Arrêt du 26 juillet 2023 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Giorgio Bomio-Giovanascini et Nathalie Zufferey, la greffière Joëlle Fontana
Parties A. LTD, représentée par Mes Philippe Neyroud et Selda Berzati, avocats, recourante
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Slovénie
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéro de dossier: RR.2023.58
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Faits:
A. Par demande du 19 janvier, complétée le 6 octobre 2022, la Juge d’instruction auprès du Tribunal régional de Ljubljana, Slovénie (ciaprès: l’Etat requérant) a sollicité l’entraide des autorités helvétiques dans le cadre d’une enquête préliminaire ouverte, notamment, contre B., C. et D. des chefs d’escroquerie (art. 211 al. 1 et 3 du Code pénal slovène) ou fraude commerciale (art. 228 al. 1 et 2 du Code pénal slovène). Il est, en substance, reproché à B., représentant de la société E., et C. d’avoir, dès mars 2015, incité D., représentant de la société F., à racheter à la société G., appartenant à l’Etat slovène, pour EUR 6,5 millions, des créances portant sur des biens immobiliers de la société E., en dissimulant que la société F. était liée à la société débitrice E., en particulier à son propriétaire B. Ces créances, valant EUR 15'455'074,35, avaient été préalablement rachetées par la société G. à deux banques. Le paiement du prix d’achat, convenu par contrat du 15 septembre et son annexe du 3 décembre 2015, a été versé par la société A. Ltd, depuis son compte no. 1, près la banque H., en décembre 2015. E. se serait enrichie illégalement au détriment de la société G. soit de l’Etat slovène, qui aurait subi un dommage d’EUR 9'701'319,78, les créances ayant été radiées. La demande tendait à l’obtention de la documentation bancaire relative à la relation ouverte au nom de A. Ltd près la banque H., soit les documents d’ouverture du compte, ainsi que les relevés de compte et justificatifs de transactions, pour la période du 1er octobre 2015 au 30 avril 2016 (dossier CP/93/2022, onglet A.; act. 1.3 et 1.5).
B. Par décision du 6 avril 2022, le MP-GE est entré en matière sur la requête (dossier CP/93/2022, onglet B.). Le même jour, il a ordonné le dépôt de la documentation bancaire relative au compte no. 1, ouvert près la banque H., ayant comme titulaire la société A. Ltd, en particulier les relevés de compte du 1er octobre 2015 au 30 avril 2016. La banque a transmis au MP-GE les documents requis le 12 avril 2022 (dossier CP/93/2022, onglet C.).
C. Le 22 avril 2022, le MP-GE a informé la société A. Ltd de la demande slovène, l’invitant à se déterminer sur la question de la transmission des pièces. Le 3 juin 2022, après avoir consulté le dossier, elle s’est opposée à la mesure (dossier CP/93/2022, onglet C.).
D. À la requête du MP-GE, l’Etat requérant a complété sa demande en date du 6 octobre 2022 (dossier CP/93/2022, onglet A.).
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E. Invitée à se déterminer, suite au complément précité, la société A. Ltd a réitéré son opposition à la transmission des pièces, le 10 février 2023 (dossier CP/93/2022, onglet C.).
F. Par décision de clôture du 31 mars 2023, le MP-GE a ordonné la remise à l’Etat requérant de la documentation bancaire concernant le compte no. 1 ouvert au nom de la société A. Ltd près la banque H., telle que figurant au ch. 1 du dispositif dudit prononcé (act. 1.2).
G. En date du 4 avril 2023, la société A. Ltd (ci-après: la recourante) a formé recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (ci-après: la Cour de céans) contre ce prononcé, concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens (act. 1).
H. Invités à répondre, l’Office fédéral de la Justice (ci-après: OFJ) y a renoncé, le 24 mai 2023 (act. 7) et le MP-GE a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, le 25 mai 2023 (act. 8).
I. Par réplique du 12 juin 2023, transmise pour information au MP-GE et à l’OFJ, la recourante persiste dans ses conclusions (act. 10 et 11).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1. 1.1 L'entraide judiciaire entre la Slovénie et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour la Slovénie le 17 octobre 2001, et par le Deuxième Protocole additionnel à ladite Convention, entré en vigueur pour la Suisse le 1er février 2005 et pour l’Etat requérant le 1er juillet 2013 (RS 0.351.12). Les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n. CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19-62) s'appliquent également
- 4 à l'entraide pénale entre la Suisse et la Slovénie. 1.2 Les dispositions des traités précités l'emportent sur le droit interne qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par les traités et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 147 II 432 consid. 3; 145 IV 294 consid. 2.1; 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180 consid. 1.3). Le principe du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (v. art. 48 par. 2 CAAS). L'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 145 IV 294 consid. 2.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3 La Cour de céans est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution relatives à la clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les décisions incidentes (art. 80e al. 1 et 25 al. 1 EIMP, et 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). Elle n’est pas liée par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP; GLESS/SCHAFFNER, Commentaire bâlois, 2015, n. 43 ad art. 25 EIMP). Elle statue avec une cognition pleine sur les griefs soulevés. Elle peut, le cas échéant, porter son examen sur des points autres que ceux soulevés dans le recours (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.79 du 13 septembre 2017 consid. 4; RR.2011.81 du 21 juin 2011 consid. 5). 1.4 Titulaire de la relation bancaire dont le MP-GE ordonne la transmission de la documentation à l’Etat requérant, la recourante dispose de la qualité pour recourir contre le prononcé entrepris (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a et b OEIMP; ATF 137 IV 134 consid. 5; 118 Ib 547 consid. 1d). 1.5 Interjeté le 4 avril 2023, contre une décision notifiée le 4 mars 2023, le recours a été déposé en temps utile (art. 80k EIMP). 1.6 Le recours est recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
2. La recourante allègue une violation de l’art. 14 ch. 2 CEEJ. La demande d’entraide et son complément ne permettraient pas de déterminer en quoi les faits qu’elle décrit seraient constitutifs d’une escroquerie, en particulier quel serait le lien de causalité, requis par l’art. 146 CP, entre les différents éléments de l’escroquerie, de sorte qu’il ne serait pas possible de vérifier le respect des conditions auxquelles la Suisse subordonne l’entraide. En outre,
- 5 il ressortirait de la documentation bancaire dont la transmission est envisagée que l’ayant droit économique de la relation n’est pas B. La demande d’entraide constituerait une recherche indéterminée de moyens de preuve (act. 1, p. 4 ss).
2.1 Aux termes de l’art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer, outre l'autorité dont elle émane (ch. 1 let. a), son objet et son but (ch. 1 let. b), et, dans la mesure du possible l'identité et la nationalité de la personne en cause (ch. 1 let. c), l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 ch. 1 let. a CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 5b et les arrêts cités). L'art. 28 al. 2 EIMP, complété par l'art. 10 al. 2 OEIMP, pose des exigences similaires. Selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, puisque la procédure d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 64 consid. 5c et les arrêts cités). L'exposé des faits ne doit pas être considéré comme un acte d'accusation, mais comme un état des soupçons que l'autorité requérante désire vérifier. Sauf contradictions ou impossibilités manifestes, ces soupçons n'ont pas à être vérifiés dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.297/2004 du 17 mars 2005 consid. 2.1). L’autorité requérante ne doit pas fournir des preuves des faits qu'elle avance ou exposer – sous l'angle de la double incrimination – en quoi la partie dont les informations sont requises est concrètement impliquée dans les agissements poursuivis (arrêt du Tribunal fédéral 1C_660/2019 du 6 janvier 2020 consid. 3.2 et la référence citée). L’autorité requérante peut faire valoir de simples soupçons sans avoir à prouver les faits qu’elle allègue (arrêt du Tribunal fédéral 1C_446/2020 du 30 septembre 2020 consid. 2.2). L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 133 IV 76 consid. 2.2; 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.147 du 5 octobre 2017 consid. 3.1.1; RR.2014.75-76 du 5 septembre 2014 consid. 5.2). 2.2 La condition de la double incrimination est satisfaite lorsque l'état de faits exposé dans la demande d'entraide correspond, prima facie, aux éléments
- 6 constitutifs objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse, à l'exclusion des conditions particulières en matière de culpabilité et de répression, et donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (v. art. 64 al. 1 EIMP, en relation avec l’art. 5 ch. 1 let. a CEEJ; ATF 124 II 184 consid. 4b/cc; 122 II 422 consid. 2a; 118 Ib 448 consid. 3a et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 1C_123/2007 du 25 mai 2007 consid. 1.3). Il n'est pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes; il suffit qu'ils soient réprimés, dans les deux Etats, comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 1C_123/2007 du 25 mai 2007 consid. 1.3) et pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un délit politique ou fiscal (art. 2 let. a CEEJ). Contrairement à ce qui prévaut en matière d'extradition, il n'est pas nécessaire, en matière de « petite entraide », que la condition de la double incrimination soit réalisée pour chacun des chefs à raison desquels les prévenus sont poursuivis dans l'Etat requérant (ATF 125 II 569 consid. 6; 110 Ib 173 consid. 5b; arrêts du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007 consid. 2.3.2; 1A.212/2001 du 21 mars 2002 consid. 7). 2.3 En l’espèce, il ressort de la demande d’entraide slovène que, après avoir racheté, à deux banques, les créances – valant EUR 15'455'074,35 (au 31 mars 2015) – que celles-ci détenaient envers la société E., la société G. a décidé, à son tour, de vendre ces créances et a lancé un appel d’offre dans ce but. L’une des conditions de la vente était que l’acheteur devait déclarer ne pas être lié d’une quelconque manière, avec la société E., débitrice des créances, ses propriétaires ou gérants. La société G. est entrée en négociations avec une société I. GmbH, appartenant à D. et J., avant d’accepter l’offre de rachat des créances de la société F., contrôlée par les deux mêmes personnes, pour la somme d’EUR 6,5 millions, payable dans les trente jours suivant la signature du contrat, à condition d’interrompre la procédure de mise en faillite de la société E., à laquelle la société G. envisageait de recourir. Il apparaissait que la société E. était, depuis plusieurs années, toujours plus déficitaire et que les créanciers avaient tenté, en vain, de faire exécuter leurs créances. Selon l’art. 8 du contrat de vente du 15 septembre 2015, la société F. a expressément déclaré n’être pas liée, au sens de la loi slovène, à la société E. et/ou à ses gérants/propriétaires, reprendre les créances pour son propre compte et n’avoir pas, au moment de la conclusion du contrat, conclu d’accord sur la base duquel elle serait obligée de céder ses créances à la société E. ses gérants/propriétaires ou à des personnes qui leur seraient liées. La somme d’EUR 6,5 millions a été versée le 16 décembre 2015. La société F. a ensuite revendu, le
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23 décembre 2015, les créances sur les biens immobiliers de la société E. à la société K. Ltd, sise à Chypre, laquelle a racheté à la société E., en avril 2016, les biens immobiliers – sur lesquels se trouve un hôtel – pour le prix correspondant aux créances sur lesdits biens immobiliers qu’elle détenait envers la société E. L’hôtel, inscrit au registre foncier au nom de K. Ltd, serait géré, depuis 2016, par une société appartenant à la famille B., suite au retrait de D. de cette société en janvier 2016. L’autorité requérante soupçonne D. d’avoir agi, selon un accord préalable avec B., pour le compte et au bénéfice de la société E. et B., en déclarant faussement n’avoir aucun lien avec eux, lesquels auraient, de la sorte, obtenu un avantage patrimonial illicite, puisque les créances auraient été rachetées par B. (et/ou ses sociétés), qui aurait gardé la mainmise sur l’hôtel. Ces faits seraient constitutifs, selon le droit slovène, d’escroquerie ou de fraude commerciale (act. 1.3 et 1.5). 2.4 La demande d’entraide et son complément contiennent les motifs et buts de l’entraide, les causes de l’enquête nationale, ainsi que les personnes objet de celle-ci, un exposé sommaire des faits et leur qualification juridique selon le droit slovène (v. supra Faits, let. A et consid. 2.3), ce qui satisfait manifestement les conditions de la CEEJ et de l’EIMP. 2.5 À l’aune du principe de la double incrimination, les faits décrits dans la demande, transposés en droit suisse, réalisent prima facie les éléments constitutifs de l’escroquerie (art. 146 CP).
2.5.1 Se rend coupable d’escroquerie, au sens de l’art. 146 al. 1 CP, quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit pas; il faut qu'elle soit astucieuse. Il y a tromperie astucieuse, au sens de l'art. 146 CP, lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 142 IV 153 consid. 2.2.2 p. 154 et s.; 135 IV 76 consid. 5.2 p. 79 ss). L'escroquerie n'est consommée que s'il y a un dommage (arrêt du Tribunal fédéral 6B_139/2016 du 21 novembre 2016 consid. 3.1 et les références citées). Le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif, mais aussi d'une mise en danger
- 8 de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 125 et s.). Un préjudice temporaire suffit (ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 108). 2.5.2 La fausse déclaration de la société F., par son représentant D., dans le contrat de vente du 15 septembre 2015 (art. 8), selon laquelle elle n’était aucunement liée à la société E. et/ou à ses propriétaires, reprenait les créances pour son propre compte et n’avait, au moment de la conclusion du contrat, pas conclu d’accord l’obligeant à céder ses créances à la société E., ses gérants/propriétaires ou à des personnes qui leur seraient liées, constitue une tromperie, astucieuse en tant qu’elle ne pouvait être vérifiée – à tout le moins facilement – par la société G. Sans cette déclaration, la société G. n’aurait pas vendu à la société F. les créances de la société E., puisque cela constituait une condition du rachat. En conséquence, l’erreur dans laquelle se trouvait la société G. a été déterminante pour la conclusion du contrat de vente, laquelle s’est faite à son détriment, engendrant un préjudice patrimonial, puisqu’elle a cédé les créances. Le montant du préjudice n’est en soi pas déterminant, sachant, vu la situation décrite, qu’il apparaissait peu improbable pour la société G. de pouvoir revendre les créances pour EUR 15'455'074,35, étant en outre relevé que la demande d’entraide ne précise pas le prix auquel elle les avait préalablement rachetées aux deux banques. 2.5.3 Quant à savoir, comme l’allègue la recourante, pourquoi la société G. a radié les créances envers la société E., suite à l’exécution du contrat de vente avec la société F., et si elle pouvait faire annuler la radiation ou faire encore valoir des créances radiées, même s’il n’est pas précisé où la radiation aurait eu lieu (livres de la société G., registre foncier, des poursuites), cela n’apparaît pas décisif pour la réalisation des éléments constitutifs de l’escroquerie, selon l’art. 146 CP, un préjudice temporaire ayant, de toute manière, existé. 2.5.4 La condition abstraite de la double incrimination est ainsi réalisée. 2.6 La demande d’entraide vise l’obtention de renseignements ciblés concernant la recourante, dont le compte bancaire a servi à payer le prix de rachat des créances à la société G., ce qui exclut une recherche indéterminée de moyens de preuve, telle qu’alléguée par la recourante (v. supra consid. 2). Quant au fait que B. n’est pas l’ayant droit économique de la relation, l’appréciation des moyens de preuve appartient au juge du fond, soit à l’Etat requérant, lequel doit disposer, pour ce faire, des éléments qui pourraient s'avérer pertinents tant à charge qu'à décharge (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3). Cela scelle le sort du grief.
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3. Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.
4. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 LOAP). En tant que telle, la recourante doit supporter les frais du présent arrêt, lesquels sont fixés à CHF 5’000.-- (v. art. 73 al. 2 LOAP, art. 8 al. 3 let. a du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), montant couvert par l’avance de frais déjà versée.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument de CHF 5'000.--, couvert par l’avance de frais versée, est mis à la charge de la recourante.
Bellinzone, le 26 juillet 2023
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
- Mes Philippe Neyroud et Selda Berzati, avocats - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).