Sentenza del 10 febbraio 2011 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Andreas J. Keller, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti A., rappresentato dall'avv. Ergin Cimen,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2010.248
- 2 -
Fatti: A. Il 2 gennaio 2009 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, completata il 3, 7 e 29 aprile, 27 maggio, 22 settembre 2009, 17 marzo e 21 aprile 2010, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B., C., D. e E. per titolo di corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 CP italiano), truffa (art. 640 CP italiano) e turbata libertà degli incanti (art. 353 CP italiano). B., direttore dell'assessorato al turismo della Regione Lombardia, in concorso con altri, avrebbe assegnato appalti pubblici ricavandone utilità di vario genere. Egli deterrebbe a Lugano conti dove potrebbe essere depositato il provento del reato raccolto da C., anch'egli detentore di conti a Lugano, uomo "tuttofare" di B. ben inserito nei meccanismi della Regione Lombardia. B., con la complicità di C., avrebbe inoltre truffato la Regione Lombardia utilizzando fondi pubblici per pagare debiti privati. Con la sua domanda di assistenza l'autorità rogante ha postulato, tra l'altro, l'interrogatorio, in qualità di testimone, di A., l'acquisizione di una sua foto nonché del suo numero di cellulare negli anni 2008-2009.
B. Mediante decisione del 13 settembre 2010, il Ministero pubblico del Cantone Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana ordinando quanto da lei richiesto.
C. Con decisione di chiusura del 27 settembre 2010 l'autorità d'esecuzione ha accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione all'autorità rogante del verbale d'interrogatorio di medesima data, con allegata una busta contenente una fotografia ed un numero di telefono cellulare di A.
D. Il 28 ottobre 2010 A. ha interposto ricorso contro la suddetta decisione dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale postulando, principalmente, l'annullamento della decisione impugnata e, sussidiariamente, la trasmissione all'autorità rogante del verbale del 27 settembre 2010 unitamente alla foto segnaletica.
A conclusione delle loro osservazioni del 16 e 24 novembre 2010 il Ministero pubblico ticinese risp. l’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) hanno postulato la reiezione del gravame.
- 3 -
E. Con memoriale di replica del 21 dicembre 2010, trasmesso per conoscenza al Ministero pubblico ticinese e all'UFG, il ricorrente si è riconfermato nelle conclusioni espresse in sede ricorsuale.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 2 del Regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161), la II Corte dei reclami penali giudica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo che completa e agevola l'applicazione della CEAG del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italosvizzero) nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. dalla Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 consid. 3.1; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di chiusura dell'autorità cantonale d'esecuzione (v. art. 80e cpv. 1 e 80k AIMP). La legittimazione di A., persona sottoposta direttamente ad un interrogatorio
- 4 rogatoriale in qualità di testimone e chiamato a fornire informazioni che lo concernono personalmente, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82 e rinvii).
2. Il ricorrente sostiene che il fatto di aver dovuto fornire all'autorità d'esecuzione una sua fotografia ed un suo numero di telefono cellulare al fine di permettere all'autorità rogante di confutare o confermare dichiarazioni spontanee di un accusato in Italia costituisce una condotta arbitraria, in quanto permetterebbe all'autorità estera di raccogliere mezzi di prova su suolo svizzero con modalità non previste dal Codice di procedura penale ticinese. Secondo lui, il testimone sarebbe chiamato unicamente a rendere delle dichiarazioni.
2.1 L'art. 63 AIMP prevede che l'assistenza a tenore della terza parte della legge comprende informazioni, atti processuali e altri atti ufficiali ammessi dal diritto svizzero, in quanto sembrino necessari all'estero per un procedimento in materia penale o servano a reperire il corpo del reato (cpv. 1). Entrano in linea di conto come provvedimenti d'assistenza segnatamente (cpv. 2): la notificazione di documenti (lett. a); l'assunzione di prove, in particolare la perquisizione di persone e locali, il sequestro, l'ordine di consegna, le perizie, l'audizione e il confronto di persone (lett. b); la consegna di inserti e documenti (lett. c); la consegna di oggetti o beni da confiscare o da restituire agli aventi diritto (lett. d).
2.2 Nella fattispecie, dal verbale d'interrogatorio del 27 settembre 2010 risulta che il ricorrente ha consegnato al Ministero pubblico ticinese il suo numero di cellulare valido negli anni 2008 e 2009 nonché una sua foto formato passaporto, chiedendo che gli stessi venissero trasmessi all'autorità rogante unicamente a procedura d'assistenza conclusa (v. atto 88, pag. 2, MPTI). Orbene, da una parte, il ricorrente non si è opposto alla consegna di quanto richiestogli, affermando addirittura di essere consenziente alla loro trasmissione al termine della procedura rogatoriale, quindi al momento della decisione di chiusura. Come rettamente rilevato dal Ministero pubblico ticinese, il suo comportamento risulta essere contraddittorio. Dall'altra, la raccolta di mezzi di prova utili per l'inchiesta estera rientra pienamente nell'attività dell'autorità d'esecuzione, per cui non si vede per quale motivo acquisire una foto ed un numero di telefono, misure formalmente richieste dalle autorità italiane, possa essere giudicato arbitrario. La censura in questo ambito va dunque respinta.
3. Secondo l'insorgente, essendo il verbale relativo al suo interrogatorio del 27 settembre 2010, la sua foto e il suo numero di cellulare negli anni 2008-
- 5 -
2009 inutili per l'inchiesta italiana, la loro trasmissione all'estero violerebbe il principio della proporzionalità.
3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compito all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddetta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b).
3.2 Nella fattispecie, l'autorità rogante sospetta che il denaro frutto della corruzione di B. sia confluito dapprima su un conto presso la banca F. a Lugano ed in seguito trasferito su un conto presso la banca G. a Lugano intestato alla società H. SA, società di cui il ricorrente è direttore. Secondo le dichiarazioni di quest'ultimo, tale denaro sarebbe stato quindi consegnato in contanti da dipendenti della società H. SA a persone incaricate all'uopo da B. o dal segretario di quest'ultimo, nonché coaccusato, E. (v. act. 1.5 e 1.9). Nel suo complemento del 17 marzo 2010 (v. atto 69 MPTI), l'autorità rogante riferiva che nel corso di un interrogatorio del 16 marzo 2009 avanti al Giudice delle indagini preliminari E. ha riferito di non aver mai ritirato il denaro presso la società H. SA. Secondo l'autorità estera "in data 16 giugno 2009 A., legale rappresentante della società H. SA, ha riferito che il denaro di B. è stato ritirato in contanti da E. in tre occasioni e in particolare ha riferito che: a) ciò è avvenuto su indicazione di I., referente della banca F, b) il nominativo di E. è stato fatto da A. dopo aver parlato con J., dipendente della società H. SA". Nel complemento del 21 aprile 2010, sono inoltre contenute le seguenti informazioni e spiegazioni:
"successivamente E. ha reso spontanee dichiarazioni (…) sostenendo che un soggetto dal forte accento svizzero si è recato da lui in Italia (a Milano) consegnando due buste con all'interno denaro che poi E. ha provveduto a recapitare a B. Al fine di riscontrare ovvero smentire le dichiarazioni rese da E., si chiede assistenza giudiziaria al fine di: a) interrogare, in qualità di testimone, A. in ordine a una eventuale consegna di denaro
- 6 in Italia da parte di soggetti facenti capo alla società H. SA; b) acquisire una foto di A. in modo da mostrarla a E.; c) acquisire il numero cellulare in uso a A. negli anni 2008-2009 al fine poi di attestare se in date compatibili con il ritiro del denaro contante e con gli ordini di bonifico di B. A. fosse presente in Italia" (v. atto 84 MPTI).
In questo senso, l'autorità rogante ha sufficientemente spiegato tutte le ragioni che rendono necessari per l'inchiesta estera l'interrogatorio in questione nonché la foto ed il numero di cellulare del ricorrente. In conclusione, l'utilità potenziale dei documenti ed informazioni oggetto della decisione impugnata è senz'altro data, ragione per cui la contestata trasmissione non viola il principio della proporzionalità.
4. Visto quanto precede, il ricorso va respinto. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La tassa di giustizia è calcolata giusta l'art. 73 cpv. 2 LOAP e l'art. 8 cpv. 3 del Regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162) ed è fissata nella fattispecie a fr. 5'000.-- a carico del ricorrente; essa è coperta dall'anticipo delle spese già versato.
- 7 -
Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente. Essa è coperta dall'anticipo dei costi già versato.
Bellinzona, 11 febbraio 2011 In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale Il Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a: - Avv. Ergin Cimen - Ministero Pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).