'esame dell'autorità d'esecuzione stessa (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenze del Tribunale federale 1C_660/2019 del 6 gennaio 2020 consid. 3.1; 1C_525/2008 e 1C_526/2008 del 28 novembre 2008 consid. 1.3 nonché 1A.54/2004 del 30 aprile 2004; TPF 2008 172 consid. 2.3; TPF 2007 57 consid. 3.2; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5a ediz. 2019, n. 472).
4.2 In concreto, si rileva che, con sentenza del 13 novembre 2023, questa Corte ha accolto un gravame della ricorrente che proponeva la stessa censura qui presentata (v. sentenza del Tribunale penale federale RR.2023.123 consid. 4). A seguito di ciò, il MPC, in data 16 novembre 2023, dopo averli acquisiti agli atti del procedimento rogatoriale RH.22.0006 dal procedimento nazionale SV.19.0616 (v. atto 09-01-0001 incarto MPC), le ha trasmesso gli atti relativi alla trasmissione spontanea d’informazione in questione (v. act. 1, allegati 25- 28 nonché atti 09-01-0002 e segg. incarto MPC), permettendole quindi di contestarla col presente ricorso. Alla luce di quanto precede, la censura va respinta.
5. La ricorrente critica il contenuto della rogatoria, la quale sarebbe a suo avviso lacunosa e insufficientemente motivata.
5.1 Per quanto attiene alla domanda di assistenza, gli art. 14 CEAG e 28 AIMP esigono in sostanza che essa sia scritta, che indichi l'ufficio da cui emana e all'occorrenza l'autorità competente per il procedimento penale, il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica del reato, i dati, il più possibile precisi e completi, della persona contro cui è diretto il procedimento penale, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni ostative all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c; TPF 2015 110 consid. 5.2.1). Ciò non implica per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere allo Stato richiesto di escludere la sussistenza di un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2017.92 del 18 luglio 2017 consid. 2.2). L'autorità rogata non si scosta
- 7 dall'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 142 IV 250 consid. 6.3; 136 IV 4 consid. 4.1; 133 IV 76 consid. 2.2; 132 II 81 consid. 2.1; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121 e seg; TPF 2011 194 consid. 2.1.).
5.2 In concreto, la rogatoria ha ben illustrato l’oggetto del procedimento penale estero, ampiamente ripreso dal MPC nella decisione impugnata. In particolare, “l’attività di indagine condotta dall’autorità rogante ha […] permesso di appurare che dopo l’approvazione del programma di rifinanziamento da parte della banca D. avvenuta nel 2016, funzionari e azionisti della banca B., ossia E. e F., che dovevano garantire circa la tenuta della banca, erano obbligati a intraprendere misure volte all’aumento di capitale nell’ordine di (equivalenti) USD 3,6 miliardi, ciò che sarebbe dovuto avvenire modificando la struttura dei prestiti sino ad allora messa in atto, in particolare trasferendo gli stessi a entità con sufficienti indici di rendimento e con il deposito di garanzie aggiuntive. Nonostante queste chiare direttive contenute nel programma di risanamento e gli obblighi degli ex azionisti di maggioranza, nel corso del 2016 ben 193 prestiti erogati a entità sotto il controllo degli ex azionisti sono stati in seguito trasferiti verso trentasei società – la maggior parte delle quali di nuova creazione – che non disponevano di mezzi finanziari sufficienti per rimborsare i prestiti, non disponendo in aggiunta nemmeno dei requisiti per ottenerli, data l’assenza di reali attività commerciali. Inoltre venivano applicati tassi di interesse sensibilmente inferiori ai tassi di mercato unitamente a dei termini di rimborso molto estesi. Tutte queste trentasei società alle quali sono stati trasferiti i vecchi prestiti sono collegate alla banca B. e non vi sono fonti chiare, certe e trasparenti in ordine alla loro capacità economica. In altre parole, l’indagine ha permesso di acclarare che la banca B. ha concesso prestiti a società senza procedere a una valutazione della loro solvibilità e senza ottenere delle garanzie, come invece previsto contrattualmente. Come conseguenza di tutto quanto appena descritto, l’elevata esposizione debitoria della banca B. ha minacciato il sistema finanziario dell’Ucraina a causa dell’importanza sistemica che questo istituto finanziario ricopriva” (act. 1.2, pag. 2). Da quanto emerso dalle indagini estere, nonché sulla base delle informazioni comunicate dal MPC all’autorità rogante, “emerge che il conto oggetto della presente decisione è stato alimentato, in data il settembre 2009, da un bonifico di USD 34,3 milioni in provenienza da un conto acceso presso la filiale cipriota della banca B., che l’autorità estera sospetta possa avere la propria origine nel sistema dei prestiti fraudolenti, e quindi di condotte distrattive, a danno della banca B.” (ibidem, pag. 7).
Quanto precede soddisfa le esigenze normative e giurisprudenziali poste in materia di esposto dei fatti. Sufficientemente chiaro risulta essere in ogni caso il motivo che ha indotto l’autorità rogante a chiedere di ottenere la documentazione litigiosa, legato al bonifico di cui sopra. Per il resto, non spetta al giudice dell'assistenza approfondire ulteriormente la fattispecie oggetto d'inchiesta,
- 8 tantomeno ottenere le prove dei contestati reati. Sarà proprio la documentazione litigiosa a permettere all'autorità estera di progredire nella sua attività investigativa e di acclarare ulteriormente le condotte mosse a carico dei soggetti indagati. La censura va dunque respinta.
6. L’insorgente sostiene che le condizioni per l’uso delle informazioni spontanee formulate dal MPC nei confronti dell’autorità rogante affinché le stesse non siano utilizzate come mezzi di prova sarebbero troppo vaghe, ciò che non ne assicurerebbe il loro effettivo rispetto. Inoltre, il contenuto della trasmissione spontanea d’informazioni corrisponderebbe in realtà alla trasmissione di mezzi di prova. Essa censura infine la mancata redazione di un verbale relativo alla censurata trasmissione, ciò che non le avrebbe in particolare permesso di esprimersi sulla sua correttezza.
6.1 6.1.1 L'art. 67a cpv. 1 AIMP prevede che l'autorità di perseguimento penale può trasmettere a un'autorità omologa estera mezzi di prova acquisiti per la propria inchiesta, se ritiene che tale comunicazione sia idonea a promuovere un procedimento (lett. a) o a facilitare un'istruzione penale pendente (lett. b). Non possono essere trasmessi all'autorità estera mezzi di prova inerenti alla sfera segreta (v. art. 67a cpv. 4 AIMP). Per contro, informazioni inerenti alla sfera segreta possono essere fornite se permettono allo Stato estero di presentare una domanda d'assistenza giudiziaria alla Svizzera (art. 67a cpv. 5 AIMP). Per quanto riguarda la documentazione bancaria, la quale costituisce mezzo di prova protetto dall'art. 47 della legge federale sulle banche e le casse di risparmio dell'8 novembre 1934 (LBCR; RS 952.0; v. ZIMMERMANN, op. cit., n. 415 pag. 447-450; GLUTZ VON BLOTZHEIM, Die spontane Übermittlung. Die unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen ins Ausland gemäss Art. 67a IRSG, 2010, pag. 165), è possibile avvertire l'autorità estera dell'esistenza di un conto bancario, indicandone le referenze, il titolare, l'avente diritto ed il contenuto, informazioni utili per la presentazione di una domanda di assistenza (DTF 139 IV 137 consid. 4.6; 130 II 236 consid. 6.2; 125 II 356 consid. 12c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2020.89+90+143+144 dell’8 settembre 2020 consid. 4.1). Ciascuna trasmissione spontanea deve essere registrata in un verbale (art. 67a cpv. 6 AIMP).
6.1.2 Giusta l’art. 11 PAII CEAG, fatte salve le proprie indagini o procedure, le autorità competenti di una Parte possono, senza domanda preliminare, trasmettere alle autorità competenti di un’altra Parte informazioni raccolte nel quadro di una propria indagine, se ritengono che la comunicazione delle informazioni possa aiutare la Parte destinataria a intraprendere o condurre a buon fine indagini o procedure oppure che dalle informazioni possa scaturire una domanda formulata da questa Parte in virtù della Convenzione o dei suoi Protocolli (cpv. 1). La Parte
- 9 che fornisce l’informazione può, conformemente al suo diritto interno, imporre alla Parte destinataria condizioni per l’uso di tali informazioni (cpv. 2). L’autorità destinataria è tenuta a osservare tali condizioni (cpv. 3).
6.1.3 La trasmissione spontanea è possibile come forma complementare o anticipata della cooperazione internazionale. Nel primo caso, lo Stato, che ha già ricevuto una richiesta di assistenza giudiziaria, fornisce spontaneamente informazioni che faciliterebbero il procedimento nello Stato richiedente ma che non sono state richieste. Nel secondo caso, le informazioni sono trasmesse indipendentemente da qualsiasi procedura di assistenza giudiziaria e sono tali da permettere di presentare una domanda di assistenza. Lo scopo di tale trasmissione è quello di evitare che elementi utili per un procedimento penale rimangano inutilizzati poiché le autorità straniere non dispongono delle informazioni adeguate (DTF 129 II 544 consid. 3.2; 125 II 356 consid. 12b). Dal momento in cui riceve una richiesta di assistenza giudiziaria, l’autorità di esecuzione non può procedere alla trasmissione spontanea di tutti o parte dei documenti o delle informazioni richieste, in quanto ciò eluderebbe le norme ordinarie sulla procedura di esecuzione, in particolare l’obbligo di emettere una decisione di chiusura soggetta a ricorso (v. art. 80d e seg. AIMP; DTF 129 II 544 consid. 3.2 pag. 547).
6.1.4 Il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che il verbale di cui all’art. 67a cpv. 6 AIMP ha il semplice scopo di conservare una traccia della trasmissione spontanea d’informazioni effettuata dall’autorità (v. DTF 139 IV 137 consid. 4.6.10). Tale documento permette all’UFG di esercitare la sua funzione di vigilanza sulle autorità d’esecuzione (v. DTF 125 II 238 consid. 5d). L’esigenza di una comunicazione scritta s’impone al fine di garantire la protezione ottimale dei diritti delle parti alla procedura estera, la quale deve rispettare i principi di procedura fissati dalla CEDU e dal Patto ONU II. In questo modo, la persona accusata all’estero – o altre parti a tale procedura – può, consultando il fascicolo penale che contiene la relazione scritta della trasmissione spontanea, conoscere l’origine e il contenuto delle informazioni raccolte grazie alla collaborazione delle autorità elvetiche. Ella può, se del caso e secondo le forme del diritto estero, opporsi all’utilizzo delle informazioni che sarebbero state ottenute in maniera illegale. L’autorità svizzera che ha comunicato spontaneamente delle informazioni all’estero redige il verbale di cui all’art. 67a cpv. 6 AIMP, trasmettendo lo stesso all’UFG con la copia della nota consegnata alle autorità estere, rendendo così visibile la menzione della trasmissione spontanea (v. DTF 125 II 238 consid. 6d; v. anche sentenza del Tribunale federale 1A.4/1998 del 24 febbraio 1998 consid. 2a). Tuttavia, il Tribunale federale ha precisato che la mancata comunicazione all'Ufficio federale della trasmissione spontanea non costituisce un vizio tale da mettere in discussione la validità dell'azione dell'autorità svizzera (v. DTF 130 II 236 consid. 6.4)
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6.2 6.2.1 In concreto, con scritto del 17 novembre 2020 indirizzato alle autorità ucraine, il MPC ha sottoposto la trasmissione spontanea d’informazioni alle seguenti restrizioni d’uso: “1. le informazioni contenute nella comunicazione possono essere utilizzate per intraprendere delle indagini nel vostro Paese o per presentare una domanda di assistenza giudiziaria alla Svizzera allo scopo di ottenere i relativi mezzi di prova; 2. le informazioni contenute nella comunicazione non possono essere utilizzate come mezzi di prova; 3. è proibito l’utilizzo diretto o indiretto di queste informazioni a fini fiscali o di politica economica. Conformemente alla riserva formulata dal vostro Paese, la trasmissione spontanea di informazioni soggiace al vostro consenso (art. 11 cpv. 4 del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (PAII CEAG). Vi preghiamo di volerci indicare se possiamo procedere alla comunicazione delle informazioni a nostra disposizione alle condizioni summenzionate” (atto 09-01-0002 e seg. incarto MPC). Con risposta del 3 dicembre 2020, l’autorità rogante ha garantito di ottemperare alle condizioni di cui sopra, acconsentendo quindi alla trasmissione spontanea di informazioni (v. atto 09- 01-0010 incarto MPC). Ora, nella misura in cui le restrizioni d’uso sono state indicate in maniera chiara e inequivocabile e che le stesse sono state accettate dalle autorità ucraine, la censura in questo ambito va disattesa.
6.2.2 Per quanto concerne la trasmissione spontanea d’informazioni del 14 dicembre 2020, essa contiene innanzitutto una breve descrizione dei fatti oggetto del procedimento penale elvetico, al termine della quale il MPC afferma di aver rilevato “che, in buona sostanza, i valori patrimoniali illecitamente distratti in Ucraina a danno della banca B. sarebbero in parte confluiti – dopo essere stati trasferiti su conti accesi presso la filiale a Cipro della banca B. – anche in Svizzera (…)” (atto 09-01-0012 incarto MPC). L’autorità di esecuzione ha quindi riprodotto una tabella con le coordinate di 15 relazioni bancarie, indicante più precisamente: la banca, il numero di relazione, il titolare e l’avente diritto economico; tra questi anche la relazione litigiosa della ricorrente (v. atto 09-01-0013 incarto MPC). Il MPC conclude affermando che “visto quanto precede, esiste un sospetto sufficiente che porta a pensare che infrazioni di vostra competenza siano state commesse e che dei mezzi di prova e/o valori patrimoniali relativi a tali infrazioni siano a disposizione in Svizzera” (ibidem). Le informazioni fornite non sono contenute in documenti ufficiali, né sono suscettibili di essere utilizzate quali prove, come chiaramente indicato dal MPC (v. atto 09-01-0012 incarto MPC). Esse non sono dunque mezzi di prova inerenti alla sfera segreta, bensì informazioni ai sensi dell’art. 67a cpv. 5 AIMP, utili allo Stato estero al fine di poter presentare una domanda di assistenza per l’ottenimento di mezzi di prova (v. anche DTF 139 IV 137 consid. 4.6.2; decisione del Tribunale penale federale RR.2019.312 del 28 aprile 2020 consid. 5) e pertanto lecitamente fornite.
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6.2.3 Per quanto riguarda il verbale, preso atto che la comunicazione di informazioni è stata effettuata in forma scritta, fa parte degli atti del procedimento ed è stata trasmessa in copia anche all’UFG (v. act. 7, pag. 3), lo scopo dell’art. 67a cpv. 6 AIMP, ossia di lasciare una traccia della stessa negli atti, è raggiunto (v. supra consid. 6.1.4).
6.3 In definitiva, tutte le censure relative alla trasmissione spontanea d’informazioni vanno respinte.
7. L’insorgente censura infine la violazione del principio della proporzionalità, nella misura in cui l’autorità rogante non avrebbe spiegato perché la documentazione litigiosa sarebbe utile per l’inchiesta estera. A suo avviso, la rogatoria presenterebbe tutte le caratteristiche di una fishing expedition, mentre il MPC avrebbe ordinato la trasmissione di documentazione, peraltro non anonimizzata, che andrebbe al di là di quanto richiesto dalle autorità ucraine e in totale assenza di una cernita.
7.1 Il principio della proporzionalità esige che vi sia una connessione fra la documentazione richiesta e il procedimento estero (DTF 139 II 404 consid. 7.2.2; 136 IV 82 consid. 4.1/4.4; 130 II 193 consid. 4.3; 129 II 462 consid. 5.3; 122 II 367 consid. 2c; TPF 2017 66 consid. 4.3.1), tuttavia la questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; sentenza del Tribunale penale federale RR.2019.257 del 12 febbraio 2020 consid. 2.1). Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compito all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità è manifestamente disatteso (DTF 139 II 404 consid. 7.2.2 pag. 424; 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2017.21 dell'8 maggio 2017 consid. 3.1 e rinvii) o se la domanda appare abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a; sentenza del Tribunale penale federale RR.2017.21 dell'8 maggio 2017 consid. 3.1 e rinvii).
Inoltre, da consolidata prassi, quando le autorità estere chiedono informazioni per ricostruire flussi patrimoniali di natura criminale si ritiene che necessitino di regola dell'integralità della relativa documentazione, in modo tale da identificare tutte le persone o entità giuridiche coinvolte e chiarire con sufficiente ampiezza diacronica l'origine e la destinazione dei flussi monetari sospetti (v. DTF 129 II 462 consid. 5.5; 124 II 180 consid. 3c inedito; 121 II 241 consid. 3b e c;
- 12 sentenze del Tribunale federale 1A.177/2006 del 10 dicembre 2007 consid. 5.5; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007 consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; sentenza del Tribunale penale federale RR.2019.257 del 12 febbraio 2020 consid. 2.1). Lo Stato richiedente dovrebbe in linea di principio essere informato di tutte le transazioni effettuate attraverso i conti utilizzati dalle soggettività in questione e che possano far parte del meccanismo delittuoso messo in atto (v. sentenza del Tribunale penale federale RR.2014.4 del 30 luglio 2014 consid. 2.2.2). L'autorità d'esecuzione deve interpretare la richiesta secondo il senso che le può essere ragionevolmente attribuito. A tale proposito, nulla si oppone ad un'interpretazione estesa della richiesta, a condizione che tutti i requisiti per l'accoglimento della domanda siano adempiuti. Naturalmente è anche possibile che i conti in questione non siano stati utilizzati per ricevere proventi di reati o per effettuare trasferimenti illeciti, ma l’autorità richiedente ha comunque interesse a poterlo verificare essa stessa, sulla base di una documentazione completa, tenendo presente che l’assistenza reciproca è finalizzata non solo alla raccolta di prove incriminanti ma anche a discarico (sentenza del Tribunale federale 1A.88/2006 del 22 giugno 2006 consid. 5.3; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.29 del 30 maggio 2007 consid. 4.2). La trasmissione dell'intera documentazione potrà evitare altresì che le autorità debbano inoltrare eventuali domande complementari (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008 consid. 2.4; sentenza del Tribunale penale federale RR.2011.113 del 28 luglio 2011 consid. 4.2), con evidente intralcio alle esigenze di celerità (v. anche art. 17a cpv. 1 AIMP). In base alla giurisprudenza, l'esame da parte delle autorità di esecuzione e del giudice dell'assistenza va orientato alla cosiddetta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 134 II 318 consid. 6.4; 126 II 258 consid. 9c; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b; TPF 2010 73 consid. 7.1). Il principio dell’utilità potenziale ha un ruolo cruciale nell'ambito dell'assistenza in materia penale. Lo scopo di tale cooperazione è proprio quello di favorire la scoperta di fatti, informazioni e mezzi di prova, compresi quelli di cui l'autorità estera non sospetta neppure l'esistenza. Non si tratta soltanto di aiutare lo Stato richiedente a provare i fatti già emersi, ma di svelarne altri, se ne esistono. Ne deriva, per l'autorità d'esecuzione, un dovere di esaustività che giustifica la comunicazione di tutti gli elementi da essa raccolti e potenzialmente idonei alle indagini estere, al fine di chiarire in tutti i suoi aspetti i meccanismi delittuosi sotto la lente degli inquirenti esteri (sentenze del Tribunale penale federale RR.2010.173 del 13 ottobre 2010 consid. 4.2.4/a e RR.2009.320 del 2 febbraio 2010 consid. 4.1). Vietata è per contro la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale e indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 137 I 218 consid. 2.3.2; 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii; TPF 2007 57 consid. 6.1). Tale divieto si fonda
- 13 semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2017.21 dell'8 maggio 2017 consid. 3.1).
Il principio della proporzionalità impedisce inoltre all'autorità rogata di agire ultra petita, ovvero di andare oltre i provvedimenti postulati dall'autorità richiedente, concedendo allo Stato rogante un'assistenza maggiore di quella richiesta (cosiddetto "Übermassverbot", DTF 116 Ib 96 consid. 5b; 115 Ib 186 consid. 4; 115 Ib 373 consid. 7). Secondo la giurisprudenza questo non impedisce tuttavia di interpretare la commissione rogatoria nel senso che ragionevolmente le si può attribuire, se del caso in maniera ampia, a condizione che tutti i requisiti per concedere l'assistenza siano comunque adempiuti (DTF 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1A.258/2006 del 16 febbraio 2007 consid. 2.3). Alle predette condizioni possono quindi essere trasmessi delle informazioni e dei documenti non espressamente menzionati nella domanda di assistenza (TPF 2009 161 consid. 5.2; sentenze del Tribunale penale federale RR.2010.39 del 28 aprile 2010 consid. 5.1, e RR.2010.8 del 16 aprile 2010 consid. 2.2) ed incombe alla persona toccata dalla misura dimostrare in maniera chiara e precisa perché i documenti e le informazioni in questione vanno oltre il senso che si può ragionevolmente attribuire alla domanda rogatoriale, rispettivamente non presentano nessun interesse per la procedura estera.
7.2 In concreto, alla luce di quanto già esposto in precedenza, l’utilità potenziale della documentazione litigiosa è certamente data (v. supra consid. 5.2). Come indicato dalla giurisprudenza (v. supra consid. 7.1), vista la natura dei reati ipotizzati, tutta la documentazione bancaria va trasmessa alle autorità ucraine, affinché queste possano ricostruire tutti i flussi di denaro di potenziale origine criminale. Il fatto che il conto oggetto della presente decisione è stato alimentato, in data 11 settembre 2009, da un bonifico di USD 34.3 milioni – in provenienza da un conto presso la filiale cipriota della banca B. – che l'autorità estera sospetta possa avere la propria origine nel sistema dei prestiti fraudolenti, e quindi di condotte distrattive, a danno della banca B., dimostra palesemente l’utilità potenziale della documentazione in questione. Non potendo escludere che anche altre persone fisiche e/o giuridiche ancora sconosciute agli inquirenti esteri possano risultare coinvolte nella vicenda, la richiesta di anonimizzazione dei documenti bancari deve essere disattesa, precisato anche che il segreto bancario – se è a questo che la ricorrente allude allorquando afferma che “les Documents Bancaires sont présentés tels quels, sans que les informations dont le droit interne protège le secret ne soient caviardées” (act. 1, pag. 29) – non rappresenta di per sé un ostacolo all'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale (v. DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; 125 II 83 consid. 5; 123 II 153 consid. 7; sentenze del Tribunale penale federale RR.2021.77 del 22 giugno 2021 consid. 3.2; RR.2011.3 del 21 marzo 2011 consid. 5; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und
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Sparkassen, 2015, n. 130 ad art. 47 LBCR). Spetterà comunque al giudice estero del merito valutare se dalla documentazione bancaria inoltrata emerge in concreto una connessione penalmente rilevante fra i fatti oggetto della procedura penale in Ucraina e la stessa documentazione. In definitiva, la trasmissione di quest’ultima rispetta il principio della proporzionalità e non costituisce una ricerca indiscriminata di mezzi di prova.
8. In conclusione, il ricorso va respinto e la decisione impugnata confermata.
9. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA). La tassa di giustizia è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è fissata nella fattispecie a complessivi fr. 5'000.–, a carico della ricorrente; essa è coperta dall'anticipo delle spese già versato.
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Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia è fissata a fr. 5'000.– a carico della ricorrente. Essa è coperta dall’anticipo delle spese già versato.
Bellinzona, 24 maggio 2024 In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a: - Avv. Cyrus Siassi - Ministero pubblico della Confederazione - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all’indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l’ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). In caso di trasmissione per via elettronica, per il rispetto di un termine è determinante il momento in cui è rilasciata la ricevuta attestante che la parte ha eseguito tutte le operazioni necessarie per la trasmissione (art. 48 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).