Décision du 5 février 2020 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Cornelia Cova et Patrick Robert-Nicoud, la greffière Julienne Borel
Parties A., représenté par Me Patrik Salzmann, avocat, recourant
contre
MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION, intimé
Objet Surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (art. 279 al. 3 CPP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéro de dossier: BB.2018.188
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Faits:
A. Le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) mène depuis 2009 une procédure SV.09.0135 contre entre autres B. et C. pour blanchiment d’argent aggravé (art. 305bis ch. 1 et 2 CP), escroquerie par métier (art. 146 al. 1 et 2 CP) et faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP; in act. 1.3).
B. B. est notamment soupçonné d’avoir blanchi USD 55'000’000.-- qui proviendraient entre autres d’actes d’escroquerie commis par C. dans le cadre de son activité de Chief Investment Officer au sein de la société de gestion de fonds D. Ltd, au préjudice des fonds de placement E. gérés par D. Ltd (in act. 3, p. 2; in act. 3.1).
C. Le 16 décembre 2016, les fonds E., dans le cadre de la procédure SV.09.0135, ont déposé plainte pénale contre B. et son fils A., pour faux dans les titres (art. 251 ch.1 CP), banqueroute frauduleuse (art. 163 ch. 1 CP) et avantages accordés à certains créanciers (art. 167 CP). Le 19 avril 2017, le MPC a étendu l’instruction de la procédure SV.09.0135 à B. aux infractions de banqueroute frauduleuse et faux dans les titres pour des actes présumés commis par ce dernier en relation avec F. AG, société mise en liquidation par décision de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après: FINMA) du 17 octobre 2014 et dont la faillite prononcée le 25 février 2015 a été suspendue, faute d’actifs, le 24 juin 2015 (act. 1.10; in act. 3, p. 3; in act. 3.1).
D. Le 21 avril 2017, le MPC a requis le Tribunal des mesures de contrainte (ciaprès: TMC) d’autoriser la surveillance en temps réel pendant 3 mois et rétroactive de 6 mois des raccordements 1 et 2, enregistrés tous les deux au nom de A. mais dont le premier est utilisé par B. (act. 3.1). Le 25 avril 2017, le TMC a autorisé les surveillances ordonnées sur le raccordement 1 et les branchements directs. En revanche, il a refusé d’autoriser les surveillances ordonnées sur le raccordement 2 et les branchements directs (act. 3.5).
E. Le 28 avril 2017, le MPC a requis le TMC d’autoriser la surveillance active du raccordement 2 enregistré au nom de A. et utilisé par celui-ci (act. 3.2). Le 2 mai 2017, le TMC a autorisé ladite surveillance (act. 3.6).
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F. Le 4 mai 2017, A. a été entendu par la Police judiciaire fédérale (ci-après: PJF) en qualité de personne appelée à donner des renseignements (act. 3.4).
G. Le 18 octobre 2017, le MPC a communiqué la mesure de surveillance à A. (act. 3.9).
H. Le 2 novembre 2017, A. a interjeté recours contre ladite mesure de surveillance. Par décision du 24 septembre 2018, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a admis le recours au motif que celui-ci n’avait pas eu accès aux retranscriptions des conversations auxquelles il avait participé et qui avaient été interceptées lors de la surveillance (act. 1.15).
I. Les 23 et 30 octobre 2018, le MPC a informé A. de la mesure de surveillance et lui a communiqué les retranscriptions des conversations versées au dossier de la procédure (act. 3.10 et ses annexes).
J. Le 5 novembre 2018, A. recourt contre cette mesure de surveillance (act. 1). Il conclut, en substance, à l’annulation de l’ordonnance du MPC du 27 avril 2017 (act. 1.2) et de l’autorisation du TMC du 2 mai 2017 relatives au numéro 2 (act. 1.4), à la constatation de l’illicéité de la mesure de surveillance et de l’inexploitabilité des résultats de celle-ci ainsi qu’à la destruction de ces derniers (act. 1, p. 2).
K. Invité à répondre, le MPC conclut le 19 novembre 2018 au rejet du recours (act. 3, p. 1). Dans sa réplique du 21 décembre 2018, le recourant persiste dans ses conclusions (act. 7). Le MPC a renoncé à dupliquer le 8 janvier 2019 (act. 9).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit
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La Cour considère en droit:
1. Les décisions du MPC peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP et 37 al. 1 de la loi sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
1.1 Selon l'art. 279 al. 3 CPP, dans un délai de dix jours dès la réception de la communication desdites mesures, les personnes dont le raccordement de télécommunication ou l'adresse postale ont été surveillés ou celles qui ont utilisé le même raccordement ou la même adresse postale peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397 CPP.
1.2 Le recours est recevable à la condition que le recourant dispose d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise (art. 382 al. 1 CPP). Le recourant doit avoir subi une lésion, soit un préjudice causé par l'acte qu'il attaque et doit avoir un intérêt à l'élimination de ce préjudice. Cet intérêt doit être actuel et pratique (arrêts du Tribunal fédéral 1B_669/2012 du 12 mars 2013 et 1B_657/2012 du 8 mars 2013 consid. 2.3.1; décisions du Tribunal pénal fédéral BB.2013.173-174 du 24 janvier 2014 consid. 1.3.1; BB.2013.89 du 24 octobre 2013 consid. 1.3; BB.2013.88 du 13 septembre 2013 consid. 1.4 et références citées).
1.3 Détenteur et utilisateur du raccordement 2, la qualité pour recourir de A. est patente.
1.4 Interjeté le 5 novembre 2018, le recours a été déposé dans le délai de dix jours suivant la communication des mesures de surveillance. Il a ainsi été formé en temps utile.
1.5 Quant à l’objet du recours, toutes les communications téléphoniques auxquelles a participé le recourant, à l’exception de deux conversations (act. 3.10, annexes 7 et 9), ont également été enregistrées dans le cadre de la surveillance du numéro 1 utilisé par B. Dès lors, seules les conversations du 7 mai 2017 et du 11 juin 2017 ne figurent pas déjà au dossier au titre de la surveillance téléphonique du prévenu. Toutefois, la question de l’objet du recours peut rester ouverte au vu de ce qui suit.
1.6 Compte tenu de ce qui précède, le recours est recevable et il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant invoque une violation de l’art. 270 let. b ch. 1 CPP. Il estime
- 5 qu’il ressort de manière incontestée du dossier que son père, prévenu, n’utilise pas le raccordement 2 et que le recourant ne reçoit pas de communications déterminées pour le compte du prévenu ou des communications émanant du prévenu, qu’il serait chargé de retransmettre à d’autres personnes. Les conditions de surveillance d’un tiers à la procédure au sens de la disposition précitée ne seraient dès lors pas remplies. En outre, le recourant considère que la jurisprudence établie par l’arrêt publié du Tribunal fédéral ATF 138 IV 232 ne légitime pas non plus la surveillance subie par celui-là (act. 1, p. 12 s.). Quant au MPC, il soutient que les conditions de l’art. 270 let. b CPP sont remplies, notamment eu égard à la jurisprudence du Tribunal fédéral publiée à l’ATF 138 IV 232 et que dès lors les éléments de preuve découlant de la mesure de surveillance attaquée sont licites et exploitables (act. 3, p. 11).
2.1 Selon l'art. 269 al. 1 CPP, le ministère public peut ordonner la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication aux conditions suivantes: de graves soupçons laissent présumer que l'une des infractions visées à l'alinéa 2 a été commise (let. a); cette mesure se justifie au regard de la gravité de l'infraction (let. b); les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction sont restées sans succès ou les recherches n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles en l'absence de surveillance (let. c). Seules les infractions visées par le catalogue exhaustif de l'art. 269 al. 2 CPP peuvent justifier une surveillance.
2.1.1 Ce type de surveillance est soumis à l'autorisation du TMC (art. 272 al. 1 CPP). En tant qu'autorité d'autorisation (art. 272 al. 2, 273 al. 2 et 274 CPP), le TMC est ainsi appelé à vérifier l'existence de graves soupçons au sens de l'art. 269 al. 1 let. a CPP. Lors de cet examen, il n'a cependant pas à procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge. Il doit uniquement examiner si, au vu des éléments ressortant alors de la procédure, il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant la mesure requise et procède donc à un examen de la qualification juridique des faits sous l'angle de la vraisemblance (ATF 141 IV 459 consid. 4.1).
2.1.2 A. a été entendu lors de l’enquête en qualité de personne appelée à donner des renseignements. Une procédure pénale n’a donc pas été ouverte contre lui. La mesure de surveillance ne concerne ainsi pas le raccordement téléphonique d’un prévenu, mais celui d’un tiers non concerné par les infractions en cause (act. 1.5).
2.1.3 Selon l’art. 270 let. b CPP, le raccordement de télécommunication d’un tiers peut faire l’objet d’une surveillance, si des faits déterminés laissent présumer
- 6 soit que le prévenu utilise le raccordement du tiers pour recevoir des communications (ch. 1), soit que le tiers reçoit des communications déterminées pour le compte du prévenu ou des communications émanant du prévenu, qui est chargé de retransmettre à d’autres personnes (ch. 2). Comme vu supra (consid. 2.1.1), la surveillance nécessite l’autorisation du TMC (art. 272 al. 1 CPP). Elle est en principe secrète (art. 279 CPP). 2.1.4 La possibilité de surveiller la correspondance par poste et télécommunication a été introduite pour garantir une poursuite pénale efficace également à une époque où les auteurs utilisent des moyens de communication modernes pour la préparation et la commission de leurs délits. Dans ce contexte, le législateur autorise aussi, si besoin est, la surveillance de raccordement de tiers, dès lors que, dans le cas contraire, les criminels présumés pourraient facilement se soustraire à la surveillance envisagée. Le Tribunal fédéral a souligné dans sa jurisprudence que les dispositions sur la surveillance doivent être interprétées de telle manière que cette dernière puisse réellement remplir sa fonction. La jurisprudence précise que la surveillance de tiers doit être utilisée de manière particulièrement restrictive, parce qu’elle s’étend régulièrement également à des conversations de personnes qui ne sont pas impliquées dans le comportement délictuel (ATF 138 IV 232 consid. 6 et références citées = JdT 2013 IV 200 p. 205). Dans son ATF 138 IV 232, le Tribunal fédéral a procédé à l’interprétation de l’art. 270 let. b ch. 1 CPP pour savoir si, selon ce dernier, une surveillance du raccordement téléphonique d’un tiers que le prévenu va très vraisemblablement appeler est admissible. Le Tribunal fédéral a conclu que cette disposition autorise également la surveillance du raccordement d’un tiers que le prévenu appelle pour autant qu’il existe suffisamment d’indices d’un tel appel. La proportionnalité d’une mesure nécessite cependant toujours un examen particulièrement précis de la situation concrète (v. art. 197 al. 1 let. c et al. 2 CPP). En outre, l’écoute du raccordement du tiers doit être interrompue aussitôt que le raccordement duquel le prévenu appelle est connu et peut être directement surveillé (ATF 138 IV 232 consid. 6.3 = JdT 2013 IV 200 p. 207).
2.2 Le recourant estime que l’état de fait sur lequel repose la jurisprudence de l’ATF 138 IV 232 du Tribunal fédéral n’est pas comparable au cas d’espèce sur divers points essentiels. Il relève que dans le cas soumis au Tribunal fédéral, ce dernier a considéré qu’il était possible de surveiller le raccordement téléphonique de l’amie du prévenu, alors que celui-ci était soupçonné d’avoir planifié des attaques à main armée et effectué des actes préparatoires concrets à cet égard. De surcroît, le Tribunal fédéral avait constaté que les mesures d’instruction entreprises alors n’avaient pas permis d’arrêter le prévenu et qu’aucun raccordement enregistré à son nom
- 7 ne pouvait être écouté. Ce cas, selon le recourant, comportait un risque particulier de passage à l’acte et présentait dès lors une urgence conséquente, qui justifiait la surveillance d’un tiers (act. 1, p. 14 s.). Le recourant fait en outre valoir que la surveillance d’un tiers n’était dans le cas présent pas possible sur la base de la jurisprudence du Tribunal fédéral, car le raccordement du prévenu pouvait être mis sur écoute (infra consid. 3), il n’existait pas suffisamment d’indices concrets que les conversations pouvaient apporter des précisions sur l’infraction (infra consid. 4), le domicile du prévenu à Chypre était connu (infra consid. 5), la surveillance du recourant n’a pas été interrompue alors que le raccordement du prévenu pouvait être surveillé (infra consid. 6) et enfin aucune mesure de protection appropriée n’a été ordonnée (infra consid. 7).
Selon le MPC, le Tribunal fédéral a expliqué dans l’ATF 138 IV 232 les raisons pour lesquelles l’interprétation extensive du l’art. 270 let. b CPP s’appliquait dans le cas qui lui était soumis, mais n’a pas pour autant établi une liste de conditions sine qua non à remplir pour que la surveillance d’un tiers puisse être envisagée. Néanmoins, l’autorité intimée considère que les « conditions » énumérées par le recourant dans son recours sont de toute manière remplies dans le cas d’espèce (act. 3, p. 10).
3. Le recourant fait valoir que le raccordement du prévenu pouvait être mis sur écoute. Le MPC fait en outre valoir les difficultés pour surveiller les raccordements utilisés par le prévenu, notamment du fait de son domicile d’alors à Chypre depuis la fin de l’année 2015. L’intimé relève de surcroît que celui-ci se déplace fréquemment à l’étranger et qu’il est par conséquent fort probable qu’il utilise différents raccordements, dont certains étrangers. Dès lors, selon le MPC, la seule surveillance du raccordement suisse connu utilisé par B. n’aurait pas été suffisante, précisant qu’il est, pour des raisons techniques, incertain et aléatoire d’intercepter des conversations en provenance de l’étranger, cela même si un raccordement suisse est utilisé (act. 3, p. 5).
L’argumentation du MPC ne prête en l’occurrence pas le flanc à la critique. Il ressort du dossier qu’en effet, le MPC n’a pas été en mesure d’intercepter toutes les conversations concernant B. depuis son raccordement suisse, ce qu’atteste par ailleurs un rapport de la PJF (act. 3.11). Dès lors, il n’est pas possible en l’état d’obtenir des informations uniquement par la surveillance de raccordements du prévenu, ce dernier séjournant régulièrement à l’étranger et utilisant donc très probablement divers raccordements inconnus du MPC, en fonction de son lieu de situation. Par conséquent, le mode
- 8 d’opérer du MPC a empêché B. de se soustraire à la surveillance envisagée, pour les raisons techniques désignées supra. Le grief, mal fondé, est dès lors rejeté.
4. D’après le recourant, il n’existait pas suffisamment d’indices concrets que les conversations interceptées puissent apporter des précisions sur l’infraction. Il prétend que c’est à dessein que le MPC l’a cité à comparaître en tant que personne appelée à donner des renseignements et a mis simultanément son raccordement téléphonique sous surveillance. Il reproche ainsi au MPC d’avoir « créé » lui-même les « indices concrets » susmentionnés, ce qui contreviendrait notamment au principe de l’Etat de droit. En outre, de la sorte, l’autorité intimée aurait usé de moyens illicites pour tenter d’obtenir des informations du recourant qui aurait en temps normal pu se prévaloir de son droit de refuser de témoigner (act. 1, p. 18).
Le 16 décembre 2016, une plainte pénale a été déposée contre B. et A. pour infractions de faux dans les titres, banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie et subsidiairement avantages accordés à certains créanciers (supra let. C). Par la suite, le 19 avril 2017, le MPC a étendu l’instruction de la procédure SV.09.0135 à B. aux infractions de banqueroute frauduleuse et faux dans les titres pour des actes présumés commis par ce dernier en relation avec la société F. AG. Le TMC a quant à lui autorisé le 2 mai 2017 la surveillance du raccordement du recourant dès le 27 avril 2017 (act. 3.6). Il sied de surcroît de relever que le recourant a été pour un certain temps membre du conseil d’administration de F. AG à partir du 14 octobre 2013 (act. 3.7; in act. 3, p. 3 s.). Ainsi, au vu du contexte, notamment du lien de A. avec F. AG, et la chronologie dans le déroulement de l’instruction et la mise en prévention de B. pour de nouvelles infractions relatives à F. AG, on ne saurait reprocher au MPC et au TMC d’avoir considéré dans ces circonstances qu’il existait des indices concrets que la surveillance du raccordement du recourant à cette période pourrait fournir des précisions sur ces infractions-là. Outre le lien temporel entre la nouvelle mise en prévention de B. et la surveillance ordonnée, il ressort du dossier que le MPC a intercepté une conversation le 24 avril 2017 sur le raccordement 1 utilisé par B., dont la surveillance avait été autorisée (supra let. D), entre ce dernier et A. Celui-ci a contacté le prévenu en lien avec l’audition fixée par le MPC concernant l’infraction de banqueroute frauduleuse. À cette occasion, B. a donné des instructions à A. quant au comportement à adopter lors de l’audience et a déclaré à son fils qu’il le contacterait encore dans les jours à venir (act. 3.2, p. 3, annexe 2). Ces divers éléments suffisent pour établir qu’il existait en l’état des indices concrets que les conversations entre le
- 9 prévenu et le tiers allaient apporter des précisions sur l’infraction. Le grief est dès lors mal fondé et doit être rejeté.
5. Le recourant estime également que la surveillance litigieuse n’était pas licite du fait que le domicile du prévenu était connu. Il considère dès lors qu’on ne saisit pas pour qu’elle raison la mesure de surveillance était nécessaire pour localiser et arrêter le prévenu. Il s’agirait, selon lui, d’un prétexte qui ne peut justifier la surveillance contestée. De plus, le recourant reproche à l’autorité intimée de ne pas avoir localisé et mis en détention le prévenu alors qu’il s’est trouvé plusieurs fois en Suisse. Etant donné que le raccordement de B. pouvait être surveillé au moment où la mise sur écoute contestée a été ordonnée, bien qu’il résidait alors à l’étranger, ladite mesure serait illégale dès le départ (act. 1, p. 18 s.).
5.1 Dans sa réponse, le MPC relève que, si certes la résidence à Chypre du prévenu était connue, la mesure de surveillance litigieuse devait également permettre d’obtenir des informations concernant les nombreux déplacements de B. qui tentait alors de se soustraire à la justice suisse et d’éviter notamment d’être entendu par le MPC. Ce dernier a ainsi pu obtenir par cette mesure des informations au sujet des déplacements du prévenu, en Suisse entre autres, ce alors qu’il indiquait se trouver à l’étranger et ne pas pouvoir voyager (act. 3, p. 9 et 11).
5.2 N’en déplaise au recourant, les éléments qui précèdent démontrent que la surveillance contestée apparaissait comme le seul moyen d’obtenir des éclaircissements sur le lieu où se trouvait réellement le prévenu. Le grief, lui aussi mal fondé, est dès lors rejeté.
6. Le recourant se plaint ensuite que la surveillance n’a pas été interrompue alors que le raccordement du prévenu pouvait être surveillé directement (act. 1, p. 19). Pour les raisons techniques déjà désignées supra (consid. 3), il se justifiait, dans le cas d’espèce, de poursuivre parallèlement la surveillance du recourant et du prévenu, afin que ce dernier ne puisse se soustraire à ladite mesure. Ce grief est par conséquent rejeté.
7. Le recourant fait également grief au MPC de ne pas avoir ordonné de mesures appropriées de protection. Il estime que selon l’ATF 138 IV 232, l’intimé aurait dû garantir que les personnes en charge de l’instruction ne puissent prendre connaissance de conversations entre le recourant et des
- 10 tiers non impliqués et, en particulier, des personnes liées par le secret professionnel. Il relève par ailleurs que le MPC a versé au dossier une conversation du 11 juin 2017 (act. 3.10, annexe 9) entre le recourant et une personne qui n’a pas été identifiée et qui n’était pas le prévenu. De surcroît, selon le recourant, l’intimé aurait pris connaissance, lors de la surveillance contestée, de l’ensemble des conversations que celui-là a eu avec des personnes soumises au secret professionnel, dont son avocat. En l’occurrence, le recourant estime que l’intimé n’avait pas pris les précautions adéquates pour l’empêcher d’être informé des échanges qu’il a eus avec son avocat, au prétexte que c’est la procureure en personne qui souhaitait décider de l’exploitabilité des conversations interceptées. La mesure de surveillance serait de ce fait également illicite (act. 1, p. 20 s.).
7.1 En effet, il ressort de l’« ordonnance d’exploitation d’une surveillance » du 9 mai 2017 du MPC (act. 1.8), que l’intimé a ordonné que « [s]i au cours de la surveillance, des conversations de personnes tombant dans l’une des catégories professionnelles énumérées aux art. 170 à 173 CPP sont reconnues, lesdites conversations doivent être transmises à la [procureure]. Avant l’approbation expresse de la [procureure], les informations en provenance de telles conversations ne peuvent être utilisées (art. 278 CPP) ».
7.2 Le MPC allègue qu’après avoir été informé par la PJF de l’existence de telles conversations, il a ordonné la destruction de leur enregistrement (act. 3, p. 7). L’intimé considère que l’ordonnance susmentionnée fixe un cadre clair et précis relativement à l’étendue et au type d’exploitation, au secret, aux découvertes fortuites et à des incidents particuliers (act. 3, p. 11 in fine). Le MPC précise qu’en l’espèce, toutes les conversations interceptées et retranscrites ont été versées au dossier. Aucune conversation avec une personne tombant dans l’une des catégories professionnelles énumérées aux art. 170 à 173 CPP n’a été retranscrite et versée au dossier. Sur ordre du MPC, les conversations impliquant des personnes soumises au secret professionnel ont été détruites (act. 3, p. 12 in medio).
7.3 Aux termes de l’art. 271 CPP, en cas de surveillance d’une personne appartenant à l’une des catégories professionnelles énumérées aux art. 170 à 173 CPP, le tri des informations qui n’ont pas de rapport avec l’objet de l’enquête ni avec le motif pour lequel la personne concernée est soumise à surveillance doit être exécuté sous la direction d’un tribunal. Ce tri est opéré de telle sorte que les autorités de poursuite pénale n’aient connaissance d’aucun secret professionnel. Les données écartées doivent être immédiatement détruites; elles ne peuvent pas être exploitées (al. 1). En cas
- 11 de surveillance d’autres personnes, dès qu’il est établi que celles-ci communiquent avec l’une des personnes mentionnées aux art. 170 à 173 CPP, un tri des informations portant sur les communications avec cette personne doit être entrepris selon les modalités de l’al. 1. Les informations à propos desquelles l’une des personnes mentionnées aux art. 170 à 173 CPP pourrait refuser de témoigner doivent être retirées du dossier de la procédure pénale et immédiatement détruites; elles ne peuvent pas être exploitées (al. 3).
7.4 Il va de soi que les secrets de fonction doivent être soustraits non seulement à la curiosité du ministère public, mais aussi à celle des policiers chargés de l’investigation (Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1057, p. 1232 in initio). Le secret tend précisément à protéger les titulaires du secret et l’art. 271 al. 3 CPP dispose donc que ces informations ne peuvent être exploitées. Si le principe est clair, la mise en pratique est plus compliquée. Contrairement à la surveillance de la personne soumise au secret, il est plutôt rare de pouvoir prévoir que des éléments couverts par le secret seront évoqués, ce qui rend quasi impossible de les exclure du dossier avant d’en avoir pris connaissance (MÉTILLE, Le secret professionnel à l’épreuve des mesures de surveillance prévues par le CPP, in Medialex 03/2011, p. 135 in fine). L’art. 271 al. 3 CPP traite du cas de figure de l’interception de conversations entre la personne surveillée et un interlocuteur dépositaire d’un secret. Lorsque la procédure est dirigée contre une personne soumise au secret professionnel, il est évident avant même le début de la surveillance que des informations protégées seront surveillées et qu’il faudra par conséquent soumettre au tri par l’autorité judiciaire l’ensemble des données recueillies. En revanche, lorsqu’il n’y a, a priori, pas de raison de se douter que de telles informations seront recueillies, les données sont transmises directement aux personnes chargées de l’instruction. Les informations couvertes par le secret ne peuvent pas être exploitées. Elles doivent être retirées du dossier de la procédure pénale et immédiatement détruites. Toutefois, même si ces données seront écartées et ne pourront pas servir de preuves, elles auront été portées à la connaissance des policiers et parfois du ministère public. La violation du secret professionnel semble donc inévitable, même si ces informations sont ensuite inexploitables (MÉTILLE, Commentaire romand, 2e éd. 2019 [ci-après: Commentaire romand], n° 25 ss ad art. 271 CPP). Dans l’ATF 138 IV 232, le Tribunal fédéral a souligné le fait que le ministère public avait ordonné des mesures de protection de sorte que toutes les conversations auxquelles le prévenu ne participait pas ne pouvaient être enregistrées, ni transmises aux personnes en charge de l’instruction (consid. 8).
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Comme relevé supra, pour des raisons pratiques, et notamment d’économie de procédure, il est quasi inévitable que des personnes chargées de l’instruction prennent connaissance, lors de la surveillance, d’éléments couverts par le secret. En l’espèce, les mesures de protections prises par le MPC étaient suffisantes et conformes au droit. Ce grief, mal fondé, est rejeté.
8. Le recourant conteste également la réalisation des conditions permettant la mise en œuvre d'une surveillance secrète dans le cas d’espèce (art. 269 CPP).
8.1 L’art. 269 CPP définit les conditions matérielles d’une mise sous surveillance (v. également supra consid. 2.1). Il s’agit de cinq conditions cumulatives. Premièrement, la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication n’est permise que pour les infractions figurant dans un catalogue exhaustif et limitatif de l’art. 269 al. 2 CPP. Deuxièmement, une instruction doit avoir été ouverte par le ministère public au sens de l’art. 309 CPP. Troisièmement, de graves soupçons doivent laisser présumer que l’une des infractions visées par l’al. 2 a été commise. Cette gravité devrait atteindre celle requise pour la mise en détention provisoire (MÉTILLE, Commentaire romand, n° 20 ad art. 269 CPP). Quatrièmement, la mesure de surveillance doit respecter le principe de proportionnalité (art. 197 al. 1 let. c et d et art. 269 al. 1 let. b CPP), devant en particulier être adéquate et poursuivre un intérêt public; elle doit ainsi être susceptible d'obtenir des résultats concrets. Les circonstances d'espèce sont dès lors déterminantes pour examiner la gravité de l'infraction; à cet égard, il n'est pas en soi suffisant que celle-ci figure dans le catalogue de l'art. 269 al. 2 CPP. La surveillance est ainsi admissible si, objectivement et subjectivement, elle se justifie au regard de la nature du bien juridiquement protégé atteint par l'acte punissable, la mise en danger de ce dernier, la gravité de la lésion, le mode opératoire utilisé, l'énergie criminelle déployée et/ou les mobiles de l'auteur (ATF 142 IV 289 consid. 2.3). Enfin et cinquièmement, une surveillance ne peut être autorisée que si elle respecte le principe de subsidiarité (art. 269 al. 1 let. c CPP). Celui-ci présuppose notamment que l'autorité examine d'abord si une autre mesure moins incisive peut atteindre le résultat recherché (ultima ratio; ATF 142 IV 289 consid. 2.3).
8.2 Le recourant fait valoir que le MPC n’a pas démontré qu’il existait de graves soupçons d’infractions de faux dans les titres (art. 251 CP) ou de banqueroute frauduleuse (art. 163 CP) pour lesquelles la mesure de surveillance a été essentiellement ordonnée (act. 1, p. 22). Il ne conteste
- 13 toutefois pas que ces infractions se trouvent dans le catalogue exhaustif de l’art. 269 al. 2 CPP.
8.2.1 Le MPC soupçonne le prévenu d’avoir blanchi USD 55‘000‘000.-- provenant du bénéfice réalisé par C. dans le cadre de ses activités frauduleuses commises au sein de la société D. Ltd et d’avoir utilisé un faux passeport irlandais au nom de G. pour ouvrir des relations bancaires au sein d’établissements bancaires sis en Suisse (v. supra let. B). Suite à la plainte pénale des fonds E., le MPC a étendu l’instruction contre B. aux infractions de faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP), banqueroute frauduleuse (art. 163 ch. 1 CP) et avantages accordés à certains créanciers (art. 167 CP; act. 3.1, annexe n° 2). À cet égard, le MPC soupçonne B., en tant qu’administrateur de fait et actionnaire unique de F. AG, société déclarée en faillite le 25 février 2015 et radiée du registre du commerce le 9 janvier 2017, d’avoir diminué fictivement les actifs de cette société en distrayant ses valeurs patrimoniales notamment par la vente des actions de H. AG, détentrice d’un immeuble sis Z., à I. AG, société écran dont B. serait le véritable propriétaire, ainsi que par la vente de la participation dans J. Ltd à K. Ltd, société écran dont B. serait également le véritable propriétaire, et cela au détriment des créanciers de F. AG, en particulier des fonds E. Dans ce contexte, il est apparu que les participations de la société H. AG, détenues par F. AG, avaient été cédées à la société I. AG par contrat de vente daté du 30 décembre 2013. Ce dernier a été signé par B. en tant qu’administrateur des sociétés H. AG et I. AG et par A. alors administrateur de F. AG. Le MPC soupçonne que ce contrat soit fictif et destiné à soustraire l’immeuble sis à Z. à la masse en faillite de F. AG. Le MPC précise qu’un bilan provisoire de F. AG daté du 31 décembre 2013 indique qu’à cette date, H. AG appartenait toujours à F. AG. B. n’aurait indiqué cette cession à L. AG, société chargée de la comptabilité de F. AG, que le 25 janvier 2014, soit postérieurement au retrait des pouvoirs de représentation de A. Le MPC estime en outre que le prix de CHF 178'028.80 payé pour le rachat des participations apparaît totalement dérisoire, dans la mesure où la participation de F. AG dans H. AG s’élevait à CHF 5 millions environ et que la valeur dudit immeuble était estimée en 2007 à CHF 8.2 millions (act. 3.1 et annexes).
8.2.2 Quant au recourant, il argue que l’affirmation du MPC selon laquelle le prix de rachat s’élevait à CHF 178'028.80 est erronée et contraire aux faits résultant du dossier. Il allègue que la participation dans H. AG a été portée au bilan pour CHF 5.8 millions. Conformément au contrat d’achat correspondant, I. AG a repris les engagements à hauteur de CHF 3'180'000.-- et de CHF 2'415'971.20 et a reçu en contrepartie les actions de H. AG. Outre cette reprise de dette d’un total de CHF 5'595'971.20
- 14 par I. AG, celle-ci s’est engagée à verser à F. AG CHF 178'028.80. Dès lors, selon le recourant, le vrai prix d’achat s’élève à CHF 5'774'000.-- (CHF 3'180'000.-- + CHF 2'415'971.20 + CHF 178'028.80; act. 1, p. 22 s. et act. 7, p. 4 s.).
8.2.3 Ces allégués ne changent en rien les soupçons qui pèsent sur le prévenu. Il ressort de surcroît du dossier que le chargé d’enquête de la FINMA, dans un rapport du 11 avril 2014, a indiqué que l’arrière-plan économique et les circonstances exactes de cette transaction ne sont pas connus (act. 3.1, annexe 10). Il sied en outre de constater que les soupçons du MPC se sont confirmés au point qu’il a adressé à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (ci-après: CAP-TPF) un acte d’accusation le 19 mai 2015. N’en déplaise au recourant et comme l’a précisé notre Haute Cour, le renvoi de cet acte d’accusation le 31 décembre 2015 pour complément d’instruction dans la mesure où la CAP-TPF a estimé que B. ne pouvait pas être jugé séparément de C., auteur de l’infraction préalable, n’affaiblit pas les soupçons de la commission d’une infraction à l’égard du prévenu (arrêt du Tribunal fédéral 1B_343/2015 du 7 octobre 2015 consid. 4). Quant à l’infraction de la banqueroute frauduleuse, les éléments recueillis par le MPC l’ont mené à étendre l’instruction le 19 avril 2017 contre B. également à ce sujet.
Au vu de ce qui précède, la condition relative à l’existence de graves soupçons est remplie.
8.3 Le recourant estime par la suite que la gravité des infractions ne justifie pas la mesure de surveillance contestée. Il soutient par ailleurs que celle-ci représente une atteinte massive à sa sphère privée puisqu’elle était en temps réel et a durée trois mois, alors qu’il n’a que le statut de tiers dans la procédure (act. 1, p. 23). Selon lui, cette atteinte se justifie d’autant moins que la surveillance a été ordonnée en lien avec des soupçons d’infraction de banqueroute frauduleuse et non de blanchiment d’argent. Le MPC est d’avis que B. étant soupçonné d’avoir agi pendant de nombreuses années en faisant fi des dispositions pénales suisses et en lésant les intérêts des fonds E. et des investisseurs privés, précisant que les infractions poursuivies portent sur des valeurs patrimoniales s’élevant à plusieurs dizaines de millions de francs suisses, on ne saurait contester que les infractions en question sont suffisamment graves pour justifier une surveillance téléphonique du recourant (act. 3, p. 9).
Il résulte de ce qui précède et des faits reprochés au prévenu ainsi que la gravité de ceux-ci, notamment du fait de l’énergie criminelle déployée par B.,
- 15 que la mesure attaquée, qui s’est limitée à une période de trois mois, est proportionnée.
8.4 Enfin, le recourant se prévaut d’une violation du principe de la subsidiarité. Il relève que le MPC l’a mis sur écoute avant son audition. Il estime que le MPC n’a pas démontré que d’autres mesures avaient été tentées ou étaient vouées à l’échec (act. 1, p. 24 s.).
8.4.1 Le ministère public peut surveiller (quant à son contenu) la poste et le trafic des télécommunications d'un prévenu ou (dans certains cas) d'un tiers, lorsque de graves soupçons existent qu'une infraction mentionnée à l'art. 269 al. 2 CPP a été commise (art. 270 en relation avec l'art. 269 al. 1er let. a CPP). En outre, la gravité de l'infraction doit justifier la surveillance et les opérations d'instruction mises en œuvre jusqu'ici doivent rester infructueuses, respectivement il doit être démontré que ces investigations en seraient compliquées de manière disproportionnée sinon vouées à l'échec (art. 269 al. 1er let. b-c CPP). En d'autres termes, la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication doit constituer l'ultima ratio et doit n'être prononcée que subsidiairement à d'autres mesures moins invasives (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit Commentaire, Code de procédure pénale, 2e éd. 2013, n° 8 ad art. 269 CPP).
8.4.2 Il ressort du dossier que le MPC, le 7 novembre 2016, a chargé la PJF de procéder à l’audition en qualité de personne appelée à donner des renseignements de M., épouse de B., dans le but de clarifier les circonstances de la vente portant sur les participations de H. AG entre F. AG et I. AG. En effet, M. serait la prétendue ayant droit économique de I. AG. Le 6 décembre 2016, la PJF a notifié un mandat de comparution à M. à l’adresse officielle du couple B. et M. à Y. En retour, la PJF a reçu une lettre de la mère du prévenu, indiquant que M. se trouvait à l’étranger. Le 12 décembre 2016, la PJF s’est rendue au domicile susmentionné, où la sœur du prévenu lui a indiqué que celle-là se trouvait à Chypre. Après diverses autres tentatives infructueuses, la PJF a pu contacter le prévenu qui l’a informée qu’il serait absent jusqu’en janvier 2017. Le 18 janvier 2017, le prévenu a pu être entendu dans le cadre d’une procédure d’entraide internationale conduite par le MPC. Par la suite, les avocats respectifs du prévenu et de son épouse ont informé le MPC que B. était malade, se trouvait à Chypre et ne pourrait se déplacer en Suisse jusqu’au 30 juin 2017. L’audition de M. étant difficile à exécuter, le MPC a décidé d’entendre le recourant. La PJF a alors pris contact avec celui-ci pour convenir d’une date d’audience. A. a indiqué par courrier électronique du 6 avril 2017 qu’il faisait usage de son droit de refuser de collaborer et qu’il n’était pas prêt à être entendu dans le cadre de la
- 16 présente procédure. Le MPC a notifié un mandat de comparution au recourant et l’a convoqué pour le 25 avril 2017. Ce dernier a indiqué ne pas être disponible à cette date et finalement le MPC l‘a cité à comparaître le 4 mai 2017. Au vu de ce qui précède, l’intimé soupçonne le prévenu de faire usage de son influence sur son épouse et son fils, afin que ces derniers se soustraient aux auditions auxquelles ils ont été convoqués (act. 3.1, p. 8 in initio).
Dans ce contexte, il apparaît que seule la surveillance contestée était susceptible de faire la lumière sur les faits poursuivis, notamment sur le degré d’implication des différents protagonistes. De surcroît, cette mesure était essentielle pour permettre de localiser le prévenu.
8.5 Par conséquent, les conditions de l'art. 269 al. 1 CPP sont réalisées (soupçons de la commission d'une infraction énumérée à l'art. 269 al. 2 CPP, gravité de celle-ci, respect des principes de proportionnalité et de subsidiarité) et ce grief peut être écarté.
9. Le recourant requiert que les conversations avec des tiers ne soient pas exploitées et soient détruites. Il est notamment d’avis que la conversation du 11 juin 2017 avec un tiers, non identifié, lors de laquelle ils parlent du prévenu, n’est pas pertinente pour l’enquête.
Le recours instauré à l'art. 279 al. 3 CPP contre une mesure de surveillance secrète permet de contester la légalité de la mesure, et non sa valeur probante, l'examen de cette dernière question appartenant au juge du fond (arrêt du Tribunal fédéral 1B_235/2016 du 20 juillet 2016 consid. 1). Dès lors, cette conclusion est irrecevable.
10. Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
11. Selon l’art. 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Le recourant succombe en l’espèce et s’acquittera d’un émolument qui, en application de l’art. 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162), sera fixé à CHF 2'000.--.
- 17 -
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
2. Un émolument de CHF 2'000.-- est mis à la charge du recourant.
Bellinzone, le 6 février 2020
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
- Me Patrik Salzmann, avocat - Ministère public de la Confédération
Copie pour information
- Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires pénales
Indication des voies de recours Dans les 30 jours qui suivent leur notification, les arrêts de la Cour des plaintes relatifs aux mesures de contrainte sont sujets à recours devant le Tribunal fédéral (art. 79 et 100 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF). La procédure est réglée par les art. 90 ss LTF. Le recours ne suspend l’exécution de l’arrêt attaqué que si le juge instructeur l’ordonne (art. 103 LTF).