Sentenza del 7 giugno 2013 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Stephan Blättler, Presidente, Roy Garré e Nathalie Zufferey Franciolli, Cancelliere Davide Francesconi
Parti 1. A., 2. B.,
entrambi rappresentati dall'avv. Matteo Pedrazzini, Ricorrenti
contro
MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE, Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2013.46-47
Fatti: A. In data 31 ottobre 2012, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cremona ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale nell'ambito di un'inchiesta avviata nei confronti, fra gli altri, di C. per truffa (art. 640 CP/I), frode sportiva (art. 1 della legge 13 dicembre 1989 n. 401 "interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni sportive", di seguito: legge n. 401/1989) e associazione a delinquere transnazionale diretta alla truffa e alla frode sportiva (art. 416 CP/I combinato con gli art. 3 e 4 della legge 16 marzo 2006 n. 146 "ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall'Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001"). I numerosi indagati, per la maggior parte calciatori professionisti e alcuni dei quali arrestati a seguito delle ordinanze di custodia cautelare emesse dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Cremona, sono sospettati di aver realizzato, tra il 2008 e il 2011, un'attività truffaldina ai danni di società sportive di calcio e di Enti pubblici che organizzano le competizioni, volta ad alterare il regolare svolgimento di numerose partite dei campionati italiani di calcio di serie A, B e C, al fine di conseguire guadagni illeciti attraverso il sistema delle scommesse, effettuate prevalentemente per il tramite di siti internet asiatici (la cosiddetta inchiesta sul "calcioscommesse" denominata "New last bet"). Con la sua domanda, l'autorità richiedente postula l'acquisizione della documentazione relativa al conto bancario acceso in Svizzera riconducibile a C., intestato ai di lui genitori (v. act. 1.14). B. Con decisione del 17 gennaio 2013, il Ministero pubblico della Confederazione (di seguito: MPC), cui in data 20 novembre 2012 l'Ufficio federale di giustizia (di seguito: UFG) delegava l'esecuzione della predetta commissione rogatoria, è entrato nel merito della richiesta, acquisendo agli atti della procedura rogatoriale la documentazione relativa al conto corrente n. 1 - […] - la stessa essendo già stata trasmessa dalla Banca D. (Suisse) SA nell'ambito del procedimento interno (inc. SV.12.0730) (v. act. 1.3). C. Con decisione di chiusura di medesima data, il MPC, in accoglimento della commissione rogatoria, ha disposto la consegna all'autorità estera di tutta la documentazione bancaria in questione (v. act. 1.4). D. In data 20 febbraio 2013, B. e A. hanno interposto ricorso avverso la menzionata decisione concludendo quanto segue (v. act. 1):
"(…) voglia il Tribunale penale federale Alla forma - Dichiarare ricevibile il presente ricorso; Nel merito - Annullare l'ordinanza di chiusura resa dal Ministero pubblico della Confederazione il 17 gennaio 2013 nell'ambito della procedura d'assistenza giudiziaria RH.12.0158 e che concerne i due ricorrenti; - Respingere la domanda di assistenza delle autorità italiane oggetto della decisione di chiusura; - […]; - […]; - Mettere le spese della procedura a carico della Confederazione Svizzera; - Attribuire un indennizzo ai ricorrenti per le spese sostenute; - Respingere qualsiasi altra conclusione."
E. Con risposte del 14 e del 15 marzo 2013, tanto il MPC quanto l'UFG postulano le reiezione del gravame con contestuale conferma della decisione impugnata (v. act. 6 e 7). F. Chiamati a replicare, con memoriale del 2 aprile 2013 - trasmesso per conoscenza al MPC e all'UFG - i ricorrenti si sono sostanzialmente confermati nelle conclusioni espresse in sede di ricorso, ribadendo il mancato adempimento della condizione della doppia punibilità, alla luce delle due sentenze della Corte penale del Tribunale penale federale del 13 novembre 2012, delle quali sono state nel frattempo pubblicate le motivazioni (v. act. 9). Le ulteriori allegazioni delle parti verranno riprese, nella misura del necessario, nei successivi considerandi in diritto.
Diritto: 1. 1.1 In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010 sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161), la Corte dei reclami penali giudica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale. 1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italosvizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS; non pubblicata nella RS ma ora consultabile nel volume "Assistenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2012). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italosvizzero; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3 Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura dell'autorità federale d'esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione dei ricorrenti, titolari della relazione bancaria oggetto dell'avversata misura rogatoriale, è pacifica (v. art. 80h
lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6). Il ricorso è dunque ricevibile in ordine e occorre entrare in materia. 2. 2.1 I ricorrenti contestano in primo luogo l'adempimento del requisito della doppia punibilità. A loro dire, i reati contestati in Italia a C. non configurerebbero in diritto svizzero alcuna infrazione penale, e ciò a maggior ragione alla luce della sentenze della Corte penale del Tribunale penale federale del 13 novembre 2012 di cui agli incarti SK.2012.21 e SK.2011.33. 2.2 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. a CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settembre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile secondo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP. Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b). Il Tribunale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc; 118 Ib 543 consid. 3b/aa; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc; TPF 2012 114 consid. 7.4) 2.3 Nel caso in rassegna, risulta dalla commissione rogatoria che l'autorità richiedente procede nei confronti di C. e altri "perché si associavano […] per realizzare a livello mondiale, anche con ripartizione delle zone territoriali di competenza tra alcuni associati, una pianificazione degli interventi illeciti, qualificabili come delitti di frode in competizioni sportive, nonché di truffe, reati diretti ad influire sul risultato e ad alterare, in molteplici campionati di http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=it&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2007&sort=relevance&insertion_date=&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-543%3Ait&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page543 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=it&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2007&sort=relevance&insertion_date=&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-89%3Ait&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page89
calcio, in "coppe" nazionali e non, e in partite internazionali, il naturale esito delle partite medesime per conseguire scommesse per milioni di € che venivano effettuate prevalentemente sui siti asiatici ed utilizzando a tal fine lo strumento della corruzione dei giocatori, degli arbitri e dei dirigenti - ed in particolare si associavano tra loro al fine di commettere in Italia, come in concreto commettevano, molteplici delitti di frode in competizioni sportive di cui all'art. 1 legge 401/1989, 1°, 2° e 3° co., e di truffa ai danni delle società di calcio non coinvolte e degli scommettitori leali" (v. act. 1.14 pag. 2). Per quanto riguarda la specifica posizione di C., dalla richiesta di assistenza giudiziaria emerge in particolare che quest'ultimo "manifestava la sua costante disponibilità, a favore del gruppo degli "zingari", ad alterare in cambio di denaro il naturale risultato di partite della LAZIO nell'ambito del campionato 2010-2011, favorendone la vittoria anche ai fini di una migliore posizione in classifica" (v. act. 1.14 pag. 3). Il magistrato inquirente italiano conclude affermando che "gli indagati, la maggior parte dei quali sono calciatori, hanno realizzato un'attività truffaldina ai danni di società sportive di calcio, di Enti pubblici che organizzano le competizioni sportive e degli scommettitori leali, posta in essere mediante la corruzione giocatori, alterando il regolare svolgimento di numerosissime partite di calcio di tutte le serie (A, B e C) e conseguendo risultati diversi da quelli che si sarebbero ottenuti con partite regolari" (v. act. 1.14 pag. 5). 2.4 Nella sua decisione di chiusura il MPC ha ritenuto che i fatti così come descritti nella commissione rogatoria possano configurare, perlomeno prima facie, i reati di truffa (art. 146 CP), organizzazione criminale (art. 260 ter CP) e corruzione attiva e passiva giusta l'art. 4a della legge federale contro la concorrenza sleale (LCSl; RS 241), motivo per cui, ossequiato il requisito della doppia punibilità, possono essere ordinate misure coercitive. 2.5 2.5.1 Giusta l'art. 146 CP, si rende colpevole di truffa chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, inganna con astuzia una persona affermando cose false o dissimulando cose vere, oppure ne conferma subdolamente l'errore inducendola in tal modo ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui. La truffa presuppone un inganno, ovvero una condotta diretta a suscitare nella persona ingannata un'immagine falsa della realtà, in altre parole un errore (TRECHSEL/CRAMERI, in Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 2a ediz., Zurigo/San Gallo 2013, n. 2 ad art. 146 CP). Tale condotta può manifestarsi sotto forma di affermazioni menzognere (orali o scritte), ma anche di gesti e di "atti concludenti" (DTF 127 IV 163 consid. 2). La situazione di errore in cui si trova la persona ingannata può essere direttamente provocata dal reo, mediante affermazioni false oppure dissimulazione della realtà, ma può anche preesistere ed in quest'ultimo caso la condotta tipica consiste nel confermare subdolamente l'ingannato nel suo errore (v. BERNARD CORBOZ,
Les infractions en droit suisse, vol. I, Berna 2010, n. 24 e segg. ad art. 146 CP). La legge penale non protegge tuttavia chi avrebbe potuto evitare di trovarsi ingannato semplicemente facendo uso di un minimo di attenzione (v. DTF 126 IV 165 consid. 2a; 119 IV 28 consid. 3a-c; TPF 2007 45 consid. 5.2.2 pag. 50). Per questo motivo viene richiesta la presenza di un inganno astuto. L'astuzia è data se l'autore ricorre ad un edificio di menzogne, a manovre fraudolente o a una messa in scena. Essa è pure realizzata allorquando l'autore fornisce informazioni false, se la verifica delle stesse risulta impossibile, è difficile o non può essere ragionevolmente pretesa, o ancora se l'autore dissuade la persona ingannata dal verificare oppure se egli prevede che, in funzione delle circostanze, la medesima rinuncerà a tale verifica. Ciò è segnatamente il caso laddove esiste un rapporto di fiducia che la dissuade dal procedere ad una verifica (DTF 133 IV 256 consid. 4.4.3; 122 II 422 consid. 3a; sentenze del Tribunale federale 6B_94/2007 del 15 febbraio 2008, consid. 3 e 6B_360/2008 del 12 novembre 2008, consid. 5.2; TPF 2007 45 consid. 5.2.2; CORBOZ, ibidem, n. 16 e segg.). 2.5.2 La persona ingannata deve essere stata indotta a disporre del proprio patrimonio conseguentemente all'errore. Un nesso di causalità deve dunque essere stabilito tra l'errore e l'atto di disposizione del patrimonio. L'atto di disposizione è costituito da ogni atto od omissione che implica "direttamente" un pregiudizio del patrimonio. L'esigenza di una tale immediatezza risulta dalla definizione stessa di truffa, la quale presuppone che il danno sia causato da un atto di disposizione da parte della persona danneggiata (DTF 126 IV 113 consid. 3a). In materia di truffa, la persona ingannata e colui che dispone devono essere identici, ma non colui che dispone e il danneggiato. Qualora la persona ingannata compia atti pregiudizievoli non al proprio patrimonio, bensì a quello di un terzo (truffa triangolare), l'adempimento del reato di truffa richiede che ella sia responsabile della sfera patrimoniale del danneggiato e abbia su tale patrimonio un potere di disposizione quantomeno di fatto. Solo a tale condizione il comportamento della persona ingannata può essere imputato al danneggiato come fosse il proprio ed il fondamento della truffa quale reato di autolesione considerarsi realizzato (DTF 133 IV 171 consid. 4.3; 126 IV 113 consid. 3a; sentenza del Tribunale federale 6B_360/2008 del 12 novembre 2008, consid. 5.2; v. HANS VEST, Dreiecksbetrug durch Einlösung eines gekreuzten Checks, Bemerkungen zu BGE 126 IV 113, in AJP/PJA 12/2001 pag. 1464 e segg.; STRATENWERTH/ JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7a ediz., Berna 2010, § 15 n. 33 e seg.; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9a ediz., Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, § 18 pag. 209 e seg.; CORBOZ, ibidem, n. 28 ad art. 146 CP). L'esatta delimitazione della relazione di prossimità richiesta tra la persona ingannata ed il patrimonio della persona danneggiata - nel senso dell'effettiva possibilità di disporre non è evidente (cfr. STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, ibidem, § 15 n. 34;
VEST, ibidem, pag. 1465 e segg.). Determinante è che la persona ingannata si trovi "nel campo" della persona danneggiata (VEST, ibidem, pag. 1466). 2.5.3 La truffa è un reato intenzionale (v. art. 12 cpv. 1 CP). Il dolo eventuale è sufficiente (v. art. 12 cpv. 2 seconda frase CP). L'intenzionalità deve anzitutto riferirsi a tutti gli elementi costitutivi della fattispecie (v. CORBOZ, ibidem, n. 39; DONATSCH, ibidem, pag. 217). In ambito di fattispecie soggettiva la legge prevede tuttavia un ulteriore elemento che deve essere obbligatoriamente adempiuto perché vi sia truffa: il reo deve agire con lo scopo (dolo specifico) di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto (sentenza del Tribunale federale 6B_360/2008 del 12 novembre 2008, consid. 5.2 in fine). Anche sotto questo profilo è sufficiente, secondo la dottrina dominante e la giurisprudenza del Tribunale federale, l'accettazione dell'eventualità di un indebito profitto ("eventuelle Absicht"; v. DONATSCH, loc. cit. con riferimenti). Secondo la dottrina dominante e la giurisprudenza della Corte di diritto penale del Tribunale federale, in ossequio al cosiddetto principio dell'identità materiale ("Stoffgleichheit"), fra indebito profitto e pregiudizio deve esserci un rapporto stretto, nel senso che il danno costituito dal pregiudizio patrimoniale deve corrispondere all'indebito arricchimento, rappresentando essi le due facce di una stessa medaglia (DTF 134 IV 210 consid. 5.3; 119 IV 214 consid. 4b; diversa la posizione della Prima Corte di diritto pubblico in DTF 122 II 422 consid. 3b da cui però la più recente giurisprudenza della Corte di diritto penale ha deciso di scostarsi; per quanto riguarda la dottrina, oltre a quella menzionata nella DTF 134 IV 210, si veda il commento a questa stessa sentenza da parte di WOHLERS in Forumpoenale 2009, pag. 215 e segg.). 2.5.4 Alla luce di quanto sopra esposto, analizzando i fatti riportati nella commissione rogatoria in disamina, la sola base concreta su cui il giudice dell'assistenza può fondare il suo apprezzamento giuridico dei fatti (v. art. 28 cpv. 3 lett. a e 64 cpv. 1 AIMP), si osserva quanto segue. 2.5.4.1 Per quanto qui di rilievo, C. è sospettato di aver dato la sua disponibilità ad alterare in cambio di denaro il naturale esito delle partite di calcio della sua squadra, la Lazio, in occasione della stagione sportiva 2010/2011. Più in generale il meccanismo descritto dagli inquirenti italiani consisteva nell'alterare le competizioni sportive mediante lo strumento della corruzione dei giocatori, degli arbitri e dei dirigenti, "con offerte o promesse di denaro, o altra utilità o vantaggio". Tale comportamento potrebbe rientrare nel novero delle manovre fraudolente di cui sopra al consid. 2.5.1, poiché gli autori, con inganno che può considerarsi astuto viste le macchinazioni che sarebbero state messe in atto, influivano sull'esito delle competizioni sportive. Considerate le finalità ultime di tale agire, vale a dire la possibilità di conseguire un guadagno per il tramite delle scommesse sulle stesse partite da loro manipolate, si può altresì ritenere che gli stessi abbiano agito "per
procacciare a sé o ad altri un indebito profitto" ai sensi dell'art. 146 CP (v. supra consid. 2.5.3). Perché la fattispecie della truffa sia adempiuta non bastano tuttavia delle manovre fraudolente e la volontà di arricchirsi: come evidenziato dalla dottrina e dalla giurisprudenza sopraccitate occorre anche che vi siano state delle disposizioni patrimoniali da parte delle persone ingannate e che da queste disposizioni patrimoniali sia emerso un impoverimento degli stessi danneggiati (v. supra consid. 2.5.2). Occorre quindi valutare, sempre sulla base della descrizione dei fatti contenuta nella rogatoria estera, chi sia stato in tal modo indotto a compiere atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui a causa del comportamento fraudolento posto in essere dagli autori. La commissione rogatoria al proposito afferma che la l'attività truffaldina era commessa "ai danni di società sportive di calcio, di Enti pubblici che organizzano le competizioni sportive e degli scommettitori leali". 2.5.4.2 Per quanto riguarda le società sportive è indubbio che esse siano state danneggiate sotto il profilo sportivo dalle manovre fraudolente in questione, ma la rogatoria non spende nessuna parola sulle disposizioni patrimoniali che avrebbero di conseguenza adottato, motivo per cui, in assenza di una disposizione patrimoniale direttamente connessa alle manovre fraudolente in questione, esse non si possono considerare danneggiate ai sensi dell'art. 146 CP. Si tratta del resto di un problema comune alle due legislazioni coinvolte, visto che sotto questo profilo il diritto italiano non si differenzia in maniera particolare da quello svizzero (sull'esigenza di una disposizione patrimoniale giusta l'art. 640 CP/I v. ad es. FRANCESCO ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte speciale I, 15a ediz., Milano 2008, pag. 365 e segg.). Men che meno si intravvede altresì come i rei abbiano potuto arricchirsi a scapito delle società sportive, visto che l'arricchimento deriva dalle scommesse in quanto tali e non certo da disposizioni patrimoniali delle società sportive a favore degli scommettitori sleali. Certo le società sportive hanno delle spese da sostenere tra cui anche gli stipendi ad eventuali giocatori corrotti, ma non è questo il profitto che gli organizzatori di simili frodi intendono ottenere attraverso le loro operazioni fraudolente. Semmai il fatto di venire a conoscenza di simili pratiche da parte di propri giocatori o dirigenti sarebbe un motivo di licenziamento ed è chiaro che lo stipendio pagato al personale disonesto costituisce un danno per la società: questo danno non è comunque in relazione diretta con le modalità di arricchimento adottate dai rei, come esige la sopraccitata giurisprudenza della Corte di diritto penale del Tribunale federale (v. supra consid. 2.5.3). Analogo discorso per gli Enti pubblici organizzatori, i quali hanno sì delle spese da sostenere per l'organizzazione delle partite ma non per questo adottano delle disposizioni patrimoniali a vantaggio diretto degli scommettitori; si tratta del resto di spese che avrebbero comunque avuto anche se le partite non fossero state truccate.
2.5.4.3 Degna di maggiore approfondimento è invece la questione del danno patito dagli scommettitori leali, perlomeno quelli che, in virtù della loro puntata, non hanno guadagnato. Quelli che invece hanno vinto, seppur inconsapevolmente sulla base di partite truccate, non hanno patito nessun danno per cui nei loro confronti si potrebbe ipotizzare soltanto una truffa mancata, certo sufficiente sotto il profilo della doppia punibilità, ma comunque alle stesse condizioni di un'eventuale truffa consumata a danno degli scommettitori perdenti. Dirimente è dunque l'analisi di un eventuale reato a danno di questi ultimi. Quello dell'individuazione del soggetto passivo del reato è considerato anche dalla dottrina italiana uno dei problemi fondamentali per l'applicabilità della fattispecie della truffa a questo tipo di condotte fraudolente, che ha del resto portato il legislatore ad adottare una legge specifica che ha introdotto più figure criminose, la cosiddetta corruzione sportiva e la frode sportiva generica (v. TIZIANA IANNIELLO, Frode sportiva e rapporti con il delitto di truffa previsto dal Codice penale, in Diritto dello sport. Profili penali, a cura di Agostino Guardamagna, Torino/Milano 2009, pag. 66). Su questo cruciale punto l'esposto dei fatti dell'autorità italiana è tuttavia molto scarno e fornisce ben pochi appigli al giudice dell'assistenza per valutare la sussistenza o meno del requisito della doppia punibilità. Certo vengono evocati non meglio precisati siti asiatici, situati soprattutto a Singapore, che sarebbero stati teatro di scommesse per centinaia di migliaia di euro per partita, ma non si conosce nulla degli scommettitori danneggiati, né viene in alcun modo spiegata la correlazione fra condotta fraudolenta, profitto ingiusto e atto di disposizione patrimoniale determinante il danno, come, non soltanto la dogmatica giuspenalista svizzera ma anche quella italiana richiederebbero (v. IANNIELLO, loc. cit.). Tali siti non sono comunque in alcun modo indicati come eventuale parte danneggiata delle operazioni fraudolente in questione, ma come strumento utilizzato dall'organizzazione cosiddetta degli "zingari" per realizzare i propri illeciti profitti (sull'ammissibilità delle agenzie di scommesse quali parti danneggiate v. anche la sentenza della Suprema Corte federale tedesca del 20 dicembre 2012 - 4 StR 125/12, citata in Wistra. Zeitschrift für Wirtschaftsund Steuerstrafrecht 5/2013, pag. 186 e segg.). La stessa altissima automatizzazione informatica di detti siti renderebbe del resto difficile l'applicazione dell'art. 146 CP per difetto di una persona fisica ingannata, come il Tribunale penale federale ha già avuto modo di evidenziare nelle due sentenze del 13 novembre 2012, citate anche dai ricorrenti (v. SK.2011.33 consid. 1.4.6 e 2.1 e SK.2012.12 consid. 2.1 - 2.3; v. anche il Rapporto del Consiglio federale del 7 novembre 2012 in materia di "Lotta contro la corruzione e manipolazione delle competizioni nello sport", allestito in adempimento del postulato 11.3754 della Commissione della scienza, dell'educazione e della cultura del Consiglio degli Stati del 28 giugno 2011, pag. 48). L'esposto dei fatti si concentra del resto sulle condotte manipolative in Italia e non offre alcun appiglio per approfondire l'eventuale applicabilità
sussidiaria dell'art. 147 CP, ovvero dell'abuso di un impianto per l'elaborazione di dati. Al di là del fatto che quest'ultima norma permette di ovviare all'esigenza di un inganno ai danni di una persona tipico dell'art. 146 CP (v. anche la perizia elaborata su incarico dell'Ufficio federale dello sport da MARCO BALMELLI e DAMIAN HELLER, Sportbetrug und Good Governance, 5 dicembre 2012, pag. 29 e seg.), la rogatoria italiana è chiaramente insufficiente per una valutazione della doppia punibilità sotto quest'ultimo profilo, che presenterebbe del resto dei problemi giurisdizionali non indifferenti, i quali spiegano le opzioni investigative italiane, chiaramente centrate su condotte ed eventi posti in essere sul territorio italiano e non a Singapore o in altri Paesi asiatici. Se le disposizioni patrimoniali da parte dei siti di scommesse asiatici escono dall'orizzonte investigativo italiano, restano dunque per il giudice dell'assistenza soltanto le disposizioni patrimoniali degli scommettitori in quanto tali. Tali disposizioni patrimoniali non sono però strettamente legate all'arricchimento dei membri dell'organizzazione incriminata, come la sopraccitata giurisprudenza richiede, ma passano dall'intermediazione delle ricevitorie asiatiche secondo un rapporto triangolare che rende impossibile l'applicazione dell'art. 146 CP. Le ricevitorie pagano infatti le vincite mediante proprie, autonome disposizioni patrimoniali e non sono certamente degli ausiliari degli scommettitori ai sensi della sopraccitata giurisprudenza e dottrina sulla truffa triangolare (v. supra consid. 2.5.2 in fine). Fra l'arricchimento dei rei e la disposizione patrimoniale dello scommettitore ingannato non sussiste dunque quello stretto nesso che si esige per applicare la fattispecie della truffa. 2.5.5 Come il Consiglio federale ha già avuto modo di evidenziare, il reato di truffa non protegge l'integrità e la credibilità dello sport né il corretto svolgimento degli eventi sportivi (Rapporto 2012, ibidem, pag. 58): non è dunque possibile estendere il campo di applicazione del reato a situazioni come queste, certo moralmente riprovevoli, ma non ritenute in alcun modo dal legislatore al momento di promulgare la fattispecie della truffa (sulle origini della fattispecie v. FELIX BOMMER/PETRA VENETZ, Die Anfänge der bundesgerichtlichen Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Gericht und Kodifikation, [Michele Luminati/Nikolaus Linder ed.], Zurigo/Basilea/Ginevra 2007, pag. 161 e segg.), e nemmeno integrabili mediante un'interpretazione attualizzante della fattispecie, la quale si scontrerebbe con la lettera stessa della legge. È quindi esclusivo compito del legislatore valutare in che modo vi sia necessità giuspolitica di ampliare il campo d'azione del diritto penale, sia per colmare lacune di punibilità interna che lacune nella cooperazione internazionale, strettamente legate alle prime in virtù di quanto previsto dall'art. 64 cpv. 1 AIMP in ambito di piccola assistenza e dall'art. 35 AIMP in ambito di estradizione. Il Consiglio federale ha recentemente manifestato una simile intenzione, evidenziando esso stesso dubbi e perplessità sull'applicabilità dell'art. 146 CP a queste situazioni (più sfumata DEBORAH
HAUSER, Korruption im Sport, in: Jusletter 13 maggio 2013, n. 17). Tali dubbi si inseriscono del resto nello stesso ordine di idee che aveva a suo tempo portato il legislatore italiano ad adottare la legge n. 401/1989. Come si è visto il reato di truffa ai sensi dell'art. 640 CP/I presenta forti analogie con quello previsto dal Codice penale svizzero. Anche nell'ordinamento giuridico italiano, prima dell'adozione della specifica normativa in tema di "scommesse clandestine e tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni sportive", mancava una disposizione legislativa che qualificasse come illecito penale la frode sportiva, la quale assumeva importanza solo sul piano dell'ordinamento sportivo. La legge in questione fu introdotta per sormontare i tanti ostacoli, sia di natura pratica che giuridica, che rendevano molto difficile la repressione penale di simili condotte (V. IANNELLO, op. cit., pag. 65 e seg.). 2.5.6 Riassumendo, i fatti esposti nella rogatoria in oggetto, trasposti nel diritto svizzero, non integrano la fattispecie della truffa ai sensi dell'art. 146 CP. 2.6 Neppure il reato di organizzazione criminale di cui all'art. 260 ter CP sembra attagliarsi alla fattispecie in oggetto.
2.6.1 Si rende colpevole del reato di partecipazione ad un’organizzazione criminale, ai sensi dell’art. 260 ter n. 1 cpv. 1 CP, chiunque partecipa a un'organizzazione che tiene segreti la struttura e i suoi componenti e che ha lo scopo di commettere atti di violenza criminali o di arricchirsi con mezzi criminali. Commette il reato nella forma del sostegno, giusta l’art. 260 ter n. 1 cpv. 2 CP, chiunque sostiene una tale organizzazione nella sua attività criminale. Riservato l’art. 3 cpv. 2 CP, è punibile anche chi commette il reato all’estero, se l’organizzazione esercita o intende esercitare l’attività criminale in tutto o in parte in Svizzera (art. 260 ter n. 3 CP). L’infrazione si riferisce ad associazioni criminali che presentano un carattere particolarmente pericoloso. La nozione d’organizzazione criminale è più restrittiva rispetto a quella di associazione illecita giusta l’art. 275 ter CP oppure di banda, sia in ambito di furti o rapine (art. 139 n. 3 e 140 n. 3 CP) che di traffico illecito di stupefacenti (art. 19 cpv. 2 lett. b LStup). Essa presuppone un gruppo strutturato di almeno tre persone, in genere però di più, concepito per durare indipendentemente da una modifica della composizione dei suoi effettivi e caratterizzato dalla sottomissione a determinate regole, da una sistematica ripartizione dei compiti, da un approccio professionale a tutti gli stadi della sua attività criminale e dall’opacità verso l’esterno. La mancanza di trasparenza verso l’esterno si manifesta altresì mediante la segretezza delle strutture e degli effettivi; non basta tuttavia la discrezione generalmente associata a qualsiasi comportamento delittuoso: occorre una dissimulazione qualificata e sistematica (DTF 132 IV 132 consid. 4.1.1). L’organizzazione deve inoltre perseguire lo scopo di commettere atti di violenza criminali o di arricchirsi con mezzi criminali. L’arricchimento con mezzi criminali
presuppone la volontà dell’organizzazione di ottenere vantaggi patrimoniali illegali mediante attività sussumibili sotto la nozione di crimine ai sensi dell’art. 10 cpv. 2 CP, come ad esempio reati qualificati come crimini contro il patrimonio o come crimini giusta l’art. 19 cpv. 2 LStup (ATF 129 IV 271 consid. 2.3.1 pag. 274). Non è tuttavia necessario che l’attività dell’organizzazione si esaurisca nella commissione di crimini, a condizione che quest’ultimi costituiscano perlomeno una parte essenziale dell’intera attività (sentenza del Tribunale federale 6P.166/2006 del 23 ottobre 2006, consid. 5.1; TPF 2008 80 consid. 4.2.1). Riassumendo un’organizzazione criminale ai sensi dell’art. 260 ter CP è caratterizzata da quattro elementi: il numero di partecipanti, la struttura organizzativa, la legge dell’omertà e lo scopo criminale (CORBOZ, op. cit., vol. II, Berna 2010, n. 1 ad art. 260 ter CP). Secondo giurisprudenza e dottrina corrispondono in particolare alla nozione di organizzazione criminale sia le associazioni di stampo mafioso che quelle finalizzate al terrorismo (DTF 132 IV 132 consid. 4.1.2; TPF 2008 80 consid. 4.2.1 pag. 82; HANS VEST, Delikte gegen den öffentlichen Frieden [Art. 258 – 263 StGB], Commentario, Berna 2007, n. 15 ad art. 260 ter CP). Anche un gruppo di trafficanti di droga dedito a smerciare importanti quantitativi di stupefacenti può corrispondere a tale definizione (ATF 129 IV 271 consid. 2.3.1 e 2.3.2; sentenza 6S.463/1996 del 27 agosto 1996, consid. 4, pubblicato in SJ 1997 pag. 1 e segg. e riassunto in RStrS/BJP 2000 n. 799). 2.6.2 Alla luce di quanto precede, tale norma, pensata dal legislatore prevalentemente per associazioni di stampo mafioso o a finalità terroristiche, mal si concilia con il gruppo di persone descritto nella commissione rogatoria dedite alla perpetrazione di "truffe sportive" e relative scommesse su siti internet asiatici, già solo per la mancanza di atti di violenza criminale di una certa intensità - cosi come descritti al considerando precedente - nonché per la mancanza di attività sussumibili sotto la nozione di crimine ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 CP. I fatti così come esposti dall'autorità estera non adempiono dunque in diritto svizzero i presupposti per ammettere la realizzazione del reato di cui all'art. 260 ter CP, previsto per tutt'altre dinamiche criminali, evidenziate al considerando che precede. Nulla viene infatti riportato in ordine alla struttura di questa presunta organizzazione - fatta eccezione per la designazione di colui il quale ne sarebbe a capo - né sulla solidità della stessa nonché dell'indipendenza necessaria di cui dovrebbe essere dotata per potere avere una propria esistenza anche a prescindere da eventuali modifiche nella composizione dei suoi "membri". L'associarsi delle numerose persone menzionate nella richiesta di assistenza delle autorità italiane, allo scopo di commettere "truffe sportive", è dunque ben lungi dal costituire un sodalizio criminale duraturo, altamente strutturato e omertoso, dedito alla perpetrazione di atti di violenza criminale di una certa intensità, come richiesto dalla giurisprudenza. L'"associazione a delinquere transnazionale"
di cui fa stato la commissione rogatoria sembra tutt'al più racchiudere in sé gli elementi della nozione giuridica svizzera di "banda", circostanza che tuttavia nulla muta alle considerazioni testé espresse, visto che essa non esiste in diritto svizzero quale fattispecie penale indipendente ma rappresenta una circostanza qualificante di determinati reati qui comunque esclusi. A fronte di quanto precede il reato di organizzazione criminale ex art. 260 ter
CP non può dunque essere ritenuto nel caso in esame. 2.7 A sostegno della decisione di entrata nel merito e della decisione di chiusura, del 17 gennaio 2013, in ordine al requisito della doppia punibilità, il MPC ha ritenuto potesse essere realizzata anche la fattispecie penale di cui all'art. 4a LCSl (in combinazione con l'art. 23 LCSl).
2.7.1 Tale articolo prevede che "agisce in modo sleale chiunque offre, promette o procura un indebito vantaggio a un lavoratore, a un associato, a un mandatario o a un altro ausiliario di un terzo nel settore privato, a favore di lui o di terzi, per indurlo a commettere un atto o un’omissione in relazione con le sue attività di servizio o d’affari e contrastante coi doveri d’ufficio o sottostante al suo potere d’apprezzamento (a) e in qualità di lavoratore, associato, mandatario o altro ausiliario di un terzo nel settore privato si fa promettere o accetta, per sé o per terzi, un indebito vantaggio per commettere un atto o un’omissione in relazione con le sue attività di servizio o d’affari e contrastante coi doveri d’ufficio o sottostante al suo potere d’apprezzamento (b)". 2.7.2 Lo scopo della legge contro la concorrenza sleale è garantire una concorrenza leale e inalterata (art. 1 LCSl). Primariamente tutelata è la concorrenza economica come istituzione e non i diritti soggettivi degli operatori del mercato (v. PETER JUNG, in Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), a cura di P. Jung e P. Spitz, Berna 2010, n. 2 ad art. 1 LCSl): i diritti soggettivi dei partecipanti, in particolare dei concorrenti, sono però protetti di riflesso, ovvero nella misura in cui possono essere fatti derivare dalla tutela stessa dell'istituzione (in generale sulla tridimensionalità della materia v. JUNG, ibidem, n. 22 e segg.). In base alla clausola generale dell'art. 2 LCSl sono proibiti "qualsiasi comportamento o pratica d'affari ingannevole, o altrimenti lesivo delle norme della buona fede, che influisce sui rapporti tra concorrenti o tra fornitori e clienti". Le persone interessate possono domandare la cessazione di una lesione o la sua riparazione (art. 9 LCSl) ed in determinati casi sono previste anche sanzioni penali (art. 23 LCSl). Quest'ultime sono previste per violazione degli articoli 3, 4, 4a, 5 o 6 LCSl. La punizione prevista per tutte queste fattispecie è la pena detentiva fino a tre anni o la pena pecuniaria. Si tratta di reati intenzionali, punibili a querela di parte (art. 23 cpv. 1 LCSl). È esclusa invece
alla luce del principio "nulla poena sine lege" una punibilità per violazione della clausola generale dell'art. 2 LCSl o di altre norme non comprese nell'elenco di cui all'art. 23 cpv. 1 LCSl (DANIEL SCHAFFNER/PHILIPPE SPITZ, in Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, op. cit., n. 50 ad art. 23). La disposizione di natura penale di cui all'art. 4a LCSl presuppone dunque un atto volto a favorire o sfavorire un'impresa nella lotta per acquisire clientela o per accrescere o diminuire le sue quote di mercato (v. in questo senso DTF 126 III 198 consid. 2c, citata anche nel Rapporto esplicativo relativo all'avamprogetto concernente la modifica del Codice penale e del Codice penale militare. Disposizioni penali sulla corruzione, del 15 maggio 2013, pag. 9 e 10). I tentativi di manipolare in modo scorretto e illecito un evento sportivo (per esempio accordandosi per non segnare goal o viceversa per subirne uno volutamente) non rientrano in sé nelle fattispecie previste agli articoli 3-6 LCSl (v. Rapporto 2012, op. cit., pag. 56). In determinate discipline, fra le quali non vi è dubbio che vada annoverato il calcio, lo sport professionistico ha tuttavia raggiunto un tale livello di commercializzazione da rendere evidente l'applicabilità di principio della legge federale sulla concorrenza sleale anche a determinati comportamenti di protagonisti del mondo sportivo quali atleti, dirigenti ed arbitri (v. BEAT JUCKER, Schutz des sportlichen Wetbewerbs durch das Lauterkeitsrecht, recht 2012, pag. 58; MARK PIETH, Stehen internationale Sportverbände über dem Recht?, in: Jusletter 14 marzo 2011, n. 8). Sennonché anche su questo aspetto la rogatoria estera è molto scarna nell'offrire al giudice dell'assistenza appigli per valutare la sussistenza o meno di una doppia punibilità. La descrizione dei fatti è essenzialmente orientata a definire tutta una serie di comportamenti certo sleali sotto il profilo sportivo (v. act. 1.14, pag. 2-4) e quindi di rilievo alla luce della legge n. 401/1989, ma non per questo rilevanti dal punto di vista della concorrenza economica, la quale è di per sé protetta dall'ordinamento italiano in termini molto simili a quelli del diritto svizzero (v. art. 2598 e segg. CC/I; v. più ampiamente GIORGIO CIAN/ALBERTO TRABUCCHI, Commentario breve al Codice civile, 10a ediz., Padova 2011, n. IV e n. IX ad art. 2598) senza tuttavia che ciò abbia portato le autorità italiane, perlomeno alla luce degli atti a disposizione, ad inquadrare la problematica del "calcioscommesse" anche all'interno di un simile profilo. Come per quanto riguarda l'ipotetica sussunzione sotto la fattispecie dell'art. 146 CP occorre prendere atto che la commissione rogatoria è silente sulla dimensione economica di queste operazioni, limitandosi a parlare in termini generici di danni a società sportive e di Enti pubblici, senza però nemmeno indicare a grandi linee quali sarebbero le componenti economiche di tali danni. Per un corretto esame dell'applicabilità dell'art. 4a LCSl alle condotte in questione è essenziale una descrizione perlomeno di massima dell'incidenza sui meccanismi dell'economia di mercato di quanto asseritamente posto in essere dagli indagati in Italia, motivo per cui, sotto questo profilo, l'esposto dei fatti della domanda estera è
insufficiente per valutare la sussistenza o meno della doppia punibilità giusta l'art. 5 n. 1 lett. a CEAG. 3. Concludendo, nessuna delle infrazioni ritenute dal MPC a sostegno della decisione di chiusura del 17 gennaio 2013 appare realizzata in diritto svizzero, né altre sono ravvisabili. Pertanto, il principio della doppia punibilità giusta l'art. 5 n. 1 lett. a CEAG, l'art. X n. 1 Accordo italo-svizzero e l'art. 64 cpv. 1 AIMP non è stato correttamente applicato, ciò che comporta l'annullamento della decisione impugnata. 4. Alla luce di tutto quanto precede il gravame dei ricorrenti deve essere accolto, senza che sia necessario chinarsi sulle ulteriori censure sollevate nel ricorso. 5. 5.1 Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63 cpv. 2 PA richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La cassa del Tribunale penale federale restituirà ai ricorrenti l'anticipo delle spese già pervenuto pari a fr. 6'000.--. 5.2 Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato (ripetibili). Nei procedimenti davanti al Tribunale penale federale le ripetibili consistono nelle spese di patrocinio (art. 11 cpv. 1 RSPPF applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 10 RSPPF). L'onorario è fissato secondo il tempo, comprovato e necessario, impiegato dall'avvocato per la causa e necessario alla difesa della parte rappresentata. L'indennità oraria ammonta almeno a 200 e al massimo a 300 franchi (art. 12 cpv. 1 RSPPF). Davanti alla Corte dei reclami penali, se l'avvocato non presenta alcuna nota delle spese al più tardi al momento dell'inoltro dell’unica o ultima memoria, il giudice fissa l'onorario secondo libero apprezzamento (art. 12 cpv. 2 RSPPF). Nel caso concreto, considerata la complessità della fattispecie, si giustifica di fissare in favore dei ricorrenti un'indennità di fr. 2'500.-- (IVA compresa), la quale è messa a carico del MPC in quanto autorità inferiore giusta l'art. 64 cpv. 2 PA.
Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è accolto. Di conseguenza la decisione di chiusura del MPC del 17 gennaio 2013 è annullata. 2. Non vengono prelevate spese. La cassa del Tribunale penale federale restituirà ai ricorrenti l'anticipo delle spese già pervenuto pari a fr. 6'000.--. 3. Il Ministero pubblico della Confederazione verserà ai ricorrenti un importo di fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili.
Bellinzona, il 10 giugno 2013
In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale
Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a: - Avv. Matteo Pedrazzini - Ministero pubblico della Confederazione - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).