71. Urtheil vom 14. Juni 1889 in Sachen Zschokke & Cie gegen Bundesfiskus." A. Durch Vertrag vom 4. Juli 1884 übernahm die Firma Zschokke & Cie in Aarau und Zürich die Erd=, Maurer= und Verputzarbeiten für das eidgenössische Chemiegebäude in Zürich gegen bestimmte Einheitspreise auf Nachmaß. Nach Art. 2 dieses zwischen dem eidgenössischen Departement des Innern und der * Bei Abdruck dieses Urtheils ist die Darstellung der Parteianbrin¬ gen und des Beweisergebnisses weggelassen, da sich das für die Ent¬ Scheidung selbst Erhebliche aus den Entscheidungsgründen ergibt. Ebenso ist überhaupt alles dasjenige weggelassen, was das II. Rechts¬ begehren der Klage betrifft, da dieses eine Reihe von Reklamationen technischer Natur enthält, deren Beurtheilung ohne juristisches Inte¬ resse ist.
Firma Zschokke & Cie abgeschlossenen Vertrages hat die Ausfüh¬ rung dieser Arbeiten zu geschehen auf Grundlage a) der bezüg¬ lichen Pläne, b) des Voranschlages, c) der speziellen Uebernahms¬ bedingungen, d) der allgemeinen Bedingungen für die Uebernahme und Ausführung der Arbeiten, sowie für die Lieferungen zu den eidgenössischen Bauten, e) der bezüglichen Uebernahmsofferten der Herren Zschokke & Cie. Aus den allgemeinen Bedingungen sind folgende Bestimmungen hier hervorzuheben: „Art. 3. Jeder Uebernahme liegen die betreffenden Pläne, „Voranschläge und Bedingungen zu Grunde. Sollten Pläne und „Voranschläge nicht genügende Auskunft ertheilen, so wäre solche „bei der Bauleitung einzuholen. Für alle in Folge Nichtbeobach¬ „tung dieser Vorschrift entstehenden Fehler und Nachtheile ist der „Unternehmer verantwortlich.“ „Art. 8. Der Unternehmer hat die aufgestellten Pläne und „Vorschriften genau zu befolgen.... „Durch Modifikationen im Bauprojekt veranlaßte Reduktion „des Ausmaßes von Arbeitsgattungen und Lieferungen oder „gänzlicher Wegfall einzelner derselben geben dem Unternehmer „kein Recht, auf Entschädigungsforderungen wegen entgehendem „Gewinn. Umgekehrt ist er zur Ausführung von Mehrarbeiten „und Mehrlieferungen innerhalb des vorgeschriebenen Termins „und zu den Akkordpreisen bis zum Betrage von 25% der Ge¬ sammtakkordsumme verpflichtet." „Art. 15. Die Beschaffung der erforderlichen Werk= und Ma¬ „terialplätze liegt ohne besondere Vergütung dem Unternehmer ob, „dessen Sache es auch ist, wenn nöthig, eigene Zu- und Abfuhr¬ „wege zur Baustelle anzulegen." „Art. 16. „Wird einem Unternehmer ein Theil seiner Arbeiten von einem „andern Unternehmer beschädigt, so hat er sich an diesen zu „wenden. „Art. 19. Vollendungsfristen. „Witterungsverhältnisse, Mangel an Arbeitern, Arbeitseinstel¬ „lung der Arbeiter, Theuerung des Materials und der Ardeits¬ „löhne fallen bei den Vollendungsfristen nicht in Berücksichtigung. „Eine Fristverlängerung soll nur ertheilt werden, wenn unvor¬ „hergesehene Schwierigkeiten des Baugrundes sich zeigen oder „außerordentliche Naturereignisse die Arbeiten unterbrechen. „Glaubt ein Unternehmer durch die Arbeiten eines andern „Unternehmers an der rechtzeitigen Vollendung seiner eigenen „Arbeiten verhindert zu werden, so hat er dies der Bauleitung „schriftlich anzuzeigen, welche entscheiden wird, ob eine Fristver¬ „längerung einzutreten habe oder nicht. Unterläßt der Unterneh¬ „mer die Anzeige an die Bauleitung, so verliert er jeden Anspruch „auf Verlängerung des Vollendungstermins.“ „Art. 9 „Arbeiten, welche nicht im Voranschlage oder in der Preisnote „des Unternehmers vorgesehen sind, hat der Unter nehmer, auf „vorhergehende Preisvereinbarung hin, auch auszuführen. Ist eine „Verständigung über den Preis der unvorhergesehenen Arbeiten „nicht möglich, so können dieselben von der eidgenössischen Bau¬ „verwaltung direkt einem andern Unternehmer übertragen werden.“ „Art. 13. Der Unternehmer hat Pläne und Voranschläge „nachzusehen und zu studiren und die Bauleitung auf allfällige „Maßverschreibungen und sonstige Mängel aufmerksam zu machen. „Im Unterlassungsfalle wäre er für alle Folgen verantwortlich.“ „Art. 20. Entschädigungsforderungen. „Forderungen für Aufbesserungen kontrahirter Preise und Ent¬ „schädigungen für Mehrauslagen, welche dem Unternehmer in „Folge ungünstiger Witterungsverhältnisse, Vertheuerung der Ma¬ „terial= und Arbeitspreise, Terminüberschreitungen anderer Unter¬ „nehmer oder sonstiger, nicht von Fällen höherer Gewalt her¬ „rührender Umstände erwachsen, finden keine Berücksichtigung. „Die Preise für sämmtliche Artikel des Kostenvoranschlages „verstehen sich fix und fertig im Bau dargemacht. Für Vorberei¬ „tung=, Hülfs= und Vollendungsarbeiten wird keine Extraent¬ „schädigung vergütet, wenn hiefür im Voranschlage nicht spezielle „Ansätze aufgenommen sind.
Aus den speziellen Uebernahmsbedingungen und dem Voran¬ schläge ist hier hervorzuheben: Nach § 1 der speziellen Ueber¬ nahmsbedingungen ist der Unternehmer verpflichtet, den Anord¬ nungen der Bauleitung (Professoren Bluntschli und Lasius) „nach Maßgabe der vereinbarten Bedingungen in allen Stücken nachzukommen." Nach § 12 ist der Aushub nach Anordnung der Bauleitung auf dem Bauplatze abzulagern respektive einmal zu ver¬ karren. Der Ueberschluß des Aushubes über die Auffüllung ist im Maße von circa 1900 Kubikmeter abzufahren. Der Unter¬ nehmer hat das Tagwasser in seinen Kosten zu entfernen und es darf das Fundament überall erst begonnen werden, nachdem der Grund von der Bauleitung untersucht und tragfähig befunden worden ist (§13). In dem Preise der Erdarbeiten iset inbegriffen das Hinterfüllen und Feststampfen an den Mauern (§ 29) sowie die Lieferung und Beischaffung sämmtlicher Materialien u. s. w. (§ 36). Nach § 37 ist der Unternehmer verpflichtet, die über¬ nommenen Arbeiten derart zu fördern, daß 1. sämmtliches auf dem Bauplatze eine Anzahl (8) Sondirgruben angelegt wor¬ den und es hatten diese mit Ausnahme einer einzigen, in welcher sich eine breiartige Masse und etwas Wasser vorfand, trockenen Baugrund ergeben. Nach dem Beginne der am 21. Juli 1884 angefangenen Erdarbeiten der Firma Zschokke & Cie stellte sich nun aber heraus, daß diagonal durch den ganzen Bauplatz ein starker Zudrang von Berg= und Druckwasser auftrat, welches die mittlern und tiefern Erdschichten vollständig durchweichte und zu beweglichem Schlamme umgestaltete. Gestützt auf vom 18. Au¬ gust 1884 an vorgenommene umfassende Untersuchungen des Baugrundes wurde daher die vorgesehene Fundirungsweise des Gebändes theilweise abgeändert; für einen Theil des Gebäudes (den linken vordern Flügel und das nördliche Ende des Mittel¬ baues) wurde eine (im Bauvertrage nicht vorgesehene) Pfahlrost¬ fundation vorgeschrieben, für den hintern Flügel (für welchen die Pfahlrostfundation ebenfalls war in Aussicht genommen worden) wurde gemäß Schreiben der Bauleitung vom 5. September 1884 hievon Umgang genommen und nur verbreiterte Betonirung an¬ geordnet. Für den Mittelbau wurde eine tiefere Fundirung, als vorgesehen gewesen, angeordnet. Ueber die für die Pfählungsar¬ beiten zu bezahlenden Preise, haben sich die Parteien durch Schreiben vom 27., 29. und 30. August 1884 verständigt. Gleichzeitig mit Stellung ihrer sachbezüglichen Preisofferte (durch Schreiben vom 27. August 1884) war die Firma Zschokke & Cie unter Hinweis auf die unvorhergesehenen Schwierigkeiten des Baugrundes im Sinne von Art. 19 der allgemeinen Bedingun¬ Mauerwerk bis 30. November 1884 auf Sockelhöhe (+ 464.00) fertig gestellt ist; 2. sämmtliches Mauerwerk bis 30. April 1885 auf die Höhe von quote 473.22 gebracht ist; 3. der Mittelbau bis zum 30. Juni 1885 zum Aufschlagen des Dachstuhls bereit ist; 4. die Gewölbe der Flügelbauten bis 30. Juni 1885 vol¬ lendet sind u. s. w. Im Voranschlage ist die abzuhebende und an bestimmter Stelle des Bauplatzes abzulagernde Humusschicht auf 280 Kubikmeter, der Erdaushub für Fundamente, Keller u. s. w. zusammen nach Abrechnung der Humusschicht auf 8400 Kubikmeter berechnet und wird bemerkt, davon seien auszuheben und auf dem Bauplatze nach Angabe zu lagern respektive einmal zu verkarren 6500 Rubikmeter in gleicher Weise auszuheben und abzufahren 1900 Rubikmeter. Für das Abheben der Humusschicht war ein Einheitspreis von 75 Cts. per Kubikmeter, für den übrigen abzulagernden Erdaushub ein Einheitspreis von 80 Cts. per Kubikmeter und für die abzufahrende Aushubmasse ein solcher von 2 Fr. 20 Cts. per Kubikmeter vereinbart. In Plänen und Voranschlag war für das Gebäude eine einfache, normale Fundi¬ rungsweise vorgesehen. B. Von der Bauleitung waren vor dem Vertragsabschlusse, gen auch um eine entsprechende Verlängerung der durch Art. 37 der Uebernahmsbedingungen vorgesehenen Termine eingekommen. In Folge dessen wurde am 25. Oktober 1884 zwischen den Par¬ teien ein „Nachtrag zum Vertrag der Erd-, Maurer= und Ver¬ putzarbeit am Neubau des Chemiegebäudes für das eidgenössische Polytechnikum" abgeschlossen, welcher lautet: „Zusatz § 37 ad 1 Termin 30. November wird fallen gelassen in der Meinung, daß die Bauunternehmung den Bau wo möglich noch vor Winter soweit führt, als durch Sockelhöhe (+ 464) bezeichnet ist; ad 2 Termin wird auf 20. Mai 1885 gesetzt; ad 3 und 4 werden die Termine auf 8. Juli 1885 angesetzt; alle übrigen Termine XV - 1889
bleiben. Hiemit fallen alle Reklamationen, die in Betreff der durch Pfählung vermehrten Arbeiten enstanden, fort.“ Vor dem Abschlusse dieses Vertrages, im September=Oktober 1884, war seitens der Bauleitung wiederholt darauf gedrungen worden, daß die Firma Zschokke & Cie zum Zwecke rechtzeitiger Vollendung der Arbeiten eine größere Anzahl von Arbeitern, insbesondere Mau¬ rern, einstelle, — in einem Schreiben vom 23. September 1884 war eine allmälige Vermehrung der Maurer bis auf 160 in Aussicht genommen, während die Unternehmung bis 25. Sep¬ tember deren höchstens 40, anfangs Oktober 70—80 und im No¬ vember 80—98 verwendete, — es waren im Fernern Ausstellungen wegen mangelhafter Organisation der Arbeiten, wegen mangl¬ hafter Materialbeschaffung, insbesondere wegen Mangels oder fehlerhafter Beschaffenheit von Steinen u. s. w. erhoben und da¬ mit in dem erwähnten Schreiben vom 23. September 1884 die Androhung verbunden worden, daß, wenn nicht sofort eine Besse¬ rung der Verhältnisse eintrete, die Bauleitung gezwungen wäre, die Arbeiten anderweitig auf Kosten der Firma Zschokke & Cie, hatte die Firma Zschokke & Cie der Bauleitung bemerkt, daß sie durch die zu späte Inangriffnahme der Erstellung von Dohlen mit der abgeböschten Auffüllung nicht bis an die Stützmauer langs der Universitätsstraße habe vorfahren können, sondern circa 4 Meter hinter derselben habe zurückbleiben müssen und daß sie für die erschwerte Auffüllung dieser Partie auf „spätere gütige Berücksichtigung“ rechne. Gegenüber spätern, ihren Arbeitsbetrieb betreffenden, Reklamationen der Bauleitung vom 1. und 9. Ok¬ tober 1884 hielt die Firma Zschokke & Cie mit Schreiben vom 8. und 10. Oktober daran fest, daß sie in ihren Arbeiten, speziell auch in der Materialbeschaffung, einerseits durch die unvorherge¬ sehenen Fundationsschwierigkeiten und die damit zusammenhängen¬ den Anordnungen der Bauleitung, anderseits durch die verspätete Inangriffnahme der Kanalisationsarbeiten gehindert worden sei und hielt ihre Reklamation betreffend das Material der Dohlen¬ bauten, welches die freie Bewegung auf dem Bauplatze, die An¬ zu vergeben. Die Firma Zschokke & Cie, welche einzelne frühere Reklamationen der Bauleitung nicht ausdrücklich bestritten hatte, protestirte gegen letztere Androhung mit Schreiben vom 27. Sep¬ tember 1884; sie behauptete, wegen der unvorhergesehenen Schwie¬ rigkeiten des Baugrundes an die ursprünglichen Vollendungster¬ mine nicht mehr gebunden zu sein, wies auf die Abänderung der Dispositionen bezüglich der Fundirungsweise hin und konsta¬ tirte endlich, daß trotz mehrfacher Reklamationen erst am 26. Sep¬ tember das Material der Dohlenbaute an der Südfronte und am 22. September das Material der Dohlenbaute an der hintern Gebäudefronte derart entfernt worden sei, daß mit der Geleisan¬ lage für den Materialtransport für Maurerarbeiten habe begon¬ nen werden können. Letztere Bemerkung bezog sich darauf, daß wie die Bauleitung der Unternehmung Zschokke & Cie bereits am 26. Juli mitgetheilt hatte, gleichzeitig mit den Erdarbeiten der Firma Zschokke & Cie (vom 28. Juli an) auf dem Bau¬ platze auch Kanalisationsarbeiten und zwar durch eine andere Unternehmung, die Firma Ehrensperger & Burkhardt, durchge¬ führt werden sollten und durchgeführet wurden. Schon am 28. Juli fuhr und Ablagerung des MaterialS u. s. w. gehindert habe, fest. Als nun die auf 24. Dezember 1884 abgeschlossene erste Rechnung über die von der Firma Zschokke & Cie übernommenen Bauarbeiten (zufolge welcher die Gesammtverdienstsumme sich auf 145,132 Fr. 87 Cts. belief) der Firma Zschokke & Cie zur An¬ erkennung vorgelegt wurde, unterzeichnete dieselbe fragliche Abrech¬ nung zwar am 25. April 1885, allein mit dem Vorbehalte, daß sie in der Lage sein werde, der Bauleitung „mit Bezug auf Dif¬ „ferenzen welche zwischen den Uebernahms= und Vertragsgrund¬ „lagen einerseits und der Bauausführung andrerseits bestehen, „Reklamationseingabe einzureichen. Der Bau wurde in der Hauptsache noch einige Tage vor dem ursprünglichen vertraglichen Vollendungstermine (30. November 1884) bis auf Sockelhöhe fertig gebracht und später programmgemäß vollendet. C. Am 5. Juni 1885 reichte die Firma Zschokke & Cie dem eidgenössischen Departement des Innern eine Eingabe ein, in welcher sie gegenüber der Abrechnung für das Baujahr 1884 eine Mehrforderung von 31, s06 Fr. 19 Cts. geltend machte ebenso reichte sie am 17. Februar 1886 eine Ergänzungsrech¬ nung zu der zweiten Abrechnung d. h. derjenigen für das Bau¬ jahr 1885 ein, welche in verschiedenen Posten eine Mehrforde¬
rung von insgesammt 6321 Fr. 32 Cts. enthielt. Die Reklama¬ nannten Warmluftkanals als vertragswidrige Handlung der Bau¬tion für das Baujahr 1884 wurde indessen vom eidgenössischen Departement des Innern des gänzlichen, diejenige für das Bau¬ leitung will bezeichnet werden oder ob dieselbe blos als ein durch die unvorhergesehene schlechte Beschaffenheit des Baugrundes ver¬jahr 1885 zum größern Theile d. h. mit Ausnahme zweier Posten von 15 Fr. 10 Cts. und V64 Fr. 35 Cts, zurückge¬ ursachtes Erschwerniß der Arbeiten angeführt wird. 2. Die Klägerin hat die Ausführung der Erd=, Maurer= undwiesen. D. Mit Klageschrift vom 1. Dezember 1886 stellte nunmehr Verputzarbeiten für das eidgenössische Chemiegebäude in Zürich nicht um einen Gesammt= (Pauschal=)Preis, wohl aber um, fürdie Firma Zschokke & Cie beim Bundesgerichte das Rechtsbegehren: die verschiedenen Arbeitskategorien vertraglich zum Vornherein genauDie schweizerische Eidgenossenschaft habe den Klägern außer den bestimmte, Einheitspreise auf Ausmaß übernommen. Es liegt alsovon ihr anerkannten Beträgen noch zu bezahlen: zwar nicht ein Werkvertrag à prix fait oder forfait im eigentlichen1. Hinsichtlich der ersten Abrechnung eine Gesammtsumme von Sinne des Wortes, wohl aber ein Werkvertrag mit vertraglich35,bl2 Fr. 73 Cts., eventuell von 30, 1820 Fr. 53 Cts. (recte nach Berichtigung eines Rechnungs= oder Schreibfehlers von genau bestimmten respektive bestimmbaren Löhnen vor (Art. 364 34, H73 Fr. 86 Cts. eventuell 31, 699 Fr. 40 Cts.), nebst Zins des Obligationenrechtes). 3. Thatsächlich steht fest, daß durch die nicht vorgesehenezu 5% seit dem 5. Juni 1885. Hinsichtlich der zweiten Abrechnung eine Summe von schlechte Beschaffenheit des Baugrundes die Arbeiten der Klägerin 5959 Fr. 66 Cts., nebst Zins zu 5% seit dem 17. Februar 1886, in gewissem Maße erschwert und vertheuert worden sind. Fragt beides unter Kostenfolge. sich nun aber, ob und inwiefern der Klägerin deßhalb ein An¬ spruch an den Bauherrn zustehe, so ist zunächst zu betonen, daßDer schweizerische Bundesfiskus trug auf Abweisung der Klage insoweit wegen der Schwierigkeiten des Baugrundes vom Unter¬unter Kostenfolge an. nehmer Arbeiten ausgeführt wurden, welche im Bauvertrag nichtDas Bundesgericht zieht in Erwägung: vorgesehen und für welche daher ein Vertragspreis nicht bestimmt1. Mit ihrem ersten Rechtsbegehren fordert die Klägerin in war, durchgängig in Anwendung des Art. 9 der allgemeinenvier verschiedenen Posten Ersatz von Mehrkosten für Erd= und Bestimmungen besondere Preise zwischen den Parteien vereinbartMaurerarbeiten, von Einbußen respektive Mehrauslagen auf Be¬ und dem Unternehmer bezahlt wurden. Dies ist nicht nur, wieschaffung des Steinmaterials, von anderweitigen besondern Ausla¬ von den Parteien in den Rechtsschriften hervorgehoben wurde, ingen für Einstellung von Arbeitern u. s. w. und von entgangenem Betreff der Pfählungsarbeiten geschehen, sondern wie die AktenUnternehmergewinn. Gestützt werden diese Ansprüche sämmtlich ergeben (s. Schreiben der Bauleitung an die Unternehmer vomeinerseits auf die unvorhergesehene, schwierige Beschaffenheit des 15. Oktober 1884, Zeugenaussage des Professor Lasius und I.Baugrundes, für welche der Bauherr einzustehen habe, andrerseits Abrechnung S. 48, 109), auch in Betreff des Erdaushubes fürauf angeblich vertragswidrige Handlungen der Bauleitung als die tiefere (als außervertragliche Arbeit im Sinne des Art. 9 cit.solche vertragswidrige Handlungen werden geltend gemacht, das behandelte) Fundirung des Mittelbaues. Es handelt sich also nurDrängen auf Beschleunigung der Arbeiten durch Vermehrung darum, ob dem Unternehmer für erschwerte Ausführung vertrag¬der Arbeitskräfte und Materialien, sowie die Anordnung, daß lich vorgesehener Arbeiten ein Anspruch auf Preisaufbesserunggleichzeitig mit den Fundamentirungsarbeiten der klägerischen oder Entschädigung zustehe. Wenn die Klägerin behauptet hat,Firma auch die einem andern Unternehmer vergebenen Kanalisa¬ als vertraglich nicht vorgesehene Arbeiten erscheinen zufolge dertionsarbeiten auf dem Bauplatze auszuführen seien; nicht recht hiefür eingetretenen Erschwernisse die Leistungen für Ablagerungklar ist, ob auch die Anordnung frühzeitiger Aushebung des soge¬ des Aushubmaterials auf der Baustelle und für Transporte, so
ist dies nicht richtig; die betreffenden Leistungen sind ja vertrag¬ lich vorgesehen und vom Unternehmer übernommen, und es kann sich nur um eine Erschwerung der Ausführung handeln. Die Vermehrung der Quantitäten der vertraglich vorgesehenen Arbeits¬ gattungen über das im Voranschlage angenommene Maß hinaus sodann ist in Art. 8 der allgemeinen Bestimmungen ausdrücklich vorgesehen, indem dort der Unternehmer verpflichtet wird, solche Mehrarbeiten bis zu dem Betrage von 25% der Gesammtakkord¬ summe innerhalb des vorgeschriebenen Termins und zu den Ak¬ kordpreisen auszuführen; auch in Betreff dieser Mehrleistungen handelt es sich also (da dieselben in casu 25% der Gesammtak¬ kordsumme keinenfalls überschreiten) durchaus um vertraglich vor¬ zu unterlassen oder in der ihm beliebigen, mehr oder weniger gründlichen, Weise vorzunehmen. Mag also auch immerhin richtig sein, daß bei Anlage der Sondirgruben nicht in technische nisch fehlerloser Weise ist verfahren worden, so liegt doch darin eine den Bauherrn zum Schadenersatze verpflichtende rechtswidrige Handlung nicht. Daß etwa der Bauunternehmer über die Be¬ schaffenheit des Baugrundes in arglistiger Weise getäuscht worden sei, hat er selbst nicht behauptet. 6. Eher läßt sich fragen, ob nicht der Bauherr für das Er¬ gesehene Arbeiten. 4. Der Anspruch, es habe der Bauherr für die zufolge unvor¬ hergesehener Schwierigkeiten des Baugrundes eingetretene Erschwe¬ rung der (vertraglich vorgesehenen) Arbeiten aufzukommen, wird von der Klägerin alternativ als „Entschädigungs=“ oder „Preis¬ aufbesserungsanspruch" bezeichnet; derselbe wird denn auch auf einen doppelten Rechtsgrund gestützt, einerseits auf ein Verschul¬ den des Bauherrn beziehungsweise seiner Leute, andererseits darauf, daß dem Unternehmer nach Vertrag oder Gesetz (Art. 19 u. 20 der allgemeinen Bedingungen und Art. 364 Absatz 3 O.=R.) ein Anspruch auf Preiserhöhung zustehe. 5. Soweit der Anspruch auf ein Verschulden des Bauherrn respektive seiner Leute begründet wird, erscheint derselbe als unbe¬ gründet. Das Verschulden des Bauherrn respektive seiner Leute soll darin liegen, daß dieselben es unterlassen haben, den Bau¬ grund vor der Vergebung des Baues gehörig zu untersuchen, daß sie insbesondere die angelegten Sondirgruben nicht bis auf oder unter die Fundamenttiefe getrieben haben. Der Bauherr hat nun eine Verpflichtung, den Baugrund zu untersuchen, nicht etwa vertraglich übernommen; es könnte sich also nur um ein außerkontraktliches Verschulden (im Sinne der Art. 50 u. ff. O.=R.) handeln. Ein solches liegt aber nicht vor. Denn das Gesetz statuirt keine Pflicht des Bauherrn, den Baugrund vor Abschluß eines Werkvertrages zu untersuchen; es steht also dem Bauherrn vollkommen frei, eine solche Untersuchung gänzlich gebniß der von ihm veranstalteten Sondirungen unter dem Ge¬ sichtspunkte einer vertraglichen Zusicherung der Verläßlichkeit des¬ selben könne verantwortlich gemacht werden. Es ist indeß auch dies (was übrigens von der Partei nicht, jedenfalls nicht mit Klarheit, behauptet worden ist) richtiger zu verneinen. Der Bau¬ vertrag enthält kein ausdrückliches Versprechen, daß der Bauherr die Garantie dafür übernehme, es werde der Baugrund diejenige Beschaffenheit besitzen, welche (im Wesentlichen) die Sondirgruben zeigten und welche übrigens auch bei Bearbeitung des ursprüng¬ lichen Bauprojektes offenbar vorausgesetzt war. Allerdings kann die Haftung des Bauherrn nicht nur durch ein solches ausdrück¬ liches Versprechen (ein promissum) begründet werden, sondern greift auch dann Platz, wenn der Bauherr dem Unternehmer beim Vertragsabschlusse in irgend welcher Weise eine bestimmte Zusicherung der Verläßlichkeit vorgenommener Vorstudien giebt (dictum), z. B. auf deren Ergebnisse in der Bauausschreibung oder im Bauvertrage in einer Weise Bezug nimmt, woraus zu folgern ist, er versichere positiv deren Richtigkeit. Allein auch ein solches dictum ist im vorliegenden Falle nicht dargethan. Es ist weder im Bauvertrage auf das Ergebniß der Sondirungen Bezug genommen, noch auch behauptet, daß anderweitig dem Unterneh¬ mer die Richtigkeit des Ergebnißes der Sondirungen zugesichert worden sei. Es liegt daher nur vor, daß der Bauherr, zunächst wohl im eigenen Interesse, behufs richtiger Bearbeitung des Bau¬ projektes, eine Anzahl Probelöcher angelegt hat, welche auch den Unternehmern für Stellung ihrer Preisofferten einen gewissen Anhaltspunkt geben mochten, nicht aber, daß irgendwie zugesichert worden sei, der Baugrund werde durchgängig von der durch die
Probelöcher dargelegten Beschaffenheit sein. Wenn der Unterneh¬ mer in dieser Beziehung sicher gehen wollte, so mußte er eine ausdrückliche Erklärung des Bauherrn veranlaßen respektive densel¬ ben nach Art. 3 der allgemeinen Bedingungen um weitere Auf¬ schlüsse erforderlichenfalls um Vornahme ausgedehnterer Sondi¬ rungen angehen. 7. Ob dem Unternehmer wegen der unvorhergesehenen Schwie¬ rigkeiten des Baugrundes ein Anspruch auf Preiserhöhung zustehe, ist im vorliegenden Falle ausschließlich nach den Bestimmungen des Vertrages und nicht nach dem Gesetze (Art.Se4 Absatz 3 O.=R.) zu beurtheilen. Der Vertrag normirt ja (Art. 19 und 20 der allgemeinen Bedingungen) in erschöpfender Weise die Voraussetzungen, unter welchen der Unternehmer Anspruch auf durch die Haftung der Partei für Zufälle habe ausgedehnt werden wollen; nur insoweit Anhaltspunkte für einen abweichenden kon¬ kreten Parteiwillen nicht vorliegen, ist derjenige Begriff der höhern Gewalt zu unterstellen, welcher in Doktrin und Praxis, zunächst des Transport= und Haftpflichtrechtes, sich herausgebildet hat (s. Goldschmidt in seiner Zeitschrift XVI S. 329, XXIII S. 309). Allein auch nach Sinn und Geist des Vertrages kann nun hier die unvorhergesehene Schwierigkeit des Baugrundes nicht als ein „Fall höherer Gewalt“ bezeichnet werden. Wenn zwar der Beklagte ausführt, es können unvorhergesehene Schwierig¬ Fristerstreckung einerseits und Preisaufbesserung andrerseits habe und schließt diese Ansprüche für alle andern Fälle aus. Es liegt also die, und zwar ausdrückliche, Erklärung des Bauunterneh¬ mers vor, daß er die Gefahr aller andern, nach dem Vertrage zu einer Preisaufbesserung nicht berechtigenden, Schwierigkeiten und Zufälle übernehme. 8. Handelt es sich also in dieser Beziehung ausschließlich um die Auslegung des Vertrages, so schließt Art. 20 der allgemei¬ nen Bedingungen jeden Anspruch auf Preisaufbesserung aus sofern es sich um Mehrauslagen handelt, welche in Folge „(sonstiger), nicht von Fällen höherer Gewalt herrührender, Um¬ stände erwachsen.“ Er erkennt also einen Preisaufbesserungsan¬ pruch nur an, wenn dem Unternehmer durch Umstände, welche von „Fällen höherer Gewalt herrühren“ Mehrauslagen erwachsen sind. Zuzugeben ist nun der Klägerin, daß der Ausdruck „höhere Gewalt“ hier nicht ohne weiters in demjenigen, übrigens ja be¬ kanntlich durchaus nicht unbestritten feststehenden, Sinne verstan¬ den werden darf, welcher demselben in Anwendung der das Transport= und Haftpflichtrecht betreffenden Gesetze durch Doktrin und Praxis beigelegt wird, daß sich vielmehr in erster Linie fra¬ gen muß, welche Bedeutung die vertragschließenden Parteien nach Natur und Zusammenhang des Vertrages mit diesen Worten verbunden haben. Wenn in Verträgen die Haftung einer Partei bis zur höhern Gewalt ausbedungen wird, so muß zunächst un¬ tersucht werden; wie weit nach dem konkreten Vertragswillen da¬ keiten des Baugrundes schon deßhalb nicht als „höhere Gewalt' im Sinne des Art. 20 betrachtet werden, weil sie in Art. 19 der allgemeinen Bedingungen besonders erwähnt und nur als rund einer Terminsverlängerung nicht aber einer Preisaufbesse¬ rung anerkannt seien, so dürfte diese Ausführung kaum als zwingend erscheinen; es könnte derselben vielmehr entgegen gehalten werden, es liege nach der Natur und der Fassung des Vertrages jedenfalls nahe, daß die gleichen Momente, welche nach Art. 19 zu einer Fristverlängerung berechtigen, auch zu einer Preisauf¬ besserung berechtigen sollen und es sei daher der in Art. 20 ge¬ brauchte Ausdruck „Fälle höherer Gewalt" blos eine zusammenfas¬ sende Bezeichnung, in welcher wie zweifellos die in Art. 19 besonders hervorgehobenen „außerordentlichen Naturereigniße“ auch die dort erwähnten unvorhergesehenen „Schwierigkeiten des Baugrundes" inbegriffen seien. Allein dieser Auffassung steht doch entgegen daß Art. 20 der allgemeinen Bedingungen jedenfalls nur solche Umstände als Fälle „höherer Gewalt" behandelt wissen will, gegen deren störenden Einfluß der Bauunternehmer sich in keiner Weise sicher stellen kann. Dies gilt nun von den Schwierig¬ keiten des Baugrundes keineswegs unbedingt und jedenfalls nicht in Fällen der vorliegenden Art, wo es sehr wohl möglich war, die Beschaffenheit des Baugrundes rechtzeitig zu ermitteln, und der Bauunternehmer es nach Art. 3 der allgemeinen Bedingungen in der Hand gehabt hätte, darüber genaue Aufschlüsse zu erlan¬ gen und sich damit sicher zu stellen. 9. Besteht somit ein Anspruch wegen der unvorhergesehenen Schwierigkeiten des Baugrundes nicht, so sind auch die Ansprüche wegen angeblich vertragswidriger Anordnungen der Bauleitung
nicht begründet. Es ist nicht richtig, daß der Klägerin die allei¬ nige Benützung des Bauplatzes zugesichert gewesen und sie daher berechtigt sei, wegen der gleichzeitigen Inanspruchnahme des Bau¬ platzes für die Kanalisationsarbeiten Entschädigung zu verlangen. Denn nach Art. 15 der allgemeinen Bedingungen ist die Beschaf¬ fung der erforderlichen Werk= und Materialplätze Sache des Un¬ ternehmers und Art. 16 ibidem sieht die Möglichkeit gleichzeiti¬ ger Thätigkeit mehrerer Unternehmer auf Ein= und demselben Bauplatze ausdrücklich vor. Die Bauleitung war daher berechtigt, die gleichzeitige Ausführung der Kanalisations= und der Funda¬ mentirungsarbeiten anzuordnen; wenn die Klägerin, entgegen der Voraussetzung der allgemeinen Bedingungen, sich die ausschlie߬ liche Benutzung des Bauplatzes überhaupt oder für eine gewisse Schreiben vom 23. September 1884 die Einstellung einer wie sich ergab, überflüssig großen Zahl von Arbeitern anregte, so sie doch einen positiven Befehl in diesem Sinne nicht ertheilt und es haben denn auch die Unternehmer der fraglichen Anregung keine Folge gegeben, sondern sich mit derjenigen Arbeiterzahl be¬ gnügt, welche zu Vollendung des Baues ausreichte. Ueberhaupt waren die Unternehmer gemäß § 1 der Uebernahmsbedingungen „nur nach Maßgabe der vereinbarten Bedingungen, nicht aber unbedingt zu Befolgung der Weisungen der Bauleitung verpflichtet, also berechtigt, vertragswidrige Weisungen der Bauleitung, welche z. B. bezweckt hätten, sie zu vorzeitiger Vollendung des Baues zu nöthigen, einfach abzulehnen. Sie waren also durchaus nicht unbedingt genöthigt, dem Drängen der Bauleitung um Vermeh¬ rung der Arbeitskräfte u. s. w. nachzugeben und hätten dies auch jedenfalls, sofern die betreffenden Ansinnen ihnen als vertrags¬ widrig und ihrem Interesse zuwiderlaufend erschienen wären, nicht gethan, ohne vorher zum Mindesten die Entscheidung der admi¬ nistrativen Oberbehörde, des Oberbauinspektorates, anzurufen und ausdrücklich zu erklären, daß sie dem Begehren nur auf Rechnung des Bauherrn nachkommen. 11. Was endlich die frühzeitige Ausführung des sogenannten Zeit sichern wollte, so mußte sie dies zur ausdrücklichen Ver¬ tragsbedingung machen. Selbstverständlich ist allerdings, daß der Bauherr während der Bauzeit über den Bauplatz nicht in einer Weise verfügen darf, daß dadurch dem Unternehmer die (rechtzei¬ tige) Ausführung der Baute praktisch verunmöglicht würde. Dies ist aber hier nicht geschehen; vielmehr hatte die gleichzeitige In¬ anspruchnahme des Bauplatzes zur Ausführung der Kanalisations¬ arbeiten nur etwelche Erschwerungen der klägerischen Arbeiten zur Folge, welche sich aber die Klägerin eben angesichts des vertrag¬ lichen Rechtes der Bauleitung, andere Arbeiten für die gleiche Zeit anzuordnen, gefallen lassen muß. Daß die Kanalisationsar¬ beiten einen größern Umfang annahmen und längere Zeit bean¬ spruchten, als ursprünglich wohl vorauszusehen war, mag richtig sein; allein es erscheint dies eben als eine jener Zufälligkeiten des Baues, welche der Unternehmer vertraglich übernommen hat. Es haben denn auch während des Baues die Unternehmer gegen die gleichzeitige Anordnung der Kanalisationsarbeiten an sich nicht protestirt, wenn sie auch wiederholt über einzelne damit verbun¬ dene Beschwernisse sich beklagten. 10. Das Drängen der Bauleitung auf Beschleunigung des Baues durch Vermehrung der Arbeitskräfte u. s. w. erscheint ebenfalls nicht als vertragswidrig. Nach dem Gutachten der Sach¬ verständigen war das Verlangen der Bauleitung um Einstellung einer größern Zahl von Arbeitern technisch, durch die Lage des Baues, gerechtfertigt. Wenn allerdings die Bauleitung in ihrem Warmluftkanals im Mittelbau anbelangt, so ist diese Arbeit durch Burkhardt & Erensperger als Unterakkordanten der Firma Zschokke & Cie ausgeführt worden und es erhellt weder, daß die betreffende Anordnung der Bauleitung vertragswidrig gewesen, noch daß die Firma Zschokke & Cie gegen dieselbe aus diesem Grunde protestirt hätte. 12. Ist somit die mit dem ersten Klagebegehren geltend ge¬ machte Forderung schon an sich unbegründet, so bedarf es einer Untersuchung der nicht unzweifelhaften Frage, inwiefern auf die betreffende Reklamation eventuell durch den Nachtragsvertrag vom 25. Oktober 1884 verzichtet wäre, nicht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klägerin wird mit dem ersten Antrage ihrer Klageschrift abgewiesen.....