Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
ZB.2015.70
ENTSCHEID
vom 12. Februar 2016
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer
Parteien
A____ Berufungskläger
[...] Kläger
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[...]
gegen
B____ Berufungsbeklagte
[...] Beklagte
vertreten durch [...] Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Zivilgerichts
vom 25. September 2015
betreffend Abänderung des Scheidungsurteils
Sachverhalt
Mit Entscheid des Zivilgerichtspräsidiums Basel-Stadt vom 16. März 2009 wurde die von A____ und B____ am […] 2001 in […] geschlossene Ehe geschieden. Die elterliche Sorge über die Kinder C____, geboren am [...] 2002, und D____, geboren am [...] 2003, wurde der Mutter zugeteilt. A____ wurde auf der Grundlage der genehmigten Scheidungsvereinbarung vom 11./18. August 2008 respektive der Änderung vom 12. Januar 2009 verpflichtet, an den Unterhalt der beiden Kinder monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 450.–, respektive ab Vollendung des 12. Altersjahres von je CHF 550.–, jeweils zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen. Diese Unterhaltsbeiträge basierten auf einem Einkommen von A____ von CHF 4‘400.– netto, inklusive 13. Monatslohn, exklusive Kinderzulagen. Das Existenzminimum von A____ wurde mit CHF 3‘657.– beziffert. Weiter wurde festgehalten, dass ein nachehelicher Unterhaltsbeitrag mangels Leistungsfähigkeit von A____ nicht geschuldet sei.
Mit Klage vom 27. Juni 2013 beantragte A____, seine Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern C____ und D____sei in Abänderung von Ziff. 3 des Dispositivs des Scheidungsurteils des Zivilgerichtspräsidiums Basel-Stadt mit Wirkung ab dem 1. Juli 2013 gänzlich aufzuheben; eventualiter sei er ab dem 1. Juli 2013 von seiner Unterhaltspflicht zu befreien und ab Beginn eines mutmasslichen Arbeitsverhältnisses zu verpflichten, monatlich im Voraus den CHF 3'400.– übersteigenden Anteil seines jeweiligen Nettomonatslohnes je hälftig an den Unterhalt der Kinder C____ und D____, zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen, zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei der Kläger um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte. Nachdem eine Einigungsverhandlung vom 30. August 2013 ergebnislos verlaufen war, wurde das Abänderungsverfahren mit Rücksicht auf ein hängiges Rentenverfahren des Berufungsklägers bei der Invalidenversicherung zunächst sistiert. Im Anschluss an eine erste Hauptverhandlung vom 26. November 2014 wurden die Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, mit sofortiger Wirkung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides betreffend das Rentengesuch des Klägers sistiert. Der Kläger wurde zudem verpflichtet, dem Gericht einen rechtskräftigen Entscheid der Invalidenversicherung unverzüglich nach Erhalt einzureichen und sich weiterhin intensiv um Arbeit zu bemühen. Am 9. Juni 2015 reichte der Kläger den rechtskräftigen Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 12. Februar 2015 ein, in welchem ein Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung verneint wurde. Nachdem dem Kläger Gelegenheit geboten worden war, Unterlagen zu seinen Arbeitsbemühungen einzureichen, hat am 25. September 2015 die zweite Hauptverhandlung stattgefunden. Der Entscheid des Zivilgerichts vom 25. September 2015 lautet wie folgt:
1. In Abänderung von Ziffer 3 des Scheidungsurteils des Zivilgerichtspräsidiums Basel-Stadt vom 16. März 2009 wird die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber seinen Kindern C____, geb. [...] 2002, und D____, geb. [...] 2003, rückwirkend ab dem 1. Juli 2013 bis Ende September 2015 aufgehoben. Ab 1. Oktober 2015 wird der Kläger verpflichtet, an seine Kinder C____, geb. […] 2002, und D____, geb. […] 2003, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 240.00 zuzüglich allfälliger an ihn ausbezahlter Kinderzulagen zu bezahlen.
Dieser Unterhaltsbeitrag basiert auf einem hypothetischen Nettoeinkommen von monatlich CHF 3‘150.00 und einem monatlichen Bedarf des Klägers von CHF 2‘666.00.
2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten sowie ihre eigenen Anwaltskosten bewilligt, dem Kläger mit Advokat [...] und der Beklagten mit Advokat [...] als unentgeltliche Rechtsbeistände.
3. Die Parteien tragen die Gerichtskosten von CHF 700.00 bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 1‘100.00 bei schriftlicher Entscheidbegründung, jeweils zuzüglich CHF 332.50 Dolmetscherhonorar, je zur Hälfte, wobei sie zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates gehen.
Jede Partei trägt ihre Parteikosten selber.
4. Lic. iur. [...], als Vertreter der Beklagten wird ein Honorar von CHF 2‘559.80 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 204.80 MWST (total CHF 2‘764.60) aus der Gerichtskasse ausgewiesen.
Lic. iur. [...] als Vertreter des Klägers wird ein noch zu bezifferndes Honorar aus der Gerichtskasse ausgewiesen.
Dieser Entscheid wurde den Parteien an der Hauptverhandlung schriftlich im Dispositiv eröffnet. Das Honorar des Vertreters des Klägers wurde nachträglich auf CHF 4‘823.20, inklusive Auslagen, zuzüglich CHF 385.85 Mehrwertsteuer, festgesetzt. Am 2. Oktober 2015 hat der Kläger fristgerecht um schriftliche Begründung des Entscheids vom 25. September 2015 ersucht und am 11. Dezember 2015 dagegen Berufung erklärt und beantragt, es sei Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids aufzuheben, soweit darin seine Unterhaltspflicht nicht auch für die Zeit ab Oktober 2015 aufgehoben werde. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, wobei er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit seinem Anwalt als unentgeltlichem Vertreter ersucht. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten (F.2013.482) auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO sind erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt. Die Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der darin festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die gemeinsamen Kinder stellt, soweit sie den alleinigen Streitgegenstand eines Klageverfahrens bildet, eine vermögensrechtliche Angelegenheit dar (Rudin, Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage Basel 2011, Art. 51 BGG N 13). Massgebend für die Bestimmung des Streitwerts im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZPO sind die bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids vorgebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid selbst oder die Rechtsmittelanträge (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art 308 ZPO N 40). Aufgrund der im Streit stehenden Unterhaltsbeiträge für die gemeinsamen Kinder der Parteien ist dieser Streitwert hier klar erfüllt. Die Berufung ist frist- und formgerecht eingereicht worden (vgl. Art. 311 ZPO). Auf die Berufung ist demnach einzutreten. Zum Entscheid über die Berufung ist gemäss § 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO; SG 221.100) der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Die Kognition des Appellationsgerichts als Berufungsinstanz ist umfassend (Art. 310 ZPO; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 ZPO N 5 f.).
1.2 Die Berufung ist der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, es sei denn, sie erweise sich als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Voraussetzungen kann die Berufung aus Gründen der Verfahrensökonomie erledigt werden, ohne einen Schriftenwechsel durchzuführen. Offensichtlich unbegründet ist eine Berufung, wenn ihr bereits aufgrund einer summarischen Prüfung keinerlei Erfolgsaussichten eingeräumt werden können, d.h. wenn sie in materieller Hinsicht schlicht aussichtslos ist; dabei muss die Chancenlosigkeit der Berufung klar zutage treten (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 18; Spühler, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 312 N 12 mit Hinweisen). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die vorliegend zu beurteilende Berufung gegen den angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts als im soeben dargelegten Sinne offensichtlich unbegründet, weshalb die Referentin darauf verzichtet hat, eine Berufungsantwort einzuholen.
1.3 Nach Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Ein Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer Berufungshauptverhandlung kommt dann in Frage, wenn die Sache spruchreif ist. Angesichts des Umstandes, dass die Berufung offensichtlich unbegründet ist, ist vorliegend der Verzicht auf die Durchführung einer Verhandlung angebracht (vgl. auch Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art 316 N 34, 40).
2.
2.1 Die Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge, die in einem Scheidungsurteil geregelt worden sind, richtet sich nach Art. 134 Abs. 2 in Verbindung mit 286 Abs. 2 ZGB. Die Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge ist an die Voraussetzung einer erheblichen und dauerhaften Veränderung der Verhältnisse geknüpft. Erheblich ist eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse, wenn sie die nach Art. 285 ZGB massgebenden Parameter der Beitragsbemessung betrifft und im Hinblick auf die Berechnung des Unterhaltsbeitrags bezüglich Dauer und Ausmass von Gewicht ist (Wullschleger, in: FamKomm Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, Art. 286 ZGB N 5 mit Hinweisen). Sie muss sich daher entweder auf die Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten oder aber auf die Bedürfnisse des unterhaltsberechtigten Kindes beziehen. Zu vergleichen sind die Verhältnisse, wie sie der gegenwärtig gültigen Festlegung der Unterhaltsbeiträge zugrunde gelegt und gemäss Art. 282 ZPO vermerkt worden sind, und die Verhältnisse, wie sie heute bestehen (Wullschleger, a.a.O., Art. 286 ZGB N 6 mit Hinweisen; Gloor/ Wullschleger, Abänderung von Unterhaltsrenten, in: Schwenzer/Büchler, Dritte Schweizer Familienrechttage, Bern 2006, a.a.O., S. 161).
2.2 Die Vorinstanz hat zusammengefasst erwogen, gemäss dem Gutachten der Medizinischen Gutachten Zug (MZG) vom 17. März 2014 und dem Entscheid des Versicherungsgerichtes Aargau vom 12. Februar 2015 sei von einer Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers von 90 Prozent auszugehen; eine wesentliche Verringerung seiner Leistungsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen liege somit nicht vor. Der Berufungskläger sei seit Februar 2010 arbeitslos und seit dem 28. Februar 2013 ausgesteuert und lebe seither von der Sozialhilfe. Unbestrittenerweise hätten sich seine Monatseinkünfte gegenüber dem in der Scheidungskonvention festgehaltenen Einkommen von CHF 4‘400.–, ohne Kinderzulagen, inklusive 13. Monatslohn, massgeblich verringert. Die Vorinstanz ist weiter zum Schluss gekommen, es sei dem Berufungskläger ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, welches sie auf CHF 3‘150.–, bei einem Teilzeitpensum von 90 Prozent, festsetzt. Dem stellt sie einen monatlichen Bedarf des Klägers von CHF 2‘666.– gegenüber und ermittelt aus dem Überschuss von CHF 484.– einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 240.– pro Kind. Unter Berücksichtigung einer angemessenen Anpassungsfrist hat sie die Unterhaltsbeiträge für beide Kinder rückwirkend ab dem 1. Juli 2013 bis Ende September 2015 aufgehoben und den Berufungskläger ab 1. Oktober 2015 verpflichtet, an seine beiden Kinder C____ und D____ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 240.–, zuzüglich allfälliger ihm ausgerichteter Kinderzulagen zu bezahlen.
2.3 Der Berufungskläger macht zusammengefasst zum Einen geltend, die Vorinstanz sei im angefochtenen Entscheid unter Anwendung unsachlicher Kriterien zum Schluss gekommen, er würde die Anforderungen an eine zumutbare Anstrengung zur Erzielung angemessener Einkünfte nicht erfüllen. Des Weiteren habe die Vorinstanz ausgeblendet, dass es ihm an der realen Möglichkeit fehle, ein Einkommen zu erzielen. Eine reelle Anstellungschance sei aber – neben der zumutbaren Anstrengung – eine der Voraussetzungen, um überhaupt auf ein hypothetisches Einkommen zurückgreifen zu können. Es sei ihm zu Unrecht ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden und es gehe nicht an, ihm eine Unterhaltspflicht aufzuerlegen. Ausserdem habe die Vorinstanz seinen monatlichen Bedarf zu tief angesetzt; dieser betrage CHF 3‘248.– und nicht lediglich CHF 2‘666.–
3.
3.1 Es ist zunächst nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers von 90 Prozent ausgeht und insoweit festhält, dass keine wesentliche Verringerung seiner Leistungsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen vorliege. Die Vorinstanz stützt sich bei ihrer Feststellung auf das Gutachten der MGZ vom 17. März 2014 (Zivilgericht act. 10, Beilage 16), welches festhält, dass bei Berücksichtigung gewisser Schonkriterien eine 90%-ige Arbeitsfähigkeit mit 10% bleibender Arbeitsunfähigkeit zum Einhalten kurzer Pausen zumutbar ist. Dementsprechend geht auch das rechtskräftige Urteil des Versicherungsgerichts Aargau vom 12. Februar 2015 (Zivilgericht act. 16) davon aus, dass der Berufungskläger für eine angepasste Tätigkeit entsprechend den Schonkriterien zu 90 Prozent arbeitsfähig ist.
3.2
3.2.1 Weiter hat die Vorinstanz ihrem Entscheid (E. 3.1) auch die korrekten und vollständigen Erwägungen zur Bestimmung der finanziellen Leistungsfähigkeit unterhaltspflichtiger Eltern zu Grunde gelegt. Sie hat explizit festgehalten, bei der Bestimmung ihrer Leistungsfähigkeit sei nicht primär auf die tatsächlichen Einkünfte, sondern auf jenes Einkommen abzustellen, welches den Eltern bei Ausübung einer tragbaren Mehranstrengung zumutbar und möglich ist. Die unterhaltspflichtige Person hat sich alle Einkünfte, die sie bei gutem Willen respektive bei der ihr zuzumutenden Anstrengung verdienen könnte, als sogenanntes hypothetisches Einkommen anrechnen zu lassen (BGE 128 III 4 E. 4a S. 5; BGer 5A_113/2012 vom 1. Juni 2012, E. 2.1).
Die Vorinstanz ist mit sorgfältiger Begründung zum Schluss gekommen, dass der Berufungskläger nicht alles Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um seine Arbeitsfähigkeit zu nützen und zumindest ein bescheidenes Einkommen zu erzielen. Deshalb hat sie ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Der Berufungskläger wendet sich gegen diese Feststellungen und macht insbesondere geltend, dass es ohnehin keine realen Chancen auf eine Arbeitsstelle für ihn gebe.
3.2.2 Vorweg ist festzuhalten, dass die Vorinstanz sich sorgfältig mit den Arbeitsbemühungen des Berufungsklägers, soweit diese belegt sind, auseinandergesetzt hat. Auf die entsprechenden Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid (E. 3.2) kann verwiesen und zusammengefasst festgehalten werden, dass verschiedene sachliche Kriterien – beispielsweise teilweise (geringe) Anzahl der Bewerbungen, Suche in zu begrenztem Tätigkeitsgebiet, unpassendes Bewerbungs-Standardschreiben – darauf schliessen lassen, dass sich der Berufungskläger nicht ausreichend und umfassend für die ihm zumutbaren und möglichen Stellen beworben hat. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. So setzt er sich beispielsweise mit seiner Behauptung, es mache wenig Sinn, sich für Stellen zu bewerben, für die er das Anforderungsprofil von vorneherein nicht erfüllt, in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Denn die Vorinstanz hat ihm unter anderem auch vorgehalten, sich auf Stellen beworben zu haben, für die er die verlangten Qualifikationen von vorneherein nicht erfüllt (Chauffeur Kategorie C/E). Nicht nachvollziehbar ist auch die Behauptung des Berufungsklägers, die Vorinstanz habe nicht aufgezeigt, welche Tätigkeitsbereiche, ausser Lager- beziehungsweise Logistikmitarbeit oder Chauffeurdienste, in Frage kämen. So wird im angefochtenen Entscheid (E. 3.2) etwa auf Tätigkeiten in der industriellen Produktion, in einer Werkstatt, in der Gastronomie oder als Pizza-Kurier – notabene alles Tätigkeiten, in welchen der Berufungskläger praktische Erfahrungen hat – hingewiesen. Der Berechnung des erzielbaren Lohnes wird neben Tätigkeiten als Chauffeur und im Bereich der privaten Post-, Kurier- und Paketdienste auch auf Tätigkeiten als Lagerist oder Reinigungskraft verwiesen (E 3.3.1 und 3.3.2). Dem Berufungskläger wird auch nicht etwa vorgehalten, dass er sich im Bereich von Chauffeurdiensten oder Logistik sondern dass er sich ausschliesslich in diesem Bereich und zudem in ungenügender Anzahl beworben hat. Die Vorinstanz hat zudem nachvollziehbar und anhand konkreter Beispiele dargelegt, dass der Berufungskläger ungeeignete Bewerbungsschreiben verfasst. Was der Berufungskläger dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Wer wie der Berufungskläger über Jahre hin arbeitslos ist, muss sich besonders sorgfältig bewerben. Es wäre dem Berufungskläger unterdessen – und schon während des Bezugs von Arbeitslosengeldern – auch zuzumuten, sich gegebenenfalls um zusätzliche Qualifikationen, wie beispielsweise weitere Führerausweise oder Branchenausbildungen im Gastronomiebereich, anzueignen. Die wortreichen Ausführungen in der Berufungsschrift, dass und aus welchen Gründen der Berufungskläger welche Tätigkeit nicht ausüben kann, vermögen nicht zu widerlegen, dass er sich, angesichts der von ihm eingereichten Unterlagen, insgesamt nicht ausreichend um eine zumutbare Erwerbstätigkeit bemüht hat.
3.2.3 Auch wenn die Lage auf dem Arbeitsmarkt für eine in der Arbeitsfähigkeit leicht beeinträchtigte Person zweifellos nicht einfach ist, so kann anderseits nicht ausgeblendet werden, dass der gegenüber seinen Kindern unterhaltspflichtige 44-jährige und somit im besten Erwerbsalter stehende Berufungskläger über zahlreiche praktische Arbeitserfahrungen und über gute Arbeitszeugnisse verfügt und somit durchaus realistische Chancen auf dem Arbeitsmarkt hat. Bei der Bemessung des hypothetischen Einkommens hat die Vorinstanz im Übrigen berücksichtigt, dass der Berufungskläger nur einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art verrichten kann, dass er aufgrund seiner gesundheitlichen Situation keine besser bezahlten körperlich schweren Tätigkeiten mehr verrichten kann und dass nur ein Teilzeitpensum von 90 Prozent in Frage kommt. Sie hat dementsprechend ein relativ bescheidenes hypothetisches Einkommen von CHF 3‘150.– angenommen.
3.2.4 Die Vorinstanz hat den Beweisantrag auf amtliche Erkundigung bei der Sozialhilfe Wohlen zu Recht abgelehnt (E 3.2 in fine). Denn bei der Frage, ob ein unterhaltspflichtiger Elternteil alles ihm zumutbare unternimmt, um seine Einkünfte zu verbessern, sind strengere Massstäbe anzusetzen als dies im Sozialversicherungs- aber auch im Sozialhilferecht der Fall ist. Gerade in finanziell engen Verhältnissen werden vom unterhaltspflichtigen Elternteil im Verhältnis zu seinem unmündigen Kind besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung seiner Erwerbskraft gestellt. Von der unterhaltspflichtigen Person werden mitunter auch Anstrengungen erwartet, die von ihr im Rahmen der Prüfung von sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen nicht verlangt werden könnten (BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121; BGer 5A_588/2010 vom 12. Januar 2011 E. 2.3; 5A_248/2011 vom 14. November 2011, E. 4.1 = FamPra.ch 2012 500 ff.). Sowohl von der Arbeitslosenversicherung als auch vom Sozialhilfeamt wird das Ausmass der Arbeitsbemühungen im Hinblick darauf geprüft, ob diese derart gering sind, dass die staatlichen Leistungen zu reduzieren sind; es geht dort mit anderen Worten um das Mindestmass der zu erwartenden Bemühungen. Demgegenüber geht es bei der Frage, ob aus unterhaltsrechtlicher Sicht ein hypothetischer Erwerb zumutbar ist um das höchstmögliche Mass der Zumutbarkeit bei der Suche nach Arbeit. Von daher ist das Ergebnis einer amtlichen Erkundigung bei den Sozialen Diensten Wohlen für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung auf die beantragte amtliche Erkundigung verzichten (vgl. Hasenböhler, in Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 152 N 28 mit Hinweisen). Es hätte dem Berufungskläger im Übrigen ohne Weiteres offen gestanden, Beweise dazu einzureichen, wie die Sozialen Dienste Wohlen seine Arbeitsbemühungen kontrollieren. Aufgrund seiner Ausführungen ist überdies fraglich, inwieweit mündliche Auskünfte eines Sozialarbeiters, der den Berufungskläger „inzwischen sehr gut kennt und …unterstützt“ in Bezug auf das unterhaltsrechtlich geforderte Mass an Bemühungen überhaupt aussagekräftig sein können. Das Zivil- bzw. Berufungsgericht kann die Arbeitsbemühungen des Berufungsklägers ohne weiteres beurteilen und die Vorinstanz hat zu Recht auf die Pflicht des Berufungsklägers hingewiesen, diese zu belegen. Dies gilt im Übrigen auch für allfällige Anmeldungen bei Arbeitsvermittlungsbüros sowie telefonische und mündliche Bewerbungen, über welche ohne weiteres Buch geführt werden kann. Ein anwaltlich vertretener und von der Sozialhilfe beratener Kläger, welcher die Aufhebung seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinen Kindern anstrebt, kann nicht erwarten, dass das Gericht ihm detaillierte Anweisungen dazu gibt, wie er den Nachweis seiner Arbeitsbemühungen zu erbringen hat. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass dazu die Auflistung sämtlicher Stellen gehört, für die er sich im relevanten Zeitraum beworben hat.
3.2.5 Was schliesslich die geltend gemachte, auf eine psychische Erkrankung des Berufungsklägers zurückzuführende Reduktion der Arbeitsfähigkeit respektive die angeblich unverhältnismässig kurze Übergangsfrist betrifft, so ist festzuhalten, dass bereits der Entscheid des Aargauer Sozialversicherungsgerichts vom 12. Februar 2015 (E. 3.1.2) sich mit dieser Frage befasst und festgestellt hat, dass bei der psychiatrischen Begutachtung keine diagnostizierbare Störung erkannt werden konnte. Die Gutachterin habe allerdings eine psychotherapeutische Behandlung für den Berufungskläger empfohlen, damit er traumatisierende Kriegserlebnisse aufarbeiten könne. Falls die psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit, welche der Hausarzt des Berufungsklägers Dr. […] am 23. Juni 2015 im Anschluss an den stationären Aufenthalt des Berufungsklägers in der psychiatrischen Klinik […] ohne weitere Begründung attestiert hatte (Zivilgericht act. 18), über den 31. Juli 2015 hinaus bestanden hätte, so wäre es am Berufungskläger gewesen, weitere entsprechende Atteste einzureichen. Auch unter Berücksichtigung der psychischen Probleme des Berufungsklägers, die gemäss Einschätzung unabhängiger Gutachter seine Arbeitsfähigkeit nicht tangieren, ist die Übergangsfrist, welche die Vorinstanz ihm für die Erreichung eines hypothetischen Einkommens eingeräumt hat, angemessen. Seit der Kenntnis des Urteils des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 12. Februar 2015, welches ihm Anfangs März 2015 zugestellt worden war, wusste er, dass er sich um eine Arbeitsstelle im Umfange von 90 Prozent bemühen muss. Es sind ihm – ohne Berücksichtigung der Zeiten, wo eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden ist (10. Juni bis 31. Juli 2015) – somit gut fünf Monate für die Stellensuche verblieben, was angemessen ist.
3.3 Die Rügen des Berufungsklägers erweisen sich somit insoweit als unbegründet. Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass der Berufungskläger nicht alles Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um seine Arbeitsfähigkeit zu nützen und zumindest ein bescheidenes monatliches Einkommen zu erzielen. Sie hat ihm deshalb zu Recht, unter Einräumung einer angemessenen Übergangsfrist, ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dessen Bemessung auf CHF 3‘150.– berücksichtigt die persönliche Gesundheits- und Ausbildungssituation des Berufungsklägers angemessen. Zu Recht wird denn die Bezifferung des hypothetischen Einkommens vom Berufungskläger nicht beanstandet.
4.
4.1 Ausserdem beanstandet der Berufungskläger, dass die Vorinstanz bei der Berechnung seines Grundbedarfs Berufsauslagen lediglich von CHF 76.– und nicht von CHF 370.– (CHF 220.– Verpflegungskosten und CHF 150.– Fahrtauslagen) berücksichtigt habe.
Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet. Zum Einen handelt es sich hier um rein hypothetische Berufsauslagen, welche dem Berufungskläger gar nicht entstehen. Zum andern sind lediglich unumgängliche Berufskosten zu berücksichtigen. Für die Fahrten zum Arbeitsort sind grundsätzlich die öffentlichen Verkehrsmittel zu benutzen (Six, Eheschutz, 2. Auflage 2014, Ziff. 2.113 f.). Die Vorinstanz hat den Betrag für ein Umweltschutz-Abonnement der Transportunternehmen Nordwestschweiz, CHF 76.–, eingesetzt. Der Wohnort des Berufungsklägers, Wohlen, ist mit dem öffentlichen Verkehr gut erschlossen. Die Preise für ein entsprechendes Jahres-Abonnements, etwa der Zonen 1–3, bewegen sich in etwa in diesem Bereich und der Berufungskläger legt nicht dar, dass er im Falle einer Erwerbstätigkeit höhere Fahrtauslagen hat. Ebenfalls vermag er nicht darzutun, dass ihm im Falle einer Erwerbstätigkeit – zusätzlich zum Grundbetrag – Mehrauslagen für Verpflegung anfallen. Die Berufskosten müssen in einem vernünftigen Verhältnis zur Einkommenssituation und zum Gesamtbedarf beider Parteien stehen (Six, a.a.O., Rz 2.120). Die Vorinstanz ist bei der Ermittlung des hypothetischen Einkommens des Berufungsklägers deutlich von seinem Antrag (CHF 4'000.–) nach unten abgewichen. Dem bescheidenen hypothetischen Einkommen von CHF 3‘150.– müssen entsprechend vernünftige hypothetische Berufsauslagen gegenübergestellt werden.
4.2 Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts nicht beim Grundbedarf des Berufungsklägers berücksichtigt hat. Diese Kosten fallen regelmässig bei den Besuchsberechtigten an und die Tragung dieser Kosten berechtigt grundsätzlich nicht zur Kürzung der Kinderunterhaltsbeiträge (vgl. (Schwenzer/Cottier, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage Basel 2014, Art. 273 N 20). Vorliegend können diese Kosten somit nicht bei der Berechnung des Bedarfs des Berufungsklägers berücksichtigt werden, denn dies würde im Ergebnis zu einer Kürzung der ohnehin schon sehr bescheidenen Kinderunterhaltsbeiträge führen, sondern solche Kosten sind aus dem Grundbetrag zu finanzieren.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger grundsätzlich die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Er beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, was einerseits die Bedürftigkeit der ansprechenden Person und anderseits die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren voraussetzt (Art. 117 ZPO). Das Erfordernis der Mittellosigkeit des Berufungsklägers ist, wie sich aus den obigen Ausführungen schliessen lässt, erfüllt. Eingangs ist in Zusammenhang mit der Begründung des Verzichts auf einen Schriftenwechsel zwar festgehalten worden, dass die Berufung offensichtlich unbegründet sei (oben E. 1.4). Bei der Prüfung der Aussichten der Berufung im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ist indes zu differenzieren (vgl. AGE 2013.53 vom 14. Januar 2014). Bei der Beurteilung der Aussichtslosigkeit eines Prozesses ist entscheidend, ob sich eine nicht bedürftige Partei aus Vernunft zu einem Prozess entschliessen würde (vgl. Emmel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Art. 117 N 13 mit weiteren Hinweisen). Es handelt sich vorliegend insoweit um einen Grenzfall, denn, obwohl der Berufung von Anfang offensichtlich keine guten Aussichten einzuräumen waren, kann angesichts der persönlichen Tragweite des Entscheids für den Berufungskläger, welcher zu Unterhaltszahlungen von immerhin CHF 480.– monatlich verpflichtet worden ist, nicht gesagt werden, dass eine nicht bedürftige Partei sich nicht zur Berufung entschlossen hätte. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird unter diesen Umständen entsprochen.
5.2 Demzufolge gehen die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von
CHF 900.– zu Lasten des Staates.
5.3 Dem Vertreter des Berufungsklägers ist ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Dieser macht mit seiner Honorarnote vom 27. Januar 2016 ein Honorar von CHF 3‘215.45, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, entsprechend dem um einen Drittel reduzierten erstinstanzlichen Grundhonorar, geltend. Nachdem ihm mit Verfügung vom 1. Februar 2016 eine Kürzung des Honorars in Aussicht gestellt worden ist, hat er sich mit Eingabe vom 2. Februar 2016 dazu vernehmen lassen und um Ausrichtung des beantragten Honorars ersucht.
In familienrechtlichen Verfahren vermögensrechtlicher Natur ist sowohl der angemessene Aufwand wie auch die Höhe eines streitwertbezogenen Honorars zu beachten (vgl. § 17 Abs. 2 des Advokaturgesetzes [SG 291.100]; vgl. AGE ZB.2014.36/41 vom 19. Januar 2015 E. 4.2). Der für die Berechnung des Honorars massgebende Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt hier knapp CHF 30‘000.–, wenn man davon ausgeht, dass die Unterhaltsverpflichtung des Berufungsklägers mit dem 18. Geburtstag seiner Kinder endet (C____: 53 Monate, D____: 69 Monate zu je CHF 240.– = CHF 29‘280.–). Der Berufungskläger geht demgegenüber von einem Streitwert von CHF 115‘200.– aus und begründet dies damit, dass nicht vorausgesagt werden könne, wann die Unterhaltspflicht für die beiden Kinder ende. Die Unterhaltspflicht der Eltern dauert grundsätzlich bis zur Volljährigkeit des Kindes (Art. 277 Abs. 1 ZGB); Volljährigenunterhalt ist demgegenüber nur geschuldet, wenn es an einer angemessenen Ausbildung des Kindes fehlt und soweit es den Eltern zumutbar ist. Ohne diese Frage zu präjudizieren, kann hier festgehalten werden, dass eine Unterhaltsverpflichtung des Berufungsklägers über die Mündigkeit seiner Kinder hinaus angesichts seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eher unwahrscheinlich ist. Es ist somit von einem Streitwert von knapp CHF 30‘000.– auszugehen. In Anwendung der §§ 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 8 und sowie 12 Abs. 1 und 3 der Honorarordnung (HO, SG.291.400) resultiert ein Honorar von CHF 2470.– (CHF 3‘700.–, abzüglich 1/3 für zweitinstanzliches Verfahren). Dieses soll grundsätzlich den Aufwand für eine Rechtsschrift und eine Verhandlung decken (HO 3 Abs. 2) Eine Verhandlung hat indes nicht stattgefunden, so dass das Honorar entsprechend um rund einen Drittel zu kürzen und auf CHF 1‘650.– festzusetzen ist. Damit kann, neben den nötigen Auslagen, ein angemessener Zeitaufwand von 8 Stunden, entschädigt werden. Ein solcher Zeitaufwand erscheint angemessen, da die Vorbringen des Berufungsklägers im Wesentlichen bereits vor erster Instanz geltend gemacht worden sind. Der geltend gemachte Aufwand von 12 Stunden erscheint demgegenüber übersetzt.
4.4 Der Berufungskläger wird darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihm nachgezahlt werden müssen, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Die Berufung wird abgewiesen.
Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 900.–. Diese Kosten gehen zufolge der ihm bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.
Dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers, […], Rechtsanwalt, wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ein Anwaltshonorar von CHF 1'650.–, inklusive Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 132.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Mitteilung an:
- Berufungskläger
- Berufungsbeklagte
- Zivilgericht
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.