14, B. Civilrechtspfiege. niffen red)tfertigt e~ fid), ~on biefer rid)tcrlid)en iBefltgnt~ ®ebrcmd) 3u mCtd)en unb bie iBef£Ctgten folibCtrijd) aU einer @ntjd)abtgung ~on 200 ~r. Ctn bie Stlager au ~erurtei(en.:Vie iBefh1gte %tCtu ~fifter ljCtt 3\1)\tt jebe iSd)u(b:pffiel)t CtU~ bent ®runbe beiititten, hleU fie bie @ingCtbe ~om 24. 'll(at ntel)t untetfel)rie6en ljCtbe, an il)m iSteUe l)abe iBuel)6tnbermeiiter ~ranf, bet fut fie ben l.lornu~gegCtngenen ~eiht11g~~erl)anbfungen beigeU)oljnt l)(1be, ol)ne ilj! 580miff en, unteraeid)neL @£l tft riel)tig, bCt13 iljre Unterfel)rift aUf bet frngHel)eu @il1gCt6e nid)t fteljt. :nCtgegen l)at ~Ctd ~t(tnf :per StCtroHl1e ~fifter ge6. iBotfel) in s..lJeOtfel)1Ut)l unteraeid)net. :tltc iBeffagte ~rCtu \l5fiftet ift nun abet ~Ot 58ermittretamt mit ben Stlilgem :perjonHel) in Unterljanbfungen getreten unb ljCtt ben~ fe1&en iJ.1ie bie ii6rigel1 i8effagten iSati£lfaftion ange6oten; aU6 biefcm iBeneljmen tft au fel)liej3en, baa fie bie Ul1terfel)rift be6 ~ranf fiir fiel) a{£l l.letbillbUd) 6etrad)tete. :tlemllad) l)at bCt~ iBunbe§geriel)t erhnllt: :nie iBetrCtgten finb foHbCttifel) ~et:pffiel)tet, ben St(ilgem 200 ~r. au 3Ctljfen. 28. Arret du 9 Fevrier 1894 dans la cause Emth contre Turian &- Cie. Le defendeur Guillaume Erath, entrepreneur de pompes funebres, a Geneve, a fait par l'intermediaire de la Societe TUlian & Oe, agents de change en cette ville, aujourd'hui en liquidation judiciaire, une serie d'operations a la bOUlse de Geneve, consistant en achats et ventes de titres; elles ont commence en Fevrier 1891 par une speculation sur des actions des mines alpines autrichiennes, et out continue par des operations sur des actions de la Compagnie du Jura-SilnpIon et sur des bons de la meme Compagnie. Les ordres de bourse donnes par Erath ne paraissent pas tous l'avoir ete par ecrit ; il en existe au dossier quatre sigm'is par lui, sur formulaires speciaux, datant tous du mois de VI. Obligationenreeht. N° 28. 149 Mai 1891 ; de plus un ordre d'achat te18graphique, du 6 Juin. Erath avait chez Turian & Cie deux comptes de liquidation: dans Ie compte N° 1 sont portees If's inscriptions concernant les operations sur les Alpines et res bons Jura-Simplon, ainsi que sur une partie des actions Jura-Simplon; dans 'le compte N° 2 figurent d'autres operations portant aussi sur des actions Jura-SimploD, mais en plus grande quantite. A chacun de ces comptes de liquidation correspondait un compte courant. An 30 Juin 1891 Ie compte courant N° 1 soldait au credit d'Erath par 7345 fro 10 c., et, a teneur du compte de liquidation correspondant, Erath demeurait acheteur, au 31 Juillet, de 50 Alpines donnees en report pour son compte par Turian & Oe, de fin Juin a fin Juillet. A la meme date, Ie compte courant N° 2 soldait au debit d'Erath par 8029 fro 90 c., et celui-ci restait acheteur, au 31 Juillet 1891, de 300 actions Jura-Simplon donnees en report pour son compte par Turian & Cie, de fin Juin a fin Juillet. Quant aux autres valeurs sur lesquelles il avait specule a cette epoque, savoir 150 actions et 600 bons Jura-Simplon, Erath les avait fait lever pour son compte, chez Turian & Cie, par l'intermediaire du Comptoir d'escompte de Geneve, et a cet effet Ie dit Comptoir d'escompte avait verse a Turian & Cie, contre ces titres, a la liquidation de Juin, la somme de 39 000 francs. Erath etait encore debiteur de cet etablissement de la dite somme, au 23 Decembre 1893. Des la liquidation de fin Juin 1891, jusqu'ell Novembre de la meme allnee, epoque a laquelle la Societe Turian & Cie est tombee en deconfiture, les operations faites par Turian & Cie pour Ie compte d'Erath n'ont plus consiste qu'en reports des titres dont ce dernier restait acheteur a cette date. Les 50 actions Alpines furent successivement reportees jusqu'a fin Octobre; a cette liquidation l'operation se boucla par compensation avec Ie Comptoir d'escompte; Ie compte N° 1 est balance et disparait. Les 300 actions Jura-Simplon furent, en revanche, encore reportees jusqu'a fin Novembre. Une baisse considerable s'etant produite sur ces actions des Juin 1891, Erath a fait a
150 B. Civilrechtspflege. plusieurs reprises des versements a son compte courant po d" I ur Immuer e decouvert; Ie total de ces versements est de 12 500 francs. Le 26 ~ovembre 1891 Ie tribunal de commerce de Geneve declara la Societe Turian & Cie dissoute a partir de cette date et nomma Iiquidateur M. Cherbuliez, arbitre de commerce :i Ge~eve. La Societe parait toutefois avoir 13M de fait en liquidatIon des les premiers jours de Novembre car Ie 7 dit ~ur~an ~ (Je en Jiquidation a,dressaient a Erath son 'compte d~ lIqUIdatIOn N° 2 arrete au 5 Novembre, et soldant a son debit par 3300 francs, ainsi qu'un extrait de ses deux comptes coura.nts, egalement arretes au 5 Novembre dont la difference sol~aIt au debit d'Erath par 4450 fro 10 c~ Dans cet extrait l~ hquidateur invitait Erath a verser en ses mains cette dermere somme. ~rath n'~ya~t pas effectue ce versement, la liquidation TurIan & C,e 1m a ouvert La presente action en paiement de 4450 fro 10 C. avec interet des Ie 5 Novembre 1891 et depens. Era:h a co~.clu au. rejet de la demande, attendu que les operatIOns qu il a faltes avec Turian & Cia constituent des marches a te~mes purement differentiels, assimiles par I'art. 512. C .. 0. au Jeu, et ne donnant des lors lieu a aucune action en ~ustICe. ~e dMend~ur, qui affirme avoir ete trompe par TU~lan & C,e, et aVOIr perdu ainsi plus de 60000 francs estIme que Ie caractere de jeu des dites operations result~ de lao nature des valeurs en cause, des reports successifs, et du faIt que dans leur correspondance, Turian & Cie ne recIalllent que .le I~ontant du decouvert produit l)ar Ia baisse des cours, et Jamals Ie montant des titres achetes. Erath affirme de ~Ius, qu~ son intention de jouer etait connue de la maiso~ TU11.an & C,e, qui n'etait qu'un office de speCUlation et de jeu de bou::se, et que d'aiHeurs la situation financiere du rIMendeur lUI interdisait d'acheter des quantites aussi considerables de valeurs ~ titre de placement de fonds; s'il a pu, a fin Juin, :e~er l~s , tItres achet~s pour son compte, c'est uniquement orace a 1 emprunt qu II a effectue aupres du Comptoir d'es- VI. Obligationenrecht. N· 28 151 ~ompte, emprunt dont il doit encore aujourd'hui Ie montant a cet etablissement. Enfin Erath doute de l'existence meme des operations aUeguees par la demande, et il a demande a prouver sur ce point, subsidiairement, et par temoins, que Ie 5 Novembre il a demande, contre paiement, la Iivraison des titres pretendument achetes pour son compte, mais que Turian lui a avoue ne pas les avoir. En reponse acette argumentation, la partie demanderesse a soutenu que Erath n'a pas prouve l'existence du jeu, confOl'mement a la jurisprudence federale; qU'etaut les mandataires salaries de celui-ci, ils n'ont pu jouer contre lui; qu'il n'est pas etabli que les parties aient eu !'intention d'exclure la livraison effective des valeurs achetees, puisqu'a la liquidation de Juin Erath a fait lever pour 39000 francs de titres ; enfin que les operations efiectuees ne sont pas hors de proportion avec la situation de fortune du defendeur, lequel est proprietaire de plusieurs maisons dans Ie canton de Geneva et exerce une grande entreprise tres lucrative. Par jugement du 3 Juillet 1893, Ie tribunal de premiere instance a deboute la partie demanderesse de toutes ses conclusions, en se fondant, en substance, sur ce que les operations faites n'ont porte que sur des differences de cours ; Turian & Cie n'ont pu, en effet, se tromper sur les veritables intentions de leur client, et Ie caractere aIeatoire des operations resulte, en outre, de leur repetition pendant pres d'une annee, de l'identite des valeurs en jeu, de la frequence des reports, et de la disproportion entre Ie chlffre eleve des operations et les ressources des contractants. Le Iiquidateur de la Societe Turian & Cie ayant appeIe de ee jugement, la Cour de justice civile, par arret du 9 Decembre 1893, a accueilli, au contraire, les fins de Ia demaude et condamne Erath a payer a Cherbuliez q. q. a. la somme de 4450 francs avec interet des Ie 5 Novembre 1891. Cet arret se fonde, en resume, sur les motifs ci-apres: Pour qu'il y ait un marcM a terme assimile au jeu par l'art. 512 C. O. il faut que l'obligatiou de livrer les titres ou d'en prendre livraison ait ete exclue d'une mauiere apparente~
152 B. Civilrechtspllege. Ia simple intention non exprimee d'exc1ure toute livraison effective ne suffit pas. Le seul fait que rles reports ont ell lieu de mois en mois ne prouve pas davantage, a lui seuI, Ie jeu. Erath n'etabIit nullement que la livraison effective des titres achetes a terme ait ete exc1ue dans !'intention des parties; au cont'raire il a fait prendre livraison, a un moment donne, d'une grande quantite de titres chez Turian & Cie, et il affirme lui-meme s'etre presente chez ces del11iers Ie 5 Novembre 1891 pour prendre livraison des titres qui faisaient alors l'objet de ses operations. Enfin il n'a pas etabIi que l'importance de ces operations fut hoI'S de proportion avec ses ressources. La Cour a ecarte ainsi l'exception de jeu, et n'a pas admis la preuve par temoins offerte par Ie defendeur; eIle a estime,. en efiet, que Ie fait que Turian se serait refuse, Ie 5 N o,-embre a livrer les titres contre paiement, ne suffirait pas a etabli; que l'ensemble des operations dont il demande Ie reglement n'ait pas ete effectue en realite. De plus, Ie 5 Novembre, Turian etait en deconfiture et dessaisi de l'administration de ses biens; en outre les titres afferents aux operations d'Erath etaient remis en gage en vue du report de fin Novembre. C'est contre cet arret que G. Erath a recouru en reforme au Tribunal federal, dans Ie sens du maintien du jugement de premiere instance. La partie demanderesse, ainsi qu'il a ete dit, a conclu de son cote au rejet du recours et a la confirmation del'arret d'appeI. Statu ant sur ces faits et considemnt en droit: 1 0 La realite des operations a la base de la demalide a. ete contestee a tort par Ie defendeur. D'une part, il existe au dossier 5 ordres de bourse ecrits, par Iesquels Erath charge Turian & Cie d'acheter ou de vendre pour lui divers titres, de la meme nature que ceux qu'iI a fait lever pour 39 000 francs a la liquidation de Juin 1891; (l'autre part, les reports posterieurs a cette date ont eu lieu dans les memes conditions que les pnkedents, sans que Ie defendeur ait jamais proteste contre ces operations. Enfin Ie fait qu'H a opere, du 5 Aout VI. Obligationenrecht. N° 28. 153. aU 2 N ovembre, pour 12 500 francs de versements en mains de Turian & Cia dans Ie but de diminuer Ie decouvert de son compte, prouve qu'il etait d'accord avec les dits reports. 20 Le defendeur ne contestant pas Ie chiffre du solde passif qui lui est rec1ame, il y a lieu de rechercher tout d'abord si l'exeeption de jeu qu'il souleve est fondee. n convient de retenir, a eet egard, que la circonstance que Turian & Cia ont ete les mandataires salaries du defendeur n'exc1ut pas toute possibilite de jeu, puisque Ie banquier, bien que ne jouant pas contre son client, peut etre considere comme ayant participe a l'operation aIeatoire risquee par celui-ci, en lui avangant les fonds necessaires dans ce but. A ce point de vue deja il est incontestable qu'en principe l'art. 512 C. O. peut, Ie cas echeant, etre oppose au banquier; il en est ainsi, a plus forte raison, dans l'espece, attendu que, Ie defendeur n'ayant pas specifie la personne de laquelle Turian & Cie devaient acheter ou a laquelle iIs devaient vendre, ceux-ci etaient en droit de se porter eux-memes vendeurs 011 acheteurs (C. O. art. 446). lis ont, de meme, execute les reports sans mentionner la personne qui se chargeait de I'operation, et sont ainsi censes avail' opere eux-memes. A supposer donc que l'operation ait effectivement constitue un marehe a terme purement differentiel, l' exception SUSVlsee doit pouvoir etre opposee a la partie demanderesse. (Voir arret du Tribunal federal en la cause Bodenkreditanstalt eontre Kernen, Recueil XVllI, page 866, considerant 4.) 3° Quant a la question de savoir si les operations faites par l'intermediaire de Turian & Cia constituent des marches a terme purement differentieIs, il ressort de la jurisprudence constante du Tribunal federal que pour qu'un semblable marche puisse etre assimile au jeu dans Ie sens de l'art. 512 C. O. il est necessaire que les parties aient eu, des Ie principe et d'un commun accord, l'intention d'exclure reciproquement Ie droit et l'obligation de Ia livraison effective des titres achetes ou vendus, et, en outre, que cette intention ait ete manifestee expressement on tacitement. C'est en s'appuyant sur cette definition correcte que la Cour de justice a repousse,
154 B. Civilrechtspflege. l'exception de jeu; or la constatation par la dite Cour de I'intention des parties est une question de fait, dont Ia solution ne pourrait etre soumise au contr6Ie du Tribunal federal que si elle impliquait une erreur de droit. Tel n'est toutefois pas Ie cas dans l'espece puis que, d'un cote, on ne se trouve pas en presence d'une convention expresse excluant la livraison effective, et que, d'un autre cote, Ia Cour n'a certainement pas commis d'erreur de droit en refusant de voir la preuve d'un marche purement differentieI dans les circoustances relevees par Ie defeudeur. Tout d'abord Ia nature des titres sur Iesquels les . operations ont porte, ne saurait a elle seule demontrer l'intention de jouer ; if en est de meme du fait que des reports successifs ont ete .operes sur ces titres. (Voir arret Bodencreditanstalt contre Kernen, pre cite, page 868.) Enfin Ie defendeur n'a point fourni la preuve que sa situation pecuniaire ne lui ait pas permis de lever les titres reportes de mois en mois des fin J" uin, ni qu'une pareille impossibilite economique ait eM connue de Turian & Cie. Au contraire ceux-ci savaient qu'a la liquidation de Juin Erath avait leve pour 39000 francs d'actions et de bons Jura-Simplon ; ils pouvaient donc parfaitement admettre qu'il serait egalement en situation de lever 50 Alpines et 300 bons Jura-Simplon, qui ne repres~ntaient pas une valeur hoI'S de proportion avec la precedente. II importe peu d'ailleurs que pour se procurer les fonds necessaires pour lever les titres dont iI a pris livraison a la liquidation de J uin, Ie defendeul' ait du avoir recours a une maison de credit ou d'escompte; rien ne demontrait, en effet, qu'il ne put obtenir .egalement Ie credit necessaire pour lever les 50 Alpines et les 300 Jura-Simplon, d'une valeur totale de 50000 francs environ. 40 II suit de tout ce qui precede que Ie defendeur n'a pas prouve que l'intention commune et initiale des parties ait ete d'exclure Ie droit et l'obligation de la livraison effective. Au surplus Ie defendeur declare lui-meme qu'il a demande, Ie 5 Novembre, a Turian la livraison des titres, ce qui exclut evidemment l'exception de jeu, et implique la reconnaissance, VI. Obligationenrecht. N° 28. 155 de Ia part d'Erath, que Ie marche etait serieux, obligatoire pour les deux partie~, et ,qu~ T~rian & Cie avaient, de ~eur cote Ie droit d'en eXIger 1 executlOn. 5: Quant a l'offre de preuve formulee subsidiairement par Ie defendeur eUe tend uniquement a etablir que Ie 5 Novembre Turian &, Oe ne voulaient ou ne pouvaient pas remplir leurs engagements envers lui. Or Erath avait ete avise, par lettre du 31 Octobre, que Turian & Cie avaient donne. en report, de fin Octobre a fin N oven~bre, 300 a?tions Jura-SllupIon desquelles Ie defendeur restalt acbeteur a fi~ ~ovembre, et il n'ajamais proteste contre cette nouvelle o~el'atIo~; dans ces conditions il n'etait en tout cas pas en drOIt de reclamer la livraison immediate de ces titres, qui ne devaient lui etre remis qu'a Ia fin du mois; d'ou il suit que Turian etait, de son cote fonde a s'opposer a sa demande. Le defendeur aurait pu ~eulement vu Ia suspension de paiement de Turian &. Cie et l'art. 96' C. 0., refuser de payer aussi longtemps qu'une garantie pour la livraison de ces titres ne lui aurait pas ete fouruie, mais Erath n'a' jamais formul~ u?e telle demande, pas plus qu'il n'a reclame plus tard l~ hVralS?n des titres ou des dommages-interets ensuite de l'mexecutlOn du contrat. II etait donc d'accord pour que l'operation entiere se bouclat par une difference de coms arretes au 5 Novembre, et il avait d'autant plus interet a accepter ce mode de proceder qu'a cette date les titres du Jura-Sil~plo~ avai,ent beneficie d'une hausse sensible. Dans cette SItuatIOn, c est avec raison que la Cour cantonale a estime que la preuve requise subsidiairement etait sans pertinence. Le, recours apparait, des lors, dans son ensemble, con1llle denne de fondement. Par ces motifs, Ie Tribunal federal pro nonce : Le recours est ecarte, et l'arret rendu entre parties par la Cour de justice civile de Geneve, Ie 9 Decembre 1893, est maintenu tant an fond que sur les depens.