Arrêt du 27 mars 2024 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Miriam Forni et Patrick Robert-Nicoud, la greffière Joëlle Fontana
Parties A. SA, représentée par Me Philippe Cottier, avocat, recourante
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Espagne
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP); saisie conservatoire (art. 33a OEIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéro de dossier: RR.2023.168
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Faits:
A. Dans le cadre de l’exécution d’une commission rogatoire du 2 juillet 2018 du Tribunal central d’instruction n. 2, à Madrid (Espagne; ci-après: l’Etat requérant), le Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP-GE) a, notamment, ordonné, le 26 février 2019, la remise de la documentation bancaire relative à la relation n. 1 ouverte au nom de A. SA près de la banque B. et procédé à la saisie des avoirs déposés sur cette relation (dossier du MP-GE, onglet Exécution). Le 18 février 2021, suite à l’arrêt de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (ci-après: la Cour de céans) du 1er décembre 2020 déclarant irrecevable le recours déposé contre la décision de clôture du 14 septembre 2020, il a transmis à l’Etat requérant, la documentation bancaire, telle que répertoriée dans ladite décision (dossier du MP-GE, onglet Clôture; RR.2020.270+271).
B. Par demande du 16 février 2023, l’Etat requérant a sollicité des mesures probatoires complémentaires sur le compte n. 1A ouvert au nom de A. SA près de la banque B., soit obtenir les ordres d’achat et de vente en yen (JPY), tout en se référant à l’état de faits sous enquête décrit dans sa demande initiale (act. 1.13).
En substance, l’Etat requérant soupçonne C. d’infractions d’ « insolvabilité punissable » (art. 257 al. 1 ch. 1 du Code pénal espagnol) et de blanchiment d’argent (art. 260 du Code pénal espagnol), pour avoir volontairement omis de déclarer certains de ses revenus aux autorités espagnoles afin d’éluder l’impôt sur le revenu des personnes physiques et la TVA. Le système frauduleux mis en place à cette fin aurait consisté à utiliser diverses sociétés, dont A. SA, et leurs comptes bancaires se trouvant à l’étranger, notamment en Suisse, afin de dissimuler les éléments financiers pertinents, pour des montants considérables (la perte fiscale concernant le précité s’élèverait à plus d’EUR 10 millions; act. 1.5, 1.7 et 1.17).
C. Suite à la délégation de l’exécution par l’Office fédéral de la justice (ciaprès: OFJ), le 14 mars 2023, le MP-GE est entré en matière sur la demande d’entraide complémentaire espagnole, par ordonnance du 5 juin 2023 (act. 1.17). Le même jour, il a ordonné le dépôt et la remise des ordres d’achat et de vente en yen (JPY) du 1er janvier 2010 à ce jour, pour la relation précitée, précisément le compte n. 1A (act. 1.18). La banque a transmis les documents requis au MP-GE le 20 juillet 2023.
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D. Le 26 juillet 2023, le MP-GE a invité A. SA à se déterminer sur la demande d’entraide et la transmission des pièces sollicitées, ainsi qu’à lui indiquer si elle consentait à la transmission simplifiée des documents (act. 1.19). Le 31 août 2023, A. SA s’est opposée à toute transmission (act. 1.21).
E. Par décision de clôture partielle du 11 octobre 2023, le MP-GE a ordonné la remise à l’Etat requérant des ordres d’achat et de vente en yen (JPY) du 1er janvier 2010 au 28 février 2019, pour le compte n. 1A au nom de A. SA près de la banque B. (act. 1.1).
F. Le 13 novembre 2023, A. SA (ci-après: la recourante) a interjeté recours contre la décision précitée par devant la Cour de céans, concluant, en substance, à son annulation, et, principalement, à l’irrecevabilité, subsidiairement, au rejet de la demande d’entraide complémentaire du 6 février 2023 et à la levée du séquestre ordonné sur le compte n. 1, et, plus subsidiairement, au renvoi de la cause au MP-GE, aux fins de solliciter des renseignements complémentaires à l’Etat requérant, puis rendre une nouvelle décision (act. 1).
G. La demande d’assistance judiciaire formulée avec le recours a été rejetée par la Cour de céans le 21 décembre 2023 (act. 3; RP.2023.49).
H. Invités à répondre, l’OFJ se rallie à la décision attaquée, le 18 janvier 2024, et le MP-GE conclut, le 23 janvier 2024, au rejet du recours, sous suite de frais (act. 8 et 9). Dans ses observations, le MP-GE rectifie la date de fin de la période de transmission de la documentation concernée du 28 au 26 février 2019 (act. 9, p. 2 et 5).
I. La réplique du 15 février 2024, par laquelle la recourante persiste dans les conclusions de son recours, a été transmise, pour information, aux autorités précitées, le lendemain (act. 13 et 14).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
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La Cour considère en droit:
1. 1.1 L'entraide judiciaire entre l’Espagne et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour l’Espagne le 16 novembre 1982 ainsi que par le Deuxième protocole additionnel à ladite convention, entré en vigueur pour la Suisse le 1er février 2005 et pour l'Etat requérant le 1er juillet 2018 (RS 0.351.12). Peuvent en outre s’appliquer la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er décembre 1998 pour l’Espagne, ainsi, en particulier, s’agissant de l’infraction de blanchiment d’argent (indépendamment de la nature du crime préalable), que les art. 43 ss de la Convention des Nations Unies contre la corruption du 31 octobre 2003, en vigueur pour la Suisse depuis le 24 octobre 2009 et pour l’Epagne dès le 19 juin 2006 (UNCAC; RS 0.311.56). Les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19-62) s'appliquent également à l'entraide pénale entre ces deux Etats.
1.2 Les dispositions des traités précités l'emportent sur le droit interne qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par les traités et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 147 II 432 consid. 3; 145 IV 294 consid. 2.1; 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180 consid. 1.3). Le principe du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi en ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (v. art. 39 ch. 3 CBI; art. 48 par. 2 CAAS). L'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 145 IV 294 consid. 2.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3 La Cour de céans est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution relatives à la clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les décisions incidentes (art. 80e al. 1 et 25 al. 1 EIMP, et art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). Elle n’est pas liée par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP; GLESS/SCHAFFNER, Commentaire bâlois, 2015, n. 43 ad
- 5 art. 25 EIMP). Elle statue avec une cognition pleine sur les griefs soulevés. Elle peut, le cas échéant, porter son examen sur des points autres que ceux soulevés dans le recours (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.79 du 13 septembre 2017 consid. 4; RR.2011.81 du 21 juin 2011 consid. 5). Les dispositions de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA; RS 172.021) sont, en outre, applicables à la présente procédure de recours (art. 12 al. 1 EIMP, art. 39 al. 2 let. b en lien avec l’art. 37 al. 2 let. a ch. 1 LOAP). 1.4 Titulaire de la relation bancaire dont le MP-GE ordonne la transmission de la documentation à l’Etat requérant, la recourante dispose de la qualité pour recourir contre le prononcé entrepris (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a et b OEIMP; ATF 137 IV 134 consid. 5; 118 Ib 547 consid. 1d). 1.5 Interjeté le 13 novembre 2023, contre une décision notifiée le 12 octobre 2023, le recours a été déposé en temps utile (art. 80k EIMP; art. 20 al. 3 PA). 1.6 Le recours est recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
2. Dans un premier grief, la recourante, se prévalant d’une violation du principe de la bonne foi entre Etats, reproche à l’autorité requérante de s’être abstenue de transmettre aux autorités suisses plusieurs éléments de sa procédure pénale, en particulier, le fait que la durée des procédures d’instruction en Espagne est limitée dans le temps et qu’en l’espèce, la dernière prolongation accordée pour clore l’instruction de la cause a été rejetée par arrêt du 11 septembre 2023 de la Chambre pénale de la Cour nationale, au motif que ladite procédure aurait suffisamment duré (act. 1, p. 15 ss).
2.1 En vertu des principes de la bonne foi et de la confiance régissant les relations entre Etats (ATF 121 I 181 consid. 2c/aa; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.80 du 18 septembre 2007 consid. 5.2), ainsi que de l'obligation de respecter les traités internationaux, l'autorité requérante est tenue de respecter les engagements qu'elle a pris. La bonne foi de l'Etat requérant est cependant présumée. Ainsi, il appartient à celui qui entend se prévaloir d'une violation de la règle de la bonne foi de la démontrer clairement. Il ne saurait se borner à de pures affirmations, si détaillées soient-elles. En présence de versions contradictoires aussi vraisemblables les unes que les autres, l'Etat requis se rangera à celle présentée par l'Etat requérant, à moins que la mauvaise foi de celui-ci ne soit patente (ATF 117 Ib 337 consid. 2b).
2.2 En l’espèce, les reproches de la recourante et, en particulier, l’arrêt du
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11 septembre 2023, ne permettent pas de renverser la présomption de bonne foi dont bénéficie l'Etat requérant. La vérification de la légalité des actes de procédure dans l’Etat requérant, comme, d’une manière générale, l’application du droit de cet Etat, échappent au juge de l’entraide – sous réserve, le cas échéant, de l’examen des conditions d’irrecevabilité des art. 2 ss EIMP (v. infra consid. 3). Il en va d’une question qui doit être soulevée, en premier lieu, dans ledit Etat, partie à la CEEJ, à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et au Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2; v. supra consid. 1.1; la CEDH y est entrée en vigueur le 4 octobre 1979 et le Pacte ONU II le 27 juillet 1977). 2.3 Cela étant, il ressort des explications factuelles de la recourante et des pièces fournies (act. 1, p. 10, n. 24; act. 1.14 et 1.15), dont, précisément, l’arrêt du 11 septembre 2023, comme le relève, à juste titre, le MP-GE (act. 9, p. 3), que la demande d’entraide du 16 février 2023 a été formulée suite à l’ordonnance de prolongation du 11 janvier 2023 dans la procédure espagnole et, donc, dans le délai pour clore l’instruction échéant – alors – au 28 juillet 2023, et que « les actes d’instruction convenus avant l’expiration du délai ou des ses prolongations sont valables même [s’ils] sont [reçus] après l’expiration de la période de validité » (act. 1.22 et 1.23). En outre, l’on ignore si des voies de droit extraordinaires existent contre ledit arrêt (act. 9, p. 3). 2.4 Partant, en l’absence d’indice y relatif, il n’y a pas lieu de douter de la bonne foi de l’Etat requérant et, donc, du fait que, dans l’hypothèse où il aurait été en possession d’éléments de nature à modifier sa demande d’entraide complémentaire, en particulier suite à l’arrêt du 11 septembre 2023, il en aurait fait part à l’autorité requise, voire aurait retiré sa demande d’entraide, ce qu’il n’a pas fait, de sorte que l’Etat requis demeure tenu de l’exécuter. De jurisprudence constante, seul un retrait formel de la demande d'entraide peut permettre à l'autorité suisse de renoncer à son exécution, en dehors des cas prévus à l’art. 5 EIMP, non réalisés en l’espèce (v. arrêts du Tribunal fédéral 1C_696/2023 du 8 janvier 2024 consid. 2; 1C_584/2018 du 18 décembre 2018 consid. 1.2; 1C_284/2011 du 18 juillet 2011 consid. 1; 1C_357/2010 du 28 septembre 2010 consid. 1.2; 1C_559/2009 du 11 février 2010 consid. 1; 1A.218/2003 du 17 décembre 2003 consid. 3.5). Le grief tombe à faux.
3. Dans les deux griefs suivants, la recourante allègue une violation de l’art. 2 EIMP, au motif, d’une part, que la demande d’entraide complémentaire serait particulièrement floue, ne faisant mention ni des raisons justifiant l’obtention des pièces supplémentaires la concernant, ni de la période visée. D’autre part, elle estime que les annexes à la demande
- 7 d’entraide initiale seraient exemptes de mention des sources dont elles proviennent, citeraient des extraits des documents non conformes aux originaux et violeraient le secret professionnel, en tant qu’elles mentionneraient des échanges entre C. et ses conseils suisses (act. 1, p. 18 ss). 3.1 3.1.1 A teneur de l'art. 2 EIMP, la demande d'entraide est, en particulier, irrecevable si la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II (let. a) ou lorsque la procédure dans l'Etat requérant présente d'autres défauts graves (let. d). 3.1.2 L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques ou qui heurteraient l'ordre public international (ATF 130 II 217 consid. 8.1; 129 II 268 consid. 6.1; 126 II 324 consid. 4a et les arrêts cités). Cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (ATF 129 II 268 consid. 6.1; 125 II 356 consid. 8a; 123 II 595 consid. 5c; TPF 2010 56 consid. 6.3.2).
3.1.3 En tant qu’il ressortit à l’ordre public national, l'art. 2 let. a à c EIMP, mis en relation avec l'art. 2 let. b CEEJ, est applicable aux procédures régies par la CEEJ malgré le principe de la primauté du droit international (ATF 126 II 324 consid. 4c et références citées; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2020.31 du 14 octobre 2020 consid. 4.1 et références citées; RR.2010.151-153 du 13 octobre 2010 consid. 4.2).
3.1.4 Pour se prévaloir de l'art. 2 EIMP, il faut démontrer être menacé dans les droits que cette disposition protège. Ainsi, lorsque l'Etat requérant demande l'entraide judiciaire et notamment la remise de documents bancaires, peut invoquer l'art. 2 EIMP, l'accusé qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant et qui peut démontrer être concrètement exposé au risque de mauvais traitement ou de violation de ses droits de procédure (ATF 130 II 217 consid. 8.2; 125 II 356 consid. 8b; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.202 du 21 août 2018 consid. 6). En revanche, n'est en principe pas recevable à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui se trouve à l’étranger ou qui réside sur le territoire de l'Etat requérant sans y courir aucun danger (ATF 129 II 268 consid. 6.1; 126 II 324 consid. 4e; 125 II 356 consid. 8). L'absence du territoire protège d'un traitement inhumain contraire aux art. 3 CEDH et 7 Pacte ONU II, ainsi que d'une violation des garanties liées à la liberté́ personnelle prévues aux art. 5 CEDH et 9 Pacte ONU II (ATF 130 II 217 consid. 8.2 et références citées). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules les personnes physiques sont habilitées à invoquer
- 8 l'art. 2 EIMP (v. ATF 130 II 217 consid. 8.2; 129 II 268 consid. 6 et les réf. citées). La Cour de céans a admis qu'une personne morale peut toutefois exceptionnellement se fonder sur l'art. 2 EIMP, respectivement sur les dispositions des traités identiques en substance, à la condition qu'elle soit elle-même prévenue dans la procédure étrangère et uniquement pour dénoncer une violation de son droit à un procès équitable au sens de l’art. 6 CEDH en lien avec l’art. 2 let. a EIMP (TPF 2016 138 consid. 4, JdT 2017 IV 446).
3.1.5 L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 130 II 217 consid. 8.1; 129 II 268 consid. 6.1; 125 II 356 consid. 8a et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 130 II 217 consid. 8.1; arrêt du Tribunal fédéral 1A.159/2006 du 17 août 2006 consid. 6.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.92 du 16 décembre 2019 consid. 5.4).
3.1.6 Lorsque l'Etat requérant est lié à la Suisse par un traité prévoyant l'entraide et qu'il est aussi partie à la CEDH et au Pacte ONU II, comme c'est le cas de de l’Espagne (v. supra consid. 1.1 et 2.2), le contrôle du respect des droits fondamentaux est présumé: l'Etat requérant est censé respecter l'un comme l'autre traité. En décidant de l'octroi de la coopération, la Suisse tient compte de la faculté de la personne poursuivie de faire valoir, devant les autorités de l'Etat requérant, puis, le cas échéant, devant les instances supranationales, les garanties procédurales et matérielles offertes par la CEDH et le Pacte ONU II (v. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.194- 195 du 7 mars 2011 consid. 3.3 et RR.2007.161 du 14 février 2008 consid. 5.5), sans que cela ne dispense pour autant l'autorité suisse d'examiner concrètement si la personne concernée jouit effectivement de ces garanties dans l'Etat requérant (ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, n. 224).
3.2 En l’espèce, la recourante a son siège au Costa Rica; des éléments au dossier, il ne ressort pas qu’elle soit prévenue dans la procédure espagnole, et elle-même ne prétend pas l’être, de sorte qu’elle ne peut se prévaloir de l’art. 2 EIMP ni pour elle-même, ni pour C. Il appartiendra, le cas échéant, à
- 9 ce dernier, prévenu dans la procédure espagnole, de soulever ces arguments devant l’Etat requérant. Ce qui scelle le sort du grief. 4. En tant que les arguments développés par la recourante à l’appui de la violation de l’art. 2 EIMP concernent le contenu de la demande d’entraide, initiale ou complémentaire, la seconde se référant intégralement à la première (act. 1.13), il y a lieu de les examiner à l’aune des art. 14 CEEJ et 28 al. 2 EIMP.
4.1 Aux termes de l’art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer l'autorité dont elle émane (ch. 1 let. a), son objet et son but (ch. 1 let. b), dans la mesure du possible l'identité et la nationalité de la personne en cause (ch. 1 let. c) ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 ch. 1 let. a CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 5b et les arrêts cités). L'art. 28 al. 2 EIMP, complété par l'art. 10 al. 2 OEIMP, pose des exigences similaires. Selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, puisque la procédure d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 64 consid. 5c et les arrêts cités). L'exposé des faits ne doit pas être considéré comme un acte d'accusation, mais comme un état des soupçons que l'autorité requérante désire vérifier. Sauf contradictions ou impossibilités manifestes, ces soupçons n'ont pas à être vérifiés dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.297/2004 du 17 mars 2005 consid. 2.1). L’autorité requérante ne doit pas fournir des preuves des faits qu'elle avance ou exposer – sous l'angle de la double incrimination – en quoi la partie dont les informations sont requises est concrètement impliquée dans les agissements poursuivis (arrêt du Tribunal fédéral 1C_660/2019 du 6 janvier 2020 consid. 3.2 et la référence citée). L’autorité requérante peut faire valoir de simples soupçons sans avoir à prouver les faits qu’elle allègue (arrêt du Tribunal fédéral 1C_446/2020 du 30 septembre 2020 consid. 2.2). L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 133 IV 76 consid. 2.2; 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.147 du 5 octobre 2017 consid. 3.1.1; RR.2014.75-76 du 5 septembre 2014 consid. 5.2).
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4.2 En l’espèce, dès lors que l’autorité requérante n’a pas à fournir de preuve des faits qu’elle allègue, elle n’est pas tenue de mentionner les sources des documents ou extraits de documents qu’elle cite à l’appui de sa demande. Elle n’a pas non plus à exposer en quoi la partie dont les informations sont requises est concrètement impliquée dans les agissements poursuivis. Au surplus, la question de la période visée par la documentation requise sera traitée avec le grief de violation du principe de proportionnalité (v. infra consid. 5). C’est le lieu de préciser qu’exception faite dudit principe, la recourante ne développe, dans son recours du 13 novembre 2023, aucun grief s’agissant des autres éléments soumis à la vérification du juge de l’entraide. Le fait, en particulier, de se limiter, dans la partie relative aux faits de procédure, à renvoyer à son recours du 15 octobre 2020 contre la décision de clôture du 14 septembre 2020 (v. supra Faits, let. A) en mentionnant, brièvement, les arguments y développés (act. 1, p. 9), ne respecte pas les exigences de motivation du recours (v. art. 52 PA; v. arrêts du Tribunal administratif fédéral F-1503/2021 du 8 avril 2021 consid. 3; D- 752/2014 du 20 décembre 2016 consid. 2; WIEDERKEHR/MEYER/BÖHME, VwVG Kommentar, 2022, n. 22 ad art. 52 PA et auteurs cités). La Cour de céans n’examinera pas lesdits arguments.
5. Dans un dernier grief, la recourante allègue une violation du principe de la proportionnalité (act. 1, p. 21 s.; act. 13).
5.1 5.1.1 Selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, découlant de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat requérant. Le principe de la proportionnalité interdit aussi à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; 118 Ib 111 consid. 6; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 5.1; RR.2010.8 du 16 avril 2010 consid. 2.2). L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de l’« utilité potentielle » qui joue un rôle crucial dans l’application du principe de la proportionnalité en matière
- 11 d’entraide pénale internationale (ATF 142 II 161 consid. 2.1.2; 122 II 367 consid. 2c et les références citées). Sous l’angle de l’utilité potentielle, il doit être possible pour l’autorité d’investiguer en amont et en aval du complexe de faits décrits dans la demande et de remettre des documents antérieurs ou postérieurs à l’époque des faits indiqués, lorsque les faits s’étendent sur une longue durée ou sont particulièrement complexes (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212/2001 du 21 mars 2002 consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.53-54 du 2 octobre 2017 consid. 8.2 in fine). C’est en effet le propre de l’entraide que de favoriser la découverte de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il conduit, mais d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin d’éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l’Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du 13 octobre 2010 consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 février 2010 consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n. 723 et s.). 5.1.2 Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). 5.1.3 S’agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence au soupçon exposé dans la demande d’entraide; il doit exister un lien de connexité suffisant entre l’état de fait faisant l’objet de l’enquête pénale menée par les autorités de l’Etat requérant et les documents visés par la remise (ATF 129 II 461 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006 consid. 3.1). Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d’origine délictueuse, il convient en principe d’informer l’Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et par le biais des comptes impliqués dans l’affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). L’utilité de la documentation bancaire découle du fait que l’autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou suivis d’autres actes du même genre (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.88-89 du
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9 mai 2018 consid. 4.2). 5.2 En l’occurrence, la documentation bancaire concernée par la décision de clôture entreprise correspond à celle requise dans la demande d’entraide complémentaire, soit les ordres d’achat et de vente en yen (JPY), pour le compte n. 1A au nom de la recourante, circonscrite à la période correspondant à celle retenue dans la décision de clôture initiale, soit du 1er janvier 2010 au 26 février 2019 (act. 1.7). La mention du 28 février 2019 dans le dispositif de la décision de clôture entreprise constitue une erreur, ainsi que cela ressort de la réponse du MP-GE du 23 janvier 2024 (act. 1.1; 1.7 et 9 ; v. supra Faits, let. H), qu’il y a lieu de rectifier à l’occasion du présent arrêt, en réformant la décision entreprise (v. infra consid. 7). 5.3 Cela étant, en admettant, comme le fait la recourante, que le MP-GE aurait déjà dû, en application du principe de proportionnalité, demander à la banque les documents désormais requis par les autorités espagnoles, au moment de l’exécution de la demande initiale, afin d’éviter une demande complémentaire, elle admet elle-même que la requête complémentaire est justifiée, pour la période du 1er janvier 2010 au 26 février 2019, sous l’angle de l’utilité potentielle comme du devoir d’exhaustivité (v. supra consid. 5.1.1 et 5.1.3). 5.4 Pour le surplus, il n’appartient ni à l’autorité d’exécution ni à l’autorité de recours de déterminer si les documents requis sont effectivement utiles ou nécessaires pour l’enquête étrangère. Cette appréciation des moyens de preuve appartient au juge du fond, lequel doit disposer, pour ce faire, des éléments qui pourraient s'avérer pertinents tant à charge qu'à décharge (v. supra consid. 5.1.2). 5.5 Au vu de ce qui précède, le grief est partiellement admis.
6. La recourante conclut à la levée du séquestre prononcés sur les valeurs patrimoniales déposées sur la relation bancaire n. 1 ouverte à son nom près la banque B. (v. supra Faits, let. F). Dans la mesure de l’admissibilité cette conclusion, dépourvue de toute motivation et en l’absence de requête de levée de séquestre préalable auprès du MP-GE, il y a lieu de retenir que le maintien des séquestres est également conforme au droit. Aux termes de l'art. 33a OEIMP, les objets et valeurs dont la remise à l'Etat requérant est subordonnée à une décision définitive et exécutoire de ce dernier (art. 74a al. 3 EIMP) demeurent, en principe, saisis jusqu'à réception de ladite décision ou jusqu'à ce que l'Etat requérant ait fait savoir à l'autorité d'exécution compétente qu'une telle décision ne pouvait plus être rendue selon son propre droit, notamment en raison de la prescription (v. TPF 2007
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124 consid. 8).
7. Au vu de ce qui précède, le recours est – très – partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision de clôture réformée, en ce sens qu’elle ordonne la transmission à l’autorité requérante des ordres d’achat et de vente en yen (JPY) du 1er janvier 2010 au 26 février 2019 sur le compte n. 1A détenu par A. SA auprès de la banque B.
8. 8.1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêt, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n’est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits (art. 63 al. 1 PA). Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 PA).
8.2 Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP; art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Compte tenu de l’issue du litige, les frais, fixés à CHF 7'000.--, sont réduits et mis à la charge de la recourante, à hauteur de CHF 6'500.--, montant couvert par l’avance de frais acquittée et comprenant ceux relatifs à la décision incidente RP.2023.49 du 21 décembre 2023. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante le solde de l’avance de frais par CHF 500.--.
9. L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA). En l’espèce, le conseil de la recourante n'a pas produit de liste des opérations effectuées. Vu l’ampleur et la difficulté de la cause, ainsi que l’admission partielle du recours sur un point bien précis (v. supra consid. 5 et 7), dans les limites admises par le règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale
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(RFPPF; RS 173.713.162), l’indemnité est fixée ex aequo et bono à CHF 300.--, à charge de la partie adverse.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité.
2. La décision de clôture partielle du 11 octobre 2023 est réformée, en ce sens qu’elle ordonne la transmission à l’autorité requérante des ordres d’achat et de vente en yen (JPY) du 1er janvier 2010 au 26 février 2019 sur le compte n. 1A détenu par A. SA auprès de la banque B.
3. Un émolument de CHF 6'500.--, couvert par l’avance de frais versée, est mis à la charge de la recourante. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera le solde, par CHF 500.--, à la recourante.
4. Une indemnité de CHF 300.-- est allouée à la recourante, à la charge du Ministère public du canton de Genève.
Bellinzone, le 28 mars 2024
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
- Me Philippe Cottier, avocat - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).