Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2016.69
URTEIL
vom 20. Juli 2016
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger , Dr. Claudius Gelzer,
Prof. Dr. Daniela Thurnherr
und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher
Beteiligte
A____ AG Rekurrentin
[...]
Vertreten durch Dr. [...] und Dr. […], Rechtsanwälte
[…]
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegnerin
Generalsekretariat
Münsterplatz 11, 4001 Basel
B____ AG Beigeladene
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements
vom 15. Februar 2016
betreffend Submission: Arealentwicklung Parzelle 1-2756, Elsässerstrasse 209, Basel, Generalplaner
Sachverhalt
Das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) schrieb am 28. November 2015 im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO den Dienstleistungsauftrag „Arealentwicklung Parzelle 1-2756, Elsässerstrasse 209, Basel, Generalplaner“ im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Die Beschaffung wird beschrieben als „Planung und teilweise Realisierung verschiedener Teilprojekte im Rahmen der Konversion eines ehemaligen Industrieareals (Coop Verteilzentrale und Bäckerei) in einen neuen Stadtteil: Arbeiten im Bereich Infrastruktur, Teilrückbauten, Massnahmen für Zwischennutzungen, Umnutzung eines Gebäudes und Vorbereitungen zur Abgabe im Baurecht.“ Innert der gesetzten Frist gingen nebst anderen Angeboten auch jene der A____ AG sowie der Bietergemeinschaft B____ AG und C____ AG ein. Am 20. Februar 2016 wurde der Zuschlag an die B____ AG im Kantonsblatt publiziert. Auf entsprechendes Gesuch der A____ AG hin begründete die Beschaffungsstelle am 2. März 2016 den Zuschlag mit einem weiteren Entscheid im Sinne von § 27 Abs. 2 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG; SG 914.100).
Gegen diesen Zuschlag richtet sich der am 15. März 2016 erhobene und begründete Rekurs der A____ AG, mit dem die Rekurrentin die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Zuschlags und die Erteilung desselben an sie selber verlangt. Eventualiter verlangt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz mit der verbindlichen Anweisung, ihr den Zuschlag zu erteilen; subeventualiter sei der Zuschlag aufzuheben und die Sache zwecks neuer Vergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die Rekurrentin die aufschiebende Wirkung des Rekurses, umfassende Akteneinsicht, einen zweiten Schriftenwechsel zur Ergänzung ihrer Begründung sowie die Verweigerung der Akteneinsicht für die Zuschlagsempfängerin in die von der Rekurrentin als vertraulich bezeichneten Rekursbeilagen. Mit Verfügung vom 17. März 2016 erkannte der Instruktionsrichter dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zu und untersagte dem BVD vorläufig, auf der Grundlage des angefochtenen Zuschlags einen Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wies er das Gesuch auf Akteneinsicht in das Angebot der B____ AG (Beigeladene) ab. Das BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 11. Mai 2016 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Im Verfahren beantragte sie die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses, eventualiter mindestens in Bezug auf einzeln bezeichnete Teilprojekte der Ausschreibung; subeventualiter sei die Rekurrentin zu einer Sicherheitsleistung von mindestens CHF 1,5 Mio. zu verpflichten. Die Beigeladene hat sich nicht vernehmen lassen. Mit Verfügung vom 13. Mai 2016 verweigerte der Instruktionsrichter der Rekurrentin die Einsicht in einige, einzeln bezeichnete Vorakten und hob, dem Eventualantrag des BVD entsprechend, die aufschiebende Wirkung des Rekurses für vier einzeln bezeichnete Teilprojekte auf. Mit Eingaben vom 24. Mai und 9. Juni 2016 verzichtete die Rekurrentin auf eine öffentliche Parteiverhandlung und nahm replicando zur Vernehmlassung des BVD Stellung. Das BVD duplizierte mit Eingabe vom 27. Juni 2016, welche Duplik der Rekurrentin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss § 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 BeschG kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung eines weiteren Entscheids im Sinne von § 27 Abs. 2 BeschG gegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG; SG 270.100]) und ist daher zum Rekurs legitimiert. Auf den innerhalb der zehntägigen Rekursfrist nach Zustellung des weiteren Entscheids fristgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.
1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Dabei ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; AS 2003, S. 196 und SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).
1.3 Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wozu auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche Parteiverhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Vorliegend hat die Rekurrentin mit Schreiben vom 24. Mai 2016 explizit auf die Durchführung einer Parteiverhandlung verzichtet, womit das vorliegende Urteil auf dem Zirkulationsweg ergehen kann (§ 25 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1 Die Rekurrentin macht zunächst geltend, die Beigeladene habe am Vergabeverfahren gar nicht teilgenommen. Aus dem Offertöffnungsprotokoll gehe nicht hervor, zu welchem Angebotspreis die Zuschlagsempfängerin offeriert habe. Erst mit E-Mail vom 23. Februar 2016 habe ihr das BVD mitgeteilt, dass die Beigeladene zusammen mit der C____ AG als Generalplanerteam und mithin als Bietergemeinschaft ein Angebot eingereicht habe, dass dabei die Federführung bei der Beigeladenen liege, und dass deshalb die Angabe im Offertöffnungsprotokoll habe korrigiert werden müssen. Die Rekurrentin geht davon aus, dass die Beigeladene am Vergabeverfahren nicht teilgenommen und kein selbständiges Angebot eingereicht habe.
2.2 Mit Angebot vom 27. Januar 2016 hat die Beigeladene zusammen mit der C____ AG für den ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag ein Preisangebot im Betrag von CHF 4‘305‘082.– eingereicht. Gemäss dem eingereichten Planerfragebogen wird die Beigeladene als „federführende Firma“ im aus den beiden Firmen bestehenden „Generalplaner-Team“ bezeichnet, welches durch „Subplaner“ ergänzt wird. In der gesamten Offerte wird die Beigeladene jeweils zuerst genannt. Bei dieser Sachlage ist die Namenskorrektur der im Offertöffnungsprotokoll als C____ AG, im Zuschlag dann namens der Beigeladenen bezeichneten Bietergemeinschaft nicht zu beanstanden.
2.3 Soweit die Rekurrentin gleichzeitig darauf hinweist, dass das Honorarangebot der Bietergemeinschaft von CHF 4‘305‘082.– ausserhalb der „zugelassenen Preisspanne von 175 %“ liege, erscheint unklar, was sie daraus ableiten möchte. Das Honorarangebot bildet gemäss der Ausschreibung ein Zuschlagskriterium. Da es mehr als 75 % über dem günstigsten Honorarangebot lag, wurde es, wie dem weiteren Entscheid vom 2. März 2016 zu entnehmen ist, entsprechend dem mit den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen KBOB-Preisbewertungsmodell mit null Punkten bewertet. Im Unterschied zu mangelhafter Erfüllung eines Eignungskriteriums führt diese Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis aber nicht zu einem Ausschluss eines relativ teuren Angebots, weshalb es sich beim Preis nicht um eine Frage der „Zulassung“ handeln kann (vgl. zum Zuschlagskriterium Preis nachstehend Ziff. 6).
3.
3.1 Weiter macht die Rekurrentin geltend, dass bei einem Angebot einer Bietergemeinschaft jedes einzelne Mitglied dieser Bietergemeinschaft die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen und dies mit entsprechenden Nachweisen belegen müsse. Daher müssten sowohl die Beigeladene als auch die C____ AG den Nachweis erbringen, dass sie das in der Ausschreibung statuierte Eignungskriterium und die geforderten Teilnahmebedingungen erfüllten. Ein solcher Nachweis werde bestritten. Die Beigeladene sei daher vom Verfahren auszuschliessen.
3.2 Dem hält das BVD mit seiner Vernehmlassung entgegen, dass beide Firmen des Generalplaner-Teams die Teilnahme- und Eignungskriterien erfüllten. Gemäss der Ausschreibung müssten die geforderten Eignungskriterien durch diejenigen Personen erfüllt werden, welche die spezifische Leistung auch anböten, d.h. durch die entsprechenden Schlüsselpersonen. Es handle sich um Personen-, nicht um Firmenreferenzen.
3.3 Gemäss Ziffer 1.8.6 der Ausschreibung werden Bietergemeinschaften explizit zugelassen. Bei Bietergemeinschaften muss die Eignung nur dort vorliegen, wo entsprechend geleistet wird. Die Gesamtheit der in der Offerte vorgesehenen Leistungserbringer muss zur Leistungserbringung geeignet sein, nicht aber müssen alle Mitglieder der Bietergemeinschaft auch für sich allein alle Eignungskriterien erfüllen (Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1481 f.). Nur jene vergaberechtlichen Grundvoraussetzungen, die einen lauteren und fairen Wettbewerb ermöglichen und den öffentlichen Auftraggeber sowie wichtige öffentliche Interessen vor Unbill schützen sollen, müssen von allen Leistungserbringern erfüllt werden (BVGE 4904/2013 vom 14. März 2014 E. 7.2.1; VGE VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 4.2.3; Beyeler, a.a.O., Rz. 1480). Hinzu kommt, dass es im Ermessen der Vergabestelle liegt, ob zwei Teilreferenzen anstelle einer einzigen Gesamtreferenz anerkannt werden, denn dieser kommt ein Ermessenspielraum zu bezüglich der Frage, inwieweit die beigebrachten Referenzen die in den Ausschreibungsbestimmungen vorgegebenen, nach objektiven Kriterien auszulegenden Anforderungen an die Eignungsnachweise erfüllen. Diesbezügliche Ermessensentscheide der Vergabestelle überprüft die Rechtsmittelinstanz nur auf Rechtsfehler hin (BVGE 4904/2013 vom 14. März 2014 E. 7.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, Rz. 564 ff. m.H.).
3.4 Vorliegend wurden unter Ziffer 1.9 als Eignungsnachweise die Nachweise von Referenzobjekten des Gesamtleiters einerseits und des Architekten andererseits verlangt. Erbracht werden soll von beiden der Nachweis eines in den letzten zehn Jahren ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrags durch den anbietenden Gesamtleiter und den anbietenden Architekten. Im Planerfragebogen wurden die Eignungsnachweise unter Ziff. 2 dann ausdrücklich separat für den Gesamtleiter einerseits und den Architekten andererseits verlangt. Dies verdeutlicht, dass die entsprechende Eignung in der Person der jeweils vorgesehenen Schlüsselperson erfüllt sein muss. Weitergehende Eignungskriterien, die von jedem einzelnen an der Offerte beteiligten Mitglied einer Bietergemeinschaft erfüllt sein müssten, werden in der Ausschreibung nicht verlangt. Zudem liegt es im Ermessen der Vergabebehörde, Teilreferenzen zu akzeptieren. Eine Ermessensüberschreitung liegt in keinster Weise vor, entspricht doch die Prüfung der Eignungsnachweise durch die Vergabestelle exakt den Anforderungen gemäss Ausschreibung. Die Rüge der Rekurrentin erweist sich als unbegründet.
3.5 Nicht weiter einzugehen ist auf die Ausführungen der Rekurrentin bezüglich eines allfälligen nachträglichen Ausscheidens der C____ AG aus der Bietergemeinschaft oder einer allfällig überhaupt nicht bestehenden Bietergemeinschaft, da für beides aufgrund der Akten keinerlei Anhaltspunkte bestehen.
4.
4.1 Weiter macht die Rekurrentin geltend, dass bei einem Angebot einer Bietergemeinschaft der Zuschlag nur an sämtliche Mitglieder erteilt werden könne, da der Bietergemeinschaft als einfacher Gesellschaft keine Rechtspersönlichkeit zukomme. Auch an eine ausgewählte Firma der Bietergemeinschaft dürfe der Zuschlag nicht gehen, da es an einem entsprechenden Angebot fehle. Der Zuschlag an die Beigeladene sei daher vergaberechtswidrig.
4.2 Demgegenüber bestreitet das BVD, dass der Zuschlag bloss an die Beigeladene gegangen sei. Er sei der Arbeitsgemeinschaft Beigeladene / C____ AG erteilt worden. Gemäss Ziffer 15 der Fragebeantwortung zur Generalplaner-Ausschreibung habe die federführende Firma bezeichnet werden müssen. Daher sei weder im Vergabeantrag noch in der Zuschlagsverfügung der Name der C____ AG als Teil des Generalplaner-Teams aufgeführt worden. Der Zuschlag sei aber dennoch an beide Firmen gegangen, wobei nur der Name der federführenden Firma erwähnt worden sei.
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz gesteht zu Recht selber ein, dass dieses Vorgehen der Beschaffungsstelle „etwas speziell“ gewesen sei und der Name der Zuschlagsempfängerin zunächst für Verwirrung gesorgt habe, zumal im Offertöffnungsprotokoll zudem aufgrund eines redaktionellen Fehlers auch noch die falsche Firma als federführendes Unternehmen genannt worden sei (vgl. vorstehend Ziff. 2.2). Dieser Fehler sei gegenüber der Rekurrentin bereits mit E-Mail vom 23. Februar 2016 geklärt und die Zuschlagsverfügung mit der Nennung der richtigen Zuschlagsempfängerin eröffnet worden.
4.3.2 Redaktionelle Fehler können berichtigt werden, wenn die Berichtigung ohne zeitliche Verzögerung erfolgt und mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes in Einklang steht. Erforderlich ist, dass sich das Versehen nachträglich ohne Weiteres feststellen und berichtigen lässt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 1221).
4.3.3 Der Rekurrentin ist darin Recht zu geben, dass beim Zuschlag an eine Bietergemeinschaft deren Mitglieder genannt werden sollten. Soweit dies unterblieben ist, handelt es sich aber weder um einen Fehler in der Evaluation oder im Zuschlagsverfahren, noch um einen die Rekurrentin belastenden Fehler bei der Eröffnung des Zuschlags. Vielmehr handelt es sich um einen Fehler redaktioneller Natur, stammt doch das Angebot unzweideutig von der Bietergemeinschaft mit den beiden Mitgliedern, nicht nur einem von ihnen. Deshalb sollte der Zuschlag auch an beide und nicht nur an einen von ihnen gehen. Ein allfälliger Nachteil könnte also allein dem in der Zuschlagsverfügung nicht genannten Mitglied der berücksichtigten Bietergemeinschaft erwachsen sein, was aber vorliegend nicht der Fall ist. Dieser Fehler in der Bezeichnung der Person des Zuschlagsempfängers konnte somit durch Berichtigung erfolgen, weshalb die Rekurrentin daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag.
4.4 Weiter rügt die Rekurrentin, dass an der obligatorischen Begehung des Areals Vertreter beider an der Bietergemeinschaft beteiligten Gesellschaften hätten teilnehmen müssen. Tatsächlich habe aber weder die Beigeladene noch ihre Partnerin an der Begehung teilgenommen, was zum Ausschluss vom Verfahren hätte führen müssen.
Wie die Vorinstanz nachweist, ist diese Behauptung aktenwidrig, haben doch gemäss der Teilnehmerliste der Begehung (act. 6/12) je ein Vertreter beider Mitglieder der Bietergemeinschaft an der Begehung teilgenommen.
5.
In materieller Hinsicht macht die Rekurrentin eine willkürliche Auslegung und Anwendung des Zuschlagskriteriums 1 (ZK1) betreffend Auftrags- und Risikoanalyse geltend.
5.1 Zur Begründung führt die Rekurrentin an, die Anbieter dürften die Ausschreibungsunterlagen und die darin enthaltenden Zuschlagskriterien, Subkriterien und weiteren Gesichtspunkte nach Treu und Glauben im herkömmlichen Sinne verstehen. Wolle die Vergabestelle von diesem Verständnis abweichen, so müsse sie dies in der Ausschreibung entsprechend bekannt geben. Die Vergabestelle bestreite zu Recht nicht, dass die Rekurrentin in ihrer Auftragsanalyse das Erreichen der Projektziele über sämtliche Teilprojekte darstelle. Wie verlangt, gliedere sie ihr Angebot in die vorgeschriebenen Kategorien. Sie habe in der verlangten Form und Deutlichkeit, Vollständigkeit, Ganzheitlichkeit und Klarheit aufgezeigt, welche Ziele beim Gesamtprojekt und bei den einzelnen Teilprojekten mit welchen Massnahmen sowie unter den gegebenen und allenfalls anzupassenden Rahmenbedingungen zu erreichen seien. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK1 mit der Benotung 2.2 sei daher unhaltbar und willkürlich. Zudem sei eine Bewertung mit Zehntelsnoten nicht vorgesehen. Ihr Angebot sei daher mit der Note 5 zu bewerten, da es qualitativ ausgezeichnet sei und einen sehr grossen Beitrag zur Zielerreichung leiste. Mindestens sei das Angebot aber mit der Note 3 als normale, durchschnittliche Erfüllung einzustufen.
5.2 Die massgebenden Zuschlagskriterien müssen mit allen wesentlichen Angaben in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen umschrieben werden (§ 22 Abs. 1 BeschG; VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1). Die Vergabebehörde ist aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat, soweit diese keine diskriminierenden Bestimmungen enthalten (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 401 ff.; Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 600). Ein ebenso grosses Ermessen kommt ihr auch bei der Beurteilung der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1, 8.3; 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).
Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen (VGE VD.2014.113 vom 30. September 2014 E. 2.4.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 566 f.). Dies gilt sowohl für die Eignungs- als auch für die Zuschlagskriterien und für technische Spezifikationen. Diese Regel garantiert nicht nur das Verhalten der Vergabestelle nach Treu und Glauben; vielmehr ist die Vergabebehörde grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (BVGE 4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5). Zu berücksichtigen sind bei der Auslegung insbesondere auch der herkömmliche Sprachgebrauch, der Kontext und der Sinn und Zweck der Kriterien sowie der Grundsatz von Treu und Glauben. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken. Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1; BVGE 4904/2013 vom 14. März 2014 E. 6.1, 7.1.2.2, 7.2.1; Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, a.a.O., N 2080; Scherler/Beyeler, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich etc. 2016, S. 56; Dubey/Waser/Di Cicco, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich etc. 2016, S. 115 f.).
5.3
5.3.1 Gemäss dem „Zuschlagskriterium 1 (ZK 1): Auftrags- und Risikoanalyse“ soll die Auftragsanalyse „das Erreichen der Projektziele (gemäss Pos. 2) über alle Teilprojekte wie folgt darstellen: Aufgabenverständnis / Zugang zur Aufgabe, Erläuterung zu Erfolgsfaktoren (wie z.B. Qualität, Kosten- und Termineinhaltung), die während der Projektierung und Realisierung zum Tragen kommen und wie diese während der Projektarbeit erreicht werden können (Organisation, Prozesssteuerung).“ Die Risikoanalyse soll „aufzeigen, wo die Chancen und Gefahren im Projekt liegen könnten und wie diesen begegnet werden kann“. Diese Definition entspricht den von der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) für die Ausschreibung von Planerleistungen empfohlenen Umschreibung dieses Zuschlagskriteriums (https://www.kbob.admin.ch/kbob/de/home/publikationen/ dienstleistungen-planer.html). Daraus wird deutlich, dass die Vergabebehörde, wie von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ausgeführt, das Areal- und Auftragsverständnis der Anbieter hat testen wollen. Dies gilt umso mehr, als die Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 2 eine ausführliche Projektdefinition enthalten. Es ist daher nach Treu und Glauben und vor dem Hintergrund des einschlägigen Branchenverständnisses nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde für eine sehr gute Erfüllung des Zuschlagskriteriums der Auftrags- und Risikoanalyse einen Ausweis über ein übergeordnetes Areal- und Aufgabenverständnis vorausgesetzt hat.
5.3.2 Die Vergabebehörde hat mit ihrer ergänzenden Begründung beanstandet, dass die Darstellung des Aufgabenverständnisses der Rekurrentin nur wenig neue Aspekte enthalte und ein über die Teilprojekte hinausgehendes, übergeordnetes Arealund Aufgabenverständnis kaum erkennbar sei. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ist es unter Berücksichtigung des weiten Beurteilungsermessens der Fachbehörde nicht zu beanstanden, wenn diese im Rahmen der Bewertung des „Aufgabenverständnisses“ und des „Zugangs zur Aufgabe“ zumindest für eine gute oder gar sehr gute Erfüllung auch neue Aspekte und Hinweise auf ein übergeordnetes Areal- und Aufgabenverständnis berücksichtigt. Der Begriff „Aufgabenverständnis“ reicht offensichtlich über ein Verständnis der Aufgabenumschreibung hinaus, sodass bereits für eine normale, durchschnittliche Erfüllung solche Anhaltspunkte für ein darüber hinausgehendes Projektverständnis erforderlich sind. Soll die Ausschreibung gemäss § 1 lit. c BeschG der Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel dienen, so muss auch dieses Zuschlagskriterium so verstanden werden, dass sich die Anbieter über ein möglichst hohes Areal- und Aufgabenverständnis auszuweisen haben. Von „ad hoc“ geschaffenen, neuen Kriterien bei der Bewertung kann keine Rede sein.
5.3.3
5.3.3.1 Weiter rügt die Rekurrentin die Bewertung ihrer Offerte in diesem Punkt als nicht nachvollziehbar und willkürlich. Sie habe sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz keineswegs nur in allgemein gehaltener Weise zu den einzelnen verlangten Punkten geäussert. Der Projektbezug sei vorhanden und ausgewiesen.
5.3.3.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, die Offerte bilde hauptsächlich die baulichen, terminlichen und technischen Risiken ab und zeige praktisch keine Chancen und damit keine neuen Aspekte auf. Darin komme kein weitergehendes Verständnis für die anstehenden Fragen der Immobilienentwicklung im konkreten Projekt zum Ausdruck. Auch die Erläuterungen zu den Erfolgsfaktoren seien eher allgemein gehalten und ohne grossen Projektbezug. Demgegebenüber habe die Zuschlagsempfängerin sehr viel projektbezogener gearbeitet, und auch diverse andere Anbieter seien in ihren Auftragsanalysen auf die beschriebene Aufgabenstellung schlicht viel präziser und mit mehr Sensibilität für die Problematik eingegangen.
5.3.3.3 Der Vergabebehörde kommt bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ein erhebliches Ermessen zu, den das selber technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren hat, soweit nicht frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen (BGE 141 II 14 E. 8.3; 139 II 185 E. 9; 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 564 ff.). Die Vergabebehörde hat dabei ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Diese Ermessensausübung ist aber der uneingeschränkten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen (vgl. Zellweger/Wirz, a.a.O., S. 600). Das Gericht kann nur prüfen, ob die Verwaltung ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, namentlich sich bei ihrer Beurteilung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder offensichtliche Fehlbeurteilungen vorgenommen hat (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015; VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 5.3; VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E. 4.1; 748/2002 vom 28. März 2003 E. 3a).
5.3.3.4 Die vorliegende fachliche Beurteilung der Vorinstanz ist vor dem Hintergrund ihres weiten Bewertungsermessens nicht zu beanstanden und angesichts der Offerten der Rekurrentin und der Beigeladenen auch nachvollziehbar. Insbesondere ist auch für eine Nichtfachperson bei der Lektüre der „Risiken und Chancen“ in der Offerte der Rekurrentin unmittelbar nachvollziehbar, dass praktisch ausschliesslich Risiken umschrieben werden („Unsicherheit über Lage, Art und Zustand wichtiger Werkleitungen“, „Stabilität ... nicht gewährleistet“, „Erdbebenertüchtigung beeinflusst oder behindert…“, „Planung verzögert sich…“, „..angedachtes Konzept aufgrund normativer Mängel … nicht umsetzbar“, „Versorgungssicherheit fehlt“, „Aussenraumgestaltung … zu klein, ungünstig gelegen und unbrauchbar gestaltet“.). Die Bewertung ist somit nicht zu beanstanden.
5.3.4
5.3.4.1 Als willkürlich und unhaltbar rügt die Rekurrentin den Umstand, dass die Vorinstanz das zusätzlich abgegebene Blatt mit der Organisation nicht bewertet habe, weil es nicht Teil des geforderten Abgabeumfangs gewesen sei. Im Unterschied dazu habe die Vergabebehörde bei der Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin gerade positiv hervorgehoben, dass die Darstellung der Organisation des GP-Teams mit den Hauptzuständigkeiten das Bild abrunde. Ihre Darstellung der Projektorganisation sei inhaltlich Teil des Subkriteriums „Auftragsanalyse“ und damit auch für die Bewertung des Angebots massgeblich. Soweit die abgegebene Darstellung deshalb für unbeachtlich erklärt worden sei, weil sie nicht auf dem vorgegebenen Format abgebildet worden sei, erweise sich dies als überspitzt formalistisch, unverhältnismässig und willkürlich.
5.3.4.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass der Umfang der Darstellung mit der Ausschreibung vorgegeben worden sei, weshalb einer Offerentin aus Gründen der Gleichbehandlung aller Anbietenden nicht habe gestattet werden können, ihr Angebot auf einem zusätzlichen Blatt darzustellen.
5.3.4.3 Den Formvorschriften im Submissionsrecht kommt – jedenfalls insofern, als sie im Dienste der Gewährleistung wichtiger Vergabeprinzipien (wie des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und ihrer Angebote) stehen – ein hoher Stellenwert zu. Die Entgegenname eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung verletzen. Ein solches Angebot ist daher grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten bleibt das Verbot des überspitzten Formalismus (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 456 f.). Das aus Art. 29 BV abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht mit diesem Grundsatz im Widerspruch, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Ansonsten sind prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Das Zürcher Verwaltungsgericht lehnte einen Ausschluss vom Verfahren, in welchem der Anbietende seine Offerte entgegen einer Formvorschrift in den Ausschreibungsunterlagen nicht in einem „Ordner mit Registern“ einreichte, als überspitzten Formalismus ab (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 446, 448). Nebst „zwingenden“ und „verbotenen“ Ausschlussgründen gibt es „fakultative“, wenn der Verfahrensausschluss eine überspitzt formalistische bzw. unverhältnismässig harte Sanktion wäre. In solchen Fällen – also bei geringfügigem oder mittelschwerem Verstoss gegen vergaberechtliche Angebotsvorschriften – liegt es praxisgemäss im Ermessen der Vergabebehörde, den Anbieter auszuschliessen oder aber unter Vornahme von Angebotskorrekturen nicht auszuschliessen (Beyeler, in: BR 4/2007 S. 207; ders., Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, a.a.O., N 1750 ff., 1754 ff.).
5.3.4.4 Vorliegend hat die Vergabestelle für die Darstellung der Auftrags- und Risikoanalyse auf den Seiten 6, 30 und 31 ausdrücklich das Format „1 Seite DIN A3 quer“ verlangt. Dessen ungeachtet hat die Rekurrentin ein zusätzliches Blatt im Format A4 eingereicht. Wie die Vergabestelle zutreffend ausführt, liefe es den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Vergleichbarkeit der Angebote zuwider, der Rekurrentin mehr Platz für ihre Darstellung zuzugestehen als den übrigen Anbieterinnen. Das Vorgehen der Vergabebehörde, das zusätzliche Blatt nicht zu bewerten, lag damit in ihrem Ermessen und ist nicht zu beanstanden. Ein überspitzter Formalismus ist darin nicht zu erkennen, kommt doch dem Prinzip der Gleichbehandlung ein hoher Stellenwert zu; die Frage würde sich allenfalls bei einem Ausschluss vom Verfahren stellen, was vorliegend aber nicht zur Diskussion steht. Anzufügen bleibt, dass der vorliegende Fall auch anders liegt als der Sachverhalt, welcher dem Urteil des Bundesgerichts 2C_785/2014 vom 12. Februar 2015 zugrunde lag: Während dort die verlangten Referenzen nicht alle auf dem vorgegebenen Formular „A13“, aber doch entsprechend bezeichnet eingereicht wurden und das Bundesgericht den Verfahrensausschluss als überspitzten Formalismus gewertet hat, liegt vorliegend der Fokus nicht allein auf dem verlangten Format DIN A3 quer, sondern darüber hinaus auf der Begrenzung des Platzes auf eine einzige solche Seite. Aus dieser Anforderung ergibt sich für die Offerentinnen die Notwendigkeit nach geraffter, konzentrierter Darstellung, und diese Anforderung muss für alle Anbietenden gelten. Aus jenem Fall lässt sich somit vorliegend nichts ableiten.
5.3.5 Schliesslich rügt die Rekurrentin die Bewertung mittels Zehntelsnoten. Diese ergibt sich aus dem Schnitt der Einzelnoten. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, müsste eine Rundung der Note von 2.2 zu deren Abrundung führen, weshalb die Rekurrentin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.
5.3.6 Daraus folgt zusammenfassend, dass die Bewertung des „Zuschlagskriteriums 1 (ZK 1): Auftrags- und Risikoanalyse“ nicht zu beanstanden ist.
5.4 Weiter rügt die Rekurrentin die Bewertung der Referenzprojekte des von ihr im Rahmen des „Zuschlagskriteriums 2 (ZK2): Referenzen der Schlüsselpersonen“ vorgesehenen Gesamtleiters und des Architekten.
5.4.1 Für das „Zuschlagskriterium 2 (ZK2): Referenzen der Schlüsselpersonen“ wurde die „Dokumentation von zwei in den letzten 10 Jahren ausgeführten Referenzaufträgen der Schlüsselpersonen, welche bezüglich Leistungsart und Leistungsumfang mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind“, verlangt. Nachzuweisen waren ein „Referenzprojekt des Gesamtleiters“ mit der „Dokumentation von einem Referenzauftrag mit vergleichbarer Aufgabenstellung: Konversion eines ehemaligen Industrie- oder Gewerbeareals von mind. 4‘000 m2 Grundstückfläche unter teilweise laufendem Betrieb, BKP 2 exkl. Honorare, exkl. MWST mind. 8.0 Mio.“ Für das „Referenzobjekt des Architekten“ wurde eine Dokumentation von einem „Referenzauftrag mit vergleichbarer Aufgabenstellung wie Teilprojekt Bau 209: Umnutzung einer Liegenschaft, BKP 2 exkl. Honorare, exkl. MWST mind. 8.0 Mio.“ verlangt. Die Bewertung der Referenzobjekte erfolgte gemäss der Ausschreibung nach den Kriterien der Vergleichbarkeit der Bauaufgabe, der gestalterischen Qualität, der funktionalen und technischen Qualität und der Ökonomie und Angemessenheit der Lösung.
5.4.2
5.4.2.1 Bei der Bewertung des Referenzobjekts des Gesamtleiters kam die Vorinstanz zum Schluss, dass dieses die Kriterien sehr gut erfülle. Es handle sich indessen nicht um eine Konversion, da der Eigentümer und die Nutzung gleich geblieben seien. Deshalb sei nicht die maximale Punktzahl vergeben worden, sondern die Note 4,5.
5.4.2.2 Die Rekurrentin rügt ein falsches Verständnis des Begriffs „Konversion“. Dieser Begriff beschreibe in der Stadtplanung die Wiedereingliederung von Brachflächen in den Wirtschafts- und Naturkreislauf oder die Nutzungsänderung von Gebäuden. Soweit die Vergabebehörde darüber hinaus für einen ausschreibungskonformen Nachweis einer Konversion einen Wechsel des Eigentümers verlange, verfalle sie in Willkür.
5.4.2.3 Dem hält die Vorinstanz entgegen, der Gesamtleiter habe bei allen Kriterien ausser dem mit der Note 3 bewerteten Kriterium „Konversion eines ehemaligen Industrieoder Gewerbeareals“ die Höchstnote erhalten. Die als Referenz angegebene Umnutzung eines Waffenplatzes beziehe sich zu wenig auf die gestellte Aufgabe. Für die Konkretisierung des Begriffs der Konversion sei die in den Ausschreibungsunterlagen beschriebene Aufgabe massgebend. Im vorliegenden Fall gehe es um die Konversion eines von einem Hauptnutzer betriebenen Verteilzentrums in eine gemischt, teilweise auch als Schulhaus, genutzte Liegenschaft, wobei erschwerend eine Handänderung samt Eigentumsteilung des Areals erfolge. Dieser bereits im weiteren Entscheid zusammengefassten Darstellung kann vollumfänglich gefolgt werden. Die Ausführungen der Rekurrentin über die Konversion ihres Referenzobjekts „Waffenplatz [...]“ machen deutlich, dass sich die dortigen von den vorliegenden Konversionsaufgaben deutlich unterscheiden, und dass dort insbesondere der Nutzungszweck identisch geblieben ist. Aufgrund der doch erheblichen Unterschiede zwischen der referenzierten und der auszuführenden Konversionsaufgabe war die Vorinstanz offensichtlich berechtigt, dieses Kriterium nur als durchschnittlich erfüllt zu bewerten. Damit verneint die Vorinstanz auch nicht grundsätzlich eine Konversion beim Referenzauftrag, hätte sie doch diesfalls das Kriterium mit 0 oder 1 Punkten bewerten müssen. Eine willkürliche Auslegung des Begriffs der Konversion in den Ausschreibungsunterlagen liegt daher nicht vor.
5.4.3 Weiter rügt die Rekurrentin die Bewertung der Referenz Architekt mit 2 Punkten als unhaltbar und willkürlich. Die Vergabebehörde erläuterte diese Bewertung in ihrem weiteren Entscheid dahingehend, dass als Referenz des Architekten der Bezug des Projekts „Waffenplatz [...]“ zur Bauaufgabe Teilprojekt 209 (Umnutzung) nicht ausreichend sei. Es handle sich eher um eine zweite Referenz als Gesamtleiter. Die gestalterische Qualität überzeuge bezogen auf die Aufgabenstellung nicht. Deshalb sei die Referenz als insgesamt schlecht erfüllt eingestuft worden.
5.4.3.1 Diesbezüglich rügt die Rekurrentin zunächst, dass sich die Begründung im weiteren Entscheid nur auf die Kriterien der Vergleichbarkeit der Bauaufgabe sowie die gestalterische Qualität beziehe. Die übrigen beiden Kriterien seien somit offenbar nicht zu beanstanden, weshalb diesbezüglich keine Abzüge zugelassen werden könnten und sie als sehr gut erfüllt zu bewerten seien.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wohl trifft es zu, dass die Vergabebehörde in ihrem weiteren Entscheid nicht explizit auf die Bewertung der Kriterien „technische Qualität“ sowie „Ökonomie und Angemessenheit der Lösung“ eingegangen ist. Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht zur rechtsgenüglichen Begründung des Zuschlags, damit sie von den Mitbewerbern sachgerecht angefochten werden kann (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5; 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E. 5.3.1). Wie in anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5 m.H. auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; BGer 2P.231/2003 vom 28. Januar 2004 E. 4; VGE VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 2.2.2; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann in leichteren Fällen bei gleicher Überprüfungsbefugnis der Rechtsmittelinstanz durch diese geheilt werden (vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rz. 271; BGE 126 I 68; 126 V 130 m.w.H.; VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.5). Die genannten verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen werden in § 27 Abs. 2 BeschG weiter konkretisiert. Gemäss dieser Bestimmung ist mit dem weiteren Entscheid zu eröffnen, „aus welchen wesentlichen Gründen das Angebot des gesuchstellenden Beteiligten nicht berücksichtigt wurde“ und „worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebotes liegen“.
In der Sache kann offen bleiben, ob die Vergabebehörde mit ihrem weiteren Entscheid ihrer Begründungspflicht mit der auf einzelne Punkte fokussierten Begründung der Note 2 für das Referenzprojekt des Architekten genügend nachgekommen ist. Mit ihrer Rekursantwort im vorliegenden gerichtlichen Verfahren hat sie die Begründung dieser Bewertung jedenfalls umfassend nachgeholt. Dazu konnte die Rekurrentin mit Replik Stellung nehmen. Ein allfälliger Begründungsmangel im weiteren Entscheid wurde daher im Rekursverfahren geheilt.
5.4.3.2 Wie der Rekursantwort der Vergabebehörde in Ergänzung zu ihrem weiteren Entscheid entnommen werden kann, wurde das Referenzobjekt des Architekten bezüglich der Vergleichbarkeit der Bauaufgabe mit der Note 2 und hinsichtlich der gestalterischen Qualität mit der Note 1 bewertet, womit die beiden Kriterien als schlecht respektive sehr schlecht erfüllt eingestuft worden sind. Die auf funktionale Militärbauten ausgerichtete Referenz habe die gestalterischen Qualitätsanforderungen nicht erfüllt, die sich in Basel sowohl aus dem gesetzlichen Rahmen als auch aus den Erwartungen an ein Gebäude mit hohem Öffentlichkeitsgrad wie einer Primarschule ergäben. Das Kriterium der funktionalen und technischen Qualität wurde mit der Note 3 als durchschnittlich erfüllt bewertet, da es beim Referenzobjekt der Rekurrentin wie auch bei anderen Angeboten schwierig zu beurteilen gewesen sei und keine allzu starke Abwertung der Angebote erreicht werden sollte. Das Kriterium der Ökonomie und Angemessenheit der Lösung habe nur unzureichend eingeschätzt werden können. Es seien zwar Angaben zu den ungefähren Baukosten genannt worden, die eine gewisse Kompetenz der Rekurrentin im kostengünstigen Bauen nachgewiesen hätten. Weitere Aspekte dieses Kriteriums seien aber nicht ersichtlich gewesen, weshalb es mit der Note 2 bewertet worden sei.
5.4.3.3 Die nur beschränkte Vergleichbarkeit der Architekturaufgabe beim Referenzprojekt zur vorliegend ausgeschriebenen Aufgabe ist auch für Laien nachvollziehbar. Daran ändert nichts, dass sich nach dem Phasenkatalog der SIA-Ordnung 102 erbrachte Einzelleistungen decken, beziehen sie sich doch auf ein wesentlich anderes Projekt, bei dem auch ein wesentlicher Neubauanteil enthalten war. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin steht diese Bewertung auch nicht in Widerspruch zur Beurteilung ihrer Eignung. Zutreffend ist, dass als Eignungskriterium in Ziffer 1.9.1 ebenfalls der Nachweis eines in den letzten 10 Jahren bereits ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrags des anbietenden Architekten verlangt worden ist. Da die Erfüllung des Eignungskriteriums aber bloss als schlecht, nicht aber als gänzlich fehlend beurteilt worden ist, besteht im unterbliebenen Ausschluss der Rekurrentin kein Widerspruch zur Bewertung des entsprechenden Zuschlagskriteriums. Der replicando referenzierte Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 31. Januar 2013 (WBE.2012.394 E. 3.3.3) ist hier nicht einschlägig, da im Unterschied zum dort zu beurteilenden Sachverhalt im vorliegenden Verfahren die vorausgesetzten Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung klar und mit der Bewertung identisch umschrieben worden sind. Vielmehr ist mit dem Bundesgericht davon auszugehen, dass Kriterien, welche graduell bewertet werden können, in einem ersten Schritt als Eignungskriterium dienen können – wobei die Nichteignung zum Ausschluss vom Verfahren führt –, und in einem zweiten Schritt im Sinne einer Mehreignung als Zuschlagskriterium bewertet und gewichtet werden können. Dies ist gerade in Fällen wie dem vorliegenden sinnvoll, wo es auf fachliche Eignung oder Erfahrung ankommt (BGE 139 II 489 E. 2.2.4 m.w.H.; VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 583 f., 618).
5.4.3.4 Aufgrund des weiten Fachermessens der Vergabestelle ebenfalls nicht zu beanstanden ist auch die Beurteilung der gestalterischen Qualität. Wenn die Rekurrentin dem replicando entgegen hält, mit der Ausschreibung sei der Fokus auf die Umnutzung, nicht aber auf das städtische Umfeld gelegt worden, so erscheint dies unverständlich. Bereits die Wahl dieses Bewertungskriteriums verdeutlicht das Gewicht der gestalterischen Qualität. Die dem Teilprojekt 209 zugemessene städtebauliche Bedeutung ergibt sich darüber hinaus auch aus der Projektumschreibung Teilprojekte (Ziff. 2.4), in der dieses als „das grösste und markanteste Teilprojekt der ersten Etappe der geplanten Arealentwicklung“ mit der „grössten Öffentlichkeitswirkung“ und als „Fixpunkt der vorgesehenen Arealkonversion, an dem sich die künftigen Neubauten orientieren können“, bezeichnet wird.
5.4.3.5 Bedenken erweckt demgegenüber die Bewertung der Kriterien „funktionale / technische Qualität“ mit 1 Punkt sowie „Ökonomie / Angemessenheit der Lösung“ mit 3 Punkten, welche für die Vorinstanz nur „schwierig“ resp. „unzureichend“ einschätzbar gewesen sein sollen. Die Rekurrentin macht diesbezüglich zutreffend geltend, dass die Vorinstanz entsprechende Auskünfte hätte einholen können. Als Auskunftsperson Auftraggeber für den Referenzauftrag Architekt „[...]“ wurde D____ angegeben. Der Auswertung Planersubmission kann bloss entnommen werden, dass bezüglich der Erfüllung des Eignungskriteriums bei diesem eine Email-Auskunft eingeholt worden ist, welche mit einem „ok“ vermerkt wurde. Eine Auskunft bezüglich des Zuschlagskriteriums und insbesondere bezüglich der Subkriterien „funktionale / technische Qualität“ und „Ökonomie / Angemessenheit der Lösung“ wurde dagegen nicht eingeholt. Sah sich die Vorinstanz aber nicht in der Lage, aufgrund der Eingabe die entsprechenden Subkriterien zu beurteilen, so hätte sie auch diesbezüglich eine Rückfrage bei Herrn D____ machen können und müssen. Dieser ist von der Rekurrentin, wie von der Vergabebehörde in ihrem entsprechenden Formular verlangt, als Auskunftsperson bezüglich des Referenzauftrags Architekt sowohl im Zusammenhang mit dem entsprechenden Eignungs- als auch dem Zuschlagskriterium genannt worden. Trotz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes im Vergaberecht (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495) ist der Nachweis der Erfüllung der Zuschlagskriterien zwar grundsätzlich Sache der Anbieter. Die Vergabebehörde ist daher nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben der Anbieter zu vervollständigen (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495 m.H. auf Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 368; VGE VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2). Vorliegend hat aber die Rekurrentin zum Nachweis der zu beurteilenden Anforderungen an das Referenzobjekt, wie von der Vergabestelle selber vorgesehen, eine Auskunftsperson genannt, die aber dazu nicht befragt worden ist. Die Sachlage ist daher nicht vergleichbar mit jener bei Einreichung mangelnder Nachweise oder ungeeigneter Referenzen (VGE VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2; VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2 m.w.H.). Ist eine Referenz genannt, so braucht sich die Erfüllung der einzelnen Subkriterien des definierten Zuschlagskriteriums auch nicht bereits umfassend aus den eingereichten Beilagen zur Ausschreibung zu ergeben, zumal im eigentlichen Formular zum Nachweis des Referenzprojekts selber keine Angaben zu diesen Subkriterien verlangt worden sind. Daraus folgt, dass der Bewertung des Angebots der Rekurrentin in diesen beiden Punkten nicht gefolgt werden kann. Nachdem die Vergabebehörde von der Rekurrentin angegebene Referenzen nicht eingeholt und damit die erforderliche Sachverhaltsabklärung nicht vorgenommen hat, erweist sich die Beurteilung der betreffenden Kriterien als rechtsfehlerhaft (BVGE 4904/2013 vom 14. März 2014 E. 8.1.2).
5.4.3.6 Die unterbliebene Abklärung kann aber entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht zur Bewertung mit der Höchstnote führen. Vielmehr muss die Bewertung nachgeholt werden, da sie für den Zuschlag massgebend ist. Würden die Subkriterien „Funktionale / technische Qualität“ und „Ökonomie / Angemessenheit der Lösung“ beim Zuschlagskriterium Referenz Architekt als Teil des Zuschlagskriteriums 2: „Referenzen der Schlüsselpersonen“ mit insgesamt zwei Notenpunkten höher bewertet, so könnte die Rekurrentin die Beigeladene nach Berechnung des Gerichts um einen halben Punkt überflügeln: Es ergäben sich 4,5 + 2,5 (= [[2+1+3+2] + 2] : 4) x 15 = 105 Punkte für das Zuschlagskriterium 2, zuzüglich 88 Punkte für das Zuschlagskriterium 1 und 150 Punkte für das Kriterium Preis, also total 343 Punkte für die Rekurrentin, gegenüber den 342,5 Punkten, welche die Beigeladene erzielt hat. Diese fachliche Bewertung kann aber weder durch das Gericht noch im gerichtlichen Verfahren durchgeführt werden. Sie ist vielmehr von der Vorinstanz nachzuholen. Dabei wird sich die Vorinstanz die Bewertung in diesen beiden Punkten aber wiederum auf Aspekte fokussieren können, welche auch bei der ausgeschriebenen Aufgabe wesentlich erscheinen und insoweit der Vergleichbarkeit der Aufgabe Rechnung tragen. Daraus folgt, dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
6.
6.1 Soweit die Rekurrentin schliesslich die Gewichtung und die Bewertung des Preisangebots als vergaberechtswidrig rügt, kann ihr nicht gefolgt werden. Damit rügt die Rekurrentin nämlich die mit der Ausschreibung vom 28. Oktober 2015 publizierten Zuschlagskriterien und das mit den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebene Preisbewertungsmodell. Will eine Partei aber ihrer Auffassung nach unzulässige Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie im offenen Verfahren bereits vorweg die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl. BGer 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.3; VGE VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.5; VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 3.1; VGE VD.2015.132 vom 30. November 2015 E. 2.4.1; VD.2015.83 vom 19. August 2015 E. 3; VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.8; VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; m.H. auf Zellweger/Wirz, a.a.O., S. 606; VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der Ausschreibung feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese der Vergabestelle sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Er kann daher in einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest dann ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit bereits früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen sein müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.). Auch wenn aufgrund des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren diesbezüglich keine strengen Anforderungen gestellt werden sollen (vgl. BGE 2C_919/2014, 2C_920/2014 vom 21. August 2015 E. 6.7), so bestand vorliegend nach Treu und Glauben offensichtlich Anlass, die Rüge der unzulässigen Gewichtung des Preisangebots beim Zuschlag bereits auf die Ausschreibung hin zu erheben. Auf die Rüge kann daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr eingetreten werden.
6.2 Im Übrigen könnte ihr aufgrund der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der vorliegenden Preisbewertung und der Natur des Gegenstands der Ausschreibung (Generalplanung und Architektur mit teilweiser Realisierung verschiedener Teilprojekte) auch nicht gefolgt werden.
6.2.1 Die Vergabestelle hat die Gewichtung des Preises mit 30 % bereits mit der Ausschreibung bekannt gegeben. Sodann geht aus S. 6 der Ausschreibungsunterlagen hervor, dass die Benotung mit dem KBOB-Preisbewertungsmodell ermittelt wird, und zwar anhand einer linearen Kurve, bei der die Maximalnote für das tiefste gültige Angebot vergeben wird, die Note 0 bei 175 % des tiefsten gültigen Angebots und für alle noch höheren Angebote; dabei wird die Preisnote auf eine Kommastelle gerundet.
6.2.2 Hinsichtlich der Gewichtung und Bewertung des Preisangebots kommt der Vergabebehörde ein grosser Beurteilungsspielraum zu; dies umso mehr, als – wie vorliegend – die Vergabestelle die Gewichtung und die Preiskurve im Voraus bekannt gegeben hat. Das Gericht überprüft nur die Einhaltung der Minimalanforderungen (BGer 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 900, 904 ff.). Diesen entspricht vorliegend die Gewichtung des Preises mit 30 %, hat doch das Bundesgericht diesbezüglich eine Untergrenze von 20 % statuiert (BGE 129 I 313 E. 9 S. 328). Bei komplexeren Werken oder Dienstleistungen wie den vorliegenden kommt dem Offertpreis im Verhältnis zu den übrigen Zuschlagskriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots weniger Gewicht zu als bei standardisierten Werken oder Dienstleistungen. Je aufwändiger die ausgeschriebene Arbeit ist, desto mehr rücken neben dem Preis auch andere Kriterien, wie Qualität, Termine oder Umweltaspekte in den Vordergrund (BGer 2P.46/2005 vom 16. September 2005 E. 5.2; 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.3 ff.; 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 4; 2P.70/2006 vom 23. Februar 2007). Vorliegend wurde mit den Planerleistungen eine komplexe Dienstleistung ausgeschrieben, weshalb die Gewichtung des Preises mit 30 % nicht zu beanstanden ist.
6.2.3 Bei der Ausgestaltung der Preiskurve sodann sind das Transparenzgebot und der Grundsatz zu beachten, dass der Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen ist. In diesem Sinne darf eine Preiskurve nicht etwa derart flach verlaufen, dass damit die minimale Gewichtung des Preises unterlaufen wird (BGer 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4; 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 2, 4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 884, 892). Solches ist vorliegend nicht der Fall, liegen doch von den 15 eingereichten und bewerteten Offerten deren 7 innerhalb der Preisspanne von 175 % des billigsten Angebots, und deren 8 sogar darüber (darunter die Offerte der Beigeladenen mit 179 %), woraus sich ergibt, dass die Gewichtung des Preises zu 30 % in vollem Umfang zum Tragen kommt. Dass dabei auch Offerten Chancen auf den Zuschlag haben, die über den 175 % liegen und daher mit 0 Punkten bewertet werden, ist systemimmanent, handelt es sich doch beim Preis nicht um ein Eignungs-, sondern um ein Zuschlagskriterium, und eine solche Bewertungsobergrenze entspricht gängiger Praxis. Die Vergabestelle weist zutreffend auf die wirtschaftliche „Hebelwirkung“ hin, trägt doch eine gute, aber teurere Planung in der Regel zur Reduktion der Realisierungskosten bei. Bei komplexen Beschaffungen wie der vorliegenden ist zudem mit einer grösseren Preisspanne zu rechnen als bei standardisierten Gütern (BGer 2P.230/2006 vom 5. März 2007; 2P.70/2006 vom 23. Februar 2007 E. 6; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 887, 892, 894 f.). Festzuhalten ist zudem, dass das Angebot der Beigeladenen mit 179 % des billigsten Angebots nur knapp über der von der Vergabebehörde – notabene zum Voraus – geschätzten Preisspanne liegt und diese auch deshalb nicht zu beanstanden ist (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 899 f.). In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass im vorliegenden Vergabeverfahren das Angebot der Rekurrentin bemerkenswert tief erscheint, liegt doch das zweitgünstigste Angebot bei 152 % gemessen an jenem der Rekurrentin, und die nächsten Angebote liegen bei 156 %, 158 %, 168 %, zwei Mal 175 %, 179 %, 180 %, 181 % usw., also alle relativ nahe beieinander. Die Preiskurve, welche sich ja am tiefsten Angebot, also jenem der Rekurrentin orientiert, ist daher insoweit auch zu relativieren, zumal die Vergabestelle die Preisspanne zum Voraus geschätzt und bekannt gegeben hat. Orientierte sich etwa die Preiskurve am zweitgünstigsten Angebot, so lägen sämtliche Angebote (ausser jenes der Rekurrentin) bis hin zum Teuersten in der Preisspanne von 175 %, und notabene wären dann der Beigeladenen für das Kriterium Preis auch Punkte zuzusprechen. Dem ist beizufügen, dass angesichts der Preisspanne der eingereichten Angebote – das bemerkenswert tiefe Angebot der Rekurrentin von CHF 2‘411‘119.– einmal ausgeklammert –, welche von CHF 3‘658‘794.– bis CHF 5‘690‘734.– reicht, jenes der Beigeladenen zu CHF 4‘328‘856.– entgegen der Auffassung der Rekurrentin durchaus nicht als überhöht bezeichnet werden kann, sondern sich im preislichen Mittelfeld bewegt. Nicht weiter einzugehen ist auf einen Angebotspreis von CHF 100 Mio. oder höher, wie ihn die Rekurrentin replicando zur Diskussion stellt, denn ein Angebot in solcher Höhe wurde vorliegend nicht eingereicht. Immerhin liegt es im Interesse der Offerenten selber, ihr Angebot nicht nur qualitativ hochstehend, sondern auch preislich günstig zu gestalten, und eine massive Budgetüberschreitung kann Anlass zum Abbruch des Verfahrens geben (Art. 13 Abs. 1 lit. i IVöB; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 802, 819 f.; Beyeler, in: BR 4/2007, S. 209). Nach dem Gesagten ist die Bewertung des Preises nicht zu beanstanden.
7.
Zusammenfassend ist somit der angefochtene Zuschlag in teilweiser Gutheissung des Rekurses aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Rekurrentin im Grundsatz. Es sind daher keine ordentlichen Kosten zu erheben und es ist ihr eine Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Da sie darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Dabei erweist sich aufgrund der Eingaben und der Streitsache ein Aufwand von rund 20 Stunden zum praxisgemäss zur Anwendung zu bringenden Überwälzungstarif von CHF 250.– und mithin eine Parteientschädigung von CHF 5‘200.– inkl. Auslagen zuzüglich MWSt. als angemessen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Zuschlag aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bau- und Verkehrsdepartement zurückgewiesen.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine ordentlichen Kosten erhoben.
Das Bau- und Verkehrsdepartement wird verpflichtet, der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 5‘200.– inkl. Auslagen, zuzüglich 8 % MWSt. zu CHF 416.–, somit total CHF 5‘616.– zu bezahlen.
Mitteilung an:
- Rekurrentin
- Bau- und Verkehrsdepartement
- Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.