Décision du 24 juin 2015 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Andreas J. Keller, juge président, Tito Ponti et Patrick Robert-Nicoud, la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni
Parties 1. A., 2. B., 3. C., ,
tous représentés par Me Gérald Page, avocat, , recourants
contre
1. MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION, 2. RÉPUBLIQUE DU KENYA, représentée par Me Marc Henzelin, avocat, intimés
Objet Admission de la partie plaignante (art. 118 ss en lien avec l'art. 104 al. 1 let. b CPP); consultation des dossiers (art. 101 s. en lien avec l'art. 107 al. 1 let. a CPP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéros de dossiers: BB.2014.188-190
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Faits:
A. Le 6 mai 2008, la République du Kenya a adressé, par l'intermédiaire de la Commission Anti-Corruption du Kenya (Kenya Anti-Corruption Commission), une demande d’entraide judiciaire à la Suisse dans une affaire présumée d'escroquerie et de corruption d'ampleur internationale, impliquant des personnes physiques et morales. L'affaire portait sur plusieurs contrats de vente conclus entre, d'une part, les sociétés D. Corp., E. Corp., F. Ltd., G. Ltd et H. Ltd. et, d’autre part, la République du Kenya. L'intégralité des documents requis par l'autorité requérante lui ont été transmis (act. 1, p. 1). Le 2 octobre 2014, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a indiqué que l'exécution de ces commissions rogatoires a été achevée au niveau suisse (act. 6.2).
B. Suite à cette demande d'entraide, le MPC a ouvert en septembre 2009 une procédure pénale à l'encontre de A., B. et C. pour blanchiment d'argent en lien avec des soupçons de corruption dans le cadre de la conclusion avec la République du Kenya, entre 1997 et 2004, de 13 contrats – faisant partie de ceux évoqués dans la demande d'entraide (supra let. A) –, et ce, pour plusieurs dizaines de millions d'USD (act. 6.4, p. 1).
Le 28 mars 2013, la République du Kenya a adressé au MPC une déclaration de constitution de partie plaignante soutenant avoir subi un dommage de plusieurs dizaines de millions de dollars en raisons desdits contrats litigieux. Consultés par le MPC, les précités se sont opposés à cette constitution (act. 1.0, p. 2).
En février 2014, le MPC a sollicité de la part de la République du Kenya des garanties afin que le dossier puisse lui être ouvert. Elle s'est exécutée le 20 juin 2014 (act. 6.3).
C. Par ordonnance du 10 décembre 2014, le MPC a admis la République du Kenya en qualité de partie plaignante et lui a conféré un accès complet au dossier, l'utilisation de ces pièces étant cependant strictement limitée à son intervention en qualité de partie plaignante dans la procédure ouverte en Suisse, tout autre utilisation étant soumise à l'accord préalable de l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ; act. 1.0).
D. Par acte du 22 décembre 2014, A., B. et C. recourent contre dite ordonnance
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(act. 1). Ils concluent: « A) A la forme 1. Déclarer recevable le présent recours. B) Au fond 2. Annuler la décision admettant la qualité de partie plaignante de la République du Kenya rendue par le Ministère public de la Confédération en date du 10 décembre 2014, dans la procédure SV.09.0066. 3. Laisser les frais à la charge de l’Etat. 4. Allouer une juste indemnité couvrant les honoraires du conseil des recourants, à titre de dépens. 5. Débouter le Ministère public de la Confédération et tout autre opposant de toutes autres ou contraires conclusions. Subsidiairement et dans l’hypothèse où la Cour des plaintes n’accueillerait pas les conclusions principales 6. Annuler le chiffre 4 du prononcé de la décision admettant la qualité de partie plaignante de la République du Kenya rendue par le Ministère public de la Confédération en date du 10 décembre 2014, dans la procédure SV.09.0066. Formuler à nouveau de manière stricte la garantie de spécialité interdisant la République du Kenya d’utiliser une quelconque information ou un quelconque document en dehors de la présente procédure, cela après avoir procédé aux investigations demandées sous chiffre 50 du présent recours. Assortir en outre la décision de restrictions procédurales ne permettant l’accès au dossier qu’au Mandataire suisse de la République du Kenya, avec interdiction de procéder à des copies de documents ou de communiquer de telles copies. 7. Laisser les frais à la charge de l’Etat. 8. Allouer une juste indemnité couvrant les honoraires du conseil des recourants, à titre de dépens. 9. Débouter le Ministère public de la Confédération et tout autre opposant de toutes autres ou contraires conclusions.»
Pour motifs, ils invoquent une violation du droit, une constatation incomplète des faits et l'inopportunité de la décision entreprise.
E. Dans sa réponse du 12 janvier 2015, le MPC conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais (act. 6).
Invitée à répondre, la République du Kenya a conclu, le 26 janvier 2015, au rejet du recours, sous suite de frais et dépens (act. 8).
Dans leur réplique du 16 février 2015, les recourants persistent
- 4 intégralement dans leurs conclusions (act. 12).
Dans sa duplique du 27 février 2015, le MPC persiste intégralement dans ses conclusions (act. 14). Tel est également le cas de la République du Kenya dans ses déterminations du 2 mars 2015 (act. 17).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1. 1.1 En tant qu'autorité de recours, la Cour des plaintes examine avec plein pouvoir de cognition en fait et en droit les recours qui lui sont soumis (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1057, p. 1296 in fine; GUIDON, Commentaire bâlois, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n° 15 ad art. 393; KELLER, Donatsch/Hansjakob/Lieber [édit.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zurich/Bâle/Genève 2014, 2e éd. [ci-après: Kommentar StPO], n° 39 ad art. 393; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., Zurich 2013, n° 1512). 1.2 Les décisions du MPC peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP et art. 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71] en lien avec l'art. 19al. 1 du règlement sur l'organisation du Tribunal pénal fédéral [ROTPF; RS 173.713.161]). Le recours contre les décisions notifiées par écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l'autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP). Aux termes de l'art. 393 al. 2 CPP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a), la constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) ou l'inopportunité (let. c). 1.3 Le recours contient deux volets qui doivent être distingués, à savoir, d'une part, la qualité de partie plaignante de la République du Kenya et, d'autre part, le droit de cette dernière à l'accès au dossier. Il y a lieu de traiter ces questions séparément, y compris pour ce qui est de la qualité pour recourir des recourants. http://links.weblaw.ch/BBl-2006-1057
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2. 2.1 Concernant le premier volet du recours, à savoir la qualité de partie plaignante accordée à la République du Kenya, le recours est recevable à condition que les recourants disposent d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise (art. 382 al. 1 CPP). Ils doivent avoir subi une lésion, c'est-à-dire un préjudice causé par l'acte qu'ils attaquent et doivent avoir un intérêt juridique à l'élimination de ce préjudice (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd., Genève/Zurich/ Bâle 2011, n° 1911). 2.2 La Cour de céans s'est déjà prononcée à plusieurs reprises sur la question de l'intérêt dont dispose un prévenu à attaquer une décision admettant une partie plaignante à la procédure dirigée à son encontre. Selon cette jurisprudence, le prévenu ne dispose en principe pas d'intérêt juridiquement protégé pour s'en prendre à pareille décision, l'atteinte subie par ledit prévenu en pareille hypothèse étant de manière générale purement factuelle (v. décision du Tribunal pénal fédéral BB.2013.38 du 29 juillet 2013, consid. 1.2). A titre exceptionnel toutefois, l'existence d'un tel intérêt a été reconnue, et ce lorsque la partie plaignante admise à la procédure est un Etat (TPF 2012 48 consid. 1.3.1; décisions du Tribunal pénal fédéral BB.2011.107 du 30 avril 2012, consid. 1.5; BB.2012.101 du 22 janvier 2013, consid. 1.3). En effet, selon cette jurisprudence «de par leur souveraineté, les Etats disposent, pour agir – au sens large – contre des individus et leur patrimoine, de moyens autrement supérieurs à ceux d'une partie plaignante ordinaire et qui excèdent le cadre prévisible de la procédure pénale. Aussi y a-t-il lieu de considérer que, comme la qualité de partie plaignante accorde des droits – notamment relatifs à la connaissance des autres parties et à l'accès au dossier – que toutes les cautèles envisageables (restriction d'accès, etc.) ne peuvent suspendre indéfiniment, les prévenus sont susceptibles d'encourir un préjudice irréparable de par l'admission de la partie plaignante» (décision du Tribunal pénal fédéral BB.2011.107/108/ 110/111/112/115/116/117/128 du 30 avril 2012, consid. 1.5; v. aussi BB.2012.101 précité ibidem; GARBARSKI, Le lésé et la partie plaignante en procédure pénale: état des lieux de la jurisprudence récente, in: SJ 2013 II 123, p. 138). La qualité pour agir a également été reconnue lorsque le sujet de droit en question est de nature «quasi-étatique» (décisions du Tribunal pénal fédéral BB.2012.107 du 15 mai 2013, consid. 1.3; BB.2012.194 du 2 juillet 2013, consid. 2.1). 2.3 En l'occurrence, dans la mesure où c'est la République du Kenya qui s'est vue reconnaître la qualité de partie plaignante, les recourants doivent être mis au bénéfice de la qualité pour recourir puisque ladite admission pourrait leur causer un préjudice irréparable conformément à la jurisprudence précitée. http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2013.38 http://links.weblaw.ch/TPF_2012_48 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2011.107 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.101 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2011.107 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.101 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.107 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.194
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2.4 Les autres conditions de recevabilité étant réalisées, il y a lieu d'entrer en matière.
3. 3.1 Les recourants contestent la qualité de partie plaignante de la République du Kenya au motif qu'il n'existerait aucune procédure pénale ouverte contre eux dans ce dernier pays. En outre, selon eux, aucun acte de corruption n'a été établi dans le contexte des contrats susmentionnés, la justice kenyane ayant au contraire tranché qu'il n'en existait pas. Ils font également valoir avoir été harcelés par l'ex-ambassadeur de Suisse à Nairobi et contestent le fait que le MPC n'a rien fait à cet égard. 3.2 Aux termes de l'art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. On entend alors par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 al. 1 CPP). Le lésé est en règle générale défini comme la personne physique ou morale qui prétend être atteinte immédiatement et personnellement dans ses droits protégés par la loi lors de la commission d'une infraction. Le lésé est le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale enfreinte (PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., p. 296, n° 850; v. PERRIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après: CR-CPP], 2011, n° 8 ad art. 115; LIEBER, Kommentar StPO, n° 1 ad art. 115). La lésion n'est immédiate que si le lésé ou ses ayants cause ont subi l'atteinte directement et personnellement, ce qui interdit aux tiers qui ne sont qu'indirectement touchés (par contrecoup ou ricochet; dommage réfléchi) par un acte punissable de se constituer parties civiles (arrêt du Tribunal fédéral 1P.620/2001 du 21 décembre 2001, consid. 2). Il importe en outre qu'il existe un lien de causalité direct entre l'acte punissable et le préjudice subi. Pour qu'il y ait un rapport de causalité naturelle entre l'événement et le comportement coupable, il faut que celui-ci en constitue la condition sine qua non (MOREILLON/DUPUIS/MAZOU, La pratique judiciaire du Tribunal pénal fédéral, in: JdT 2008 IV p. 97 ss nos 82 et 83 et références citées). N'est donc notamment pas reconnue la qualité de partie plaignante aux créanciers de la victime, aux cessionnaires de la créance résultant de l'infraction, aux personnes subrogées contractuellement ou légalement, aux actionnaires et aux administrateurs d'une société lorsque le préjudice est éprouvé par la personne morale (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2010.20-21 du 21 septembre 2010, consid. 4.2 et références citées; PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., n° 853). Lorsque l'infraction protège en première ligne l'intérêt collectif, les particuliers ne sont considérés comme des lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte http://links.weblaw.ch/1P.620/2001 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2010.20
- 7 que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (ATF 123 IV 183 consid. 1c; 119 Ia 342 consid. 2b). 3.3 L'instruction ouverte par le MPC repose sur le chef de blanchiment d'argent (art. 305bis CP; act. 1.0). C'est ainsi la lésion directe de la République du Kenya, par la commission de cette infraction qui doit être examinée. L'art. 305bis CP protège non seulement l'administration de la justice, mais également les intérêts patrimoniaux de ceux qui ont été lésés par le crime préalable (ATF 129 IV 322 consid. 2.2.4; décision du Tribunal pénal fédéral BB.2011.132 du 27 juin 2012, consid. 3.4). In casu, il s'agit d'actes de corruption. A teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral, des opérations de corruption peuvent porter atteinte aux intérêts de l'Etat (arrêt du Tribunal fédéral 6B_908/2009 du 3 novembre 2010, consid. 2.3.2). Il convient encore de rappeler que, dans la mesure où les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas (ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa; décision du Tribunal pénal fédéral BB.2012.46 du 26 septembre 2012, consid. 1.6; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, Kommentar StPO, n° 5 ad art. 115). En effet, dans le cadre d'une constitution de partie plaignante, les infractions indiquées ne sont à examiner qu'au stade de la vraisemblance (sur la précision de la déclaration de constitution de partie plaignante, v. JEANDIN/MATZ, in: CR-CPP, n° 9 ad art. 119). Ainsi, il ne saurait s'agir de tenir l'origine criminelle des fonds concernés pour établie mais de se satisfaire de la vraisemblance des soupçons évoqués. 3.4 En l'espèce, la qualité pour recourir de la République du Kenya est admise car elle fait valoir qu'elle aurait subi de larges pertes financières dans le cadre de la signature de différents contrats qui seraient entachés de corruption. Ces contrats auraient été passés avec diverses sociétés en main des recourants. La République du Kenya aurait ainsi été amenée à notamment payer des prix gonflés jusqu'à 150% de la valeur réelle de la marchandise acquise (act. 1.0, p. 3). Dans ce contexte, les recourants invoquent qu'aucune procédure pénale n'est ouverte ni ne l'a jamais été contre eux au Kenya, et ce, même après que les autorités suisses aient donné suite aux demandes d'entraide des autorités kenyanes. Cet argument tombe à faux. En effet, d'une part, cela ne coïncide pas avec les informations publiques relatives à cette affaire, aux termes desquelles une audience est fixée au Kenya le 20 juillet prochain lors de laquelle les recourants doivent être entendus. D'autre part, pour qu'il y ait blanchiment d'argent, il n'est pas nécessaire qu'il y ait des poursuites ou un jugement à l'étranger (PIQUEREZ, Les infractions en droit suisse, Berne 2010, 3e éd., Vol. II, n° 55 ad art. 305bis). En effet, peu importe que le crime préalable soit effectivement poursuivi et son auteur ne doit pas nécessairement être coupable ou punissable (KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, thèse, http://links.weblaw.ch/ATF-123-IV-175 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IA-342 http://links.weblaw.ch/ATF-129-IV-322 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2011.132 http://links.weblaw.ch/6B_908/2009 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IV-339 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.46
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Zurich 1994, p. 86 et 87; BÉGUIN/UNTERNAEHRER, La responsabilité civile du banquier en cas de blanchiment d'argent - question d'illicéité, in: Jusletter du 20 juillet 2009, no 13; GRABER, Geldwäscherei, thèse, Berne 1990, p. 128). Les recourants arguent par ailleurs qu'en Suisse l'infraction de blanchiment est prescrite, les faits sous enquête étant vieux de plus de 10 ans. Ce faisant, ils omettent que les actes de blanchiment en cause sont susceptibles de tomber sous le chiffre 2 de l'art. 305bis CP, soit le «cas grave». En effet, au vu notamment de l'importance des sommes en jeu, il n'est pas exclu que les conditions de l'art. 305bis al. 2 let. c CP – selon lequel le cas est grave lorsque l'auteur «réalise un chiffre d'affaires ou un gain importants en faisant métier de blanchir de l'argent» – soient réalisées en l'espèce (v. ATF 122 IV 211 consid. 2d et les références citées). Partant, ce n'est pas sur un délai de sept ans que les questions relatives à la prescription doivent se fonder, mais sur celui de quinze ans, soit celui applicable à la poursuite du blanchiment aggravé (art. 70 al. 2 CP in fine en relation avec l'art. 305bis al. 2 CP et 97 al. 1 let. b CP). En l'état du dossier, les actes de blanchiment sous enquête suisse se seraient déroulés de 1997 à 2003. Il n'est pas contesté qu'à cette période, l'infraction n'était pas prescrite à l'étranger. Force est donc de constater que la prescription de l'action pénale en Suisse n'est dès lors pas acquise à ce jour. De même, l'arrêt genevois auxquels se réfèrent les recourants pour soutenir que c'est la République du Kenya qui a fait défaut à ses obligations contractuelles (act. 1.13) ne saurait être pris en considération dans la mesure où il a été annulé par la Cour de Justice genevoise en février 2010 (arrêt C/1861/2006). Il semblerait que la République du Kenya a certes procédé à des paiements dans le contexte en cause faute d'avoir pu démontrer l'existence de corruption en lien avec certains des contrats litigieux passés (act. 1.15a). Il reste que rien ne permet de dire, ainsi que le soutiennent les recourants, que les contrats précités et ceux passés avec leurs entreprises soient «de nature identique». En outre, les sociétés concernées par ces paiements n'apparaissent pas être celles dans lesquelles sont impliqués les recourants. S'agissant ensuite des interventions alléguées de l'exambassadeur de Suisse au Kenya auprès du recourant C., elles ne peuvent être imputées au MPC lequel a précisé n'avoir donné aucune mission ou instruction audit ambassadeur (act. 1.20); elles ne sauraient de ce fait remettre en cause la validité de la décision entreprise. Au surplus, cette question n'a aucune incidence sur l'existence d'une lésion telle que celle requise pour bénéficier de la qualité de partie plaignante. C'est dès lors sans succès que les recourants tentent tirer argument du fait que le MPC n'aurait rien fait pour contrer ou sanctionner le comportement adopté par l'exambassadeur de Suisse au Kenya. Enfin, à ce stade, il n'est pas indispensable d'examiner la réalisation effective des infractions retenues. http://links.weblaw.ch/ATF-122-IV-211
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Dès lors, il doit être admis que les droits de la République du Kenya peuvent avoir été lésés par l'infraction supposée de blanchiment concernée. 3.5 Aussi, les griefs soulevés par les recourants doivent-ils être rejetés et la qualité de partie plaignante de la République du Kenya confirmée.
4. La République du Kenya ayant la qualité de partie plaignante, il y a lieu de se pencher sur le second volet du recours, à savoir la question de l'accès au dossier de la procédure ouverte contre les recourants.
4.1 Au titre de la recevabilité, la qualité pour recourir du prévenu contre une décision accordant le droit d’accéder au dossier de la procédure s’analyse à l’aune des règles soit de de la loi fédérale internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1; infra consid. 4.1.1) soit du CPP (infra consid. 4.1.2). 4.1.1 L’EIMP s’applique lorsque la procédure nationale est connexe à une procédure d’entraide diligentée par l’Etat souhaitant bénéficier du droit d’accès au dossier national, en lien avec les mêmes faits que ceux sur lesquels porte ce dernier (v. décision du Tribunal pénal fédéral BB.2012.107 du 15 mai 2013, consid. 1.4). Dans un tel cas, la recevabilité du recours doit être traitée à l’égal de la participation des fonctionnaires étrangers à la procédure. Le recours est recevable si ladite participation cause un préjudice immédiat et irréparable au recourant (art. 80e al. 2 let. b EIMP). Un dommage immédiat et irréparable n’est envisageable que dans le cas visé à l’art. 65a al. 3 EIMP, c’est-à-dire lorsque la présence de fonctionnaires étrangers a pour conséquence de porter à la connaissance des autorités de l’Etat requérant des faits touchant au domaine secret avant le prononcé d’une décision définitive sur l’octroi et l’étendue de l’entraide. Ce risque peut être évité par la fourniture, par l’autorité requérante, de garanties de nature à empêcher l’utilisation prématurée des informations (ATF 128 II 211 consid. 2.1; arrêts du Tribunal fédéral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 du 18 octobre 2004, consid. 2.6; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd., Berne 2014, n° 409). En l'espèce, la République du Kenya a adressé huit demandes d'entraide à la Suisse; celles-ci sont aujourd'hui toutes closes (act. 6.2). Il appert cependant que la procédure contre les recourants n'y est pas terminée puisqu'une audience visant à leur audition est prévue le 20 juillet prochain. Par ailleurs, les derniers documents adressés aux autorités kenyanes dans le cadre de l'entraide l'ont été en septembre 2012. Depuis, diverses pièces sont venues s'ajouter à celles qui figuraient alors dans la procédure suisse.
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Dès lors, il existe un risque que la décision donnant à la République du Kenya un accès complet à la procédure pénale nationale cause aux personnes touchées par cette divulgation un dommage analogue à celui visé à l’art. 80e al. 2 let. b EIMP (v. ATF 127 II 198 consid. 2b). Il est vrai que le MPC a pris plusieurs mesures particulières aux fins de protéger les intérêts des recourants. Il a en effet requis des garanties de la part de la République du Kenya que les informations transmises ne seraient pas utilisées à des fins de poursuites pénales, garanties qui lui ont été dûment fournies le 20 juin 2014 (act. 6.3). Mais dans ces dernières, le procureur kenyan s'engage à ne pas utiliser de manière directe ou indirecte toute information recueillie dans les procédures suisses «sous réserve de ce que prévoit la loi» («except as may be permitted in law»). Cette mention laisse un doute quant à la portée de l'engagement fourni par la République du Kenya de ne pas utiliser les pièces auxquelles elle aura accès. Par ailleurs, le MPC a spécifié dans la décision attaquée que toute autre utilisation des pièces par le Kenya devait être soumise à l'accord préalable de l'OFJ (act. 1.0). Ainsi, on ne peut exclure le fait qu'en dépit des garanties fournies, les pièces issues de la procédure suisse puissent être utilisées autrement par la République du Kenya. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le recours est recevable s’agissant de la question de l’accès au dossier au regard des règles de l’EIMP. 4.1.2 Le CPP s'applique quant à lui lorsqu'il n'existe pas de demande d'entraide. La qualité pour recourir est alors donnée au sens de l'art. 382 al. 1 CPP si le recourant dispose d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise. Il doit avoir subi une lésion, c'est-àdire un préjudice causé par l'acte qu'il attaque et doit avoir un intérêt à l'élimination de ce préjudice (PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., n° 1911). D'après le Tribunal fédéral, la prise de connaissance de pièces, notamment bancaires, qui pourraient ensuite être utilisées au préjudice du prévenu est constitutive d'inconvénients potentiels liés à l'existence même d'une procédure pénale, insuffisants pour admettre un préjudice irréparable (arrêt du Tribunal fédéral 1B_582/2012 du 12 octobre 2012, consid. 1.2). En l'occurrence toutefois, la République du Kenya pourrait, en consultant le dossier de la procédure nationale, avoir accès à des documents bancaires des prévenus auxquels elle n'a pas eu accès par le biais de l'entraide. Cela, notamment car les derniers documents qui lui ont été transmis datent du 27 septembre 2012 et que des actes d'enquête ont été effectués en Suisse au-delà de cette dernière date (act. 6.4). En conséquence, il y a lieu de reconnaître aux recourants un intérêt à recourir également au regard des règles du CPP. http://links.weblaw.ch/1B_582/2012
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5. 5.1 En concluant à l'annulation de la décision entreprise, les recourants concluent de facto à ce que l'accès au dossier de la procédure ouverte contre eux soit refusé à République du Kenya. Subsidiairement, ils demandent à ce que la garantie de spécialité interdisant à la République du Kenya d’utiliser une quelconque information ou un quelconque document en dehors de la présente procédure soit formulée de manière plus stricte, cela après que le MPC aura procédé à diverses clarifications en lien avec les agissements de l'ancien ambassadeur de Suisse au Kenya. Ils souhaitent en outre que la décision soit assortie de restrictions procédurales ne permettant l’accès au dossier qu’au mandataire suisse de la République du Kenya, avec interdiction de procéder à des copies de documents ou de communiquer de telles copies. 5.2 Dans le cas d'espèce, le MPC a décidé de donner à la République du Kenya un accès complet au dossier. Il s'appuie pour cela notamment sur les garanties que cette dernière lui a fournies de ne pas faire usage des pièces auxquelles elle aura accès en consultant le dossier de la procédure pénale nationale. Le MPC a en outre fixé des cautèles supplémentaires; il a en effet précisé dans la décision querellée que l'utilisation des pièces par la République du Kenya est strictement limitée à son intervention en qualité de partie plaignante dans la procédure pénale suisse et que toute autre utilisation, également pour la procédure pénale ouverte au Kenya dans le même complexe de faits, est soumise à l'accord préalable de l'OFJ (act. 1.0, p. 4). Il reste que compte tenu de ce qui a été développé supra (consid. 4.1.1), en l'état, la garantie fournie par l'autorité kenyane prête à confusion; telle que libellée, elle semble impropre à prévenir toute utilisation au Kenya des pièces obtenues dans le cadre de la procédure pénale nationale. Ainsi, convient-il de s'assurer, conformément à ce que requièrent les recourants, que les garanties fournies par la République du Kenya soient formulées de manière plus stricte en excluant en particulier toute mention d'une réserve quelconque à ce que prévoit le droit kenyan. D'ici l'obtention de cette garantie nouvellement formulée, afin de ménager les intérêts en présence, il y a lieu de concéder au représentant de la République du Kenya un accès au dossier de la procédure nationale, mais ce uniquement aux fins de consultation sans qu'il puisse en lever copie des pièces, ni emporter les différentes notes prises lors des consultations. Cette solution apparaît comme la plus respectueuse des droits de toutes les parties. En ce sens, elle est conforme au principe de proportionnalité. Il appartiendra au MPC de réexaminer les modalités du droit d'accès au dossier de la partie plaignante une fois les nouvelles garanties obtenues. 5.3 Compte tenu de ces considérations, il n'y a pas lieu d'examiner l'argument des recourants selon lequel la décision entreprise est inopportune dans la
- 12 mesure où elle permettrait de contourner les règles de l'entraide judiciaire. 5.4 Les considérants qui précèdent portent à une admission partielle du recours dans le sens des considérants et dans la mesure de sa recevabilité. Le point 2 du dispositif de la décision du MPC est annulé.
6. 6.1 Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP). En l'espèce, les frais, réduits, sont fixés à CHF 3'000.-- (art. 5 et 8 al. 1 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]) mis pour deux tiers à la charge solidaire des recourants et pour le tiers restant à la charge de la partie plaignante.
6.2 La partie qui obtient partiellement gain de cause a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (art. 436 al. 1 en lien avec l'art. 429 al. 1 let. a CPP). Selon l'art. 12 al. 1 RFPPF, les honoraires sont fixés en fonction du temps effectivement consacré à la cause et nécessaire à la défense de la partie représentée. Selon l'art. 12 al. 2 du même règlement, lorsque l'avocat ne fait pas parvenir le décompte de ses prestations dans la procédure devant la Cour des plaintes, avec son unique ou sa dernière écriture, le montant des honoraires est fixé selon l'appréciation de la Cour. En l'espèce, la République du Kenya a conclu au rejet du recours. Elle n'a ainsi obtenu que très partiellement gain de cause. Pour leur part, les recourants ont vu certes leur recours admis, mais pour partie seulement. Tant la République du Kenya que les recourants auraient ainsi droit à une indemnité réduite. Compte tenu de l'ampleur du travail respectif accompli par les deux parties, il convient de procéder à une compensation entre les indemnités dont chacune est redevable à l'égard de l'autre. Il n'y a dès lors pas lieu d'allouer de dépens.
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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Dans la mesure de sa recevabilité, le recours est admis dans le sens des considérants. Le point 2 du dispositif de la décision querellée est annulé.
2. Un émolument réduit de CHF 3'000.-- est mis pour deux tiers à la charge solidaire des recourants et pour le tiers restant à la charge de la République du Kenya.
3. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.
Bellinzone, le 25 juin 2015
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le juge président: La greffière:
Distribution
- Me Gérald Page, avocat - Ministère public de la Confédération - Me Marc Henzelin, avocat
Indication des voies de recours Le recours contre un arrêt en matière d'entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n'est recevable contre un arrêt rendu en matière d'entraide pénale internationale que s'il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s'il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).