115. Urteil vom 24. November 1904 in Sachen Siegrist=Müller gegen Petri. Verspätung eines staatsrechtlichen Rekurses, weil er schon gegen einen Incidental-(Beweis) Entscheid hätte erhoben werden können? — Art. 61 BV betreffend die Vollziehung von Civilurteilen in der Schweiz um¬ fasst auch die Einrede der rechtskräftig beurteilten Sache. A. Zu Weihnachten 1901 schenkte Schreibbücherfabrikant Müller in Bern seiner Tochter, der Frau des damals in Basel wohnhaf¬ ten Rekurrenten Professor Dr. A. Siegrist=Müller, ein Paar Perlenohrringe, die er beim Rekursbeklagten, Goldschmid R. Petri in Bern, um den Preis von 260 Fr. gekauft hatte. Nach Weih¬ nachten wandten sich die Eheleute Siegrist=Müller an den Rekurs¬ beklagten, um diese Perlenohrringe gegen Ohrringe mit Diaman¬ ten umzutauschen, wobei der Rekurrent sich bereit erklärte, einen höhern Preis solcher nachzubezahlen. Sie übergaben dem Rekurs¬ beklagten die geschenkten Perlenohrringe und nahmen ein Paar der ihnen zur Auswahl vorgezeigten Diamantohrringe, deren Preis der Rekursbeklagte auf 550 Fr. angab, zu näherer Prüfung (wie der Rekurrent behauptet) mit sich. Als aber der Rekurrent, einige Zeit später, diese Diamantohrringe, weil sie nach Angabe Basler Sachverständiger nicht preiswert seien, dem Rekursbeklagten zurück¬ erstatten wollte und dagegen Herausgabe der Perlenohrringe ver¬ langte, ließ sich der Rekursbeklagte hierauf nicht ein, indem er das Tauschgeschäft als bereits definitiv abgeschlossen erklärte. Er klagte in der Folge die Preisdifferenz der Ohrringe von 290 Fr. gegen den Rekurrenten in Basel gerichtlich ein. Durch Urteil vom 6. Februar 1902 wies das Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt als einzige Instanz die Klage unter ordentlicher und außerordentlicher Kosten¬ folge für den Rekursbeklagten als Kläger ab, indem es sich der Auffassung des Rekurrenten anschloß, daß ein fester Tausch=Kauf zwischen den Parteien nicht zu stande gekommen sei. Trotz diesem Urteil aber weigerte sich der Rekursbeklagte, die Perlenohrringe gegen Rückerstattung der Diamantohrringe herauszugeben. Deshalb erhob der Rekurrent im März 1903 gegen ihn vor Richteramt Bern Klage auf deren Herausgabe unter gleichzeitiger Anbietung der Diamantohrringe. Der Rekursbeklagte trug auf Abweisung der Klage an und stellte widerklageweise das Begehren, der Rekurrent sei zur Bezahlung von 290 Fr., eventuell zum Schadenersatz wegen Nichterfüllung des s. Z. mit dem Rekursbeklagten abgeschlossenen Kauf= und Tauschvertrages zu verurteilen. Dieser Widerklage setzte der Rekurrent unter Berufung auf den Entscheid des Basler Rich¬ ters die prozeßhindernde Einrede der abgeurteilten Sache (Art. 146, Ziffer 2, bern. CPO) entgegen. Das Amtsgericht von Bern aber erließ zunächst, am 3. Juni 1903, einen das ganze Streitverhält¬ nis betreffenden Beweisentscheid und fällte sodann, am 9. Februar 1904, folgendes Endurteil: I. Der Kläger und Widerbeklagte Dr. Siegrist=Müller ist mit dem gestellten Uneinläßlichkeitsschlusse abgewiesen. II. Dem Beklagten und Widerkläger R. Petri ist das gestellte Widerklagsbegehren Ziffer 1 (sc. das prinzipale Begehren auf Be¬ zahlung von 290 Fr.) zugesprochen. III. Mit dem Zuspruch dieses Widerklagsbegehrens sind die Rechts¬ begehren der Vorklage gegenstandslos geworden, weshalb über die¬ selben nicht mehr zu urteilen ist. IV. Der Kläger und Widerbeklagte ist dem Beklagten und Widerkläger gegenüber zu den Prozeßkosten verurteilt, bestimmt auf 380 Fr. Dieses nicht schriftlich begründete Urteil beruht hinsichtlich des Dispositivs I nach der vom Instruktionsrichter eingeholten Mit¬ teilung des Amtsgerichtspräsidenten auf folgender Erwägung: Da die Bestimmung des Art. 146, Ziffer 2 CPO eine rechtskräftige Beurteilung der Streitsache voraussetze, so hänge der Entscheid über die prozeßhindernde Einrede des Widerbeklagten (Rekurrenten) von der Beantwortung der Frage ab, ob das Urteil des Dreier¬ gerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Februar 1902 als „rechtskräftig im Sinne der bernischen Civilprozeßgesetzgebung zu betrachten sei. Nun sei dasselbe von deren Standpunkt aus zwei¬ fellos ein „ausländisches Urteil. Solche aber bedürfen zu ihrer
Vollstreckung im Kanton Bern, gemäß § 388 Abs. 2 CO, der Bewilligung des Appellations= und Kassationshofes, welche nach Prüfung über das Vorhandensein der Requisite der formellen Rechtskraft in Form des sogenannten Exequatur erteilt werde und die Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 146 CO, für die materielle Rechtskraft, bilde (zu vgl. Blumenstein: Die Einrede der beurteilten Sache nach bernischem Civilprozeßrecht, Zeit¬ schrift des bernischen Juristen=Vereins, Bd. XXXVIII, S. 449 ff.). Dieser Exequaturbewilligung sei, seit Inkrafttreten des eidgenössi¬ schen Schr, bei Urteilen, durch welche eine Partei zu einer Geldzahlung verurteilt worden sei, gleichzustellen die vom bernischen Rechtsöffnungsrichter, gemäß Art. 81 Abs. 2 Schig, ausge¬ sprochene Zulassung der Vollziehung. Es galten also allgemein nur diejenigen ausländischen Urteile als rechtskräftig, deren Voll¬ streckbarkeit durch Gerichte des Kantons Bern festgestellt worden sei. Der Widerbeklagte Dr. Siegrist aber habe gar nicht versucht, sein Basler Urteil im Kanton Bern vollstrecken zu lassen, während es doch jedenfalls hinsichtlich des Kostenpunktes vom Rechtsöff¬ nungsrichter hätte als vollstreckbar erklärt werden können. Folg¬ lich könne dasselbe nicht als rechtskräftig angesehen werden. Diese Annahme stehe nicht im Widerspruch mit Art. 61 BV; denn der¬ selbe garantiere nur die Vollziehbarkeit rechtskräftiger Civilurteile, überlasse aber die Prüfung, ob einem Urteile die Rechtskraft zu¬ komme, dem Kanton, in welchem die Vollstreckung verlangt werde (bg. Entscheidungen: Bd. XX, S. 293). Dieses Verlangen aber sei vorliegend ja gar nicht gestellt worden, es liege daher auch keine Verweigerung der Vollstreckung vor. B. Gegen das vorstehende, nach der kantonalen CPO nicht weiterziehbare Urteil des Amtsgerichts von Bern hat Dr. Siegrist rechtzeitig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bun¬ desgericht erklärt, mit dem Antrage, jenes Urteil sei als im Wider¬ spruche mit den Art. 61 und 4 BV stehend und den Rekurrenten in seinen hieraus abgeleiteten Rechten verletzend aufzuheben. Er führt zur Begründung dieses Antrages wesentlich aus: Die Voll¬ ziehbarkeit eines Urteils beruhe auf dessen Rechtskraft. Wenn daher die BV in Art. 61 die Vollziehbarkeit der kantonalen rechtskräfti¬ gen Civilurteile für die ganze Schweiz garantiere, so garantiere sie die Anerkennung der Rechtskraft dieser Urteile. Nun habe aber die Rechtskraft nicht bloß die Wirkung der Vollziehbarkeit im ge¬ wöhnlichen Sinne (actio judicati), welche begrifflich nur den „obsieglichen" d. h. denjenigen Urteilen zukomme, durch die einer Partei etwas zugesprochen werde, sondern auch noch die Wirkung der Prozeßkonsumtion (exceptio rei judicata), welche sich an alle Urteile knüpfe und speziell für die abweisenden Urteile die einzige Vollziehungsmöglichkeit biete. Folglich müsse auch diese letztere Wir¬ kung von der Garantie des Art. 61 BV umfaßt sein. Denn anders ergäbe sich das sinnwidrige Resultat, daß sich die Kantone tatsächlich um die Rechtskraft wohl ungefähr der Hälfte aller Urteile, der abweisenden, nicht zu kümmern brauchten, was eine offenbare ungleiche Behandlung der Urteile, und damit der beteilig¬ ten Bürger, vor dem Gesetz, eine grundlose Besserstellung der ob¬ siegenden Kläger gegenüber den obliegenden Beklagten, bedeuten würde. Art. 61 BV habe eben statt des Grundsatzes der Aner¬ kennung der Rechtskraft, welcher aufgestellt werden wollte, bloß eine einzelne Folge desselben, die Anerkennung der eigentlichen Vollzieh¬ barkeit, ausgedrückt und sei folglich ausdehnend zu interpretieren. Diese allein zutreffende Interpretation sei auch bereits in der Praxis schweizerischer Gerichte (durch ein dem Rekurs beigelegtes Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 6. März 1903) vertreten worden. Die Annahme, gestützt auf welche das Berner Amtsgericht die exceptio rei judicate des Rekurrenten ab¬ gewiesen habe, daß nämlich im Sinne des § 146 bern. CO ein ausländisches Urteil res judicata nur schafft, wenn es vom ber¬ nischen Rechtsöffnungsrichter oder im besondern kantonalen Exequa¬ turverfahren als vollziehbar erklärt worden sei, beruhe auf Rechts¬ irrtum, denn das bernische Exequaturverfahren regle, wie aus den §§ 387 ff. CPO klar ersichtlich sei, lediglich die Vollziehung ver¬ urteilender Erkenntnisse, die Durchführung der actio judicati, und hätte daher vorliegend nicht angewendet werden können. Und auf dem Wege des Rechtsöffnungsverfahrens wäre auch nur der kon¬ demnatorische Nebenpunkt des streitigen Urteils vollstreckbar gewesen; es könne aber einer Partei vernünftigerweise nicht zugemutet wer¬ den, einen solchen Nebenpunkt vollstrecken zu lassen, um die Aner¬ kennung des Hauptdispositivs ihres Urteils zu erwirken.
C. Der Rekursbeklagte Petri beantragt, der Rekurs sei abzu¬ weisen. Er macht wesentlich geltend: Der Rekursbeklagte habe als Beklagter vor Amtsgericht Bern gegen die Verbindlichkeit des vom Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt ausgefällten Urteils ver¬ schiedene, den Einwendungen des Art. 81 Sche und den allge¬ meinen Rechtsgrundsätzen entsprechende Einreden erhoben; er habe namentlich bestritten, daß das Baslergericht zur Beurteilung der bei ihm anhängigen Streitsache kompetent gewesen, daß ihm der zur Ausfüllung des Urteils bestimmte Termin mitgeteilt und daß ihm das Urteil eröffnet worden sei. Diesen Einreden gegenüber habe der Rekurrent den ihm obliegenden Nachweis der Rechtskraft des Basler Urteils nicht erbracht, wie es durch Einholung der Vollstreckungsbewilligung (wenigstens hinsichtlich der Prozeßkosten beim Appellations= und Kassationshof oder auf dem Betreibungs¬ wege, oder durch eine ordentliche Ausfertigung des Urteils mit einem Zeugnis der kompetenten Gerichtsstelle, daß das Urteil end¬ gültig und nach Gesetz der Vollziehung fähig sei, hätte geschehen können. In Ermangelung eines solchen Nachweises aber habe das Amtsgericht Bern die Rechtskraft des Basler Urteils ohne weitere Prüfung der Einreden des Rekursbeklagten verneinen müssen. Hierin liege jedenfalls keine Verletzung des Art. 61 BV; denn der Rekurrent habe ja gar nicht die Vollstreckung jenes Urteils ver¬ langt, sondern sich desselben nur als Beweismittels zur Unter¬ stützung seines Anspruchs vor dem Berner Richter bedient. Der vorliegende Fall entspreche in allen Beziehungen dem Sachverhalt des bundesgerichtlichen Entscheides in Sachen Peter (A. S., Bd. III, S. 640 ff.). Wenn man jedoch annehmen wollte, daß schon die Zulassung einer nochmaligen Prozeßbehandlung von bereits in Basel beurteilten Rechtsverhältnissen durch das bernische Amtsge¬ richt eine Verletzung des Art. 61 BV bedeute, so wäre diese Ver¬ letzung nicht erst mit dem angefochtenen Endurteil, sondern bereits mit dem Beweisentscheid des Amtsgerichts vom 3. Juni 1903 ein¬ getreten und wäre somit der vorliegende Rekurs verspätet. D. Das Amtsgericht von Bern verweist auf die Motive seines Urteils und die Vernehmlassung des Rekursbeklagten Petri mit der Erklärung, es sehe sich zu weiteren Gegenbemerkungen auf den Rekurs nicht veranlaßt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Verspätungseinrede des Rekursbeklagten Petri, welche sich darauf stützt, der staatsrechtliche Rekurs mit der vorliegenden Begründung hätte schon gegen den Beweisentscheid des Amtsge¬ richts vom 3. Juni 1903 ergriffen werden sollen, kann nicht gut¬ geheißen werden. Allerdings erscheint schon jener Beweisentscheid als verfassungswidrig im Sinne der vom Rekurrenten vertretenen Rechtsauffassung, da sich das Amtsgericht damit tatsächlich bereits über die prozeßhindernde Einrede des Rekurrenten hinweggesetzt hat, und es hätte wohl — in Analogie zu der feststehenden Praxis der Zulassung von staatsrechtlichen Beschwerden betreffend die Ge¬ richtsstandsgarantie des Art. 59 BV auch gegenüber den dem Endurteil des angeblich unzuständigen Richters vorgängigen Ver¬ fügungen — eine Beschwerde des Rekurrenten wegen Verletzung des Art. 61 BV schon auf jenen Entscheid hin, trotz dessen In¬ zidentalcharakter, gehört werden müssen. Allein der Rekurrent war jedenfalls nicht verpflichtet, von seinem Beschwerderecht schon damals Gebrauch zu machen; er kann vielmehr seine Beschwerde auch heute noch, gegenüber dem vorliegenden Endurteile, vorbrin¬ gen. Denn einmal enthält erst dieses die ausdrückliche Abweisung der Prozeßhindernden Einrede, und überdies stand vor dessen Er¬ laß das rechtliche Interesse des Rekurrenten an der Beschwerde¬ rung noch gar nicht definitiv fest, indem ja im Falle des ihm günstigen Prozeßausgangs in der Hauptsache, d. h. bei materieller Abweisung der Widerklage des Rekursbeklagten durch den Berner Richter in Übereinstimmung mit dem Urteil des Basler Gerichts, sein Grund zur Anfechtung des streitigen Prozeßverfahrens dahin¬ gefallen wäre. Somit kann von Verspätung des Rekurses nicht die Rede sein. 2. In der Sache selbst ist unbestritten, daß der in Bern wider¬ klageweise geltend gemachte Anspruch des Rekursbeklagten, welchem der Rekurrent die Einrede der abgeurteilten Sache entgegenhält, mit dem in Basel beurteilten Anspruche identisch ist. Tatsächlich hat denn auch das prinzipale Begehren der Widerklage vor dem Amtsgericht von Bern das gleiche Objekt, wie das Klagebegehren vor dem Basler Richter: beide gehen auf Erfüllung des behaup¬ teten Tausch=Kaufes, d. h. auf Bezahlung der Preisdifferenz der
streitigen Ohrringe, im Betrage von 290 Fr. Streit aber herrscht darüber, ob bei dieser Sachlage das Urteil des Basler Gerichts für den Berner Richter verbindlich, zur Begründung jener Einrede tauglich sei. Das Amtsgericht von Bern und der Rekursbeklagte stellen sich auf den Standpunkt, daß diese Frage direkt ausschlie߬ lich das kantonale bernische Prozeßrecht berühre, und gelangen an Hand desselben zu ihrer Verneinung; der Rekurrent dagegen be¬ hauptet, daß für sie unmittelbar auch Art. 61 BV in Betracht falle, und daß der angefochtene Entscheid, welcher übrigens nach dem bernischen Prozeßrecht selbst fehl gehe, mit der Garantie jener Verfas¬ sungsbestimmung und zugleich auch mit dem Grundsatz der Rechts¬ gleichheit (Art. 4 B) nicht vereinbar sei. Fragt es sich daher vorab, ob Art. 61 BV, wonach die rechtskräftigen Civilurteile, welche in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz sollen vollzogen werden können, überhaupt auf die Geltendmachung der streitigen Einrede Bezug hat, so ist dies zu bejahen. Allerdings trifft der Wortlaut dieses Artikels wohl lediglich die positive Urteilsvollstreckung, die Durchsetzung rechtskräftig zuerkannter An¬ sprüche mit Hilfe der staatlichen Zwangsgewalt; er verpflichtet die Kantone, ihre Zwangsgewalt nicht nur den durch ihre eigenen Gerichte, sondern den durch die Gerichte aller Kantone statuier¬ ten Civilansprüchen zur Verfügung zu stellen. Allein in dieser speziellen Verpflichtung wollte offenbar der allgemeine Grundsatz zum Ausdruck gebracht werden, daß die civilistische Rechtsprechung der verschiedenen Kantone von Bundeswegen als gleichwertig gelten soll, und daß folglich jeder Kanton die in den andern Kantonen ergangenen rechtskräftigen Civilurteile schlechthin als solche anzu¬ erkennen hat. Indem der Bund die bedeutsamste Folge dieser An¬ erkennung, die Rechtshilfeleistung zur positiven Vollstreckung auswärtiger Urteile, ausdrücklich vorschreibt, garantiert er implicite auch ihre weniger einschneidende negative Wirkung, die Berück¬ sichtigung der auswärtigen Urteile für die Frage der res judicata, m. a. W.; die Zulassung der Einrede der abgeurteilten Sache ist im Sinne des Art. 61 BV als das Minus in dem Plus der Gewährung der Rechtshülfe eingeschlossen (vgl. v. Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, Bd. II, S. 421). Die Richtigkeit dieser Annahme ergibt sich ohne weiteres aus der Erwägung, daß anders, nach der zutreffenden Argumentation des Rekurrenten, die negativen (klageabweisenden Urteile, weil sie der positiven Zwangsvollstreckung begrifflich unfähig sind, jeder Wirk¬ samkeit außer dem Kanton ihres Erlasses entbehren würden, was, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, zu interkantonalen Konflikten führen könnte, die mit der Stellung der Kantone als Glieder des schweizerischen Bundesstaates im allgemeinen und mit der ihnen in Art. 61 BV ausdrücklich auferlegten Verpflichtung im besonderen schlechterdings nicht vereinbar sind. Auf dem Boden der entwickelten ausdehnenden Interpretation des Art. 61 BV steht denn auch die bisherige Praxis der Bundesbehörden (vgl. den Entscheid des Bundesrates bei Ullmer, Nr. 244; ferner Blumer¬ Morel, III, 1. Aufl., S. 327/328, und endlich auch die bei¬ läufige Bemerkung des Bundesgerichts in Entsch. XXIV, 1. T., S. 459*). Ihr widerspricht keineswegs der vom Rekursbeklagten angerufene Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Peter (Entsch. Bd. III, S. 640 ff.); denn diesem Entscheide lag eine Beschwerde nicht wegen Verweigerung der Berücksichtigung, sondern gegenteils wegen Anerkennung eines auswärtigen Urteils zu Grunde, und wenn daher das Bundesgericht damals erklärt hat, daß Art. 61 BV nur angerufen werden könne, sofern einem rechtskräftigen Ur¬ teil die Vollziehung verweigert werde, so bezog sich dies auf den prinzipiellen Gegensatz von Anerkennung und Nichtanerkennung eines Urteils, nicht aber auf die hier streitige Unterscheidung für den Fall der Nichtanerkennung zwischen der positiven Urteilsvoll¬ streckung und der negativen Wirkung des Urteils. Auch das Amtsgericht von Bern verneint übrigens nicht grund¬ sätzlich, daß die Einrede der abgeurteilten Sache unter die Garantie des Art. 61 BV falle; es knüpft jedoch ihre Wirksamkeit an die Voraussetzung, daß das auswärtige Urteil gemäß dem für die Zulassung der positiven Zwangsvollstreckung im Kanton vorge¬ sehenen besonderen Prozeßverfahren als rechtskräftig anerkannt worden sei. Nun ist ja allerdings nach feststehender Auslegung des Art. 61 BV (vgl. z. B. E. XX, Nr. 49, Erwg. 1 und 2, S. 293) der Kanton, in welchem der Vollzug eines auswärtigen * Vergl. dazu auch Entsch. Bd. XXIV, 2, S. 601. (Anm. der Red.)
Urteils verlangt wird, berechtigt, die formelle Rechtskraft des¬ selben zu prüfen, d. h. zu untersuchen, ob das Urteil nach dem Prozeßrecht am Orte seines Erlasses als definitiv und rechtsgül¬ tig zu betrachten, insbesondere ob es von dem hiezu kompetenten Richter und unter Beachtung des hiefür vorgeschriebenen gesetzlichen Verfahrens ausgefällt worden sei. Und diese Berechtigung muß ohne weiteres auch für den Fall negativer Geltendmachung eines auswärtigen Urteils, gegenüber der Einrede der abgeurteilten Sache anerkannt werden. Allein wenn es den Kantonen durch die bun¬ desrechtliche Praxis weiterhin freigestellt worden ist, für die Prü¬ fung der formellen Rechtskraft beim Begehren um positive Urteils¬ vollstreckung — früher allgemein (vgl. z. B. Entsch. XII, S. 531) seit Erlaß des eidgenössischen Schr wenigstens noch unter Vor¬ behalt des einheitlich geregelten Instituts der Rechtsöffnung eine besondere Instanz mit besonderm Verfahren vorzusehen, so kann dies der Natur der Sache nach nicht auch Geltung haben mit Bezug auf die Einrede der abgeurteilten Sache. Denn da diese Einrede — im Gegensatz zu dem selbständigen Begehren der Zwangs¬ vollstreckung begrifflich nur im Falle der Anhebung eines Prozesses über den angeblich bereits beurteilten Anspruch seitens der Gegnerschaft geltend gemacht werden kann, so hat die fragliche Prüfung eben als Gegenstand dieses pendenten Prozesses in dem eingeleiteten Verfahren selbst stattzufinden. Jedenfalls kann dem Einredeberechtigten vernünftigerweise nicht zugemutet werden, vor¬ sorglich, bevor ihm die Gegenpartei durch neue Klage hiezu Ver¬ anlassung bietet, die formelle Rechtskraft seines Urteils beim Über¬ gang seines Gerichtsstandes in einen andern Kanton (z. B., wie vorliegend, durch Wohnsitzwechsel) in besonderm Verfahren fest¬ stellen zu lassen, um sich für alle Fälle die Wirksamkeit der frag¬ lichen Einrede zu sichern. Ein solches Verfahren ist wohl auch nirgends gesetzlich vorgesehen; insbesondere bezieht sich das hier in Betracht fallende bernische Exequaturverfahren, wie § 387 CO ausdrücklich angibt, nur auf die positive Urteilsvollstreckung, und das gleiche gilt auch vom eidg. Rechtsöffnungsverfahren, so daß der Rekurrent tatsächlich sein klage abweisendes Basler Urteil als solches, d. h. in dem klageabweisenden Hauptdispositiv, in Bern offenbar gar nicht zum voraus als rechtskräftig hätte anerkennen lassen können. Das Amtsgericht von Bern hat daher mit Unrecht die Verwerfung seiner Einrede darauf basiert, daß er die Ein¬ holung solcher Anerkennung unterlassen habe. 3. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil des Amts¬ gerichts von Bern als gegen Art. 61 BV verstoßend aufzuheben, und es hat das Amtsgericht die vom Rekursbeklagten vorgebrachte Bemängelung der formellen Rechtskraft des Urteils des Basler Gerichts selbst zu prüfen und gestützt auf seinen Befund über die streitige Einrede der abgeurteilten Sache materiell zu erkennen. Folglich kann das Bundesgericht auf jene formelle Bemängelung des Basler Urteils, die der Rekursbeklagte auch im staatsrechtlichen Verfahren geltend macht, jedenfalls gegenwärtig nicht eintreten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und damit das Urteil des Amts¬ gerichts von Bern vom 9. Februar 1904 aufgehoben.