Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2023.72
URTEIL
vom 21. August 2023
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé
und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
Bereich Bevölkerungsdienste und Migration
Migrationsamt
Spiegelgasse 12, 4051 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 30. Januar 2023
betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung
Sachverhalt
Der ursprünglich aus [...] stammende, [...] Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], reiste am [...] 2008 im Rahmen einer Stellensuche in die Schweiz ein. Im Juli 2009 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt und am 25. März 2014 die Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 16. Mai 2022 widerrief das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich BdM) nach Gewährung des rechtlichen Gehörs die Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten und wies ihn aus der Schweiz weg. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 30. Januar 2023 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 8. Februar 2023 und vom 11. April 2023 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Damit verlangt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und damit verbunden die Belassung seiner Niederlassungsbewilligung (Ziff. 1). Im Falle einer Überweisung des Rekurses an das Verwaltungsgericht sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Ziff. 2). Zudem sei dem Rekurrenten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und demzufolge auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten (Ziff. 3). Unter o/e-Kostenfolge (Ziff. 4). Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 12. Mai 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid, worauf der Instruktionsrichter dem Rekurs mit Verfügung vom 26. Mai 2023 die aufschiebende Wirkung erteilte. Gleichzeitig wies er das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ab und verlangte einen Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1'200.–, den der Rekurrent in der Folge fristgerecht leistete. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2023 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent liess mit Eingabe vom 14. Juli 2023 schliesslich die Honorarnote seiner Vertreterin einreichen.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 12. Mai 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob das JSD den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihm zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift ist das Verwaltungsgericht im Ausländerrecht nicht befugt, darüber hinaus über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des entsprechenden Gerichtsentscheids herrschen (vgl. dazu BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2).
2.
2.1 Mit Verfügung vom 16. Mai 2022 widerrief der Bereich BdM die Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 lit. c des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20). Das JSD bestätigte diesen Widerrufsgrund. Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer oder eine Person, für die er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist.
2.2 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erachtet Ergänzungsleistungen zumindest dann als Sozialhilfe im Sinn des ausländerrechtlichen Widerrufsgrunds, wenn sie lediglich eine vorbestehende Sozialhilfeabhängigkeit ablösen und den zukünftigen Lebensunterhalt zur Hauptsache decken, während die IV- bzw. AHV-Rente nur in ganz untergeordneter Weise zur Bedarfsdeckung beiträgt (VGer ZH VB.2020.00162 vom 16. September 2020 E. 2.3.3.2 und 5.2, VB.2020.00038 vom 29. April 2020 E. 2.3.2 und 4.1, VB.2018.00783 vom 20. März 2019 E. 2.1.2, VB.2016.00579 vom 21. Dezember 2016 E. 5.5; Spring, Der Bewilligungswiderruf im schweizerischen Ausländerrecht, Diss. Bern 2021, Zürich 2022, Rz. 497). Mit zwei nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Urteilen hat das Bundesgericht auf die vorstehend erwähnte Praxis gestützte Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich im Ergebnis geschützt (BGer 2C_937/2020 vom 18. Februar 2021 E. 4.2, 2C_458/2019 vom 27. September 2019 E. 3.3). Das JSD stützt sich zur Begründung des angefochtenen Entscheids auf diese Praxis (vgl. angefochtener Entscheid E. 3 ff.). In einem späteren, in der amtlichen Sammlung publizierten und mit zwei nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Urteilen bestätigten Entscheid hat das Bundesgericht die vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und dem JSD vertretene Auffassung jedoch mit überzeugender Begründung verworfen.
2.3
2.3.1 Im ersten Fall wurde der Ausländer von November 2006 bis März 2021 von der Sozialhilfe unterstützt. Seit April 2021 bezog er infolge Frühpensionierung eine AHV-Rente und Ergänzungsleistungen. Mit Verfügung vom 8. April 2020 wurde seine Niederlassungsbewilligung wegen Sozialhilfeabhängigkeit widerrufen. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung wurde mit Entscheid des Departements Inneres und Sicherheit des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 19. August 2020 und Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 25. November 2021 bestätigt (BGE 149 II 1 Sachverhalt lit. A und B). Das Obergericht begründete den Widerrufsgrund damit, dass eine Loslösung von der Sozialhilfe durch eine Frühpensionierung den einmal gesetzten Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit nicht entfallen lasse, wenn die betroffene ausländische Person danach auf Ergänzungsleistungen angewiesen sei (BGE 149 II 1 E. 4.3). Das Bundesgericht hielt dieser Begründung zu Recht entgegen, dass Ergänzungsleistungen zur AHV/IV gemäss gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht unter den Begriff der Sozialhilfe im Sinn des AIG bzw. früher des AuG fallen. Zwar bestehen zwischen Ergänzungsleistungen und der Sozialhilfe gewisse Ähnlichkeiten, weil beide Leistungen die Bedürftigkeit der gesuchstellenden Person voraussetzen und die öffentliche Hand belasten. Dennoch hat der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach Ergänzungsleistungen nicht unter den Begriff der Sozialhilfe zu subsumieren sind, keinen Widerrufsgrund des Bezugs von Ergänzungsleistungen eingeführt, sondern den (möglichen) Bezug von Ergänzungsleistungen lediglich beim Familiennachzug sanktioniert. Der Bezug von Ergänzungsleistungen stellt somit keinen Widerrufsgrund im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG dar (BGE 149 II 1 E. 4.5 mit Nachweisen). Der Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG setzt voraus, dass die Sozialhilfeabhängigkeit im Zeitpunkt des Entscheids noch besteht, sei es auch nur für eine überschaubare Zeitspanne (BGE 149 II 1 E. 4.7; bestätigt mit BGer 2C_642/2022 vom 7. Februar 2023 E. 3.3.2). Wenn die Niederlassungsbewilligung widerrufen würde, obwohl die Sozialhilfeleistungen bereits vor dem Entscheid durch eine AHV- oder IV-Rente und Ergänzungsleistungen abgelöst worden sind, würde der Bezug von Ergänzungsleistungen den Widerrufsgrund bilden, was gerade nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht (BGE 149 II 1 E. 4.7). Wenn im Zeitpunkt des Entscheids die Sozialhilfeabhängigkeit nicht mehr besteht, kann nicht rückwirkend an eine in der Vergangenheit vorhandene, aber mittlerweile abgeschlossene Sozialhilfeabhängigkeit angeknüpft werden. Dabei ist die Ablösung der Sozialhilfeleistungen durch eine AHV- oder IV-Rente und Ergänzungsleistungen bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid zu berücksichtigen (BGE 149 II 1 E. 4.7; bestätigt mit BGer 2C_642/2022 vom 7. Februar 2023 E. 3.3). Im beurteilten Fall verneinte das Bundesgericht den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG, weil der Ausländer im Zeitpunkt des Urteils des Obergerichts keine Sozialhilfe mehr bezog, sondern eine AHV-Rente mit Ergänzungsleistungen (BGE 149 II 1 E. 4.7). Dem Umstand, dass er die AHV-Rente zufolge Frühpensionierung bezog, hat das Bundesgericht zu Recht keine Bedeutung beigemessen.
2.3.2 Im zweiten Fall wurde der Ausländer seit Februar 2014 ununterbrochen von der Sozialhilfe unterstützt (VGer GR U 21 18 vom 10. Mai 2022 Sachverhalt Ziff. 3 und 7; BGer 2C_642/2022 vom 7. Februar 2023 Sachverhalt lit. A.c). Seit Februar 2019 bezog er eine IV-Rente und seit Juli 2020 Ergänzungsleistungen dazu (Sachverhalt lit. A.d). Für die Zeit ab August 2021 betrugen die Ergänzungsleistungen CHF 1'565.– zuzüglich Krankenkassenprämienpauschale von CHF 414.– (VGer GR U 21 18 vom 10. Mai 2022 E. 3.3). Mit Verfügung vom 16. Juli 2020 wurde die Aufenthaltsbewilligung wegen Sozialhilfeabhängigkeit nicht verlängert (Sachverhalt Ziff. 7). Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung wurde mit Entscheid des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden vom 28. Januar 2021 und mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 10. Mai 2022 bestätigt. Das Verwaltungsgericht erwog, Ergänzungsleistungen seien zumindest dann Sozialhilfeleistungen im Sinn des ausländerrechtlichen Widerrufsgrunds, wenn sie lediglich eine vorbestehende Sozialhilfeabhängigkeit ablösen und den zukünftigen Lebensunterhalt zur Hauptsache decken, während die Invalidenrente nur in ganz untergeordneter Weise zur Bedarfsdeckung beiträgt (VGer GR U 21 18 vom 10. Mai 2022 E. 3.4; BGer 2C_642/2022 vom 7. Februar 2023 E. 3.1.2). Diese der vorstehend erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich entsprechende Ansicht verwarf das Bundesgericht. Es erwog unter Verweis auf sein vorstehend erwähntes Urteil, dass der Bezug von Ergänzungsleistungen gemäss gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Widerrufsgrund im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. e und Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG darstellt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Sozialhilfeabhängigkeit im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen, sei es auch nur für eine überschaubare Zeit. Wenn die Sozialhilfeabhängigkeit im Zeitpunkt des Entscheids nicht mehr besteht, kann nicht rückwirkend an eine in der Vergangenheit vorhandene, aber mittlerweile abgeschlossene Sozialhilfeabhängigkeit angeknüpft werden. Im beurteilten Fall verneinte das Bundesgericht den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG, weil der Ausländer im Zeitpunkt des Urteils des Verwaltungsgerichts keine Sozialhilfe mehr bezogen, sondern eine IV-Rente mit Ergänzungsleistungen erhalten hat (BGer 2C_642/2022 vom 7. Februar 2023 E. 3.2.2, 3.3.1 f. und 4.1).
2.3.3 Im dritten Fall bezog der Ausländer von 1999 bis 2020 Sozialhilfe. Mit Verfügung vom 19. Februar 2019 wurde seine Aufenthaltsbewilligung widerrufen. Der Widerruf wurde mit Entscheid des Staatsrats vom 22. Januar 2020 und mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Tessin vom 23. Dezember 2022 bestätigt. Das Bundesgericht verneinte unter Verweis auf seine beiden vorstehend erwähnten Urteile den Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG, weil der Ausländer im Zeitpunkt des Urteils des Verwaltungsgerichts keine Sozialhilfe mehr bezog, sondern eine IV-Rente mit Ergänzungsleistungen erhielt (BGer 2C_49/2023 vom 11. April 2023 Sachverhalt lit. A.b und E. 5.1 f.).
2.4 Im vorliegenden Fall wurde der Rekurrent vom 1. August 2009 bis 31. August 2011, vom 1. Juli 2012 bis 31. Mai 2015 und vom 1. Mai 2016 bis 28. Februar 2021 von der Sozialhilfe unterstützt. Seit dem 1. Juli 2020 erhält er aufgrund eines AHV-Vorbezugs eine gekürzte AHV-Rente und Ergänzungsleistungen. Per 1. März 2021 wurde er von der Sozialhilfe abgelöst (vgl. angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. 2, 5 und 9 sowie E. 6). Damit hat der Rekurrent bereits im Zeitpunkt der Verfügung des Bereichs BdM vom 16. Mai 2022 keine Sozialhilfe mehr bezogen, wie das JSD richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 6). Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass es nach der überzeugenden aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts entgegen der Ansicht des JSD (vgl. angefochtener Entscheid E. 6-8) unerheblich ist, dass der Rekurrent die AHV-Rente vorbezogen hat, sie daher gekürzt worden ist, dass sein Lebensunterhalt zur Hauptsache durch die Ergänzungsleistungen gedeckt wird und die AHV-Rente nur in untergeordneter Weise zur Bedarfsdeckung beiträgt. Nachdem die Sozialhilfeleistungen per 1. März 2021 durch die AHV-Rente und die Ergänzungsleistungen abgelöst worden sind, fehlt es am Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG. Da die Vorinstanzen keinen anderen Widerrufsgrund geltend machen, ist ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten damit ausgeschlossen. Folglich sind die Verfügung des Bereichs BdM vom 16. Mai 2022 sowie Ziff. 1 und 3 des Dispositivs des Entscheids des JSD vom 30. Januar 2023 aufzuheben.
3.
Der Rekurrent beantragt für das verwaltungsinterne Rekursverfahren und für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren Parteientschädigungen.
3.1 Mit Honorarnote vom 31. Januar 2023 macht der Rekurrent für das verwaltungsinterne Rekursverfahren einen Zeitaufwand seiner Rechtsvertreterin von elf Stunden und 49 Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 200.– sowie CHF 38.50 für Kopien und CHF 37.20 für Porti geltend. Davon betreffen drei Stunden und 46 Minuten das erstinstanzliche Verfahren. Für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren besteht indes kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (VGE VD.2021.291 vom 19. März 2023 E. 5.4, VD.2020.77 vom 19. Oktober 2021 E. 2, VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 8.2.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 471). Der erwähnte Zeitaufwand ist daher nicht zu entschädigen. Für das verwaltungsinterne Rekursverfahren verbleibt ein Zeitaufwand von acht Stunden und drei Minuten. Dieser ist angemessen und entspricht bei einem Stundenansatz von CHF 200.– einem Honorar von CHF 1'610.–. Die Auslagen sind in analoger Anwendung von § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) auf 3 % des Honorars, entsprechend CHF 48.–, zu beschränken. Handelt es sich nicht um einen offensichtlichen Bagatellfall, so kann dem obsiegenden Rekurrenten, gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 it. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor einem Departement eine Parteientschädigung von CHF 20.– bis CHF 850.–, in besonderen Fällen bis CHF 1'750.– zugesprochen werden. Angesichts dessen, dass der Begriff mit Bezug auf die Parteientschädigung eher grosszügig auszulegen ist (VGE VD.2021.244 vom 6. Juli 2022 E. 5.1), ist der vorliegende Fall als besonders zu qualifizieren. Folglich ist dem Rekurrenten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'658.– zuzusprechen.
3.2 Mit Honorarnote vom 14. Juli 2023 macht der Rekurrent für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einen Zeitaufwand seiner Rechtsvertreterin von sieben Stunden und 15 Minuten sowie CHF 22.75 für Kopien und CHF 39.30 für Porti geltend. Der geltend gemachte Zeitaufwand ist angemessen. Für Kopien und Porti kann gemäss § 23 Abs. 1 HoR jedoch «bloss» eine Pauschale von maximal 3 % des Honorars, entsprechend CHF 44.–, geltend gemacht werden. Damit beträgt die Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren CHF 1'494.–.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird gutgeheissen und Ziff. 1 und 3 des Dispositivs des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 30. Januar 2023 sowie die Verfügung des Bereichs BdM vom 16. Mai 2022 werden aufgehoben.
Für das verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Gebühr und keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1'200.– wird zurückerstattet.
Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat dem Rekurrenten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'658.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 128.–, und für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'494.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 115.–, zu bezahlen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD)
- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.