Arrêt du 30 janvier 2024 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Giorgio Bomio-Giovanascini et Nathalie Zufferey, la greffière Yasmine Dellagana-Sabry
Parties A. SA, représentée par Me Cyrus Siassi, recourante
contre
MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Ukraine
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP); saisie conservatoire (art. 33a OEIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéros de dossier: RR.2023.93, RR.2023.117
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Faits:
A. Par missive du 15 juillet 2022 et son complément du 15 septembre 2022, le Bureau national anticorruption d’Ukraine a adressé une demande d’entraide aux autorités helvétiques, qui s’inscrit dans le cadre d'une enquête ouverte en Ukraine contre inconnus pour appropriation, dilapidation ou dépossession de biens par abus de fonctions officielles, légalisation (blanchiment) de biens obtenus par des moyens criminels et abus de pouvoir ou de fonction au sens des art. 191, 290 al. 3, respectivement, 364 al. 2 du code pénal ukrainien (RR.2023.93 et RR.2023.117, act. 1.7a et 1.7b).
L'autorité requérante a sollicité des autorités suisses la transmission de la documentation bancaire relative aux comptes suivants dont la société A. SA est titulaire et ce, pour la période allant du 1er septembre 2021 au jour de la réception de la commission rogatoire (RR.2023.93 et RR.2023.117, act. 1.7a): − compte n°1 ouvert auprès de la banque B.; − compte n°2 ouvert auprès de la banque C.; − compte n°3 ouvert auprès de la banque D.; − compte n°4 ouvert auprès de la banque E.
Dans le cadre de sa demande d’entraide complémentaire, l’autorité requérante a en outre requis le blocage des valeurs déposées sur les relations bancaires précitées n°1, ouverte auprès de la banque B., et n°2, ouverte auprès de de la banque C., à hauteur de USD 10 mio, respectivement, USD 26'217'000.-- (RR.2023.93 et RR.2023.117, act. 1.7b).
B. En exécution de la demande d’entraide judiciaire précitée et son complément et suite à la délégation prononcée le 18 août 2022, respectivement le 17 octobre 2022, par l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ; dossier MPC, rubrique 2, Décisions des 18.08.2022 et 17.10.2022), le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) est entré en matière par décision du 22 septembre 2022 (RR.2023.93 et RR.2023.117, act. 1.1; dossier MPC, rubrique 4, Décision d’entrée en matière du 22.09.2022) et a ordonné, en date du 26 octobre 2022, la transmission de la documentation bancaire susmentionnée relative au compte de la banque B. n°1, y compris aux sous comptes n°5 et n°6, ainsi qu’aux comptes de la banque C. n°2, de la banque D. n°3 et de la banque E. n°4 (dossier MPC, rubriques 5.101, 5.102, 5.103 et 5.104, ordonnances du 26.10.2022; v. ég. RR.2023.93, act. 1.8 et 1.9 et RR.2023.117, act. 1.10 et 1.11). Dans le cadre des ordonnances relatives aux comptes de la banque B. n°1 et de la banque C. n°2, le MPC a également ordonné le séquestre des valeurs patrimoniales déposées sur ces derniers
- 3 à hauteur des montants requis par l’autorité étrangère (dossier MPC, rubriques 5.103 et 5.104, ordonnances du 26.10.2022; v. ég. RR.2023.93, act. 1.8 et 1.9).
C. Faisant suite aux invitations à se déterminer sur le principe et l’étendue de l’entraide formulée par le MPC, la société A. SA a transmis à cette dernière autorité ses prises de position en date des 2 décembre 2022, 13 février, 5 et 10 mai 2023 et s’est opposée à la transmission simplifiée de la documentation en question. Contestant les séquestres visant les deux relations bancaires susmentionnées, cette dernière société a en outre requis leur levée (RR.2023.93, act. 1.10, 1.16, 1.20 et 1.21; RR.2023.117, act. 1.12, 1.18, 1.22 et 1.23).
D. Faisant suite à la transmission à l’autorité requérante de divers documents qui proviendraient du Ministère public ukrainien envoyés par A. SA en date du 8 février 2023 au MPC, ladite autorité requérante a, par courrier du 17 mars 2023, informé les autorités helvétiques du maintien de sa demande d’entraide, y compris du blocage des relations d’affaires visées par les décisions entreprises (RR.2023.93, act. 1.15; RR.2023.117, act. 1.17; dossier MPC, rubrique 3, courrier du 17.03.2023).
E. Le 30 mai 2023, le MPC a rendu deux décisions de clôture par lesquelles il a prononcé l’admission de la demande d’entraide du 15 juillet 2022 et son complément du 15 septembre 2022 émis par l’autorité requérante et a ordonné la transmission à celle-ci de la documentation bancaire relative aux relations d’affaires précitées de la banque B. n°1 et de la banque C. n°2 ainsi que le maintien des séquestres ordonnés le 26 octobre 2022 (RR.2023.93, act. 1.2 et 1.3).
F. Le 28 juin 2023, le MPC a rendu deux autres décisions de clôture par lesquelles il a confirmé l’admission de la demande d’entraide du 15 juillet 2022 et son complément du 15 septembre 2022 émis par l’autorité requérante et a ordonné la transmission à l'Etat requérant de la documentation bancaire relative aux comptes précités de la banque D. n°3 et de la banque E. n°4 (RR.2023.117, act. 1.2 et 1.3).
G. Le 30 juin 2023, A. SA a, sous la plume de son conseil, interjeté recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (ci-après: la Cour)
- 4 à l’encontre des décisions de clôture précitées du 30 mai 2023, concluant, sous suite de frais et dépens, à leur annulation, au rejet de la demande d’entraide 15 juillet 2022 ainsi que de son complément du 15 septembre 2022, au refus de transmettre les documents bancaires en question et à la levée immédiate des séquestres ordonnés (RR.2023.93, act. 1).
H. Dans sa réponse du 14 juillet 2023, le MPC conclut au rejet du recours du 30 juin 2023 et à la confirmation des décisions de clôture du 30 mai 2023 (RR.2023.93, act. 8).
Quant à l’OFJ, celui-ci, se ralliant aux décisions entreprises, a, par courrier du 25 juillet 2023, renoncé à déposer des observations (RR.2023.93, act. 10).
I. Le 31 juillet 2023, A. SA a, sous la plume de son conseil, interjeté recours auprès de la Cour de céans à l’encontre des décisions de clôture précitées du 28 juin 2023, concluant, sous suite de frais et dépens, à leur annulation, au rejet de la demande d’entraide 15 juillet 2022 ainsi que de son complément du 15 septembre 2022 et au refus de transmettre les documents bancaires en question (RR.2023.117, act. 1).
J. Par courrier du 16 août 2023, l’OFJ a renoncé à déposer des observations quant au recours du 31 juillet 2023 et s’est rallié aux décisions de clôture du 28 juin 2023 (RR.2023.117, act. 6).
Quant au MPC, celui-ci, tout en persistant dans les termes de ses décisions, a, en date du 18 août 2023, conclu à la jonction des causes RR.2023.93 et RR.2023.117 ainsi qu’au rejet du recours du 31 juillet 2023 (RR.2023.117, act. 7).
K. Par répliques des 28 août et 1er septembre 2023, A. SA a réitéré et persisté dans les conclusions prises en tête de ses recours des 30 juin, respectivement, 31 juillet 2023 (RR.2023.93, act. 13; RR.2023.117, act. 10).
L. Invité à dupliquer, le MPC a, en date du 4 septembre 2023, transmis à la Cour de céans ses observations quant à la réplique du 28 août 2023 et complété ses conclusions en ce sens qu’il requiert également dans le cadre de la procédure RR.2023.93 la jonction de cette dernière avec la procédure
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RR.2023.117 (RR.2023.93, act. 15).
Quant à l’OFJ, celui-ci, a, par courrier du 5 septembre 2023, renoncé à dupliquer (act. 16).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1. 1.1 L’entraide judiciaire entre la Confédération suisse et l'Ukraine est régie en premier lieu par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; 0.351.1) ainsi que par le Deuxième Protocole additionnel du 8 novembre 2001 à la CEEJ, entré en vigueur pour la Suisse le 1er février 2005 et pour l’Etat requérant le 1er janvier 2012. Peut également s'appliquer, en l'occurrence, la Convention n. 141 du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 1er septembre1993 pour la Suisse et le 1er mai 1998 pour l'Ukraine ainsi que la Convention des Nations Unies contre la corruption, conclue le 31 octobre 2003, entrée en vigueur pour l’Ukraine le 1er janvier 2010 et pour la Suisse le 24 octobre 2009 (UNCAC; RS 0.311.56).
Les dispositions des traités précités l’emportent sur le droit interne régissant la matière, soit la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution du 24 février 1982 (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010 consid. 1.3). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.2 En vertu de l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71) mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP, la Cour de céans est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, contre les décisions
- 6 incidentes rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution.
1.3 Les dispositions de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) sont, par ailleurs, applicables à la présente procédure de recours (art. 12 al. 1 EIMP, art. 39 al. 2 let. b en lien avec l’art. 37 al. 2 let. a ch. 1 LOAP).
1.4 Formé dans les 30 jours à compter de la notification des décisions de clôture entreprises, les recours ont été déposés en temps utile (art. 80k EIMP).
1.5 1.5.1 Aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d’entraide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. La qualité pour recourir est ainsi reconnue à la personne physique ou morale directement touchée par l’acte d’entraide. Précisant cette disposition, l’art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’État requérant d’informations relatives à son compte (ATF 137 IV 134 consid. 5; 130 Il 162 consid. 1.1; 118 lb 547 consid. 1d). Lorsque le recours est interjeté contre une décision de clôture visant la remise de documents bancaires et, simultanément, contre la saisie en tant que décision incidente antérieure à la clôture (art. 80e al. 1 EIMP), le recourant ne doit pas faire valoir de préjudice immédiat et irréparable (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2022.164 du 19 janvier 2023 consid. 2.2 et 2.4.2; RR.2012.173 du 8 février 2013 consid. 1.3.2). 1.5.2 Titulaire des relations bancaires dont le MPC ordonne la transmission de la documentation à l’Etat requérant et prononce, s’agissant des comptes de la banque B. n°1 et de la banque C. n°2, la saisie des avoirs, la société recourante dispose de la qualité pour recourir contre les décisions de clôture entreprises. 1.6 Compte tenu de ce qui précède, les recours sont recevables et il y a lieu d’entrer en matière.
2. 2.1 L'économie de procédure peut commander à l'autorité saisie de plusieurs requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l'autorité saisie d'une requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser; c'est le droit de procédure qui régit les conditions d'admission de la jonction
- 7 et de la disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 218 s.). Bien qu'elle ne soit pas prévue par la PA, applicable à la présente cause par renvoi des art. 12 al. 1 EIMP et 39 al. 2 let. c LOAP, l'institution de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009 consid. 1; RR.2008.216+RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008 consid. 1.2). 2.2 En l'espèce, les deux recours concernant les comptes bancaires susmentionnés sont interjetés à l'encontre de décisions de clôture dont l'argumentation est très similaire et reposent sur le même complexe de faits. Les principales différences résident dans le fait que lesdites décisions concernent des relations d’affaires différentes dont la recourante est titulaire et que, contrairement aux décisions du 28 juin 2023, celles du 30 mai 2023 ordonnent, en sus de la transmission de la documentation bancaire des comptes concernés, le maintien du blocage de valeurs patrimoniales déposées sur ces derniers. Ce nonobstant, la partie recourante, représentée par le même avocat, invoque des arguments, respectivement, prend des conclusions quasi identiques, sans faire valoir d'intérêts contradictoires qui commanderaient un prononcé séparé. Enfin, tant le MPC que la recourante requiert, respectivement, ne s’oppose pas à la jonction des causes RR.2023.93 et RR.2023.117 (v. RR.2023.93, act. 15; RR.2023.117, act. 7 et 10). 2.3 Il se justifie par conséquent de joindre les causes RR.2023.93 et RR.2023.117.
3. Dans son argumentation, la recourante semble alléguer une violation de l’art. 2 EIMP, au vu du « contexte particulier du conflit armé entre l’Ukraine et la fédération de Russie » dans le cadre duquel la demande d’entraide a été formulée. Elle fait en particulier valoir que l’Ukraine ne serait ainsi pas en mesure de respecter les garanties procédurales prévues notamment à l’art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101; RR.2023.93, act. 1, p. 15 s.; RR.2023.117, p. 16 s.). 3.1 Aux termes de l'art. 2 let. a et d EIMP, la demande de coopération en matière pénale est irrecevable, notamment, lorsqu'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 103.2) ou quand la procédure présente d'autres défauts graves. L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours à des
- 8 procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 130 II 217 consid. 8.1; 129 II 268 consid. 6.1; 126 II 324 consid. 4a et les arrêts cités). Pour pouvoir invoquer l'art. 2 EIMP, il faut démontrer l'existence d'une menace touchant les droits que cette disposition protège. Ainsi, lorsque l'Etat requérant demande l'entraide judiciaire et notamment la remise de documents bancaires, peut invoquer l'art. 2 EIMP, l'accusé qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant et qui peut démontrer être concrètement exposé au risque de mauvais traitement ou de violation de ses droits de procédure (ATF 130 II 217 consid. 8.2; 125 II 356 consid. 8b; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2020.284 du 11 février 2021 consid. 3.1.1; RR.2018.202 du 21 août 2018 consid. 6). Selon une jurisprudence bien établie, seules les personnes physiques sont habilitées à invoquer l'art. 2 EIMP (ATF 130 II 217 consid. 8.2; 129 II 268 consid. 6 et les réf. citées). La Cour de céans a admis qu'une personne morale peut toutefois exceptionnellement se fonder sur l'art. 2 EIMP à la condition qu'elle soit elle-même prévenue dans la procédure étrangère et uniquement pour dénoncer une violation de son droit à un procès équitable au sens de l'art. 6 CEDH en lien avec l'art. 2 let. a EIMP (TPF 2016 138 consid. 4.2 s.; v. ég. arrêts du Tribunal fédéral 1C_347/2023 du 14 juillet 2023 consid. 2.2; 1C_338/2022 du 17 juin 2022 consid. 1.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2022.203, RR.2022.204 du 27 juin 2023 consid. 5.2; RR.2022.229 du 12 avril 2023 consid. 3.3; RR.2021.202 du 4 avril 2023 consid. 6.2.2; RR.2020.284 du 11 février 2021 consid. 3.1.1). 3.2 En l’espèce, il ne ressort pas du dossier de la cause que la recourante, personne morale dont le siège se trouve en Suisse, ait le statut de prévenu dans le cadre de la procédure pénale étrangère, ce qu’elle n’allègue par ailleurs aucunement. Ce qui précède suffit à sceller le sort du présent grief. Ce nonobstant, la Cour de céans tient à souligner que la situation actuelle en Ukraine ne remet pas en cause l’entraide avec ce pays et ce, nonobstant l’instauration de la loi martiale et de l’état de guerre dans lequel il se trouve (v. à ce propos, arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2022.203, RR.2022.204 précité consid. 9.2; RR.2022.30 du 18 mai 2022 consid. 4.2; RR.2021.300, RR.2021.301 du 17 mai 2022 consid. 6.2). Enfin, force est de constater que la société recourante n’apporte aucun élément concret permettant de considérer que cette situation particulière aurait une répercussion directe sur sa situation, respectivement, sur la procédure d’entraide en cause (v. RR.2023.93, act. 1, p. 15 s.; RR.2023.117, act. 1, p. 16). C’est le lieu de rappeler que les décisions d’autorités étrangères en matière d’entraide ne
- 9 lient pas les autorités suisses qui apprécient les demandes qui leur sont soumises sur la base de leurs propres constatations de faits et leur propre application du droit (v. not. arrêt du Tribunal pénal fédéral RH.2022.5 du 18 mai 2022). Aussi, les arrêts de la Cour d’appel de Vienne du 27 juin 2023, dont se prévaut la recourante, dans le cadre desquels les autorités autrichiennes n’ont pas accordé l’entraide à l’Ukraine en raison de la situation actuelle de ce pays (v. RR.2023.93, act. 1, p. 13 et act. 1.22a et 1.23a; RR.2023.117, act. 1, p. 13 s. et act. 27a et 28a), ne sauraient avoir une quelconque incidence sur la présente procédure d’entraide. 3.3 Il s’ensuit que, mal fondé, le présent grief doit être rejeté.
4. Dans un second moyen, la recourante invoque une violation de l’art. 14 CEEJ en lien avec les conditions de validité de la demande d’entraide. A l’appui de son argumentation, cette dernière soutient que les allégations formulées par l’autorité requérante seraient infondées et que cette dernière n’aurait retenu aucune charge à son encontre. Développant une argumentation sur le fond, la société recourante souligne en substance n’avoir « jamais eu le moindre lien commercial ou implication dans le secteur de l’électricité en Ukraine, que ce soit avec la société G. Sarl ou d’autres sociétés ukrainiennes » (RR.2023.93, act. 1, p. 8-11 et p. 15; RR.2023.117, p. 8-11 et p. 16). 4.1 Aux termes de l'art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer l'autorité dont elle émane (ch. 1 let. a), son objet et son but (ch. 1 let. b), dans la mesure du possible l'identité et la nationalité de la personne en cause (ch. 1 let. c) ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 ch. 1 let. a CEEJ) et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b et les arrêts cités; TPF 2015 110 consid. 5.2.1). L'art. 28 al. 2 EIMP, complété par l'art. 10 al. 2 OEIMP, pose des exigences similaires. Selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, puisque la procédure d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 64 consid. 5c et les réf. cités). Dans le cadre d'une demande d'entraide, il convient effectivement de garder à l'esprit que la démarche de l'autorité étrangère vise à compléter, par les renseignements requis, les investigations en cours (ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière
- 10 pénale, 5e éd. 2019, n. 293, p. 309), renseignements qui pourront, suite à leur examen par le juge étranger – et non celui de l'Etat requis – s'avérer pertinents ou non et, le cas échéant, constituer des éléments à charge ou à décharge. L'exposé des faits ne doit pas être considéré comme un acte d'accusation, mais comme un état des soupçons que l'autorité requérante désire vérifier. Sauf contradictions ou impossibilités manifestes, ces soupçons n'ont pas à être vérifiés dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.297/2004 du 17 mars 2005 consid. 2.1). L'autorité requérante ne doit pas fournir des preuves des faits qu'elle avance ou exposer – sous l'angle de la double incrimination – en quoi la partie dont les informations sont requises est concrètement impliquée dans les agissements poursuivis (arrêt du Tribunal fédéral 1C_660/2019 du 6 janvier 2020 consid. 3.2 et la réf. citée). L'autorité requérante peut faire valoir de simples soupçons sans avoir à prouver les faits qu'elle allègue (arrêt du Tribunal fédéral 1C_446/2020 du 30 septembre 2020 consid. 2.2). L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 142 IV 250 consid. 6; 136 IV 4 consid. 4.1; 133 IV 76 consid. 2.2; 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b; TPF 2011 194 consid. 2.1; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.147 du 5 octobre 2017 consid. 3.1.1; RR.2014.75-76 du 5 septembre 2014 consid. 5.2). 4.2 En l’espèce, la demande d’entraide du 15 juillet 2022 et son complément du 15 septembre 2022 indiquent que l’enquête pénale ouverte en Ukraine est dirigée contre des fonctionnaires de la société nationale d’énergie F. Sarl des chefs d’appropriation, dilapidation ou dépossession de biens par abus de fonctions officielles, légalisation (blanchiment) de biens obtenus par des moyens criminels et abus de pouvoir ou de fonction au sens du Code pénal ukrainien (v. supra, let. A.) pour des faits qui se seraient déroulés entre février et avril 2022 (RR.2023.93 et RR.2023.117, act. 1.7a et 1.7b). Les articles pertinents et applicables du Code pénal ukrainien sont cités et l'extrait y relatif est produit à l'appui de la commission rogatoire. Bien que les personnes suspectes ne soient pas nommées, il est aisé de comprendre, à la lecture de l’exposé des faits contenu dans la demande d’entraide et son complément, que l’enquête est dirigée contre des fonctionnaires de la société électrique d’Etat. Les faits objet de l’investigation étrangère sont en outre décrits de manière précise (v. à ce propos infra, consid. 5.2) et l’autorité requérante a indiqué clairement les mesures qu'elle souhaite voir exécutées en Suisse et les documents bancaires qu'elle désire recevoir de l'autorité requise. Enfin, la demande d'entraide indique l’autorité dont elle émane, soit
- 11 le Bureau national anticorruption d’Ukraine (v. RR.2023.93 et RR.2023.117, act. 1.7a et 1.7b). La demande telle que présentée et son complément ont ainsi permis au MPC d’apprécier la recevabilité de la requête et d’estimer que les faits incriminés, transposés en droit suisse, pouvaient notamment être qualifiés d’abus d’autorité (art. 312 CP), gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP) et de corruption d’agents publics domestiques (art. 322ter CP; v. RR.2023.93 et RR.2023.117, act. 1.1, p. 3). S’agissant du reproche formulé par la société recourante quant aux faits exposés dans la commission rogatoire, qui seraient infondés, la Cour de céans rappelle que, conformément à la jurisprudence développée supra, il n’appartient pas à l’autorité requise d’examiner si les allégations figurant dans la demande d’entraide sont fondées ou non. Concernant l’argumentation développée par la recourante en lien avec les motifs de versements reçus de la société G. Sarl et les paiements intervenus en sa faveur pour la livraison de produits pétroliers, il en va de questions relatives à une interprétation différente des faits par rapport à ceux exposés dans la demande d’entraide et/ou de l’appréciation de moyens de preuve, qui, de jurisprudence constante (v. supra, consid. 4.1), n’ont pas leur place dans le cadre de la procédure d’entraide. Enfin, le fait qu’il ressortirait de la demande que l’autorité requérante n’aurait retenu aucune charge à l’encontre de la société recourante n’est en l’espèce par pertinent, dès lors que l’octroi de l’entraide n’implique pas que la personne soumise à une mesure de contrainte dans l'Etat requis soit ellemême accusée (v. infra, consid. 5.1.4). 4.3 La demande d'entraide litigieuse remplit par conséquent les exigences formelles des art. 14 CEEJ et 28 EIMP. Mal fondé, le présent grief doit, partant, être rejeté.
5. Dans un troisième moyen, la recourante se plaint d’une violation du principe de la proportionnalité, dès lors que la demande d’entraide ukrainienne équivaudrait à une recherche indéterminée de moyens de preuve (RR.2023.93, act. 1, p. 15 s.; RR.2023.117, act. 1, p. 16 s.). 5.1 5.1.1 Conformément au principe de la proportionnalité, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite de l'Etat requérant. L'Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de
- 12 l'administration des preuves acquises au cours de l'instruction étrangère, il ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de l'instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l'infraction poursuivie et impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 1C_582/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1.4). Le principe de la proportionnalité interdit en outre à l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé. Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner; l’autorité d’exécution devant faire preuve d’activisme, comme si elle était elle-même en charge de la poursuite. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies. Ce mode de procéder permet au demeurant d'éviter d'éventuelles demandes complémentaires (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents qui n’ont pas été mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2018.32-37 du 23 août 2018 consid. 4.1; RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 5.1). Les autorités suisses sont en outre tenues d'assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l'enquête pénale à l'étranger, étant rappelé que l'entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2020.31 du 14 octobre 2020 consid. 3.3 et la jurisprudence citée). 5.1.2 L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de l’« utilité potentielle » qui joue un rôle crucial dans l’application du principe de la proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale (ATF 142 II 161 consid. 2.1.2; 122 II 367 consid. 2c et les réf. citées). Sous l’angle de l’utilité potentielle, il doit être possible pour l’autorité d’investiguer en amont et en aval du complexe de faits décrit dans la demande et de remettre des documents antérieurs ou postérieurs à l’époque des faits indiqués (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212/2001 du 21 mars 2002 consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.53-54 du 2 octobre 2017 consid. 8.2 in fine). Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 lb 547
- 13 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2013.231 du 23 octobre 2013 consid. 4.1 et références citées; RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). C’est en effet le propre de l’entraide de favoriser la découverte de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits déjà révélés par l’enquête qu’il conduit, mais aussi d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité qui justifie de communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, qui sont propres à servir l’enquête étrangère ou qui peuvent permettre d’éclairer les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l’Etat requérant (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020 consid. 3.1 et les réf. citées; ZIMMERMANN, op. cit., n. 723, p. 798-801). 5.1.3 S'agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence au soupçon exposé dans la demande d'entraide. Il doit exister un lien de connexité suffisant entre l'état de fait faisant l'objet de l'enquête pénale menée par les autorités de l'Etat requérant et les documents visés par la remise (ATF 129 II 462 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006 consid. 3.1). Lorsque la demande tend à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse, il convient en principe d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et par le biais des comptes impliqués dans l'affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). L'utilité de la documentation bancaire découle du fait que l'autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu'elle connaît déjà n'ont pas été précédés ou suivis d'autres actes du même genre (v. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007 consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006 consid. 3.2; 1A.79/2005 du 27 avril 2005 consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005 consid. 6.2). 5.1.4 L’octroi de l’entraide n’implique pas que la personne soumise à une mesure de contrainte dans l'Etat requis soit elle-même accusée. Dans ce domaine, les mesures de contrainte ne sont en effet pas réservées aux seules personnes poursuivies dans la procédure étrangère, mais à toutes celles qui détiendraient des informations, des pièces, des objets ou des valeurs ayant un lien objectif avec les faits sous enquête dans l'Etat requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.70/2002 du 3 mai 2002 consid. 4.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.174-175 du 27 décembre 2019 consid. 3.2).
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5.2 En l’espèce, les autorités ukrainiennes enquêtent sur des actes qui, transposés en droit suisse, correspondent aux infractions d’abus d’autorité (art. 312 CP), gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP) et corruption d’agents publics domestiques (art. 322ter CP). Il ressort en substance de la demande d’entraide que des fonctionnaires de la société F. Sarl auraient, entre février et avril 2022, vendu de l’énergie électrique en violation des règles du marché en Ukraine, aux fins de permettre à la société G. Sarl de s’enrichir illégalement. L’enquête étrangère a établi que, selon le contrat du 23 février 2022 n. 2205/ULSD/NW-UE portant sur le carburant diesel, cette dernière société aurait versé une partie du profit généré par la revente de ces lots d’électricité, soit USD 10 mio, sur le compte n°1 ouvert par A. SA auprès de la banque B. Une autre partie de ces fonds issus de la vente desdits lots d’électricité, soit environ USD 26.217 mio, a été transférée sur des comptes de la société H. puis, entre le 14 et le 20 avril 2022, sur le compte n°2 détenu par A. SA auprès de la banque C. et ce, sur la base d’un contrat du 1er avril 2022 n. 2210/RON/NW-GN. Au vu des éléments récoltés au cours de l’enquête étrangère, l’autorité requérante soupçonne ainsi que les revenus de la société G. Sarl provenant de la revente d’électricité achetée à la société F. Sarl soient sortis hors d’Ukraine sous prétexte d’opérations d’achat-vente de produits pétroliers, en particulier sur les comptes suisses de A. SA. Il est en outre soupçonné que les fonds transférés sur lesdites relations bancaires dont A. SA est titulaire puissent servir à corrompre des hauts fonctionnaires ukrainiens ainsi que des employés d’entreprises publiques et à enrichir les bénéficiaires effectifs de la société G. Sarl (v. RR.2023.93 et RR.2023.117, act. 1.7a et 1.7b). De toute évidence, indépendamment de la question du statut de la recourante dans le cadre de la procédure ukrainienne (v. supra, consid. 5.1.4), les documents bancaires requis permettent de tracer la source et l’utilisation des fonds qui sont passés sur les quatre comptes litigieux et de confirmer ou infirmer des éléments relevés par l’enquête ukrainienne, notamment quant aux soupçons s’agissant de l’origine délictueuse des sommes de USD 10 mio et d’environ 26.217 mio transférés sur les comptes de la banque B. n°1 et de la banque C. n°2. Selon les termes de l’autorité requérante, d’autres montants transférés par la société G. Sarl sur les comptes de A. SA et qui auraient comme source la revente des lots d’électricité achetés à la société F. Sarl pourraient en outre « être utilisés pour corrompre des hauts fonctionnaires ukrainiens ainsi que des employés d’entreprises publiques ainsi que dans l’intérêt des bénéficiaires effectifs de la société G. Sarl » (v. RR.2023.93 et RR.2023.117, act. 1.7a et 1.7b). A cet égard, il sied de rappeler que lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds de nature criminelle – comme c’est le cas en l’espèce – il se justifie en principe d’informer l’Etat requérant de toutes les transactions
- 15 opérées au nom de l’entité concernée (v. supra, consid. 5.1.3). La transmission d’une documentation aussi complète que possible et comprenant également les informations relatives aux relations d’affaires liées à la recourante, permet au demeurant d’éviter une éventuelle demande d’entraide complémentaire, étant rappelé qu’il ne s’agit pas uniquement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits qu’il a déjà découverts, mais également d’en dévoiler d’autres, s’ils existent (v. supra, consid. 5.1.2). Par ailleurs, bien que l’on ne puisse exclure que les comptes bancaires litigieux n’aient pas servi à recevoir le produit des infractions poursuivies en Ukraine ou à corrompre des fonctionnaires, voire à blanchir des fonds, l’autorité requérante n’en dispose pas moins d’un intérêt à pouvoir le vérifier ellemême, sur le vu d’une documentation complète, puisque, comme développé supra, l'entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge mais également à décharge (v. supra, consid. 5.1.1 in fine). Force est par conséquent de retenir qu’il existe en l’espèce un lien de connexité suffisant entre les faits poursuivis par l’Etat requérant et les comptes bancaires ouverts au nom de la recourante auprès des banques B., C., D. et E. et que dès lors les documents y relatifs sont propres à faire avancer l’enquête ukrainienne. La Cour de céans relève en outre que les mesures requises concernent, d’une part, quatre comptes bancaires détenus par A. SA précisément désignés par l’autorité requérante dans sa demande d’entraide et ce, pour une période déterminée couvrant celle relative aux faits poursuivis, et, d’autre part, le blocage, à hauteur des montants sous enquête, de deux desdites relations bancaires. 5.3 Enfin, s’agissant de l’argumentation de la recourante tendant à considérer les mesures de saisies de valeurs comme injustifiées (v. RR.2023.93, act. 1, p. 15), le MPC a, à juste titre, souligné dans ses prises de position des 14 juillet et 4 septembre 2023 que la levée de séquestre prononcée en date du 2 novembre 2022 concerne une procédure d’entraide distincte, soit la procédure RH.21.0250, relevant d’un état de fait différent, pour laquelle un séquestre avait été prononcé par le MPC sans requête expresse de l’autorité requérante et en vue du prononcé d’une éventuelle créance compensatrice (v. RR.2023.93, act. 8, p. 3 s. et act. 15, p. 2). La Cour de céans constate au demeurant qu’outre le fait qu’en l’espèce l’autorité requérante a expressément demandé les blocages querellés à hauteur de montants déterminés, l’analyse de la documentation bancaire permet d’identifier des transactions correspondant aux faits exposés dans la demande d’entraide. S’agissant du compte n°1 ouvert auprès de la banque B., bien qu’il n’apparaisse pas de crédits provenant directement de la société G. Sarl, force est de constater le versement de USD 15 mio effectué le 2 mars 2022,
- 16 soit quelques jours après la conclusion du contrat du 23 février 2022 n. 2205/ULSD/NW-UE précité, provenant d’un compte ouvert en Autriche par A. SA et ayant pour référence « Account top up » (dossier MPC, pièce 004129_00041). Compte tenu de la date et du montant de cette transaction, c’est à raison que le MPC a maintenu le séquestre entrepris avec la motivation qu’il « ne saurait être exclu que [ladite somme] corresponde en partie au montant visé par l’autorité requérante » (v. RR.2023.93, act. 1.2, p. 9 s.). Quant au compte n°2 ouvert auprès de la banque C., les relevés laissent apparaître de nombreuses transactions de montants importants, notamment avec l’Ukraine, soit en particulier les trois crédits suivants des 13, 14 et 20 avril 2022, contenant la mention du contrat précité du 1er avril 2022 n. 2210/RON/NW-GN et dont les deux derniers totalisent un montant de USD 26'216'980, soit le montant quasi-exact mentionné par l’autorité requérante de sa demande d’entraide (dossier MPC, pièces 004126_01425, 004126_01426 et 004126_01428; v. ég. RR.2023.93, act. 1.3, p. 9). Il s’ensuit que le maintien des séquestres prononcés par le MPC en date du 30 mai 2023 est justifié. 5.4 Au vu de ce qui précède, le grief tiré de la violation du principe de la proportionnalité, respectivement de celui de l’utilité potentielle, se révèle mal fondé et doit, partant, être rejeté.
6. Il s’ensuit que la remise à l’Etat requérant de la documentation bancaire relative aux comptes ouverts au nom de la recourante auprès des banques B., C., D. et E., de même que le maintien des séquestres prononcés dans le cadre des décisions litigieuses du 30 mai 2023 sont conformes au droit. C'est le lieu de préciser qu'aux termes de l'art. 33a OEIMP, les objets et valeurs dont la remise à l'Etat requérant est subordonnée à une décision définitive et exécutoire de ce dernier (art. 74a al. 3 EIMP) demeurent saisis jusqu'à réception de ladite décision ou jusqu'à ce que l'Etat requérant ait fait savoir à l'autorité d'exécution compétente qu'une telle décision ne pouvait plus être rendue selon son propre droit, notamment en raison de la prescription.
7. Les considérations développées dans le cadre du présent arrêt conduisent au rejet des recours.
8. 8.1 Les frais de procédure, comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP).
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Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). 8.2 En tant que partie qui succombe à la présente procédure, la recourante supportera les frais du présent arrêt, ascendant à CHF 10'000.-- (v. art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du 31 août 2010 du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), lesquels sont entièrement couverts par les avances de frais déjà acquittées. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante le solde par CHF 5'000.--.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Les causes RR.2023.93 et RR.2023.117 sont jointes.
2. Les recours sont rejetés.
3. Les saisies conservatoires prononcées par le MPC en date du 30 mai 2023 sont maintenues (RR.2023.93).
4. Un émolument de CHF 10’000.--, couvert par les avances de frais déjà versées, est mis à la charge de la recourante. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante le solde par CHF 5'000.--.
Bellinzone, le 30 janvier 2024
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
- Me Cyrus Siassi - Ministère public de la Confédération - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).