Tribunal pénal fédéral 26.08.2019 RR.2019.72

Arrêt du 26 août 2019 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Giorgio Bomio-Giovanascini, président, Stephan Blättler et David Bouverat, la greffière Victoria Roth

Parties A., représenté par Mes Paul Gully-Hart et Charles Goumaz, avocats,

recourant

contre

MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,

partie adverse

Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Italie

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)

Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Numéro de dossier: RR.2019.72

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Faits:

A. Le 20 avril 2016, le Ministère public de la République et canton de Genève (ci-après: MP-GE ou l’autorité d’exécution) a procédé à une perquisition du domicile de B., contre lequel il menait une enquête répertoriée sous numéro P/24473/2015 pour gestion déloyale, faux dans les titres et escroquerie. Lors de ladite perquisition, a été saisie, entre autres, une valise qui appartiendrait à A. (ci-après: A. ou le recourant), que celui-ci dit avoir laissée chez son ami B. lors d’un passage à Genève (act. 1.6). Ce bagage contenait notamment du matériel informatique et des papiers. À la demande du conseil de B., ces objets ont été mis sous scellés, au motif qu’ils contiendraient des documents couverts par le secret de l’avocat.

B. Le MP-GE a ouvert, en date du 22 avril 2016, sous la référence P/7463/2016, une procédure pénale contre B. et A. pour corruption d’agents publics étrangers (art. 322septies CP), entrave à l’action pénale (art. 305 CP), et blanchiment d’argent (art. 305bis CP; act. 1.5).

C. Le 25 avril 2016, le MP-GE a effectué une communication spontanée au Parquet de Milan (ci-après: l’autorité requérante) concernant le séquestre de la valise, respectivement du contenu de celle-ci (act. 1.7).

Par commission rogatoire du 26 avril 2016, l’autorité requérante a sollicité la coopération des autorités suisses dans le cadre d’une enquête diligentée du chef de corruption internationale (art. 110, 112 n° 1, 319, 321, 322 bis 2e co. n° 2 du Code pénal italien). L’autorité requérante mène une enquête à l’encontre de plusieurs individus, dont A., dans le cadre de l’attribution de champs pétrolifères au Nigeria (act. 1.8). Elle soupçonne notamment A. d’avoir transféré en Suisse des fonds provenant de pots-de-vin et d’avoir dissimulé à Genève des preuves de son activité illicite, preuves qui auraient été saisies dans le cadre de la procédure genevoise (act. 1.9). L’autorité requérante a sollicité la remise d’une partie des documents informatiques déposés dans ledit bagage, à savoir les passeports, l’ordinateur portable, les cartes SIM, ainsi que le disque dur externe (act. 1.8). Le MP-GE, en tant qu’autorité d’exécution de la requête précitée, a alors ouvert une procédure référencée sous numéro CP/146/2016 (act. 1.9).

Le MP-GE a ordonné le séquestre de la valise précitée et de son contenu, dans le cadre de la procédure CP/146/2016 (act. 1.10). Il a également adressé, le 26 avril 2016, au Tribunal des mesures de contraintes de la République et canton de Genève (ci-après: TMC) une demande de levée de

- 3 scellés, dans le cadre de la procédure P/7463/2016, tout en indiquant, à la fin de cette demande, que le Parquet de Milan avait requis, dans le cadre de la procédure d’entraide, la remise à titre de preuve de la valise et de son contenu (act. 1.11).

D. Le 11 juin 2018, au terme d’une longue procédure, le TMC s’est prononcé sur les demandes de levée des scellés apposés sur la valise litigieuse et son contenu dans les procédures P/7463/2016 et CP/146/2016; le MP-GE n’ayant pas demandé la levée des scellés pour la procédure P/24473/2015. Dans le cadre de la présente procédure d’entraide à l’Italie, il a notamment statué, « que des photocopies des objets et des copies forensiques des supports informatiques contenus dans la valise A. seront remis au Ministère public pour les seuls besoins de la procédure d'entraide CP/146/2016, à l'exclusion de toute procédure cantonale ou fédérale » (act. 1.15). A. a recouru contre cette ordonnance auprès de la Cour de céans, qui a déclaré ledit recours irrecevable, au motif que le recourant n’avait pas la qualité pour agir en ce qui concernait la procédure CP/146/2016, car celui dont la possession a été directement troublée lors de la perquisition était B. et non A. (arrêt RR.2018.194 du 3 août 2018).

E. Parallèlement, le MP-GE est entré en matière sur une commission rogatoire du 15 mai 2018 adressée aux autorités suisses par les Pays-Bas pour un complexe de faits similaire à celui poursuivi en Italie, et a ouvert une procédure sous la référence CP/190/2018 (act. 1.16). Dans ce cadre, l’autorité d’exécution a, le 24 juillet 2018, ordonné le séquestre de la valise et de son contenu (act. 1.17). A. a alors requis la mise sous scellés desdits objets (act. 1.18). Dans le contexte de cette procédure (CP/190/2018), le MP-GE a adressé, en date du 30 juillet 2018, une demande de levée de scellés au TMC (act. 1.19).

Par ordonnance du 21 août 2018, le TMC a constaté que A. n’avait pas la qualité pour agir dans l’ensemble de cette procédure d’entraide aux Pays- Bas (CP/190/2018) et, partant, a déclaré la demande de mise sous scellés adressée au MP-GE irrecevable (act. 1.20). Cette ordonnance a été partiellement confirmée par la Cour de céans. Celle-ci a en effet confirmé l’irrecevabilité de la demande, mais estimé « [qu’]on ne saurait exclure que le recourant puisse être touché, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, par un tel acte – et, partant, être habilité à le contester. Or, admettre de manière toute générale, comme l'a fait l'instance précédente, que l'intéressé n'a pas qualité pour agir dans la procédure d'entraide, reviendrait précisément à le priver d'ores et déjà de toute possibilité de recourir contre ladite décision de clôture;

- 4 cela ne se conçoit pas, si bien que l'acte attaqué doit être annulé sur ce point » (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.271 du 14 janvier 2019 consid. 2.3).

F. Dans le cadre de la procédure CP/146/2016, par décision de clôture du 5 mars 2019, le MP-GE a ordonné la transmission aux autorités italiennes d’une partie de la documentation contenue dans la valise de A. (act. 1.2).

G. Par mémoire du 8 avril 2019, A. interjette un recours contre la décision précitée auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Il conclut en substance à l’annulation de la décision de clôture et au renvoi à l’autorité inférieure pour une nouvelle décision à rendre dans le respect du droit d’être entendu (act. 1).

H. Lors de l’échange d’écritures ordonné par la Cour de céans, ainsi que dans diverses observations spontanées, le MP-GE et le recourant maintiennent leurs conclusions (act. 7; 9; 11; 14; 16; 18). L’Office fédéral de la justice (ciaprès: OFJ) se rallie à la position du MP-GE par courriers des 25 avril et 27 mai 2019 (act. 6 et 12).

I. En annexe à sa réponse au recours du 25 avril 2019, le MP-GE fait parvenir à la Cour de céans une note de l’autorité requérante attirant son attention sur les fortes implications internationales de l’affaire et, tout spécialement, sur l’urgence de la transmission des moyens de preuve, au motif que le procès italien est dans sa phase finale (act. 7.1).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1. 1.1 La Cour de céans est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution relative à la clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les décisions incidentes (art. 80e al. 1 et 25 al. 1 EIMP, et 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur

- 5 l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).

1.2 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral examine d’office la recevabilité des recours qui lui sont adressés (cf. par exemple arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.127 du 11 octobre 2016 consid. 3).

1.3 L’entraide judiciaire entre la République italienne et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), ainsi que par un Accord en vue de la compléter et d'en faciliter l'application (RS 0.351.945.41); à compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n°CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et l'Italie (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.293 du 21 février 2014 consid. 1.2; v. plus en général arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008 consid. 1.3); pour le surplus, la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement, par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence citée); le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2 et les références citées); le principe du droit le plus favorable à l’entraide s’applique aussi pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (v. art. 48 par. 2 CAAS); l’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).

1.4 Formé dans les 30 jours à compter de la notification de la décision de clôture, le recours a été déposé en temps utile (art. 80k EIMP).

1.5 1.5.1 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour recourir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché par la mesure d’entraide. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux termes de l’art. 9a let. a et b OEIMP, est notamment réputé personnellement et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, et en cas de perquisition, le propriétaire ou le locataire. Cette disposition est à interpréter en ce sens que la personne – physique ou morale – qui doit se soumettre personnellement à une perquisition ou à un séquestre d'objets ou de valeurs a en principe la qualité pour agir, au regard de l'art. 80h let. b

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EIMP. Il peut notamment s'agir du propriétaire ou du locataire des locaux perquisitionnés. La jurisprudence constante dénie en revanche la qualité pour agir à la personne concernée par des documents saisis en mains tierces, quand bien même ces documents contiennent des informations à son sujet (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.229 du 16 décembre 2009 consid. 2 et références citées; BOMIO/GLASSEY, La qualité pour recourir dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, in Jusletter du 13 décembre 2010, n° 36). En effet, le critère déterminant au sens de l'art. 9a let. b OEIMP est celui de la maîtrise effective au moment de la perquisition ou de la saisie. Ainsi seul sera légitimé à agir celui dont la possession sera directement troublée durant la mise en œuvre de la perquisition ou de la saisie, à l'exclusion de toute autre personne indirectement touchée (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2018.271 du 14 janvier 2019 consid. 2.2.3; RR.2017.26 du 2 mai 2017 consid. 4.1; RR.2015.132 du 25 novembre 2015 consid. 2.5; BOMIO/GLASSEY, op. cit., n° 40).

1.5.2 En l’espèce, A. n’est pas directement touché par la mesure d’entraide, au sens de la loi et de la jurisprudence précitées. En effet, il sied de relever que le critère déterminant, au sens de l’art. 9a OEIMP, est celui de la maîtrise effective au moment de la perquisition ou de la saisie. Or, en l’occurrence, la valise visée par la commission rogatoire italienne a été séquestrée au domicile de B., de sorte qu’au sens de l’art. 9a let. b OEIMP, respectivement des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, seul ce dernier peut être réputé personnellement et directement touché. La thèse du recourant (act. 1, p. 15 s.), à savoir que la possession doit être fondée sur une relation contractuelle avec le propriétaire de la chose, n’a aucune portée juridique étant donné que, selon la jurisprudence constante, le critère décisif est celui de la maîtrise effective (arrêts du Tribunal pénal fédéral précités RR.2017.26 consid. 4.1; RR.2015.132 consid. 2.5). La loi et la jurisprudence applicables en matière d’entraide internationale ne laissent, dans le cas d’espèce, aucune marge d’appréciation.

Il convient de relever que ces principes concernant la qualité pour agir avaient déjà été affirmés dans cette même procédure d’entraide à l’Italie par la Cour de céans dans l’arrêt du Tribunal pénal fédéral RR 2018.194 du 3 août 2018; arrêt bien connu du recourant ainsi que de ses conseils Mes Paul Gully-Hart et Charles Goumaz, qui en ont reçu notification. C’est en vertu de ces principes, applicables à tous les stades de recours en matière d’entraide (recours contre les décisions incidentes ou de clôture), que le recours de A. contre la levée des scellés avait été déclaré irrecevable.

Le recourant essaie en outre, mais vainement, de fonder sa qualité sur l’arrêt

- 7 du Tribunal pénal fédéral RR.2018.271 du 14 janvier 2019. Cet arrêt ne concerne pas la présente procédure d’entraide mais une autre affaire, dans laquelle le recourant est visé par une procédure pénale à la base d’une commission rogatoire néerlandaise. On voit mal en quoi cette procédure pourrait, en l’occurrence, avoir une influence quelconque sur la procédure d’entraide à l’Italie. Toutefois, même en voulant raisonner par analogie – tant la requête d’entraide à l’Italie que celle aux Pays-Bas concernent la même valise et sa saisie/levée des scellés –, cette analogie conduirait implacablement à la même solution concernant la qualité pour recourir de A. La Cour de céans avait en effet dénié la légitimité de ce dernier puisqu’il n’avait pas été personnellement et directement touché par la saisie. Le fait que, dans l’arrêt du Tribunal pénal fédéral précité RR.2018.271, le recours ait été partiellement admis ne veut pas dire que la Cour a reconnu la qualité de partie du recourant à la procédure d’entraide. Dans sa décision, le Tribunal pénal fédéral a critiqué la décision du TMC car prématurée et parce qu’il n’était pas de la compétence du TMC de se prononcer, de façon générale, sur la qualité de partie à la procédure d’entraide. Quoi qu’il en soit, cette dernière question ne concerne pas la présente procédure.

1.6 Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Cette issue de la procédure devait apparaître clairement au recourant, au vu notamment des précédentes décisions de la Cour de céans au sujet de sa qualité pour agir. Cela d’autant plus qu’il a toujours été assisté de deux conseils rompus à l’entraide internationale. Il ressort en effet du mémoire de recours que ces derniers maîtrisent la jurisprudence relative à la qualité pour recourir. Ils relèvent notamment que la qualité de partie en procédure administrative se détermine généralement sur la base du droit de recours, de sorte que la qualité de partie à la procédure d'entraide s'aligne sur la qualité pour agir définie par l'art. 80h let. b EIMP (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.12 du 29 mai 2019 consid. 3 et les références citées). Le fait que, malencontreusement, le MP-GE ait notifié la décision de clôture au recourant et l’ait invité à participer à la procédure, notamment en lui permettant de s’exprimer sur le tri des documents en question (v. not. act. 1.22) et que la Cour l’ait invité à se déterminer, ne change rien à cette conclusion. Dans ces conditions, l’erreur de l’autorité ne saurait fonder un droit.

Toujours est-il que, par surabondance, même en voulant admettre la qualité pour agir du recourant, le recours aurait dû être rejeté pour les motifs suivants.

2. Dans un grief d’ordre formel, le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu. Il n’aurait pas été en mesure de prendre connaissance

- 8 de tous les fichiers que le MP-GE entend transmettre à l’autorité requérante et ainsi de se prononcer sur l’étendue de dite transmission (act. 1, p. 17 ss). De son côté, le MP-GE a admis certaines difficultés et a, en conséquence, réduit l’étendue des pièces à transmettre. Ainsi, les éléments compris dans le répertoire « Phones » – hormis deux tableaux Excel dudit répertoire – feront l’objet d’une nouvelle décision de clôture. Il a en revanche maintenu sa décision pour les autres éléments (act. 7, p. 2 s.).

2.1 L'art. 29 al. 2 Cst. consacre le droit d'être entendu, lequel découle également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales [CEDH; RS 0.101]). Le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour la partie intéressée de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision touchant sa situation juridique ne soit prise (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270). Ce droit porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties (ATF 129 II 492 consid. 2.2 et les références citées). Par ailleurs, une autorité viole le droit d'être entendu si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 133 III 235 consid. 5.2).

2.2 De jurisprudence constante, l’autorité d’exécution a le devoir de procéder au tri des documents avant d’ordonner leur remise éventuelle (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.310 du 17 mars 2009 consid. 4.1 et la jurisprudence citée). Elle ne saurait se défausser sur l’Etat requérant et lui remettre toutes les pièces en vrac, sans autre examen de leur pertinence dans la procédure étrangère (ATF 130 II 14 consid. 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006 du 10 août 2006 consid. 2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.58-60 du 28 juin 2013 consid. 2.2). Après un premier tri, l’autorité d’exécution doit inventorier les pièces qu’elle envisage de transmettre et impartir au détenteur un délai pour qu’il puisse faire valoir, pièce par pièce, ses arguments contre la transmission avant le prononcé de la décision de clôture (arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006 consid. 3.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.218-229 du 24 mai 2017 consid. 3.3).

2.3 En l’espèce, il n’est pas contesté que le MP-GE a procédé à un tri des pièces en question et qu’il a donné la possibilité au recourant de le faire. Le MP-GE, ayant admis que certains fichiers étaient illisibles, a réduit en conséquence l’étendue de la transmission et a pris position sur les autres documents dont le recourant demandait la non-transmission. Le recourant a également pu, durant la présente procédure, s’exprimer sur ces éléments. Partant, la

- 9 violation du droit d’être entendu du recourant est en l’espèce guérie dans le cours de la présente procédure, dès lors que la Cour de céans dispose d’un plein pouvoir de cognition en fait et en droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_168/2016 du 22 avril 2016 consid. 1.3.2). On ne peut en effet pas conclure que l’autorité intimée ait procédé à une transmission « en vrac », de sorte que le grief de la violation du droit d’être entendu – guérie en ce qui concerne les documents illisibles – doit être rejeté.

3. Le recourant dénonce également une violation du principe de la proportionnalité, et ce sous trois aspects. Premièrement, la requête italienne correspondrait à une recherche indéterminée de preuves (act. 1, p. 24 s.). Deuxièmement, la transmission de pièces ordonnée par l’autorité d’exécution comprendrait des pièces inutiles pour la procédure italienne (act. 1, p. 27 s.). Enfin, le recourant invoque son droit à la protection du secret professionnel de l’avocat; il bénéficierait, pour ce qui concerne certaines pièces, de la protection conférée par l’art. 264 CPP. Le MP-GE, en ordonnant la transmission de pièces que l’autorité requérante aurait expressément indiqué ne pas requérir, aurait ainsi violé le principe de proportionnalité (act. 1, p. 25 ss).

3.1 Selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel découle de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat requérant. Le principe de la proportionnalité interdit aussi à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; 118 Ib 111 consid. 6; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 5.1; RR.2010.8 du 16 avril 2010 consid. 2.2). L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de l’« utilité potentielle » qui joue un rôle crucial dans l’application du principe de la proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale (ATF 122 II 367 consid. 2c et les références citées). Sous l’angle de l’utilité potentielle, il doit être possible pour l’autorité d’investiguer en amont et en aval du complexe de faits décrits dans la demande et de remettre des documents

- 10 antérieurs ou postérieurs à l’époque des faits indiqués, lorsque les faits s’étendent sur une longue durée ou sont particulièrement complexes (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212/2001 du 21 mars 2002 consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.53-54 du 2 octobre 2017 consid. 8.2 in fine). C’est en effet le propre de l’entraide de favoriser la découverte de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il conduit, mais d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin d’éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l’Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du 13 octobre 2010 consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 février 2010 consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., 5e éd. 2019, n° 723 s.).

Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée).

3.2 3.2.1 En premier lieu, A. soutient que la requête italienne doit être qualifiée de recherche indéterminée de preuves, au motif que l’autorité requérante aurait sollicité le séquestre et la transmission de l’intégralité du contenu de la valise, découverte fortuitement qui plus est. Cette transmission « en vrac », à l’exception du répertoire « Litigations » et des films intimes du recourant, aux autorités italiennes constituerait une violation du principe de la proportionnalité (act. 1, p. 24 s.).

3.2.2 En l’espèce, le recourant se contredit en affirmant qu’il s’agirait d’une recherche indéterminée de preuves, au motif que l’autorité requérante aurait sollicité l’intégralité du contenu de la valise, à l’exception de deux répertoires. En effet, les autorités italiennes, rapidement confrontées au contenu de la valise litigieuse, ont expressément mentionné qu’elles réitéraient la transmission de son contenu, à l’exception du répertoire « Litigations », ainsi que des films intimes de A. Elles ont partant évalué qu’à l’exception de ces deux dossiers, tous les autres éléments de preuve étaient utiles à leur procédure. Il n’y a dès lors pas lieu de mettre en doute l’utilité potentielle des

- 11 preuves à transmettre, étant rappelé que le MP-GE a également procédé à un tri préalable à la décision de clôture attaquée (cf. supra consid. 2.3). Le grief de la violation du principe de proportionnalité doit par conséquent, sous cet angle, être rejeté.

3.3 3.3.1 Le recourant s’oppose à la transmission des deux tableaux Excel figurant dans le répertoire intitulé « Phones », soit le tableau « 9700 Backup-(2010- 10-07) » et celui « BB8520 Backup-(2011-01-11) 2 », au motif qu’ils ne présentent aucune utilité pour la procédure italienne en cours (act. 1, p. 27 s.) Selon l’autorité d’exécution, « le principe de proportionnalité ne commande pas de retrancher d’un ensemble de données ce qui n’est pas per se et prima facie pertinent – étant précisé qu’il est question ici non d’un agrégat, mais bien d’un ensemble de données, défini par leur nature (messages téléphoniques) et leur provenance (téléphone) communes » (act. 7, p. 5). Le MP-GE soutient également que ces messages, qui peuvent être anodins, peuvent néanmoins permettre de contextualiser et, ainsi, de mieux comprendre un message suspect qui le suivrait (act. 7, p. 5).

3.3.2 Dans le cas d’espèce, le recourant ne remet pas en doute que ces informations le concernent personnellement. Etant donné son implication personnelle dans l’affaire italienne, il va de soi que les informations le concernant directement ne sont pas manifestement inutiles; au contraire, elles pourraient notamment aider à contextualiser l’affaire. L’autorité requérante ayant également participé au tri des pièces, il n’y a, de surcroît, pas lieu de mettre en doute leur utilité potentielle. Partant, il existe un lien de connexité entre ces informations et la personne de A. qui justifie la transmission de celles-ci, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge.

3.4 3.4.1 Enfin, le recourant se prévaut d’une atteinte au principe de la proportionnalité en invoquant son droit à la protection du secret professionnel de l’avocat; il bénéficierait, en ce qui concerne certaines pièces, de la protection conférée par l’art. 264 al. 1 CPP, que l’autorité d’exécution aurait violée en ordonnant leur transmission. Certaines de ces pièces n’auraient également pas été sollicitées – expressément – par l’autorité requérante (act. 1, p. 25 ss). Selon le MP-GE, aucun document ne proviendrait des répertoires non sollicités par l’Italie. De plus, le secret professionnel serait tombé pour tous les documents litigieux dont le recourant se prévaut de la protection. La transmission desdits éléments ne violerait ainsi pas l’art. 264 al. 1 CPP et ne serait pas disproportionnée (act. 7, p. 4 ss).

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Les pièces litigieuses seront in casu examinées en suivant l’ordre de leur présentation, après le rappel de la jurisprudence relative à l’art. 264 al. 1 CPP.

3.4.2 En vertu de l'art. 9 EIMP, lors de l'exécution d'une demande d'entraide, la protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur le droit de refuser de témoigner. Les art. 246 à 248 CPP s'appliquent par analogie à la perquisition de documents et à leur mise sous scellés. L'art. 248 al. 1 CPP se réfère à l'art. 264 CPP (ATF 140 IV 28 consid. 2 p. 30 s.). En principe, seules ont le droit de refuser de témoigner les personnes titulaires non pas de simples secrets d'affaires, mais d'un secret professionnel qualifié au sens de l'art. 321 CP (v. ég. art. 171 CPP).

L'intérêt au secret d'affaires peut cependant l'emporter au terme de la pesée d'intérêts commandée par le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 1C_247/2011 du 6 juin 2011 consid. 1.3). Quel que soit l'endroit où ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, les documents et objets visés à l'art. 264 al. 1 CPP ne peuvent être séquestrés.

En l'espèce, n'étant pas avocat, le recourant ne peut se prévaloir du secret professionnel au sens de l'art. 321 CP. Il peut toutefois invoquer l'art. 264 al. 1 CPP (voir NATER/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2011, nos 187 ss ad art. 13), dans la mesure où il s'agit de protéger sa relation de confiance avec son avocat. Lorsque cette relation n'est pas en cause, le grief doit être abordé sous le seul angle de la proportionnalité (v. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.32 du 8 juin 2017 consid. 7.2; RR.2015.59 du 11 septembre 2015 consid. 7.2).

3.4.3 3.4.3.1 S’agissant des documents issus uniquement du répertoire « Litigations », dans la mesure où l’autorité requérante ne les a – expressément – pas sollicités, et dans la mesure où ils ne font pas l’objet d’une décision de clôture, il va de soi que l’autorité ne les transmettra pas. Cela dit, le recourant soutient que le MP-GE aurait tout de même ordonné la transmission de certains de ces documents. Ce dernier aurait, toujours selon le recourant, appliqué le mot-clé « Raiffeisen » afin d’identifier des pièces, et ce en dépit qu’elles pouvaient se trouver dans le dossier « Litigations » (act. 9, p. 5). A. soutient également que la décision du Tribunal pénal fédéral BV.2018.29 du 26 février 2019, a mis un terme à la jurisprudence selon laquelle, lorsque des tiers sont entrés en possession d’un document protégé par le secret professionnel, celui-ci tombe (act. 9, p. 7). Toutefois, le recourant méconnaît que la décision du Tribunal pénal fédéral en question ne porte pas sur une correspondance communiquée à un tiers, et que l’affirmation selon laquelle

- 13 l’ancienne jurisprudence ne peut être suivie concerne la saisie d’un double et n’est, dans le cas d’espèce, pas applicable. Dès lors, ni le recourant, ni son avocat ne peuvent se prévaloir du secret s’agissant d’écrits destinés à des tiers dont ils sont entrés en possession (ATF 117 Ia 341 consid. 6a/cc). Il n’y a, au demeurant, pas lieu de mettre en doute le procédé de la Brigade de criminalité informatique de la Police Judiciaire genevoise, mandatée par le MP-GE afin d’extraire les documents à transmettre (act. 7, p. 2).

3.4.3.2 Le recourant conteste la remise du tableau intitulé « Chrono-Unprotected- 1 » qui aurait été préparé dans un contexte exclusivement judiciaire et constituerait « une chronologie circonstanciée d’évènements faisant expressément référence à la procédure civile anglaise […] » (act. 9, p. 8). On ne voit cependant pas en quoi il s’agirait d’un document protégé par le secret professionnel étant donné qu’à la lecture du tableau, il ne ressort pas qu’il ait été produit ou destiné à l’exécution d’une activité typique du mandat d’avocat. Le recourant ne prétend pas non plus qu’il s’agisse d’un document préparé par lui-même lors d’un entretien ou d’un contact avec un avocat dans le cadre d’un mandat de défense. La seule mention de certaines terminologies juridiques ne suffit pas pour que le document soit protégé par l’art. 264 al. 1 CPP. C’est le lieu de rappeler que le secret professionnel couvre seulement les faits et documents liés à l’activité typique de l’avocat au sens de l’art. 321 CP. En outre, à la lecture du document, on ne voit pas en quoi il s’agirait d’une activité typique de l’avocat couverte par le secret professionnel, et non pas un simple pro-memoria ou un document préparé pour un ensemble de personnes. En d’autres termes, le recourant ne prouve pas que ce document est issu ou est destiné à une activité typique de l’avocat.

3.5 Le recourant reproche à l’autorité d’exécution de n’avoir pas procédé au tri « pièces par pièces » (act. 1, p. 24 ss). Il appartient toutefois au détenteur de faire valoir, pièce par pièce, les arguments s’opposant selon lui à leur transmission (ATF 131 II 132 consid. 2.4; 130 II 14 consid. 4). Le MP-GE doit lui impartir un délai pour ce faire. Suite à cela, l’autorité d’exécution doit rendre une décision de clôture soigneusement motivée. En l’espèce, ce procédé a été respecté. Le recourant s’est déterminé les 17 décembre 2018 (act. 1.25), 4 janvier 2019 (act. 1.26) et lors de la présente procédure, et l’autorité d’exécution a répondu aux différents griefs dans la décision attaquée, de même que dans la présente procédure, de manière suffisante pour que le recourant puisse déposer un recours en connaissance de cause.

4. Le recours, irrecevable (cf. supra consid. 1.5), était ainsi dans tous les cas mal fondé.

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5. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 LOAP). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). Il incombe ainsi au recourant de supporter les frais du présent arrêt, lesquels sont fixés à CHF 5'000.-- (v. art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), montant couvert par l’avance de frais déjà versée.

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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est irrecevable.

2. Un émolument de CHF 5'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à charge du recourant.

Bellinzone, le 26 août 2019

Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:

Distribution

- Mes Paul Gully-Hart et Charles Goumaz, avocats - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).