68. Entscheid vom 3. Mai 1904 in Sachen Käserigesellschaft Brügg=Agerten=Studen in Liquidation. Convalescierung einer von einem unzuständigen Betreibungsamt ge¬ troffenen Verfügung durch unbenutzten Ablauf der Beschwerdefrist. — Einspruchsverfahren: Nichtanwendbarkeit der Art. 107 Abs. 2 Sch betr. Einstellung der Betreibung auf den Fall des Art. 109. Rechtsverweigerung? I. Die jetzt in Liquidation befindliche Käserigesellschaft Brügg¬ Agerten=Studen hatte im September 1900 beim Betreibungsamte Konolfingen gegen Alexander Indermühle in Kiesen eine Betrei¬ bung angehoben. In derselben nahm das Betreibungsamt Nidau als requirierte Behörde am 12. Februar 1901 eine Nachpfändung vor, die sich unter anderm auf die ideelle Hälfte einer Liegenschaft mit Gebäulichkeiten erstreckte, welches Objekt zu gleichen Teilen im Miteigentum Indermühles und eines Jakob Bertschi stand. Am 23. August 1902 stellte die betreibende Gläubigerin das Verwer¬ tungsbegehren, dessen Vollzug das Betreibungsamt Nidau aber verweigerte, mit der Begründung, daß die Pfändung infolge
Löschung ihrer Vormerkung im Grundbuch (Art. 101 Sche dahingefallen sei. Gegen diese Weigerung führte die betreibende Gläubigerin Beschwerde, welche die kantonale Aufsichtsbehörde am 6. Dezember 1902 guthieß mit der Weisung an das Betreibungs¬ amt Nidau, dem Verwertungsbegehren ungesäumt Folge zu geben. Einen vom Schuldner Alexander Indermühle gegen diesen Be¬ schwerdeentscheid eingereichten Rekurs wies die Schuldbetreibungs¬ und Konkurskammer des Bundesgerichts mit Entscheid vom 2. Juni 1903 als unbegründet ab. In diesem Rekurse hatte der Schuldner Indermühle unter anderm geltend gemacht: Das Pfändungsobjekt sei inzwischen, am 23. Februar 1901, von einem Alfred Inder¬ mühle an einer freiwilligen Steigerung erstanden und dann von diesem weiterverkauft worden. Durch eine nunmehrige Verwertung werde dieser Ersteigerer bezw. sein Rechtsnachfolger ungerechtfertigter Weise geschädigt. Das Bundesgericht spricht sich in den Motiven seines Entscheides bezüglich dieser Anbringen dahin aus, daß der Rekurrent, Alexander Indermühle, insoweit zur Beschwerdeführung nicht legitimiert sei und daß übrigens auch nicht das Rechtsmittel der Beschwerde, sondern das Einspruchsverfahren (Art. 106=109 Sche) der geeignete Weg zur Geltendmachung bezüglicher An¬ sprüche wäre. II. Das Betreibungsamt ordnete nunmehr die Steigerung auf den 24. Juli 1903 an, widerrief diese dann aber unterm 1. Juli. Wie die heutige Rekurrentin angibt, soll ihr das Betreibungsamt auf ihre Anfrage nach dem Grunde dieses Widerrufs mitgeteilt haben, der Bundesgerichtsentscheid vom 2. Juni 1903 sei ihm noch nicht eröffnet worden. Mit Schreiben vom 20. Juli erklärten hernach L. A. Riesen und die Gebrüder Schnyder & Cie. als gegenwärtige Eigentümer der Pfändungsliegenschaft, daß sie gegen die Verwertung ihres „wohlerworbenen Eigentums Protest ein¬ legen. In Rücksicht hierauf und unter Berufung auf die Motive des bundesgerichtlichen Entscheides setzte nunmehr das Betreibungs¬ amt Nidau mit Brief vom 22. Juli der Rekurrentin eine Frist von zehn Tagen an, innerhalb welcher sie gegen Riesen und die * Amtl. Samml., XXIX, 1, Nr. 34, S. 248 ff., — Sep.-Ausg., VI. Nr. 32, S. 112 ff. Gebrüder Schnyder & Cie. gerichtliche Klage anzuheben habe, ansonst die fragliche Liegenschaft als von der Pfändung der Rekur¬ rentin liberiert betrachtet werde und das eingeleitete Verwertungs¬ verfahren dahinfalle. Die Rekurrentin kam dieser Verfügung durch Vorladung vom 31. Juli 1. August in der Weise nach, daß sie beim Richteramt Nidau gegen die Gebrüder Schnyder & Cie. Klage einleitete. III. Am 16. Dezember 1903 langte ferner bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs eine Be¬ schwerde der Rekurrentin ein mit dem Antrage: das Betreibungs¬ amt Nidau zu verhalten, den (Beschwerde-Entscheiden vom 6. De¬ zember 1902 und 2. Juni 1903 ohne weiteres nachzukommen. Die Beschwerdeführerin machte geltend: Es existiere keine gericht¬ liche oder betreibungsamtliche Verfügung, durch welche das Ver¬ wertungsverfahren gegen Alexander Indermühle eingestellt oder auf¬ geschoben wäre. Insbesondere lasse sich der Klageaufforderung vom 22. Juli 1903 diese Bedeutung nicht beilegen, zu welcher übri¬ gens das Betreibungsamt Nidau nicht kompetent gewesen sei. Das Amt habe also dem gestellten Verwertungsbegehren Folge zu geben. IV. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 25. März 1904 abgewiesen, zieht nunmehr die Rekurrentin diesen Entscheid an das Bundesgericht weiter, unter Erneuerung ihres Beschwerdeantrages. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Verfügung des Betreibungsamtes Nidau vom 22. Jul¬ 1903, durch welche die Rekurrentin als betreibende Gläubigerin zur klagweisen Bestreitung des von Riesen und den Gebrüdern Schnyder & Cie. erhobenen Drittanspruches aufgefordert worden war, ist, weil innert der ordentlichen Beschwerdefrist nicht ange¬ fochten, in Rechtskraft erwachsen. Insbesondere kann die Rekurrentin mit ihrer nunmehrigen Be¬ mangelung der Zuständigkeit des Betreibungsamtes von Nidau zum Erlaß der genannten Verfügung nicht mehr gehört werden. Wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat, ist eine von einem unzuständigen Betreibungsamt getroffene betreibungsrechtliche Ma߬ nahme nicht schlechthin ungültig, sondern konvalesziert durch Unter¬
lassung rechtzeitiger Beschwerdeführung den Beteiligten gegenüber. 2. Nun enthält die Verfügung vom 22. Juli 1902 eine nach dem Gesagten durch die Rekurrentin nicht mehr anfechtbare An¬ ordnung dahin, daß der Einspruch von Riesen und Konsorten im Verfahren des Art. 109 Sche zu erledigen und daß damit das Pfändungsobjekt als im Gewahrsam der Drittansprecher be¬ findlich zu betrachten sei. Diese Anordnung aber hatte ohne weiteres die Wirkung, die Betreibung bis zu einem allfälligen dem betreibenden Gläubiger günstigen Ausgange des Einspruchsverfahrens zur Einstellung zu bringen: Freilich läßt der von der Rekurrentin angerufene Art. 107 Abs. 2 für den Fall, wo der Gewahrsam an der Streitsache als dem Schuldner zustehend anzusehen ist und der Dritte auf Frei¬ gabe der Sache klagend aufzutreten hat, eine Einstellung der Be¬ treibung in Hinsicht auf das vom Dritten beanspruchte Objekt nur durch besondere richterliche Verfügung eintreten. Allein diese Bestimmung kann nicht etwa in analoger Weise auf den hier vor¬ liegenden Fall des Art. 109 Sche angewendet werden. Viel¬ mehr sieht das Gesetz in diesem Artikel eine besondere auf Ein¬ stellung der Betreibung gerichtete behördliche Maßnahme nicht vor und zwar deshalb nicht, weil es hier der Geltendmachung des Drittanspruches an sich schon die Fähigkeit, das Verwertungs¬ verfahren zu hemmen, beilegen will. Das ergibt sich aus der ver¬ schiedenen Art und Weise, auf die der Gesetzgeber, ausgehend von der Verschiedenheit des bezüglich des Pfändungsobjektes beim Pfändungsvollzug sich vorfindenden Gewahrsamsverhältnisses, die Wirkungen des Pfändungsaktes gegenüber dem Drittansprecher und das den Drittanspruch liquidierende Einspruchsverfahren einer¬ seits in den Art. 106/107 und anderseits in Art. 109 Sche ge¬ ordnet hat. Im erstern Fall ist die durch die Pfändung bewirkte betreibungsrechtliche Verhaftung der Sache eine intensivere: Die Sache wird zum zulässigen Verwertungsobjekt, wenn nicht der Drittansprecher sich gegen die Bestreitung seines Drittanspruches zur Wehre setzt und durch rechtzeitige gerichtliche Schritte ihre Freigabe ermöglicht. Dem entspricht es, daß die Sache vorläufig betreibungsamtlich als geeignetes Verwertungsobjekt zu behandeln ist, bis, gestützt auf die vom Dritten eingeleiteten gerichtlichen Schritte, eine ausdrückliche richterliche Einstellungsverfügung ergeht. Anders im Falle des Art. 109: Zwar will auch hier der Gesetz¬ geber durch die Pfändung die Sache als eventuelles Exekutions¬ objekt in den Bereich der staatlichen Vollstreckungsgewalt einbe¬ zogen wissen, aber in nicht so wirksamer Weise, indem der Umstand, daß das Gewahrsamsverhältnis hier zu Gunsten des Rechtes des Dritten spricht, die Wahrscheinlichkeit einer unge¬ rechtfertigten Schädigung desselben durch die Zwangsvollstreckung in die Sache größer erscheinen läßt. Damit deshalb hier der be¬ treibungsrechtliche Beschlag überhaupt bestehen bleibe, hat laut dem Gesetze der betreibende Gläubiger (bezw. der Schuldner) gegen den Dritten innert einer zehntägigen Verwirkungsfrist gerichtlich aufzutreten. Liegt es aber dem Gläubiger ob, durch persönliche Rechtsvorkehren der Sache erst noch die Qualität eines zulässigen Verwertungsobjektes zu verschaffen und besteht bis dahin die Mög¬ lichkeit, daß die Sache durch bezügliche Unterlassungen des Gläu¬ bigers wieder schlechthin aus der Pfändung fällt, so verbietet sich von selbst die Annahme, daß der Gläubiger trotzdem jetzt schon die Betreibung weiter fortsetzen, d. h. die Durchführung der Ver¬ wertung verlangen könne. 3. Das Gesagte führt zur Abweisung des Rekurses: Das Be¬ schwerdebegehren der Rekurrentin; es sei das Betreibungsamt Nidau zu verhalten, den die Vornahme der Verwertung anord¬ nenden Beschwerdentscheiden vom 6. Dezember 1902 und 3. Juni 1903 nachzukommen, kann von den Aufsichtsbehörden nur noch unter dem Gesichtspunkte einer Rechtsverweigerung materiell ge¬ prüft werden, wogegen eine solche Prüfung wegen verspäteter Be¬ schwerdeführung ausgeschlossen ist, soweit damit die Gültigkeit und Wirksamkeit der betreibungsamtlichen Verfügung vom 22. Juli 1903 in Frage gezogen werden will. Als Rechtsverweigerung stellt sich aber die Weigerung des Betreibungsamtes, dem Verwer¬ tungsbegehren vom 23. August 1902 oder einem allfälligen seither erneuten Verwertungsbegehren der Rekurrentin Folge zu geben, nicht dar. Das Amt weigert sich nicht, eine ihm gesetzlich ob¬ liegende Amtshandlung vorzunehmen, es versagt nicht der Rekur¬ rentin seine amtliche Tätigkeit, sondern erklärt, eine Amtshand¬ lung zu unterlassen, weil ihre Vornahme nunmehr, seit der
Verfügung vom 22 Juli 1903, infolge der durch sie bewirkten Einstellung der Betreibung gesetzlich nicht mehr statthaft ist. Die Rekurrentin übersieht endlich auch die Wirkungen dieser Verfügung, wenn sie glaubt, zur Zeit einen Anspruch auf Vollzug der Ver¬ wertung aus der vorangegangenen Anerkennung ihres Pfändungs¬ rechtes durch die Aufsichtsbehörden und aus deren Weisung, zur Verwertung zu schreiten, herleiten zu können. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.