00 DtR SC hI\\'CIZtRISCHË Bt\OtSRAT Lt (O\S[IL FËDËR XL St.ISSt IL CO\SIGLll) FEoeRÄLC S\ IZZCRa 11 CL$SËGL FFI)fkxl S\ IZZIK vu 1e recours de 1. NML CapItal Ltd., cIo Appleby Corporate Servims (Cayman) Limited, Clifton House, 75 Fort Street, P.O. Box 1350, George Town, Grand Cayman, les Cal'manes, 2. EM Lirnited, P.O. Box 31363, 45 Market Street. SuRe 3211. CaRnana Bay. Grand Cayman KYI-1206, IIes Cafmanes, toutes deux reprësentëes par Me avoca contre Ie Dëpartement födëral des affalre9 6trangëre8. Palais fëdëral ouest. 3003 Berne, en matiëre d'affaires intëressant bs relations extërieures 1/12
considërant : 1. A. NML Capital Ltd. et EM Limited, fonds collectifs prtvës d'investi$sements domiciliës aux IIes CaFmanes, sont crëanciers de la Rëpublique d'Argentine. Des jugements c$ëftnitifs et exëcutoires rendus par un tribunal de New York. en 2003 et 2006, ont condamnë Ia Republiclue d’Argentine ä teur verser les sommes en capital plus intërëts de respecttvement USD 284 millions et USD 724 millions. En 2009. NML Capital Ltd. et EM Limited ont demandë le sëquestre des avoirs de la Rëpublique d’Argentine dëtenus par la Banque des rëglements internationaux (BRI), organisation internationale qui a son siëge ä Bäle et avec laquetle le Conseil fëdëral a conclu un accord de $iëge (Accord du 10 fëvrier 1987 entre le Conseil fëdëral suisse et la Banque des rë91ements internatbnaux en vue de dëterminer Ie statut juädique de la Banque en Suisse, RS 0.192.122.971.3, ci.aprës "Faccord de siëge"). Par arrët du 12 juillet 2010 (ATF 136 III 379), le Tribunal fëdëral a rejetë un recouo en matiëre chile dëposë par les deux socëtë$ et confirmë ta dëcision de l’autoritë oantonale de surveillanoe d’annuler deux ordonnances de sëquestre rendues initialernent par 1e Juge civil du canton de Bälenville. Le Tribunal fëdëral a retenu en substance que les valeurs confiëes ä la BRI ne pouvaient pas ëtre I'objet de sëque$tIe sans le consenternent prëalable et exprës de oelle-d en raison de I'immunitë dont elle bënëficie (consid. 4.2.4.4). II a ajoutë que la seule possibilitë dont disposaënt bs deux sociëtës ëtait de s'adresser aux autoritës suisses afin que la Confëdëration intervienne auprës de la BRI pour que celle 1:i consente aux sëquestres des avoirs dëposës par la Rëpublique d'Argentine (oonsid. 4.5.2). B. Le 11 octobre 2010, NML Capital Ltd. et EM Limited ont demandë au DëpaRement fëdëral des affaires ëtrarNëres (DFAE) de constater formellement Fexistence, en i'esFßce, d’un abus des privilëges et de rimmunitë de la BRI au sens de Fart. 22 de faocord de siëge. Its ont soutenu que la Rëpublique d'Argentine soustrayatt ses avoirs ä I'exëcutbn forcëe des jugements rendu s contre elle en 189 dëplaQant vers la BRI afin de profiter ainsi abusivement de I'immunitë dont disposait cette banque en Suisse. Ils ont demandë en outre que 18 DFAE prenne des mesuns afin de ësoudre cet abu 9 et ann que la BRI donne son accord au sëquestre des fonds de la Rëpublique d'Ar9entine dëposës auprës d'elle. Ils ont demandë enfin que le DFAE motte en place un mëcanisme de rësolution du diffërend conforme ä rart. 23 de I'acmrd de siëge et qu'8n cas de refus de la BRI de se conformer ä ses obligations selon ledit 2/12
accord ou de dësaccord de la BRI avec le DFAE, celui-ci engage la procëdure arbitrale cb I'art. 27 de Faccord de sië9e C. Par dëcbion du 24 dëcembre 2010. le DFAE a refusë de donner suite ä cos demand8$. 11 a retonu quo ni le DFAE, ni la BRI n'avabnt la canpëtence de se prononoer sur I'ëventuelle lllbëitë des act6s de la Rëpublique d'Argentine et de la Banque centrale argentine, que I'acceptation de dëpöts des banques centrales relevaü des fonctions statutaires de la BRI et que celle.ci ëtait tenue au secret de fonction vis-ä.vis de la Banque centrale argentine. Le DFAE a retenu par consëquent, qu'aucun ëlëment ne permet{ait de con$tater un ëventuel abos des immunitës confërëes ä la BRI, que ce soit par celle-ci, ou par la Rëpublique d'Argentine ou sa banque centrate, que rien ne permettait d'exiger de la BRI qu'etle autorbe le sëquestre des biens argentins et que den ne permettait d'exiger de la BRI qu'elle mette en place un sy$tëme de rë91ement des diffërends au sens do I'art. 23 de I'aooonI de siëge. Le DFAE a par ailburs constatë qu'il n'existait aucune divergenoe d'interprëtation de I'accord de siëge entre la BRI et le DFAE et qu’iI n'y avait done pas lieu de mettre en ptace la procëdure de rëglement des diffërends prëvue ä I'aR. 27 de I'accord de siëge. Les voies de droit indiquaient que la dëcision pouvait faire I'objet d'un recours auprës du Tribunal administratif fëdëral. D. Le 26 janvier 2011, NML Capital Ltd et EM LImited ont dëposë un recours contre cette dëcision auprës du Tribunal administratif fëdëral. Les deux sociëtës ont demandë que Ie tribunal oonstate I'existence d'un abus des priviëges et immunitës violant I'accord de siëge et transmette la cause au DFAE afin que celui-ci rende tine nouvelle dëcision constatant cette violation de I'accord de slëge et intervienne auprës de la BRI pour que celle-ci renonce ä son immunitË et autorise I'8xëcuüon des dëcisions de justice. E. Aprës un ëchange de vues avec I'Office fëdëral de la justice (OFJ) auquel incombe I'instruction des recours au Conseil fëdëral (art. 75, al. l, de la toi fëdërale du 20 dëcembre 1968 sur 18 procëdure administrative [PA, RS 172.021] et art. 7, al. 8, de l’ordonnance du 17 novembre 1999 sur 1’organIsation du Dëpanement fëdëral de justice et police [Org DFJP, RS 172.213.11). 16 Tribunal administrattf fëdëral a, par arßt du 16 a00t 2011 (C. 719/2011), dëclarë le recours irreoevable et a transmis la caus6 au Cons6il fëdëral pour rabon de compötence. 11 8 constatë que 18 requëte des r8courantes powait ëtre interprëtëe comme une demande de protection diplomatique et qu'en tout ëtat de cause, la requëte aon@rnait au premIer chef les relations extëdeures. 11 a constatë en outre que le droit internatIonal ne donnatt pas un droit ä ce que la cause soit jugëe par un tribunal et que 18 voie du recouß au Tribunal administrattf fëdëral devait par consëquent ëtre exclue 3/12
en application de 1’art. 32. al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur Ie Tribunal administrattf fëdëral (LTAF, 173.32). F. Par arrët du 22 novembre 2011 (ATF 437 1 371), 18 Tribunal fëdëral a dëclarë irreoevable. en vertu de I'art. 83, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fëdëral (LTF, RS 173.110), le recoun dëposë par les deux $odëtë s oontre I'anët du Tribunal administrattf fëdëral. II a constatë que I'opportunitë d’tIne intervention du DFAE auprës de la BRI ann d'amener celleci ä donner son accord en vue d'exëcuter le sëquestre des fonds de la Rëpublique d'Argentine dëposës auprës d'elle, ëtatt LIne quosüon qui revëtait un caractëre politique marquë et ooncernait au premier chef les relatials extërieures. II a constatë en outre que le droit international ne donnait pas un droit ä ce que la cause soitju9ë8 par un tribunal. G. Le 10 fëvrier 2012, l’OFJ a invitë les recourantes ä verser une avanoe de frais de 18 000 francs, jusqu'au 28 fëvrier 2012, sous peine d’irrecevabilitë du recours. Les recourantes se sont acx;uittëes de I'avance de frals requise dans le dëtai imparti. H. Le Dëpartement fëdëral de justice et police a examinë les conclusions de FOFJ et a prësentë au Conseil fëdëral sa proposition sur la suite ä donner au recours. Selon I'art_ 76. 81. 1, PA. Ie chef du DFAE se rëcuse pour la dëcision du Conseil fëdëral. 11. 1. 1. I Aux termes de I'art. 72, let. a, PA, le recours au Conseil fëdëral est reoevable oontre les dëcisions concernant la süretë intëäeure ou extërieure du pays, la rnutralitë, la protection diplomatique et les autre$ affaires intëressant les relations extërieures, ä moins que le droit international ne confëre un droit ä ce que la cause sott jugëe par un tribunal. Cas conditions de renvabilitë se comprennent en relation avec I'art. 83. let a, LTF et Fad. 32, al. 1, let. a, LTAF qui excluent le recoun au Tribunal fëdëral. respectivement au Tribunal administratif fëdëral, contre les dëcisions citëes ä I'art. 72, let. a, PA. Les termes utilisës dans cas trois dispositions sont d'ailleuß idenüqrns. Ces disposttions ont pour but d'exclure un contröle jtxJiciaire des 4/12
dëcisions concernant la sQretë intërieure et extërieure du pays et les affaires intëressant les relations extëäeures, en raison de leur nature polltique (MARINO LE8ER, in Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler. Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich / St. Gall, 2008. n. 5 ad art. 72 PA). La notion des "autres affaires relevant des relations extërëures" doK en principe recevoir une interprëtation restrictive. Eth s'applique aux actes ayant un caractëre polltique prëpondërant, le gouvernement et I'administration ayant un large pouvoir d'apprëciatlon pour dëfendre les Intërëts essentiels du pays tant ä I'intërieur que vis-ä-vis de I'extërëur (cf. THOMAS HABERLI, in Marcel Alexander Ni9gli / Peter Uetnrsax / Hans VWprächtiger, Burldesgerichtsgesetz, 2008, n. 20ss ad art. 83 LTF; MARINO LEBeR. op. cK., n. 739 ad art. 72 PA: ALAIN WuRZBURGER, in Bernard Colt>oz / Alain Wurzburger / Pierre Ferrari / Jean- Maurice Frësard / Florence Aubry GiraKiin. Commentaire de la LTF, Berne, 2009, n. 23ss ad art. 83 LTF). Le lëgislateur a oonsidërë que, dans ces domaines, b gouvernement doit rester seul raF)onsable des dëcisions prises puisque les mesures tendant ä protëger Fintëgritë de I'Etat et ä matntenir de bonnes relations avec I'ëtranger font partie de ses täches essentielles. En ou he, les dëcision$ ä prendre dans oe domaine relëvent d'ordinaire d'une question d'apprëciation (ATF 132 11 342 consid. 1 ; ATF 121 11 248 consid. 1a). 11 a notamment ëtë admis que I'accueil en Subse des organisations internationales relëve de la politielue extëäeure de la Suisse (arrët du Tribunal fëdëral 2A.432/1999 consid. 2). Mëme si ure dëcision concerne les relations extërieures, le recours au Conseil fëdëral est nëanmoËns irreoevable lorsque le droit international confëre un droit ä ce que la cause soit jugëe par un tribunal. Pareil droit dëcoule notamment de I'art. 6 S 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droRs de I'homme et des libertës fondamentales (CEDH. RS 0.101) s'il s'a9it d'une contestation portant sur des dro tts et obligat}ons de caractëre civil (cf. THOMAS HA8ERLI. op. cit.. n. 18 et 2999 ad art. 83 LTF; MARINO LEBER, op. cit., n. 11 ad art. 72 PA; ALAIN WURZ8UR6ËR, op. cit,, n. 29 ad art. 83 LTF). Pour ëtre en prësenoe d'un droit ou d'une obligation de car8ctëre eMI au sens de I'art. 6 S 1 CEDH, it faut qu'il 8xiste une "prëtention", un "droitT dëcoulant du systëme lëgal inteme au sens large (cf. JocHEN FRowËIN / WOLFANG PEUKERT, EMRK- Kommentar. 36 öd 2009, n. 6 ad art. 6 CEDH). Or un tel droit est nië quand I'autoritë agit de maniëre disaëtionnaire. Selon la jurisprudence de la Cour europ anne des drdts de I'hwnme. lorsque I'action des autorttës relëve de kur erttiëre apprëcbtion ou que oeHes-ci dbposent d'une large marge d'apprëciation, I'art. 6 S 1 CEDH n'est pas appliable (anët Mendel con&e Suëde du 7 avril 2009 544; arrët Masson et van Zoo contre Pays-Bas du 28 septembre 1995, sërb A vol. 327-A, 551: JocHEN FRowEIN / WoLFANG PËUKERT, op. cit., n. 23 ad. art. 6 CEDH). 5/12
En I'espëoe, tant Ie Tribunal administratif fëdëral dans son arrët du 16 aoöt 201 1 (C.719/2011) que Ie Tribunal fëdëral dans son arrët du 22 novembre 2011 (ATF 137 1 371) ont jt8ë que la cause conoernait au premier chef les relatIons extërieure$ et que le droit international ne donnait pas un droit ä ce que la cause soit jugëe par un tribunal. Ils ont oonclu ä I'ineoevabilitë des recnun dëposë9 devant eux en application respectivement des art. 32, al. 1, let. a, LTAF et 83, let. a, LTF. En effet, la BRI est une organisation internationale (ATF 136 III 379 consid. 4.1 et rëfërenoes dtëes). A Fart. IB' de Facmrd de sië9e, le Conseil fëdëral reconnaTt la personnalitë juridique internationale de la BRI. Les questions relatives ä b violation de I'accord de siëge condu entre cette organisation internatbnale et la Suisse. ä la mise en place de oertaines dispositions de cet accord et ä I'oppoftunitë d'une intervention de la Suisse auprës de cette organisation internationale dans Ie but que celle-ci donne son accord ä un sëquestre d'avoirs dëposës auprës d'elle, reëvent donc des relations internationales entre Ia Suisse et oette organisation intemationale. Les demandes des recourantes sont par consëquent des questions qui revëtent un caractëre politique marquë et concernent au premier chef les relations extërieures (ATF 121 ll 248 consid. 1b). Par ailleuß, la procëdure de sëquestre pone bien sur des drotts de nature civile au sons de I'art. 6 S 1 CEDH. Toutefois, oette procëdure de sëquestre a dëjä ëtë jugëe et les recourantes ont eu accës ä un tribunal dans le cadre de la procëdure relative ä la requëte de sëquestre qui a abouti en dernier lleu ä I'arrët du Tribunal fëdëial du 12 juillet 2010 (ATF 136 III 379). Les demandes des recourantes, objets de la prësente procëdure, ne relëvent quant ä elles pas d'un drolt de nature ctvile. Les recourantes ne peuvent en effet faire valoir aucun dre:>tt dëcoulant du droit interne qui leur permettrait de requërir formellement une interventIon du DFAE auprës de la BRI pour que alle-ci autoäse rexëcut ion du sëquestre conoernë (ATF 137 1 371 consid. 1.3). L'art. 22 de I'accord de siëge pennet certes aux autoritës suisses d'intervenir auprës de la BRI. mais iI !aisse cette intervention ä kur entiëre discrëtion. Par allleurs. les demandes p©nant sur la constatation par le DFAE d'une violaüon de I'accord do $iëge, sur la mis8 en pbce d'un mëcanbme de ësolution du dtffërend conforme ä I'art. 23 de I'aword de siëge et sur la mise en cnuvre de la procëdure arbttrale de Fart. 27 de I'accord de siëge, ne portent pas sur des drotts de nature dvile (anët de la Cour europëenne des droits de I'homme Etffa9e S.A. et autres contra Suisse du 15 septembre 2009 52. b). Partant, les conditions de recevabilitë de I'art. 72. let. a. PA sont remplies, 1.2 Les autres conditions de reoevabilitë ëtant remplies. iI y a lieu d'entrer en matiëre sur b remurs. 6/12
2. Les recourantes demandent que soit constatë formellement I'existence, en l’espëce. d'un at)us des privilëges et de I'immunitë de la BRI au sens de I'art. 22 de i'acoord de siëge. Elles demandent que le DFAE inteNienne auprës de la BRI pour lol demander d'y remëdier en donnant son accord au sëquestre des fonds de la Rëpublique d'Argentine dëposës auprës d'elle conformëment ä I'art. 4, al. 4, do Facconl de siëge. 2.1 L'abus d'immunKë conslsterait pour la Rëpublique d'Argentine et sa banque ä avoir mis et concentrë la totalitë de leur rëserve internationale en devise s auprës de la BRI afin de profiter de I'immunitë dont joutt la BRI en vertu de I'acoord de slëge et d'ëctlapper ainsi ä t'exëcution forcëe des jugements dëfinitifs et exëcutoires rendus par un tribunal de New York. en 2003 et 2006, condamnant la Rëpubtique d'Argentine ä leur verser les sommes en capItal plus intërëts de respectivement USD 284 miliions et USD 724 millions. Les recourantes font valoir que la BRI ne peut ignorer le motif de cette concentration des rëserves de la Rëpublique d'Argentine et qu'elle en profite ëconomiquement. Elles estiment que la BRI n'a donc pas respectë ses obligations fixëes ä Part. 22 de I'accord de siëge de prëvenir un abus de son immunitë et de permettre ainsi I'administration de la justice dans la mesure oö eIle refuse de donner son accord au sëquestre. Elles invoquent en outre I'art. 31 de la loi fëdërale du 22 juin 2007 sur les privilëges, les immunitës et les facilitës, airsi que sur les aides financëre s accordës par la Suisse en tant qu'Etat böte (LEH, RS 192.12) qui prëvoit que le Conseil fëdëral veille au respect des privitëges, des immunitës et des facilttës qui ont ëtë accordës et prend les mesures nëcessair8s lorsqu'il en constate un usage abusif. Los recourantes font valoir que t'immunttë de la BRI n'est pas absolue ëtant donnë que I'art. 4, al. 4, de laccord de siëge prëvott la pos3ibilitë pour la banque de donner son acoord ä una mesure d'exëcution, que la contrepartie de I'immunttë accoKlëe ä la banque est l'obligation de veiller ä ce qu'il n'en rësu lte aucun abus et que I'immunttë de la BRI est fonctionnelle. Cette imrnunitë couvrirait Ia fon<:tion, Fobjet et les activttës pour lesquels elle est accordëe. Invoquer fimmunttë pour des faits se sKuant hors de son champ d'application fonctionnel oonstttLerait dës k>rs un abus de droit. Elles soutiennent que s'il est dans les attäbutions de la BRI de recevoir bs dëpöts de ses banques centrales clientes, iI taut prendre en compte I'ampleur des dëpöts et les motifs pour b$quels la RëpubËque d'Ar9enüne concentre la totalitë de ses rëserv@ ä la BRI. Les circonstances de cette affaIre ëtant exceptionnelles, iI n'y a pas Heu de craindre qu'une constatatlon de I'abus porte atteinte aux affatres de la BRI de manËre gënërab ni au pdndpe de la protection dont b>uissent dans des circonstanoes ordlnaire$ 1es transactions enke les banque$ centrales et Sa BRI. De plus, elles $outiennent que la fonction et les effets de I'immunitë acconlëe par la Suisse ä la BRI ne peuvent ëtre de couvrir un acte illicite international ou 7/12
de servir un objecttf illicRe. Or le fait pour un Etat de ne pas respecter ses engagements contractuels et de se soustraire ä I'exëcution de jugement$ exëcutoires, de protëger Ia quasi-totalitë de ses rëserves extërieures en devises derriëre une immunKë dont ce n'est ni I'objet ni la font:tion, seraR un acte illicite international. EIle s soutiennent enfin qu'il n'est ni nëcessaire, ni exigible qu'un juge alt au prëalable ëtabltt un ade illidte ä la charge de la Rëpublique d'Argentine et de sa banque. La constatation de Fabus d'immunitë et sa rësoluüon seraient du ressort des parties ä 1’accord, ä savoir la BRI et les autoritës sui sses. Elles expliquent que le DFAE est compëtent ä cet effet en vertu de I'ad. 26 de I'aocord de sBge. 2.2 La BRI est tine organisation internationab dont Ie statut en Suisse est rëglë par 1’accord de siëge. A I'art. 1“ de I'accord de siëge, le Conseil fëdëral lui reconnaTt la personnalttë juridique internationale et la capacttë juridique en Suisse. En vedu de I'art. 2, al. 1, de t'acconl de siëge, le Consell fëdëral garantit ä la BRI Findëpendance et la litnrtë cfaction qui lui appartiennent en sa qua}ttë d'organisation internationale. Celle-ci bënëficie en outre de I'immunitë de juridiction et d'exëcution en vertu de FaR. 4 de I'accord de siëge : "La banque bënëficie de l’immunitë de juridiction" (art. 4, al. 1) et "Les dëpöts confiës ä la banque. de mëme que toute crëance sur la Banque (...) ne pourront faire I'objet (...) d’aucune mesure d'exëcution (notamrnent de saisie. sëquestre, blocage ou d'autres mesure s d'exëcution forcëe ou de söretë et, en particulier, de sëque$tIe au sens du droit suisse)" (art. 4, al. 4). Dans le mëme sens, des droits ä I'immunttë avaient dëjä ëtë prëvus ä I'art. lo de la Charte constitutive de la Banque des rëglements internationaux du 20 janvier 1930 (RS 0.192.122.971), ä Fart. I" du Protocole du 30 juillet 1936 sur les immunitës de la Banque {RS 0.192.122.971.1) et ä I'art. 55 des Statuts de celle-ei du 20 janvier 1930, dans sa version du 27 juin 2005. La raison d'ëtre de ces immunitës est la nëcessttë de prëserver I'indëpendance fonctionnelle des organisations internationaks (CHRISTIAN DoMINlcE. L'imrnunltë de juridiction et d'exëcution des organisations internationales, in Recueil des cour$ de I'Acadëmie de droit international de La Haye. 1984. p. 161; STEPhANIE TAucHMANN, Die Immunität internationaler Organisationen gegenüber Zwangsvollstreckungsmassnahmen, 2CX)5, Baden.Baden, p. 52; ATF 136 III 379 consü. 4.5.2). Selon I'opinion dominante, oette immunüë est accordëe aux organisations internationales pour I'ensemble de leuß actes. EIle est absolue (Cf. STEPHANIe TAUCHMANN, OP. CIt, P. 44; ATF 136 III 379 COnSId. 4.3.1). En vertu de I'art. 22 de faccoNi de siëge, les autoritës sui8ses et la BRI coopërent en tout temps afln d'empëcher qu'un abus d'immunitë soit cornrnis. L'abus d'immunitë oonsiste ä accomplir un acte qui va plus loin quo Ie but pour 8/12
+ + lequel oette immunitë a ëtë accordëe (cf. PHILIPPË CAHIËR, Etude des accords de siëge conclus entre les organisations internationales et les Etats oö elles rësident, Milan, 1950, p. 383). En effet, malgrë b caractëre absolu et complet de I'immunitë d'exëcution, b jurisprudence attend toutefois de I'interprëtation des accords de siëge certaines restricüons qui trouvent leur justtficatlon dans I'obligatlon de coopëration et dans Ie caractëre fonctionnel des prMlëges et immunitës, dans Ie but d’ëviter qu'un abus d'immunltë soit commis (DoMINIQUE FAVRË, L’immunitë d'exëcution des Etats et des organisations internationales : la pratique suIsse, in Isabelle Pingel. Droit des Immunitës et exigences du procës ëquttable, 2004. Paris, p. 130; awëts du Tribunal fëdëral 5P.464/1994 du 22 juin 1995, reprc)duR partie}lement in RSDIE 1996 p. 597 et 5P.156/2003 du 7 juillet 2003; ATF 136 111 379 consid. 4.3.1) En I'espëce, la question de I'immunitë de la BRI a dëjä ëtë tranchëe par le Tribunal fëdëral dans son arTët du 12 juillet 2010. L'acceptation par la BRI de dëpöts efFectuës par les banques centrates conespond en effet au but mëme de la ban<lue (ATF 136 111 379 consld. 4.3.1). Sehn Fan. 3 de ses statuts, la BRI a pour d>Jet de favoriser la coopëration des banques centrales et de fournir des facilitës addüionnelles pour les opërations financiëres internationales, d'agir comme marxiataire (trustee) ou comme agent en ce qui concerne les rëglernents financbrs internatbnaux qui lui sont confiës en vertu d'acoords passës avec les parties intëressëes. En vertu de I'art. 21. let. j, de ses statuts. ia BRI peut recevoir les dëpöts effectuës par les banques centrales en comptes courants ou en compte$ ä terme. Conformëment ä 1’art. 4 de I'accord de siögo, ces dëpöts des banque s centrates ne peuvent faire I'objet de mesures d'exëcution et la BRI, en tant que tierce dëtentrice. ne peut $ubir de mesures d'oxëcution (ATF 136 111 379 oonsid. 4.2.2). Le Tribunal fëdëral estime que la BRI serait atteinte dans son essence si les avoirs des banques centrales pouvaient ëtre sëquestrë$ (ATF 136 III 379 consid. 4.3.3). 11 conclut que les valeurs et crëances argentines confëes ä b BRI ne constituent donc pas des objets pouvant faire I'objet d'exëcution forcëe (ATF 136 III 379 consid. 4.7). Par ailleurs, si I'art. 4, al. 4, de I'accord de siëge prëvoit que les sëquestres sont admissibles avec I'accord exprës prëalable de la BRI, celle.ci n'a ä aucun moment consenti au sëquestre des valeurs argentines qui lui avaient ëtë confiëes (ATF 136 III 379 consid. 4.2.1). La banque a en effet fait valoir que la renonciation ä I'immunitë protëgeant les avoiß des banques centrales, dëposës confomëment ä sa rnbsion statutalre, porterait atteinte ä sa mission de banque des banques centrales (cf. lettre de la BRI au mandataire des recourantes du 2 juillot 2010). 11 appartient certes aux autoritës suisses, en veRu de I'art. 31 LEH, de prendre bs mesure6 nëces$aires lorsqu'il constate url usage abusif d'une immunttë et, en vertu de Fart. 22 de FacconI de sëge, iI appartient aux autoritës suisses et ä la BRI de dëcider de concert s'il y a nëce$$itë ou pas d'empëcher un at>us (ATF 9/12
136 III 379 consii:1. 4.4.3). Toutefois, en I'espëce. den ne permet de penser que I'immunitë aur8it ëtë utilisëe ä des fins ëtrangëres ä sa raison d'ëtre. En d'autres termes, les autoritës suisses ne disposent d'aualn ëlëment suffisant pennettant de penser que la BRI n'aurait pas a9tt oonformëment ä ses exigences statutaires en acceptant les plaoements de la Rëpublique d'Argenüne. Dës lors. faute d'ëlëments suffisants dans ce $ens, it n'appartient pas aux autoritës sulsses d'examiner si la politiquo de placements de la Banque centrale argentine auprës de la BRI est conforme ou pas aux exigences statutaire$ de celle-ei Par ailleun. en Fabsence de dëcislon judiciaire contraignante ou de resolution reconnue par la Suisse prise par une organisation internationale, les autoritës suisses ne sont pas habilitëa ä juger la conduite du gouvernement argentin. gIles ne sont en particulier pas habilitëes ä se prononcer sur la politique de placements auprës de la BRI menëe par la Rëpublique d'Ar9entine ou la Banque centrale argentine. 11 existe en outre un oonsensus au niveau international sur I'immunitë des biens des banques centrales ä I'ëgard des mesures de contrainte. Le 2 dëcembre 2004, l’Assemblëe gënërale des Nations Unies a en 8ffet adoptë urie Convention unIverselle sur les irnmunitës juridictionnelles des Etats et de leurs biens (CNUI JE, FF 2009 1481). La Suisse I'a ratifiëe Ie 16 avril 2010 (arrëtë fëdëral portant approbatbn et mise en @uvre de la CNUI JE du 11 dëcembre 2009). L'art. 19 de cette convention prëvoil qu'aucune mesure de c011trainte postërieure au jugement. teIle que saisie, saisie-anët ou $ai$ie-exëcution. ne peut ëtre prise contra des bions d'un Etat en relation avec une procëdure intentëe devant un tribunal d'un autre Etat exceptë, notamment, si les biens visës sont d'usa9e commercial. L'art. 21 de la convention prëcise que les biens de la banque centrale d'un Etat ne sont pas considërës comme des biens d'usage commercial. Ils bënëficient par consëquent d'une protection particuliëre. Ces disposition s conespondent ä I'immunitë d'exëcut ion accoKlëe aux dëpöts auprës de la BRI, dëpöts qui $ont prëcisëment des plaoements des banques centrales ëtrangëres (message du 25 fëvrier 2009 eoncernant I'approbation et la mi se en oeuvre de la CNUIJE, FF 2009 1468 s). Par oonsëquent. les autorttë$ suisses ne disposent daucun ëlëment suffisant leur peßnettarit de constater qu'un abus des immunitës confërëe3 ä la BRI aurait ëtë commis, que ce soit par cette demiëra. par la Rëpublique d'Argentine ou par la banque centrale argentine. A cela s'ajoute que les autoritës suis6es disposent, en venu de I'art. 22 de I'accord de siëge, d'une marge d'apprëciation en ce qui concerne les abus d'immunitë, pour intervenir auprës de la BRI. 3. Les recourantes demandent que b DFAE intervienne auprës de la BRI afin qu'un mëcanisme de rësolution du diffërend oonforme ä Part. 23 de I'accord de siëge soft mis en place. Elles font valoir en effet que la BRI n'a pas non plus 10/12
respectë son obligation de I'art. 23 de Faccord de siëge de meHre ä disposition un mëcanisme de rësolution du diffërend de droit privë que constitue la question de savoir si le refus de la BRI de consentir au sëquestre est justifië ou non L'art. 23, let. a, de I'amord de slëge prëvott que la BRI prend des dispositions appropriëes en vue du rëglement $atbfaisant de diffërends rësultant de contrats auxquels la BRI serait paRk et d'autres diffërends portant sur un point de droit pdvë, clans la mesure oö la banque bënëficie de I'immunitë de juridiction. En effet, l’immunttë kur garantbsant d'ëchapper ä la juridiction des tribunaux ëtatiques, les organisations internationales au bënëfice d'un tel privilëge s'enga9ent enver$ 1'Etat hate, gënëralement dans Faccord de slëge, ä prëvoir un mcxie de rëglement des litiges pouvant survenir ä I'occasion de contrats conclus avec des personnes prtvëes. Cette obl19ation de prëvoir tine procëdure de rëgbrnent avec les tiers consütue la contrepartie ä I'immunitë octroyëe (ATF 118 lb 562 conski. 1b). En I'espëce, it n'y a pas de diffërend rësuHant d'un contrat auxquel la banque seratt partie ëtant donnë qu'il n'existe aucun lien contractuel entre ta BRI et les recourantes. 11 n'existe pas non plus de diffërend d'ordre privë entre la BRI et les recourante s. Le dtffërend d'ordre privë se situe en effet entre la Rëpublique d'Argentine et les recourantes. Rien ne permet done d'exiger de la BRI qu'elle mette en place un systëme de rëglement des diffërends p©dant sur un point de droit privë au sens de I'art. 23 de I'accord de siëge 4. Les recourantes demandent ä oe qu'en cas de refu$ de la BRI de se conformer ä ces obligat}ons selon I'accord de siëge ou de dësaocord entre la BRI et les autoritë§ suisse s. celles.ci engagent la procëdure arbhrale de I'art. 27 de I'accord de sËge. Cette disposition prëvoit que toute divergence de vues concernant I'application ou l’interprëtation de I'accord de slëge, qui n'a pu ëtre rëglëe par des pourpad8rs directs entre les parties. peut ëtre soumise, par I'une ou I'autre partie. au Tribunal arbitral prëvu par I'Accord de La Haye du 20 janvier 1930 et visë au par. 11 de la Charte constitutive de la BRI. En I'espëoe. iI n'existe aucune divergence de vues entre la BRI et les autoritës suisses concernant I'application ou I'interprëtation de I'accord de siëge. 11 n'y a donc pas lieu de meHre en place la procëdure prëvue ä I'art. 27 dudR accord. 5. 11 rësulto de oe qui prëcëde que le recours doit ëtre rejetë. 8. Les frals de procëdure sont mis ä la charge de la partie qui succomb8 (art. 63, al. 1, PA). En I'espëce, vu I'issue de la procëdure, les recourantes supportent les frais de la procËdure. En vertu des art. 63, al. 1, et 41-', let. b, PA et 2, al. 2, de I'ordonnance sur les frais et indemnttës en procëdure administrative (RS. 172. 041.0) et au vu des rrlontants des crëances en cause 11/12
(USD 284 millions et USD 724 millions), bs frais de procëdure sont fixës ä 30 000 frana. Ce montant est en partie compensë par I'avance de frais de 18 000 frann dont les recourantes se sont ac.quittëes. arrëte: 1. Le recours est rejetë. 2. Les frais de procëdure, ä hauteur de 30 000 francs, sollt mis ä la charge des reoourantes. Ils sont compensës en partie par I'avanoe de frais de 18 000 franw versëe par les recourantes. Les 12 000 franc,s dus aprës cette dëduction seront pergus par la Chanoellerie fëdërale. 3003 Berne. 17 octobre 2012 PAR ORORE DU CONSEIL FËDËRAL SUISSE La chanceliëre de la Confëdëration hut haHa.K Corina Casanova Communication ä : Dëpartement fëdëral des 3003 Berrn affaires ëtrangëres, Services des recou rs . Direction du Drott international public, 3003 Berne 361-ooin012/i . DRK 12/12