Sentenza del 3 giugno 2008 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli
Parti A., rappresentato dall'avv. Rossano Pinna,
Ricorrente
contro
MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte
Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale alla Lituania Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2008.65
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Fatti:
A. Il 31 ottobre 2007 la Procura distrettuale di Vilnius (Lituania) ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria, completata il 4 gennaio 2008, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di A. per titolo di falsità in documenti (art. 300 CP lituano). Questi, nel quadro della privatizzazione dell'impresa B. SA, con sede in Lituania, ha acquistato, in seguito ad asta pubblica avvenuta il 26 giugno 2003, un pacchetto d'azioni della suddetta società, titoli venduti dall'impresa statale C.. Non essendosi A. presentato, al momento convenuto, per formalizzare il trapasso delle azioni, queste sono state aggiudicate al secondo classificato d'asta. Adendo le vie legali in Lituania, A., sulla base di una sentenza del 10 ottobre 2006 del Tribunale supremo lituano, è riuscito ad ottenere un'indennità a titolo di risarcimento per essere stato illegalmente estromesso dall'attribuzione delle azioni. Lo Stato richiedente lo sospetta ora, nella procedura civile summenzionata, di essersi avvalso di documenti falsi per vincere la causa. Nella rogatoria, l'autorità estera postula l'audizione di A. nonché la certificazione, da parte dello stesso, dell'autenticità di svariati documenti, allegati alla rogatoria, prodotti nella procedura civile estera. Essa chiede ugualmente di sottoporre alcuni documenti all'avv. D. e alla Banca E., intervenuti entrambi quali consulenti dell'indagato in occasione dell'acquisto dei titoli di cui sopra, affinché ne garantiscano l'autenticità.
B. Mediante decisione del 27 dicembre 2007 il Ministero pubblico ticinese, cui l'Ufficio federale di giustizia (UFG) aveva affidato l'esecuzione della commissione rogatoria, è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità lituana ordinando l'audizione dell'imputato nonché la perquisizione ed il sequestro di documenti presso lo studio legale dell'avv. D. e la Banca E., entrambi a Lugano.
C. Con decisione di chiusura del 4 marzo 2008 l'autorità d'esecuzione ha accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione delle lettere del 24 gennaio 2008 inviate dal Ministero pubblico ticinese all'avv. D. e alla Banca E., unitamente alle loro risposte del 31 gennaio, risp. 12 febbraio 2008, nonché del verbale d'interrogatorio del 25 gennaio 2008 concernente l'indagato.
D. Il 4 aprile 2008 A. ha impugnato la suddetta decisione presso la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, chiedendone l'annullamento per violazione del diritto federale.
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E. Con osservazioni del 24 e 25 aprile 2008 l'Ufficio federale di giustizia (UFG) ed il Ministero pubblico ticinese postulano la reiezione del ricorso.
Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del Regolamento del Tribunale penale federale del 20 giugno 2006 (RS 173.710) la II Corte dei reclami penali è competente per statuire sui ricorsi in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Lituania e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 20 marzo 1967 per la Svizzera ed il 16 luglio 1997 per la Lituania (CEAG; RS 0.351.1). Di rilievo è altresì il Secondo Protocollo addizionale a detta convenzione, concluso a Strasburgo l'8 novembre 2001, entrato in vigore il 1° agosto 2004 per la Lituania e il 1° febbraio 2005 per la Svizzera (RS 0.351.12). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto nella CEAG e nel citato protocollo non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2, 373 consid. 1a). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di consegna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, resa dall’autorità cantonale di esecuzione. Trattandosi di un’impugnativa rivolta contro una decisione finale, essa ha effetto sospensivo ope legis (art. 80l AIMP). I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati.
1.4 La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a ricorrere dell'insorgente giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima disposizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP
- 4 per quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di legge trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che nell’OAIMP. Per essere considerato personalmente e direttamente toccato da una misura di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un legame sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 consid. 1 d/aa). L’interesse da cui rampolla la qualità per agire può essere giuridico o fattuale. Esso non deve necessariamente corrispondere a quello tutelato dalla norma invocata. È necessario però che il ricorrente sia toccato più di altri, rispettivamente del collettivo degli amministrati, in un interesse importante, risultante dalla sua posizione per rapporto all’oggetto della contestazione. Un interesse degno di protezione esiste allorquando la situazione di fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata dall’esito della causa: occorre che un eventuale accoglimento del ricorso gli procuri un vantaggio di natura economica, materiale oppure ideale. Il ricorso proposto soltanto nell’interesse della legge oppure di un terzo non è ammissibile (DTF 126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 409 consid. 1 e/bb, 499 3b pag. 504; 123 II 115 consid. 2a). Più concretamente, nel caso di una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considerato personalmente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa qualità spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP), rispettivamente nell’ambito di misure concernenti un veicolo a motore al detentore dello stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì precisato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli interessati toccati solo in maniera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Per lo stesso motivo, nel caso di documenti in possesso di terzi, soltanto questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare il sequestro degli stessi, anche se i documenti in questione concernono un’altra persona contro la quale è pendente un procedimento penale estero (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a; TPF 2007 79, consid. 1.6). La persona perseguita all'estero non può ricorrere contro misure che toccano terzi (DTF 116 Ib 106 consid. 2a/aa; 110 Ib 387 consid. 3b). La legittimazione a impugnare la trasmissione di verbali d'interrogatorio spetta, di massima, unicamente al teste sottoposto direttamente alla misura coercitiva e solo nella misura in cui è chiamato a fornire informazioni che lo concernono personalmente o che si prevale del suo diritto di non testimoniare (DTF 126 II 258 consid. 2d/bb; 122 II 130 consid. 2b; 121 II 459; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 308, pag. 350 e n. 310,
- 5 pag. 355 e seg.). Un terzo, per contro, non è legittimato a contestare la consegna di un verbale d'audizione allo Stato richiedente neppure quando le affermazioni ivi contenute lo tocchino personalmente. È ammessa un'eccezione a questa prassi solo per il titolare del conto oggetto della domanda di assistenza e solo in quanto le informazioni contenute nel verbale possano essere equiparate a una trasmissione di documenti concernenti la relazione e il titolare sarebbe stato, in tal caso, legittimato a impugnarne la trasmissione (DTF 124 II 180 consid. 2; sentenza 1A.282/2005 del 30 aprile 2007, consid. 2.3.1; sentenza 1A.141/1998 del 9 febbraio 1999 consid. 2a, apparsa in: Rep 1999 pag. 123).
1.4.1 Nella fattispecie, per quanto attiene alla trasmissione del verbale d'interrogatorio dell'insorgente del 25 gennaio 2008 - risultato di provvedimenti coercitivi ai sensi dell'art. 64 AIMP adottati dal Ministero pubblico ticinese per i bisogni della rogatoria -, egli stesso è certamente legittimato a ricorrere.
1.4.2 Per quanto riguarda invece la consegna delle lettere del Ministero pubblico ticinese del 24 gennaio 2008 inviate all'avv. D. e alla Banca E., con le rispettive risposte, la legittimazione fa difetto. Nella misura in cui in tale corrispondenza i rappresentanti della Banca E. e l'avv. D. rispondono per iscritto alle domande poste dall'autorità d'esecuzione, le loro risposte sono equiparabili a verbali d'interrogatorio di testimoni, contro la trasmissione dei quali, sebbene frutto di misure coercitive adottate in esecuzione della rogatoria, non vi è possibilità di ricorso per i terzi toccati solo indirettamente, come nel caso concreto, visto d'altronde che nei documenti in questione non figurano informazioni riguardanti conti bancari del ricorrente.
2. Secondo l'insorgente l'esposto dei fatti presentato dall'autorità rogante nella sua domanda di assistenza sarebbe insufficiente. Esso non permetterebbe di evidenziare "motivi di sospetto sufficientemente concreti di reato".
Contrariamente all'assunto ricorsuale, la domanda estera, con il suo complemento, adempie le esigenze formali degli art. 14 CEAG e 28 AIMP. Queste disposizioni esigono segnatamente ch'essa indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di esaminare se non sussista una fattispecie ostativa all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). Esse non implicano per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere allo Stato richiesto di distinguere la domanda da un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa
- 6 pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3). Dalla rogatoria del 31 ottobre 2007 e dal suo complemento risultano con sufficiente chiarezza i fatti illeciti rimproverati all'indagato all'estero. Egli è sospettato di aver utilizzato documenti falsi nella procedura civile, ottenendo grazie ad essi un indennizzo per essere stato ingiustamente estromesso dall'acquisto delle azioni della B. SA. I documenti incriminati sono stati allegati alla rogatoria e sottoposti, per certificazione d'autenticità, alle persone che hanno avuto rapporti col ricorrente nell'ambito dell'acquisto dei suddetti titoli. Quanto precede è di per sé sufficiente per dare la possibilità all'autorità rogante di approfondire la situazione e valutare la posizione del ricorrente. In realtà, i documenti di cui l'autorità d'esecuzione ha ordinato la trasmissione all'estero dovranno permettere di meglio chiarire i fatti oggetto dell'inchiesta lituana. In questo senso, l'esposto dei fatti contenuto nella domanda e nel suo complemento adempie le esigenze legali richieste.
3. Il ricorrente ritiene che l'esposto dei fatti non permette di verificare se sia dato il requisito della doppia punibilità.
3.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. a CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settembre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e segg.). Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pagg. 121-122). Il Tribunale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del diritto svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 352, pag. 397). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesi-
- 7 ma qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 353-354, pag. 399 e segg.).
La condizione della doppia punibilità deve essere esaminata secondo il diritto in vigore nello Stato richiesto nel momento in cui la decisione sulla cooperazione è presa, e non secondo il diritto in vigore al momento della conclusione di un trattato, della commissione di un'eventuale infrazione o della presentazione della domanda di assistenza (DTF 129 II 462 consid. 4.3 pag. 465; 122 II 422 consid. 2a; 120 Ib 120 consid. 3b/bb pag. 125; sentenza TPF RR.2007.34 del 29 marzo 2007, consid. 4.2; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 352-1, pag. 397).
3.2 Contrariamente a quanto afferma il ricorrente, dall'esposto dei fatti dell'autorità rogante, emerge in maniera sufficientemente chiara il reato rimproverato al ricorrente, ossia quello di falsità in documenti (art. 300 CP lituano). Nel sistema giudiziario elvetico, i fatti contestati all'indagato sarebbero senz'altro perseguibili sulla base dell'art. 251 CP, secondo il quale, chiunque, al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, forma un documento falso od altera un documento vero, oppure abusa dell'altrui firma autentica o dell'altrui segno a mano autentico per formare un documento suppositizio, oppure attesta o fa attestare in un documento, contrariamente alla verità, un fatto di importanza giuridica, o fa uso, a scopo d'inganno, di un tale documento, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria (n. 1). Nei casi di esigua gravità, può essere pronunciata la pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria (n. 2). Vi sono dunque sufficienti elementi per affermare che il requisito della doppia punibilità è adempiuto.
4. L'insorgente lamenta l'assenza di sufficienti indizi di reato a suo carico. A suo dire, la domanda di assistenza costituirebbe in realtà una fishing expedition, modo di procedere dimostrato in particolare dalla confusione legata alle domande previste per gli interrogatori da condurre in Svizzera. Essendo il procedimento penale all'estero confuso, impreciso e generico, il principio della proporzionalità risulterebbe inapplicabile.
4.1 Tali censure vanno respinte. La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della
- 8 proporzionalità, nella limitata misura in cui può esser applicato in procedure rette dalla CEAG (DTF 121 II 241 consid. 3c; 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d pag. 603; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 513 e segg. n. 476), sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; TPF RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio giurisprudenzialmente consolidato dell'utilità potenziale, secondo il quale non vengono trasmessi all'autorità rogante soltanto quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). La fishing expedition è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste è vietato in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità. Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).
4.2 Nella fattispecie, risulta evidente che la verifica dell'autenticità dei documenti incriminati presuppone che gli stessi vengano sottoposti alle persone direttamente intervenute nel loro allestimento o comunque direttamente toccate dal loro contenuto. Interpellando l'avv. D. e la Banca E., intervenuti entrambi ad assistere il ricorrente nell'acquisto dei titoli della società B. SA, l'autorità estera non sta assolutamente procedendo a casaccio nella sua ricerca di materiale probatorio. Al contrario, vertendo la rogatoria su documenti ben precisi – oggetto dell'inchiesta penale lituana - legati ad un'operazione ben definita, il principio della proporzionalità è manifestamente rispettato. Costatata la chiara relazione tra la rogatoria e l'oggetto del procedimento penale estero (DTF 129 II 462 consid. 5.3; 125 II 65 consid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c), spetterà al giudice estero del merito valutare i documenti raccolti in Svizzera. Le censure avanzate in questo ambito vanno dunque respinte.
5. Discende da quanto precede che il ricorso, nella misura della sua ammissibilità, deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La competenza del Tribunale penale federale di disciplinare i dettagli relativi alla determinazione delle tasse di giustizia si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF e sulla relativa giurisprudenza (v. sentenze TPF RR.2007.17 del 30 aprile 2007, consid. 2; RR.2007.6 del 22 febbraio 2007, consid. 5; RR.2007.31 del 21 marzo 2007,
- 9 consid. 4). La tassa di giustizia è calcolata conformemente all’art. 3 del Regolamento sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32) ed è fissata nella fattispecie a fr. 5'000.-.
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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Nella misura della sua ammissibilità, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico del ricorrente. Essa è coperta dall'anticipo delle spese già versato.
Bellinzona, 3 giugno 2008 In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale La Presidente: Il Cancelliere:
Comunicazione a: - Avv. Rossano Pinna - Ministero Pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, Settore assistenza giudiziaria
Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).