230 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IIf. Abschnitt. Staatsverträge. Dritter Abschnitt. - Troisieme section. Staatsverträge der Schweiz mit dem Auslande. Traites de la Suisse avec l'elranger. Auslieferung. - Extradition. Vertrag mit Italien. - Traite avec l'Italie. 38. Am!it du 20 Juin 1891 dans la cause Livraghi. Dario Livraghi, de Lodi (Italie), lieutenant aux carabiniers royaux d'Italie, actuellement detenu a Lugano, est accuse: A. Suivant mandat d'arret du juge d'instruction pres le tlibunal militaire de Massaouah, du 10 Mars 1891: 10 De calomnie, au sens de l'art. 212 du Code penal italien, pour avoir, de concert avec d'autres personnes, en Decembre 1889 et Janvier 1890, ourdi une machination, calomnieuse, dans le but de faire condamner, par le tribunal militaire et extraordinaire de Massaouah, Hassan Mussa EI Akad et Kantiba'i Ahmed Hassan a mort, Sa"id All Saft, aux travaux forces a perpetnite, sous Ia fausse prevention d'espionnage et de trahison; 20 De peculat, au sens de l'art. 168 du Code penal italien, pour avoir: a) en sa qualite de chef de Ia direction de police indigene a Massaouah, et de commandant interimaire de la compagnie des carabiniers royaux, soustrait et detourne a son profit, dans la maison de Kantiba"i Ahmed, un fusil Winchester, un chameau dresse a la course, des armes indigenes, des tapis et des vetements, le tout d'une valeur indeterminee; dans la maison de Mussa EI Akad, des objets d'or et d'ar- Auslieferung" - Vertrag mit Italien. N° 38. 231 gent, des perles, et une somme d'environ 2700 francs en especes ; b) detourne, a son profit, la plus grande partie d'une somme de 585 thalers de Marie TMrese, somme qu'il avait pef(;ne par ordre superieur et qn'il devait distribner, comme gratification, aux indhidus qui s'etaient distingues a l'occasion de Ia decouverte de la pretendue trahison et de l'arrestation d' Akad et de Kantiba"i, et pour ne leur avoir remis que des quotes-parts bien inferieures a ce qui avait ete :fixe; 3° De concussion, au sens des art. 169 et 207 du Code penal italien, pour avoir, a de nombreuses reprises et a differentes epoques, en abusant de sa position de fonctionnaire public, contraint avec violence des indigenes et des Europeens a payer diverses sommes pour etre mis en liberte, alors que, le plus souvent, ils avaient ete arretes arbitrairement, sous le pretexte futile qu'ils avaient vendn ou consomme du hachisch. B. Snivant mandat d'arret du juge d'instructionpres le tribunal militaire de Massaouah, du 23 Mars 1891, de divers homicides, au sens de l'art. 254 du Code penal militaire italien, commis, pres d' Archico et d'Emberemi, entre les mois de Septembre 1e89 et Fevrier 1890, sur la personne de Go"ita"i Hon, negociant abyssin, de Ligg Agos, neveu et smvant de Kantiba"i Aman, de Scerif, smvant du meme KantibaI Aman, d'Ali Taher, Abyssin, de Na"ib Osman et de trois autres Abyssins inconnus. Fonde sur ces mandats d'arret, le gouvernement italien demande au Conseil federall'extradition de Dario Livraghi, . lequel est en detention preventive depuis le 9 Mars 1891 deja. Ce delnier s'etant oppose a son extradition, les pieces ont 13M, par office du 18 Mai 1891, transmises au Tribunal federal, charge de statuer. A l'appui du recours de Dario Livraghi, l'avocat de ceIm-ci, M. Natale Rusca, a Lngano, a produit d'une part, nne consultation jnridique du Dr König, professeur a Berne, d'autre part, un mEimoire circonstancie, redige par Im-meme, et date du 12 Mai 1891. Dans cette derniere piece, le recourant fait remarquer que les mandats
232 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. BI. Abschnitt. Staatsverträge. des 10 et 23 Mars 1891, quUfondent la demande d'extradition, ont ete precedes d'autres mandats d'arret, dans lesquels les accusations dirigees contre Ini ne seraient pas aussi graves; l'augmentation successive des accusations fait supposer que celles-ci ont ete adaptees, non pas a la realite, mais aux exigences du traite d' extradition. Livraghi ne saurait etre rendu responsable du meurtre des personnes mentionnees dans le mandat d'arret du 23 Mars 1891. TI s'agirait, d'apres lui, d' executions ordonnees par le commandant militaire de Massaouah, en vertu des pleins pouvoirs extraordinaires qui lui avaient ete conferes, et le recourant n'aurait fait, a cette occasion, qu' executer les ordres de ses superieurs. En droit, l'opposition a l'extI'adition est motivee, dans les deux pie ces produites par le recourant, essentiellement par les considerations suivantes : 10 D'apres le traite d'extraditoin italo-suisse, du 22 Juillet 1868, l'extradition ne doit etre accordee que dans le cas Oll les delits pour lesquels elle est demandee ont ete commis sur le territoire du royaume d'Italie. Massaouah~ lieu Oll les delits auraient ete commis, de meme que les autres possessions de l'Italie dans l' Afrique orientale, ne fait pas partie du territoire du royaume, et n'est pas soumis au traite d'extradition. On ne saurait admettre que les traites soient applicables, de plein droit, aux colonies des Etats contractants; dans le doute, il est, au contraire, plus juste de repousser cette application, puisque les colouies ne font pas partie du territoire de l'Etat, dans le sens strict du mot. ~1ais il est absolument indubitable que les traites ne sauraient s'appliquer ades territoires ou ades colonies acquis posterieurement a la conclusion du traite~ une nouvelle conveution etant necessaire en cas pareiL OrMassaouah n'a ete acquis parl'Italie qu'en 1886, soit apres la conclusion du traite d'extradition italo-suisse. Le traite d'extradition n'y a pas ete regulierement promulgue, et la Suisse n'a certainement ni voulu ni pu stipuler l'application de ce traite a ce territoire, qui, alors, n'appartenait nullement a l'Italie. L'Italie ne saurait exiger des lors qu'on applique a ses possessions de l'Afrique orientale le traite d'extradition, pas plus que le traite de commerce, par exemple. Auslieferung. - Vertrag mit Italien. N0 38. 2° Les possessions italiennes dans l' Afrique orientale, et Massaouah specialement, ne forment ni une colonie distincte, ni une partie integrante du royaume d'Italie. Actuellement Massaouah n'est pas encore definitivement separe de l'Egypte a la quelle il a appartenu depuis 1866. Ce territoire est occupe et administre par l'Italie, mais il ne fait aucunement partie de l'Etat italien. TI resulte de declarations repetees des ministres Robilant et Crispi a la Chambre italienne que les possessions de I'Afrique orientale ne font pas partie du territoire du Royaume, mais forment un territoire « extrastatutaire,» auquella constitution du Royaume n'est pas applicable. Les lois italiennes, notamment les lois penales, qui n'y ont jamais ete introduites, n'y sont pas en vigueur. C'est seulement par une loi du 1 er Juillet 1890 que le gouvernement royal a ete autorise a introduire, avec les modifications necessaires, la Iegislation civile et penale de l'Italie dans la colonie Erythree (en laquelle les possessions italiennes de la mer Rouge ont ete reunies par decret du 1 er Janvier 1890). Mais, jusqu'ici, le gouvernement n'a pas fait usage de ce pouvoir, et, en tout cas, a l' epoque Oll Livraghi aurait commis les delits qui lui sont imputes, ce n' est pas le droit penal, communou militaire, de l'Italie qui etait en vigueur a Massaouah, mais bien le droit egyptien, qui n'a jamais ete abroge. Or l'art. 9 du traite d'extradition exige, entre autres, qu'une demande d'extradition indique les dispositions penales applicables. En l'espece, il n'a pas ete satisfait a cette exigence, puisque les mandats d'arret mentionnent les dispositions du droit penal italien, lesquelles sont inapplicables, comme cela a ete demontre. 30 D'apres l'article 1 er du traite, l'extradition doit etre accordee seulement si la condamuation penale ou la poursuite penale emanent d'une autorite competente de l'Etat requerant. Le juge qui statue sur l' extradition a le droit et le devoir de rechercher si le tribunal devant lequel l'inculpe doit paraitre est, d'apres la constitution et la loi du pays requerant, l'autorite regulierement competente. Le tribunal militaire de Massaouah ne constitue pas une telle auto rite competente dans le royaume d'Italie. l\fassaouah ne faisant
234 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. 1II. Abschnitt. Staatsverträge. pas partie integrante du royaume, le tlibunal militaire qui y siege n'est, d'une falJon generale, pas un tlibunal italien, c'esta-dire un tribunal de l'Etat avec lequel la Suisse a conclu le traite du 22 Juillet 1868. Sans doute, ce tribunal est compose d' officiers italiens, mais c' est un tribunal de la colonie, ce n'est pas une autorite ayant droit d'administrer la justice dans le royaume d'Italie. Mais en admettant meme que le tlibunal militaire de Massaouah soit un tribunal italien, on ne saurait dire cependant qu'il constitue une autolite competente au sens du traite. D'une maniere generale, les autorites de l\-Iassaouah sont toutes des autorites non constitutionnelles, puisqu'elles ne sont pas prevues par Ja constitution, en dehors de laquelle eIl es ont ete etablies et en dehors de laquelle elles subsistent. Cela est tout particulierement vrai du tlibunal militaire, dont l'institution et la composition ne sont pas reglees par une loi, contrairement aux art. 70 et 71 du Statut italien. L'organisation de ce tlibunal ne repose pas meme sur un decret royal, mais seulement sur un reglement qui fait partie du memoire sur l' organisation politique et administrative de la colonie, memoire presente, en 1886, a la Chambre des deputes par le Ministre des affaires etrangeres; elle repose aussi sur une ordonnance (avviso) du gouverneur, general Orero, de 1890. Ces deux ordonnances sont absolument illegales et anormales; d'ailleurs, elles ne reglent pas meme, a proprement parler, l'institution et la composition du tribunal militaire, mais elles supposent son existence et reglent seulement sa competence penale. Mais alOl"S meme que le tribunal militaire de Massaouah n'aurait pas une origine inconstitutionnelle, i1 ne serait cependant pas Iegalement competent pour juger les delits dont le recourant a a repondre, ce pour des motifs que le reeours expose d'une maniere detaillee ; d'apres les lois actuelles de l'Italie, ce serait, au contraire, aux tribunaux ordinaires qu'il appartiendrait de connaltre de ces deIits. Si le tlibunal miIitaire de Massaouah est un tlibunal exceptionnel et inconstitutionnel au regard meme des competences qui lui sont attlibuees par les reglements precites de 1886 et de 1890, ill'est egalement quant Auslieferung. - Vertrag mit Italien. No 38. 235 a la procedure, qui exclut tout appel. Le tlibunal militaire de Massaouah est, en effet, un tribunal de guerre ; il en a toutes les competences extraordinaires et la procedure, un decret royal du 17 Fevlier 1887 ayant decide que les troupes envoyees en AfI'ique seraient a considerer comme etant sur pied de guene en ce qui concerne les competences penales militaires et le droit penal, et que le commandaut en chef des troupes d' Afrique serait autorise a declarer en etat de guerre la pi ace de Massaouah, et tout autre point de l' Aflique eompris dans les possessions italiennes. 40 Le deIit de calomnie n'est pas prevu dans le traite d'extradition, ainsi que le Tribunal federal 1'a deja decide dans la eause Migliavacca; Fextradition doit donc etre refusee, en tout cas, en ce qui concerne ce delit. Dans une lettre du garde des sceaux, du 10 Juin 1891, Je gouvernement italien s'est determine, en substance, comme suit sur les moyens invoques contre l'extradition : 10 L' art. 1 er du traite d' extradition ne restreint pas 1'0 bIigation d'extrader aux delits commis sur le territoire de l'Etat requerant. C'est un principe de droit public reconnu, que les traites s'etendent aussi aux terlitoires annexes ou oceupes par les etats contraetants apres la conclusion du traite. Ainsi, apres Ja fondation du royaume d'Italie, les traites eonclus par les Etats sardes ont remplace, dans tout le territoire du royaume d'Italie, les traites conelus par les aneiens gouvernements des divers Etats italiens. Si l' on admettait la theorie du recourant, on arriverait a ce singulier resultat que l'extradition ne pourrait etre requise ni accordee pour un delit commis dans la provinee de Rome, paree que eette province n'a ete reunie au royaume que depuis le 22 Juillet 1868. On ne peut pas non plus objeeter que les traites ne s'appliquent, en aucun eas, aux colonies acquises plus tard. Le traite d'extradition parle simplement de territoire (territorii), sans faire aucune distinction ; il est done applieable aussi bien aux tel'"' ritoires sur lesquels les parties contraetantes possMent une souverainete eomplete et directe, qu'aux eolonies ; du reste, les autorites suisses ont, dans l'affaire Cini, interprete le
236 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IIl. Abschnitt. Staatsverträge traite d'extradition en ce sens que l'expression «territoire » comprend meme des pays dans lesquels les contraetants n'ont aucun droit de souverainete, mais un simple droit de juridiction en vertu des capitulations. 2° Quant au moyen qui consiste a dire que le tribunal militaire de :M:assaouah n'est pas une auto rite competente, il est a remarquer que le gouvernement de l'Etat requis a bien le droit d' examiner si les documents exiges par le traite existent et si ces documents emanent d'une auto rite compe- , , h tente mais ce gouvernement, par contre, n'a pas a rec ereher ~i, d'apres la Iegislation de l'Etat requerant, c'est a tort ou a bon droit que pareille eompetence a ete attribuee a l'autorite en question. En effet, en se livrant a un semblable examen, le gouvernement requis s'immiscerait dans le d?main.e de la Iegislation interieure de l'Etat requerant, ce qUl seraIt inadmissible et ineompatible avee le prineipe de l'autonomie des Etats. Le gouvernement suisse a done bien, en l'espece, le droit d'examiner si le tribunal militaire de Massaouah, soit le juge d'instruction fonctionnant pres ce tribunal, constitue une autorite competente de l'Etat italien, mais i1 ne saurait examiner la question de savoir si cette competence a ete attribuee a tort ou a raison au dit tribunal. Or, la premiere de ces questions doit, sans aucun doute, etre resolue affirmativement. Statnant Stt?' ces faits cl considemnt en droit : 1 ° L'art. 1 er du traite d'extradition italo-suisse ne limite pas l'obligation d'extrader aux delits commis sur le territoire de I'Etat requerant, mais il prescrit cette obligation, d'une maniere generale, pour tous les individus, condamnes ou poursuivis par les autorites competentes de l'une des parties contractantes a raison d'un delit prevu au traite, et qui se , . sont refugies sur le territoire de l'autre Etat. On ne saurru.t donc refuser l'extradition par le motif que les delits reprocMs a l'individu rechereM n'auraient pas ete commis sur le territoire du royaume d'Italie, tel qu'il existait 10rs de la conclusion du traite. TI importe peu que le for du delit se trouve eu dehors du territoire du royaume d'Italie, tel qu'il existait lors de la conclusion du traite ; en presence du texte precis Auslieferung. - Vertrag mit Italien. No 38. 237 du traite, cette circonstance n'exclut pas l'obligation d'extrader, aussi longtemps que l'individu recherche est soumis a l'autorite penale de I'Etat italien, et que les autorites italiennes sont ainsi competentes pour la poursuite penale. TI n'est donc pas necessaire, en l'espece, d'examiner la question generale de savoir si, a defaut de disposition expresse, les traites s'appliquent aussi aux colonies ou aux territoires acquis posterieurement par Fun des Etats contraetants ; d'ailleurs, cette question ne peut guere etre resolue d'une maniere uniforme, la solution devant varier suivant la nature des differents traites et l'intention presumee des contractants, Iaquelle depend de cette nature meme. 2° Or il ne parait pas douteux que le recourant est soumis a l'autorite penale de l'Etat italien pour les delits qui lui sont reprocMs. En admettant meme que la colonie Erythree ne fasse pas partie du territoire italien dans le sens strict du mot, on ne saurait conte ster qu' elle soit soumise a la souverainete et tout specialement a la juridietion du royaume d'Italie. Le recourant objecte, il est vrai, que les lois penales italiennes ne sont pas applieables a la colonie Erythree, parce qu'elles n'y ont pas ete promulguees, et que c'est le droit egyptien qui y est encore en vigueur; mais ce moyen, abstraction faite de sa portee au point de vue de l'obligation d'extrader, est, en taut cas, absolument sans valeur pour autant qu'il s'agit de ressortissants italiens, et notamment, comme en l' espe ce, de militaires italiens. Ainsi que cela a deja ete expose dans I'arret rendu par le Tribunal federal en la cause Cini, les ressortissants d'Etats europeens qui se trouvent au benefice de capitulations, les Italiens en particulier, sont soumis, en Egypte, non pas au droit egyptien, mais au droit penal de leur pays d'origine. Ainsi donc, meme abstraction faite de l'occupation de Massaouah par les troupes italiennes et de la soumission de ce territoire a la souverainete du royaume d'Italie, le recourant serait soumis, non pas . au droit penal egyptien, mais au droit peual italien. Mais, en outre, il est absolument incontestable, suivant un principe reconnu du droit des gens, qu' en tout cas, les soldats qui fout partie des garnisons italiennes a Massaouah sont soumis
238 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IlI. Abschnitt. Staatsverträge. au droit penal italien, et non pas au droit egyptien (comp. art. 3 du Code penal militaire italien). 30 Quant au moyen consistant a dire que le tribunal militaire de Massaouah, duquel emane le mandat d'arret, et par lequel l'opposant doit etre juge, n'est pas une autorite italienne, et en tout cas pas une autorite competente au sens du traite, mais bien un tribunal d' exceptioll, inconstitutionnel et illegal, il y a lieu de remarquer ce qui suit : Le tribunal militaire de Massaouah, bien que siegeant en dehors du royaume d'Italie, est incontestablement un tribunal italien, un organe de l'autorite publique, au moyen duquell'Etat italien exerce son droit de juridiction. De plus, le traite d'extradition ne limite pas l'obligation d'extrader aux delits qui relevent des tribunaux ordinaires ; par consequent, l'extradition ne saurait etre refusee par le seul motif que le mandat d'arret emane d'un tribunal militaire. La competence des tribunaux de l'Etat requerant etant etablie en principe, il n'appartient pas non plus a l'Etat requis d'examiner si le tribunal nanti de la poursuite penale est competent d'apres les principes en vigueur dans l'Etat requerant au sujet du for et de la competence, ou si, au contraire, d'apres ces principes, la competence appartiendrait a un autre tribunal de l'Etat requerant. La fixation de 1a competence entre les differents tribunaux de l'Etat requerant est une pure question de legislation interieure, qui ne concerne pas l'autre Etat. Par contre, le juge charge de statuer Sill" l' extradition a certainement le droit de rechercher si le tribunal dont emane le mandat est, d'une fac;on generale, une auto rite judiciaire dans le sens donne a cette expression 10rs de la conclusion du traite, eu egard a l'organisation judiciaire de l'Etat requerant, ou si, au contraire, ce tribunal apparait comme un tribunal d' exception, etranger a cette organisation et ne presentant pas les garanties de bonne administration de la justice dont les parties supposaient l'existence lors de la conclusion du traite. TI n'y a la aucune immixtion indue de l'Etat requis dans les afiaires interieures de I'Etat requerant, mais simplement une constatation licite de l'existence des conditions de l'extradition. En effet, l'obligation d'extrader est assumee par les Etats con- Auslieferung. - Vertrag mit Italien. No 38. 239 tractants en consideration de Ia contiance que leur inspirent les institutions judiciaires de l'autre partie. Or le tribunal militaire de Massaouah est, quant a sa composition et a sa procedure, un conseil de guerre de Ia nature de ceux qui peuvent etre etablis a teneur de la Iegislation italienne, soit du Code penal militaire du 28 Novembre 1869 (art. 540) ; en tant qu'il s'agit de personnes soumises a Ia juridiction militaire, ce tribunal ne saurait donc etre considere comme un tribunal d' exception, ne repondant pas aux institutions judiciaires teIles que les parties les avaient en vue lors de la stipulation du traite d'extradition. TI importe peu qu'il ait ete etabli, non par une loi speciale, mais par des ordonnances du commandant militaire en chef; en effet, le Code penal militaire autorise en principe des ordonnances de cette nature, et, en l' espece, elles ont evidemment ete approuvees par le gouvernement et par le parlement, soit expressement, soit tacitement, POill' autant du moins qu'il s'agit de sa competence a I'tSgard de personnes soumises a la juridiction militaire. 4° Il suit de ce qui precede que Ia demande d'extradition doit etre admise pour autant qu'il s'agit de delits prevus par le traite. 01', a teneur de l'art. 2 chiffres 1, 7 et 10, les delits d'homicide, de peculat et de concussion, reproches au recourant, apparaissent comme vises par ce dernier. TI en est autrement, en revanche, du delit de calomnie, ainsi que le Tribunal federal l'a deja admis dans son arret du 10 Avril 1885 concernant Ia cause Migliavacca. L' extradition doit donc etre accordee pour les premiers de ces delits, mais refusee pour le dernier. Par ces motifs, Le Tribunal federal prononce: Vextradition de Dario Livraghi au gouvernement royal d'Itaiie est accordee pour homicide, concussion et peculat; elle est, par contre, refusee pour le delit de calomnie.