2. Arteil vom 1. Februar 1905 in Sachen Broger gegen Zähner, bezw. Bezirksgericht Appenzell J.-Rh. Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege durch Bestrafung auf Grund einer nicht bestehenden Strafnorm und durch Subsumie¬ rung eines Tatbestandes unter eine Rechtsnorm, unter die er nicht fällt? (Art. 154 StG von Appenzell I.-Rh., Erregung öffentlichen Aergernisses, angewandt auf «unsittliche Handlung, begangen an einem Kinde »). Stellung des Bundesgerichts. Willkür? A. Robert Zähner in Appenzell erhob bei der Polizeidirektion des Kantons Appenzell J.=Rh. gegen den Rekurrenten Strafklage wegen Sittlichkeitsvergehen über folgenden Tatbestand: Der Re¬ kurrent habe am 31. Juli 1904 seinem Töchterchen Alice in der Backstube zum „Adler“ zuerst auf den Rock getätschelt und dann gefragt, ob es wehe tue. Auf die verneinende Antwort habe er dem Kinde den Rock aufgehoben, die Unterhöschen herabgelassen und ihm auf den bloßen Hinterteil getätschelt und wieder gefragt, ob es wehe tue. Nachher habe der Rekurrent dem Kinde zwei Krämlein gegeben. Nach durchgeführter Untersuchung erhob die Polizeidirektion beim Bezirksgericht Appenzell Anklage gegen den Rekurrenten wegen Vergehen im Sinne des Art. 154 des kanto¬ nalen StG, der lautet: „Wer durch unzüchtige Worte oder „Handlungen öffentliches Aergernis erregt, oder unzüchtige Schrif¬ „ten oder Bilder ausstellt, verkauft, zum Verkaufe anzeigt oder „auslehnt, wird bis auf 100 Fr. oder mit Gefängnis bis auf „drei Monate gebüßt und es können die Gegenstände des Ver¬ „gehens konfisziert werden“ —, und das Bezirksgericht erklärte den Rekurrenten durch Urteil vom 25. Oktober 1904 schuldig „der unsittlichen Handlung, verübt an einem Kinde“, und verur¬ teilte ihn zu einer Buße von 50 Fr., einer Entschädigung an Zähner wegen tort moral von 200 Fr. und den Kosten, indem es gleichzeitig eine Widerklage des Vaters des Rekurrenten wegen Hausfriedensstörung (angeblich von Zähner begangen, als er den Rekurrenten zur Rede stellte) und falscher Anschuldigung „als der innern Begründung ermangelnd und angesichts des festgestell¬ ten Tatbestandes der Klage“ abwies. Die Verurteilung des Re¬ kurrenten ist wie folgt begründet: Durch die Untersuchung sei festgestellt — was der Rekurrrent bestritten hatte —, daß das Kind Alice Zähner in der kritischen Zeit den Laden zum „Adler“ betreten und darin längere Zeit verweilt habe. Aus den Akten und dem darin enthaltenen Indizienbeweis schöpfe das Gericht ferner die Überzeugung, daß sich der Rekurrent der ihm zur Last gelegten unsittlichen Handlungen schuldig gemacht habe. Diese Handlungen seien zwar kein gerade schweres Delikt, aber invol¬ vierten immerhin einen Verstoß gegen die Sittlichkeit, wobei er¬ schwerend in Betracht falle, daß sie an einem Kinde begangen worden seien. Der Angeklagte sei daher schuldig zu erklären und in das Maximum der Geldstrafe zu verfällen. Der Art. 154 StG ist als angewendete Strafnorm in den Erwägungen nicht erwähnt, wohl aber unter den Tatsachen bei Wiedergabe der An¬ klage des Zähner. B. Gegen dieses Urteil, das nach apppenzellischem Prozeßrecht endgültig ist, hat Broger den staatsrechtlichen Rekurs ans Bun¬ desgericht ergriffen mit dem Antrag, es sei dasselbe wegen Ver¬
letzung des Art. 2 KV (Rechtsgleichheit) und des Art. 4 BV aufzu¬ heben. Es wird ausgeführt: Die Untersuchung sei nicht auf Grund eines bestimmten Artikels des StG geführt worden und habe sich nicht damit befaßt, ob die tatsächlichen Voraussetzungen irgend einer Strafnorm zutreffen. Speziell sei nicht die Spur eines Be¬ weises darüber erhoben worden, ob durch die angeblichen unzüch¬ tigen Handlungen direkt oder indirekt öffentliches Aergernis erregt worden sei. Erst bei der Gerichtsverhandlung sei vom Privatklä¬ ger auf Art. 154 StG abgestellt worden. Das angefochtene Ur¬ teil führe weder im Dispositiv noch in den Erwägungen die Be¬ stimmungen des StG an, die angewendet werden solle, sondern der Rekurrent werde „der unsittlichen Handlungen, verübt mit einem Kinde“, schuldig erklärt, ein Deliktsbegriff, den das StG in dieser Umschreibung gar nicht kenne. Nun enthalte zwar die Verfassung von Appenzell J.=Rh. den Grundsatz nulla poena sine lege nicht ausdrücklich; er sei aber klar ausgesprochen in Art. 1 des StG („Vorliegendes Strafgesetz findet nur auf die von ihm mit Strafe bedrohten Handlungen Anwendung“), und eine Mißachtung dieses Grundsatzes bedeute einen Einbruch in die Verfassungsgarantie der Gleichheit der Bürger vor dem Gesetze. Hier leide nicht nur die Strafuntersuchung an dem angegebenen formellen Mangel, der eine Willkür involviere, sondern der Richter habe auch willkürlich einen dem StG unbekannten Tatbestand konstruiert und unter Strafe gestellt. Art. 154 treffe offenbar schon aus dem Grunde nicht zu, weil die Hauptvoraussetzung des Tat¬ bestandes, die Erregung öffentlichen Aergernisses, zweifellos fehle; die Akten enthielten hierüber nichts und das Urteil schweige voll¬ ständig über diesen ausschlaggebenden Punkt. Das Urteil wäre daher auch ein willkürliches, wenn der Richter, ohne es zu sagen, auf Art. 154 abgestellt haben sollte. Uebrigens könnten die dem Rekurrrenten zur Last gelegten Handlungen auch unmöglich als unzüchtig im Sinne des Gesetzes bezeichnet werden, was am besten die Vergleichung mit den Art. 150, 151 und 153, in denen der Begriff der Unzucht ebenfalls vorkomme, zeige. Die entgegenge¬ setzte Annahme stehe mit dem Wortlaut und dem Sinn und Geist des StG in offenbarem Widerspruch und sei daher willkürlich. C. Das Bezirksgericht Appenzell führt in seiner Vernehmlas¬ sung, in welcher auf Verwerfung des Rekurses angetragen wird, aus, daß der Rekurrent wegen Uebertretung des Art. 154 StG bestraft worden sei, wie sich aus den Akten deutlich ergebe. Das richt betrachte die fraglichen Handlungen als unsittlich, weil sie vom Rekurrenten zweifellos zur Befriedigung geschlechtlicher Lust vorgenommen worden seien, und die Voraussetzung des öffentlichen Argernisses sei deshalb gegeben, weil die Handlungen, sobald sie zur Kenntnis von Drittpersonen gelangen, Argernis hervorrufen müssen. Übrigens gelte gemeinrechtlich als Erregung öffentlichen Argernisses auch der wenn auch nur bei einer Person erregte sittliche Anstoß. Vorliegend stehe fest, daß das Kind und dessen Eltern zum mindesten diesen Anstoß genommen hätten. D. Der Rekursbeklagte Zähner hat gleichfalls auf Abweisung des Rekurses angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Was der Rekurrent an der Strafuntersuchung rügt, daß sie nicht auf Grund eines bestimmten Artikels des StG geführt wor¬ den sei, ist insofern tatsächlich unrichtig, als in der Anzeige des Rekursbeklagten und in der Anklageschrift der Polizeidirektion, welche das Resultat der Untersuchung zusammenfaßt, Art. 154 StG ausdrücklich angerufen ist. Es wäre übrigens auch nicht ersichtlich, wieso jener angebliche Mangel oder der Umstand, daß die Untersuchung sich nicht mit den tatsächlichen Voraussetzungen irgend einer Strafbestimmung befaßt habe, vorliegend als selbstän¬ dige Verfassungsverletzung, speziell als Verstoß gegen das Prinzip der Rechtsgleichheit sollte in Betracht kommen können, da ja an¬ gesichts der Verurteilung, zu der die Untersuchung geführt hat, die Frage doch nur die sein könnte, ob dem Rekurrenten gegen¬ über die Verfassung dadurch verletzt sei, daß das Urteil selber, wie der Rekurrent in der Tat auch behauptet, an den entsprechen¬ den Mängeln leidet. 2. Wenn auch der Satz nulla poena sine lege sich nicht im Verfassungsrecht, sondern im Strafgesetz des Kantons Appenzell J.=Rh. findet und daher als selbständiger Grundsatz nicht direkt unter dem besondern Schutze des Bundesgerichts steht (Art. 175 Ziffer 3 OG), so folgt doch schon aus der verfassungsmäßig garantierten Rechtsgleichheit (Art. 4 BV), die vom Rekurrenten
angerufen ist, daß jede richterlich ausgesprochene Strafe sich auf eine Rechtsnorm stützen muß und daß kein Tatbestand mit Strafe belegt werden darf, den das Gesetz offensichtlich nicht hat treffen wollen. Nun ist der Rekurrent laut dem Dispositiv des angefoch¬ tenen Urteils wegen unsittlicher Handlungen begangen an einem Kinde verurteilt worden, womit auch die Erwägungen übereinstim¬ men, in denen ein Verstoß gegen die Sittlichkeit festgestellt und als erschwerend hervorgehoben ist, daß der Rekurrent die betreffenden Handlungen an einem Kinde verübt habe. Ein solches Vergehen unsittliche Handlungen an einem Kinde — kennt das StG von Appenzell J.=Rh., als Spezialdelikt wenigstens, nicht, und wenn man daher auf die Fassung des Urteils abstellen wollte, so könnte sich fragen, ob nicht ein Verstoß gegen jenen aus der Garantie der Rechtsgleichheit gefolgerten Grundsatz vorliege. Zieht man jedoch in Betracht, daß sowohl die Anzeige des Rekursbe¬ klagten, als auch die Anklageschrift der Polizeidirektion auf Art. 154 StG, als übertretene und anzuwendende Bestimmung ab¬ stellen, was sich auch aus dem Urteil selber ergibt, so kann trotz der mangelhaften Redaktion des Dispositivs und der Motive ver¬ nünftigerweise kein Zweifel sein, daß sich die Verurteilung auf diese Bestimmung des StG stützt, welche Auffassung denn auch in der Vernehmlassung des Bezirksgerichts bestätigt wird. Und bei dieser Sachlage stellt sich die durch das Bundesgericht zu prüfende Frage so, ob das angefochtene Urteil nicht insofern willkürlich ist, als es unter Art. 154 einen Tatbestand subsumiert, der auch bei weitestgehender Auslegung nicht darunter gebracht werden kann und dadurch eine vom Standpunkt des Art. 4 BV aus unzuläs¬ sige Erweiterung des Gebiets des strafbaren Unrechts schafft. Der Rekurrent bejaht dies in erster Linie deshalb, weil das gesetzliche Requisit, daß durch die unzüchtigen Handlungen öffentliches Arger¬ nis erregt worden sei, fehle und das Gericht sich hierüber einfach hinweggesetzt habe. Indessen beruht das angefochtene Urteil, wie aus der Vernehmlassung des Bezirksgerichts ersichtlich ist, in die¬ ser Hinsicht auf der Auslegung, daß das genannte Requisit schon dann erfüllt sei, wenn die fraglichen Handlungen bei ihrem Be¬ kanntwerden notwendigerweise das Sittlichkeitsgefühl verletzen, oder wenn auch nur eine Person — vorliegend das Kind des Re¬ kursbeklagten — daran sittlichen Anstoß genommen habe. Und daß eine solche allerdings etwas weite Interpretation des Begriffs der Erregung öffentlichen Argernisses weder gegen den Satz nulla poena sine lege, noch überhaupt gegen das Prinzip der Rechts¬ gleichheit verstößt, hat das Bundesgericht schon früher ausgespro¬ chen, nämlich im Urteil vom 23. Juni 1893 in Sachen St. (A. S., d. bg. E., XIX, S. 114, E. 3), wo streitig war, ob nicht öffentlich vorgenommene unsittliche Handlungen an geschlechtsun¬ reifen Kindern als „Vergehen gegen die öffentliche Sittlichkeit“ nach § 1 des aargauischen Zuchtpolizeigesetzes bestraft werden dür¬ fen, und sodann in dem (nicht publizierten) Urteil in Sachen Meyer vom 12. März 1897, wo die Auslegung des mit Art. 154 des appenzell i.=rh. StG, soweit hier in Betracht kommend, gleichlautenden § 123 des zürcherischen StGB (frühere Aus¬ gabe) in Frage stand und vom Bundesgericht ausgeführt ist, daß die Auffassung der zürcherischen Gerichte, wonach es für die Strafbarkeit genügt, wenn durch das Ruchbarwerden der mehr oder weniger heimlich vorgenommenen Handlung das öffentliche Argernis entstanden ist, über allgemein anerkannte Interpreta¬ tionsregeln nicht hinausgeht und vom bundesrechtlichen Stand¬ punkt der Rechtsverweigerung und Willkür aus nicht anfechtbar ist: „abgesehen davon, daß der Begriff „„öffentliches Argernis““ „in der Tat nicht notwendigerweise dahin verstanden zu werden „braucht, daß sich mehrere Personen über die betreffenden Hand¬ „lungen geärgert haben oder sich hätten ärgern sollen, ist die ge¬ „forderte ursächliche Beziehung zwischen jenen Handlungen und „dem öffentlichen Argernis nicht näher bezeichnet, sondern nur „durch die Präposition „„durch““ angedeutet, die wohl auch ge¬ „braucht wird zur Bezeichnung eines mittelbaren Kausalverhält¬ „nisses“. Die in diesen frühern Fällen angeführten Gründe tref¬ fen in gleicher Weise auch auf die dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegende Auffassung über Begriff und Bedeutung des ge¬ setzlichen Requisits der Erregung des öffentlichen Argernisses zu, gegen welche Auffassung, die, beiläufig bemerkt, auch ihre litera¬ rischen Verfechter hat (vergl. Wahlberg in Holtzendorff, Rechts¬ lexikon, Art. Unzucht, Ziffer IV), bundesrechtlich somit nichts einzuwenden ist.
Der Rekurrent erblickt eine willkürliche Gesetzesanwendung ferner darin, daß das Gericht die ihm zur Last gelegten Handlungen als „unzüchtig“ im Sinne des Gesetzes qualifiziert hat; jedoch wie¬ derum mit Unrecht: denn wenn man die Grenzen des Begriffs der unzüchtigen Handlung etwas weit zieht, was vom Standpunkt des Art. 4 BV aus noch nicht als unzulässig erscheint, so kann man alle diejenigen Handlungen darunter verstehen, die objektiv das Schamgefühl verletzen und subjektiv eine Beziehung zum Ge¬ schlechtstrieb haben. In diesem Sinn kann aber die fragliche Handlung des Rekurrenten sehr wohl als unzüchtig bezeichnet wer¬ den, da sie ojektiv als anstößig erscheint und ein anderes als das sexuelle Motiv beim Rekurrenten kaum anzunehmen ist. Ihre Subsumierung unter Art. 154 StG ist daher jedenfalls nicht willkürlich; ob sie vom Standpunkt des kantonalen Rechts aus durchaus zutreffend ist, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.