Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2016.113
URTEIL
vom 15. Februar 2017
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiber Dr. Paul Wegmann
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 11. Februar 2016
betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung
Sachverhalt
Der 1979 geborene kenianische Staatsangehörige A____ (nachfolgend Rekurrent) heiratete am 23. Juli 2009 in Kenia die Schweizer Bürgerin B____ und erhielt am 30. September 2010 die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Stadt zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am [...] 2011 wurden die Ehegatten Eltern der gemeinsamen Tochter C____. Nach erfolgter Abmeldung des Rekurrenten vom gemeinsamen Wohnort am 17. Juli 2013, verschiedenen Abklärungen des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (BdM), erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs und der Bewilligung des Getrenntlebens mit Entscheid des Zivilgerichts vom 22. Oktober 2014 verlängerte der Bereich BdM die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten nicht mehr und wies ihn aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) mit Entscheid vom 11. Februar 2016 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 22. Februar und 28. April 2016 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an ihn verlangt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Rekurrent die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung sowie der aufschiebenden Wirkung und den Beizug der Akten der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) bezüglich des gemeinsamen Kindes. Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 überwies das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 bewilligte der Instruktionsrichter die beantragte aufschiebende Wirkung und unter Vorbehalt des mit Eingabe vom 25. Mai 2016 nachgereichten Belegs seiner aktuellen Unterstützung durch die Sozialhilfe auch die unentgeltliche Prozessführung. Auf amtliche Erkundigung hin berichtete der Kinder- und Jugenddienst (KJD) mit Schreiben vom 8. Juni 2016 über die aktuelle Kontaktsituation zwischen dem Rekurrenten und seiner Tochter. Der Rekurrent reichte in der Folge mit Noveneingaben vom 5. und 12. Juli 2016 neue Belege zu seiner finanziellen Situation und zum Kontakt zu seiner Tochter ein. Mit Vernehmlassung vom 18. Juli 2016 beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 31. August 2016 repliziert und mit Eingaben vom 8. und 26. September sowie 12. Oktober 2016 weitere Noven eingereicht. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 2. Dezember 2016 ist ein aktueller Auszug aus dem Betreibungs- und Verlustscheinsregister eingeholt worden.
An der Hauptverhandlung vom 15. Februar 2017 sind der Rekurrent sowie als Auskunftspersonen B____ und die Erziehungs- und Besuchsrechtsbeiständin [...] befragt worden. Die Vertreter des Rekurrenten und des JSD sind zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 12. Mai 2016 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3).
2.
2.1 Die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten wurde ihm zum Verbleib bei seiner damaligen Ehefrau B____ erteilt. Die Ehe des Rekurrenten ist zwischenzeitlich mit Entscheid des Zivilgerichts vom 2. März 2016 geschieden worden. Der Rekurrent kann daher gestützt auf die vorgenannte Ehe keinen Anspruch mehr auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) ableiten.
2.2 Nach der Auflösung einer Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des nachgezogenen Ehegatten auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG dann weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wenn wichtige persönliche Gründe seinen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG).
3.
3.1 Vorliegend bestreitet der Rekurrent die vorinstanzliche Feststellung, dass der Rekurrent keinen Anspruch aus Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ableiten kann, ausdrücklich nicht. Das am 30. September 2010 aufgenommene eheliche Zusammenleben dauerte bis zur Abmeldung des Rekurrenten aus der ehelichen Wohnung am 17. Juli 2013 keine drei Jahre.
3.2
3.2.1 Mit den Erwägungen der Vorinstanz ist daher einzig zu prüfen, ob sich der im Familiennachzug nachgezogene Rekurrent auf einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung aus Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG aufgrund wichtiger persönlicher Gründe, die einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen, berufen kann. Solche Gründe können nach der beispielhaften und nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 50 Abs. 2 AuG namentlich dann vorliegen, wenn der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Caroni, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Handkommentar zum AuG, Art. 50 N 23). Wichtige Gründe können praxisgemäss auch enge Beziehungen zu gemeinsamen und in der Schweiz gut integrierten Kindern sein (Caroni, a.a.O., Art. 50 N 23; BGE 140 II 289 E. 3.4.1 S. 292, 139 I 315 E. 2.1 S. 319). Dabei ist jeweils die Gesamtsituation zu würdigen (BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.1).
3.2.2 Die Tochter des Rekurrenten besitzt aufgrund ihres Schweizer Bürgerrechts ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Der Rekurrent kann sich daher bei einem Eingriff in eine intakt gelebte familiäre Beziehung auf den nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) garantierten Schutz des Familienlebens berufen. Dieser Schutz begründet praxisgemäss indessen keinen absoluten Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Er hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 140 I 145 E. 3.1 S. 146 f., 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f., 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 mit Hinweisen; vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014, [Nr. 12738/10], § 100, 107 [bezüglich erstmaliger Bewilligungserteilung]). Das in Art. 8 EMRK bzw. in Art. 13 BV geschützte Recht auf Privat- und Familienleben ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 336, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; BGer 2C_147/2015 vom 22. März 2016 E. 2.2.1; VGE VD.2015.188 vom 17. Oktober 2016 E. 4.4.2.1, VD.2013.28 vom 24. August 2015 E. 4.2.1).
3.2.3 Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts pflegen. Für dessen Wahrnehmung ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) genügt es grundsätzlich, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend anzupassen sind. Gemäss der ständigen bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. tadelloses Verhalten) (BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319, 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 120 Ib 22 E. 4 S. 24 ff.; BGer 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3, 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2, 2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3, zum Ganzen: 2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.1 f.). An der Massgeblichkeit dieser Kriterien hat das Bundesgericht auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EGMR, insbesondere des Urteils M.P.E.V. gegen Schweiz vom 8. Juli 2014, [Nr. 3910/13], festgehalten (vgl. BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4, 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 2.4 und 3, 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4). Allerdings hat es bezüglich eines zwar nicht obhutsberechtigten, aber die gemeinsame elterliche Sorge mitausübenden Elternteils mit sehr eng gelebter Beziehung zum Kind eine gewisse Abschwächung des Kriteriums des tadellosen Verhaltens vorgenommen (BGE 140 I 145 E. 4 S. 148 ff.). In der Folge ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch betont worden, die Praxis, gewisse untergeordnete Vorkommnisse in einer Gesamtbetrachtung etwas weniger stark zu gewichten, so dass sie nicht zum Vornherein die anderen Kriterien aufzuwiegen vermögen, komme nur in spezifischen Fällen bzw. bei besonderen Umständen infrage (vgl. BGer 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.1, 2C_723/2014 vom 6. August 2015 E. 2.3). Hinsichtlich der besonderen Intensität der affektiven Beziehung hat das Bundesgericht festgehalten, dass dieses Erfordernis bei nicht sorgeberechtigten (und damit erst recht bei zwar sorge-, aber nicht obhutsberechtigten) ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einer Person schweizerischer Staatsangehörigkeit oder mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, erfüllt ist, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts tatsächlich sowie kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird (BGE 139 I 315 E. 2.4 f. S. 320 ff.; VGE VD.2015.188 vom 17. Oktober 2016 E. 4.4.2.2). Entsprechend dem bei Art. 8 EMRK mitzuberücksichtigenden Leitgedanken von Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) ist bei dieser Prüfung dem Kindswohl Rechnung zu tragen.
3.2.4 Unbestritten ist, dass die Obhut über die heute sechsjährige C____ mit Urteil des Zivilgerichts vom 22. Oktober 2014 wie bis anhin der Mutter zugeteilt worden ist. Gemäss der gerichtlich genehmigten Vereinbarung der Eltern sollte dem Rekurrenten ein Besuchsrecht an den Samstagen von 10 bis 20 Uhr und darüber hinaus auch an den Sonntagen gemäss vorheriger individueller Abmachung zukommen. Der Rekurrent hat seine Tochter unbestrittenermassen aber während etwa einem Jahr nicht gesehen, bevor mit Entscheid der KESB vom 17. Dezember 2015 mit Wirkung ab Februar 2016 im Rahmen der Begleiteten Besuchstage Basel-Stadt zwei vierstündige begleitete Kontakte pro Monat begründet worden sind. Daraus leitete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde auf Anfrage der Vorinstanz ab, dass kaum eine affektive Beziehung zwischen Vater und Tochter bestehe. Die Vorinstanz erwog, dass eine solche auch nicht durch den zeitlichen Umfang des Besuchsrechts begründet werde. Auch gemäss dem am 5. August 2014 dem Bereich BdM zugegangenen Schreiben der Ehefrau des Rekurrenten habe er schon in den Monaten Juni und Juli 2014 seine Tochter bloss ungefähr vier Mal für sechs bis sieben Stunden gesehen. Sie habe zudem ihrer Vermutung Ausdruck gegeben, dass ihre Tochter nicht sehr gerne mit dem Rekurrenten zusammen sei. Auch der Schwiegervater des Rekurrenten habe gegenüber dem Fahndungsdienst der Kantonspolizei angegeben, dass er sich nicht um seine Tochter gekümmert habe. Zudem bestünden Spannungen zwischen den Eltern und gemäss einem Schreiben des Rekurrenten an die KESB vom 29. Januar 2015 verwehre ihm die Kindsmutter den Kontakt zu C____. Schliesslich bestehe auch in wirtschaftlicher Hinsicht keine besonders enge Beziehung. Im Rahmen des Eheschutzverfahrens sei festgestellt worden, dass er derzeit nicht in der Lage sei, an den Unterhalt seiner Tochter beizutragen. Obwohl er mit seiner Anwesenheitsbestätigung die Möglichkeit habe, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, habe er keine Bemühungen, eine Arbeitsstelle zu finden, unter Beweis gestellt. Es liege daher keine in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Beziehung des Rekurrenten zu seiner Tochter, welche ausnahmsweise aufgrund eines blossen Besuchsrechts ein Anwesenheitsrecht nach Art. 8 EMRK begründen könne, vor.
3.2.5 Mit seinem Rekurs macht der Rekurrent geltend, der knapp einjährige Kon-taktunterbruch zwischen ihm und seiner Tochter beruhe auf einer grundlosen Verweigerung der Besuchskontakte durch die Kindsmutter. In der Zwischenzeit sei aber eine Entspannung eingetreten und mit dem Scheidungsurteil des Zivilgerichts vom 2. März 2016 sei die elterliche Sorge über C____ beiden Eltern gemeinsam belassen worden (wobei die Obhut über die Tochter gemäss dem Scheidungsurteil weiterhin bei der Kindsmutter liegt). Die Kindsmutter habe nun selber eingesehen, dass die Kontakte dem Kindswohl entsprächen. Er könne seine Tochter nun in Absprache mit der Kindsmutter jederzeit abholen und viel Zeit mit ihr verbringen. Er nehme daher bereits seit Ende März 2016 ein ausgedehntes Besuchsrecht wahr und verbringe mittlerweile wöchentlich mindestens drei Nachmittage à jeweils fünf Stunden mit ihr. Im Rahmen der Hauptverhandlung lässt der Rekurrent ausführen, in Absprache mit der Kindsmutter verbringe er mehrere Nachmittage in der Woche mit seiner Tochter, sobald und sooft es ihm die Arbeitseinsätze erlaubten. Aufgrund der unregelmässigen Arbeitszeiten sowohl des Rekurrenten als auch der Kindsmutter würden die Besuchszeiten praktisch täglich vereinbart, was problemlos funktioniere. Auch sei es bereits zu Übernachtungen von C____ beim Rekurrenten gekommen.
3.2.6 Wie dem Bericht des KJD vom 2. Oktober 2015 an die KESB entnommen werden kann, hat der Rekurrent sein Besuchsrecht zunächst nur unzuverlässig wahrgenommen. Beide Elternteile erhoben erhebliche Vorwürfe gegeneinander. Im Juni und Juli 2015 soll der Rekurrent bei der Kita die Übergabe seiner Tochter verlangt und die Kindsmutter aufgesucht haben. Bei dieser Gelegenheit soll er ihr gegenüber Morddrohungen ausgestossen haben. In der Folge verweigerte die Kindsmutter Kontakte ihrer Tochter zum Rekurrenten (act. 7/2; act. 7/3). Entsprechend dem Entscheid der KESB vom 17. Dezember 2015 hat der Rekurrent seine Tochter dann aber am 21. Februar sowie 6. und 20. März 2016 im Rahmen der Begleiteten Besuchstage getroffen. Die Besuche verliefen gut, worauf die Eltern sich über unbegleitete Besuche geeinigt haben. Gemäss den Angaben der Kindsmutter gegenüber dem KJD schätzt die Tochter den Kontakt zum Vater, weshalb sie ihr öfteren Kontakt zu ihm ermöglichen wolle. Am 24. April 2016 hätten sich die Eltern auf wöchentlich zwei Kontakte des Rekurrenten mit seiner Tochter jeweils von 13 bis 18 Uhr und die Übernahme weiterer kurzer Betreuungsaufgaben für C____ bei Bedarf und nach Absprache geeinigt. In der Folge habe der Rekurrent seine Tochter in den Kindergarten gebracht (Bericht der Beiständin des Kindes vom 8. Juni 2016, act. 6). Mit Schreiben vom 25. März 2016 gab die Kindsmutter an, dass ihre Tochter nicht „grundsätzlich“ beim Vater leben dürfe. Sie dürfe sich aber in den Ferien, an den Wochenenden und „manchmal auch unter der Woche“ bei ihm aufhalten (act. 7/4). Gemäss einer Aufstellung der Kindsmutter ist ihre Tochter jeden Donnerstag, Freitag, Samstag und Sonntag beim Rekurrenten (act. 7/5). Mit Schreiben vom 11. Juli 2016 bestätigte die Kindsmutter gegenüber dem Migrationsamt, dass sie mit dem Rekurrenten einen guten Kontakt pflege. Er sei sehr bekümmert um sie und die Tochter und möchte vor allem für jene da sein. Sie sei froh für diese Unterstützung. Mit Schreiben vom 8. August 2016 bestätigte sie das gute Verhältnis und wies aufgrund der beidseitigen Arbeitstätigkeit auf regelmässige Absprachen der Besuchszeiten hin. Der Rekurrent schaue „öfters auf (…) unsere gemeinsame Tochter“, das heisse von Montag bis Freitag jeweils nachmittags und teilweise (in der Regel alle zwei Wochen) an den Wochenenden. Da sie keine flexiblen Arbeitszeiten habe, sei sie sehr auf die Unterstützung des Rekurrenten angewiesen und ihm dafür auch sehr dankbar (act. 15/1; vgl. auch Replik Ziff. 2).
In der Hauptverhandlung hielt der Rekurrent fest, er sehe seine Tochter immer wenn er frei habe, so insbesondere während der Woche an gewissen Abenden und am Samstag- oder Sonntagnachmittag (Prot. HV S. 2). Gemäss den Angaben der als Auskunftsperson befragten Beiständin werden Häufigkeit, Dauer und Ort der Besuche nach wie vor von den Eltern gemeinsam geregelt. Aufgrund der Erwerbstätigkeit des Rekurrenten hätten sich gewisse Änderungen ergeben, doch habe sie von den Eltern gehört, dass der Kontakt mehrmals wöchentlich stattfinde, teilweise auch in der Wohnung des Rekurrenten oder der Kindsmutter. Unterschiedliche Angaben habe die Kindsmutter bezüglich der Zuverlässigkeit des Rekurrenten gemacht, doch habe sie keine Sorgen mehr benannt und sei den Besuchen gegenüber grundsätzlich positiv eingestellt (Prot. HV S. 4). Die ebenfalls als Auskunftsperson befragte B____ führte aus, heute sei das Verhältnis des Rekurrenten zur gemeinsamen Tochter „ok“, er schaue, dass er Kontakt zu ihr pflegen könne. Arbeitsbedingt könne er sie nicht jedes Wochenende zu sich nehmen, doch sehe er sie monatlich an zwei bis drei Wochenenden, wobei die Dauer variiere („von 14-18 Uhr, oder von 10 Uhr bis abends, ist unterschiedlich“). Von Montag bis Donnerstag sei die Tochter den ganzen Nachmittag im Tagi. Der Rekurrent hole sie zwar nicht im Tagi ab, sehe sie jedoch während der Woche teilweise bei der Kindsmutter zuhause oder hole sie am frühen Abend bei seinem Schwiegervater ab und bringe sie zum Beispiel nach zwei Stunden wieder zurück. Im Übrigen sei der Rekurrent zuverlässiger geworden, auch wenn er sich noch nicht immer abmelde, wenn er nicht kommen könne, wobei sich die Kindsmutter allerdings nicht mehr erinnern konnte, wann dies letztmals vorgefallen war (Prot. HV S. 5 f.).
Aus dem gesamten Verlauf kann geschlossen werden, dass das Engagement des Rekurrenten für seine Tochter zumindest auch im vorliegenden Verfahren begründet liegt. Darauf kann es aber für sich allein nicht ankommen. Den gesamten Akten und den Angaben anlässlich der Hauptverhandlung kann heute ein gutes Verhältnis zwischen dem Rekurrenten und seiner Tochter entnommen werden. Der gelebte Kontakt zwischen Vater und Tochter entspricht dem Kindsinteresse, was bei der ausländerrechtlichen Interessenabwägung jeweils von gewichtiger Bedeutung zu sein hat (BGer 2C_723/2014 vom 6. August 2015 E. 2.3). Dieser tatsächlich ausgeübte persönliche Kontakt entspricht seinem Umfang nach insofern nicht vollumfänglich einem nach heutigen Massstäben üblichen Besuchsrecht, als die Kontakte an den Wochenenden bis anhin keine Übernachtung beim Rekurrenten miteinschliessen. Die Kontakte gehen indessen zum einen von der Häufigkeit der Wochenendbesuche her leicht über die übliche Regelung eines Besuchskontakts an jedem zweiten Wochenende (vgl. BGE 139 I 315 E. 2.3 S. 320) hinaus. Zum andern und vor allem werden die Wochenendbesuche aber durch weitere Besuchskontakte während der Woche ergänzt. Dass dabei eine gewisse Unregelmässigkeit bezüglich der einzelnen Besuche besteht, ist der Arbeitssituation beider Elternteile geschuldet, vermag aber letztlich nichts daran zu ändern, dass der Rekurrent sein Besuchsrecht kontinuierlich und offenbar auch weitestgehend reibungslos wahrnimmt. Insoweit sich anlässlich der Hauptverhandlung ein gewisser Rückgang der zeitlichen Intensität des Kontakts ergab, erklärt sich dies ohne weiteres dadurch, dass der Rekurrent seit dem 10. Oktober 2016 mit einem Pensum von 70 % und unregelmässigen Arbeitszeiten tätig ist (vgl. act. 20). Es muss daher heute in affektiver Hinsicht von einer besonders engen Beziehung zwischen dem Rekurrenten und seiner Tochter ausgegangen werden.
3.2.7 Zu prüfen ist weiter, ob eine in wirtschaftlicher Hinsicht besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem Rekurrenten besteht. Dazu hat das Bundesgericht kürzlich erwogen, bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verbundenheit könnten nicht nur Geld-, sondern auch Naturalleistungen von Bedeutung sein, was inbesondere bei einer alternierenden Betreuung deutlich werde. Selbst wenn ein spontan und in Anerkennung der entsprechenden Pflichten regelmässig geleisteter Betrag von "symbolischer" Bedeutung vorliege, könne dieser im Gesamtzusammenhang aller Umstände wesentlich ins Gewicht fallen, etwa wenn eine enge affektive Beziehung bestehe und sich der Elternteil intensiv um das Kind kümmere, damit etwa der andere seiner Arbeit nachgehen könne (BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.6.1). Entscheidend ist die Enge der tatsächlich gelebten Kontakte in wirtschaftlicher Hinsicht im Rahmen des jeweils Möglichen und Zumutbaren (BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.6.2). Dabei muss von einem arbeitsfähigen, unterhaltspflichtigen Elternteil erwartet werden, dass er alle Anstrengungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit unternimmt, um an den Unterhalt seines Kindes beitragen zu können (vgl. auch BGer 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 3.3.2 und 3.3.3). Diese Anstrengungen können über das hinausgehen, was zum Erhalt von Leistungen der Arbeitslosenversicherung notwendig ist (vgl. [im Zusammenhang mit Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG] zur Zulässigkeit von Zweifeln am Willen zu einer nachhaltigen Integration in den Arbeitsmarkt auch bei Erhalt von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung BGer 2C_283/2016 vom 23. Dezember 2016 E. 4.3.3). Demgegenüber ist eine unverschuldete Arbeitslosigkeit bei der Beurteilung einer engen wirtschaftlichen Beziehung zu einem Kind zu berücksichtigen (BGer 2C_522/2015 vom 12. Mai 2016 E. 4.4.1, 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 3.3.3).
Mit ihrer gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention haben der Rekurrent und seine geschiedene Ehefrau festgestellt, dass er „mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit derzeit keinen Unterhaltsbeitrag an die Tochter C____ bezahlen kann“. Weiter wurde festgestellt, dass der Rekurrent arbeitslos und bei der Arbeitslosenkasse aktuell ausgesteuert ist. Mit der Vereinbarung verpflichtete er sich aber, „sich intensiv um Arbeit zu bemühen und der Ehefrau unaufgefordert und umgehend Mitteilung zu machen, sobald er eine Arbeitsstelle gefunden hat, bei der er mehr als netto CHF 2‘500.– monatlich verdient“. Aufgrund seiner Aussteuerung wurde der Rekurrent ab Mai 2016 von der Sozialhilfe unterstützt (act. 5). Aufgrund von Einsatzverträgen vom 26. Mai und 1. Juli 2016 ist der Rekurrent ab dem 30. Mai 2016 temporär in der Reinigungsbranche eingesetzt worden (act. 9). Mit Einsatzvertrag vom 3. August 2016 erhielt er eine temporäre Anstellung als Küchengehilfe vom 22. Juli bis zum 31. August 2016 (act. 15/3). In der Folge konnte er mit Stellenantritt per 10. Oktober 2016 einen bis zum 31. Oktober 2017 befristeten Arbeitsvertrag mit dem Einsatzbetrieb, [...], abschliessen (70%; brutto CHF 2‘660.– x 13; act. 20). Per 1. Oktober 2016 konnte er sich aufgrund seiner höheren Eigenmittel von der Sozialhilfe ablösen (act. 19). Gemäss Schreiben der Kindsmutter vom 2. Juni 2016 hat er ihr auf den Zeitpunkt des Erhalts einer Festanstellung hin mündlich die Leistung monatlicher Zahlungen von „ca. CHF 500.–“ zugesagt (act. 7/6).
Anlässlich der Hauptverhandlung erklärte der Rekurrent, nach wie vor an der genannten Stelle mit unverändertem Lohn zu arbeiten (Prot. HV S. 2 f.). Darauf angesprochen, ob er sich um ein höheres Arbeitspensum bemühe, machte er widersprüchliche Angaben: So machte er zunächst geltend, er suche über das Internet im Reinigungsbereich oder als Küchenhelfer, wobei er zugleich festhielt, bei einem 100 %-Pensum hätte er keine Zeit mehr für die Betreuung seiner Tochter. In der Folge verwies er jedoch auf eine mündliche Abmachung mit einem Vorgesetzten am aktuellen Arbeitsort, wonach er dort das Pensum werde erhöhen können, ohne dies indessen schriftlich zu belegen (Prot. HV S. 7). Die finanzielle Unterstützung seiner Tochter betreffend führte er aus, derzeit bezahle er keine Alimente, kaufe aber Essen bzw. bestreite diverse alltägliche Kosten. Im Übrigen sei mit der Beiständin eine noch nicht erfolgte Kontaktaufnahme vereinbart worden, um die Frage der Unterhaltsbeiträge zusammen mit der Kindsmutter zu regeln (Prot. HV S. 3, 6). Letzteres wurde von der Beiständin im Sinne einer geplanten Kontaktaufnahme der Eltern mit der KESB bestätigt (Prot. HV S. 4). Sodann hat der Rekurrent in neuester Zeit die Bezahlung der Krankenkassenprämie von C____ in Höhe von derzeit CHF 121.35 übernommen (so die übereinstimmenden Angaben von Beiständin und Kindsmutter in Prot. HV S. 4 und 6; vgl. auch die vom Rekurrenten an der Hauptverhandlung eingereichte Bestätigung der Kindsmutter vom 5. Dezember 2016 sowie die Kontoauszüge, die eine erste Zahlung dieses Betrags per 26. Januar 2017 belegen). Die Frage, ob die Betreuungsleistungen des Rekurrenten für die Kindsmutter hinsichtlich deren eigenen Erwerbstätigkeit von Bedeutung seien, wurde von dieser zwar verneint. Zugleich hielt sie jedoch fest, die Schwierigkeit bei allfälligen (jedoch nicht konkretisierten) Unzuverlässigkeiten des Rekurrenten liege darin, dass sie sich wegen der Arbeitszeit organisieren müsse, da sie denke, der Rekurrent komme die Tochter abholen, wenn sie am Arbeiten sei (Prot. HV S. 5 f.).
Während sich den früheren Angaben der Kindsmutter tendenziell entnehmen liess, dass die Betreuungsleistungen des Rekurrenten für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch die Kindsmutter im derzeitigen Umfang massgeblich seien (vgl. E. 3.2.6), stellt sich dies aufgrund ihrer Aussagen in der Hauptverhandlung anders dar. Aufgrund des in der Zwischenzeit erhöhten Arbeitspensums des Rekurrenten und der damit einhergehenden reduzierten zeitlichen Flexibilität ist dies grundsätzlich nachvollziehbar. Allerdings erweist sich die Unterstützung durch den Rekurrenten auch aufgrund der neuesten Ausführungen nicht als gänzlich bedeutungslos. Zugleich hat sich der Rekurrent mit der Übernahme der Krankenkassenprämien seiner Tochter in neuester Zeit erstmals zu einem finanziellen Beitrag an deren Unterhalt verpflichtet und diesen auch geleistet. Zwar ist dieser Beitrag umfangmässig noch bescheiden. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Rekurrent sowohl aufgrund seiner Herkunft und seines derzeitigen Aufenthaltsstatus als auch aufgrund seiner Qualifikationen und Sprachkenntnisse auf dem Arbeitsmarkt mit erheblichen Schwierigkeiten konfrontiert ist. In diesem Lichte ist die derzeitige Anstellung im Umfang von 70 % und das dabei erzielte Einkommen bereits Ausdruck ernsthafter Anstrengungen hinsichtlich der Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Kann dabei derzeit noch kein den Betrag von CHF 2‘500.– regelmässig übersteigendes Nettoeinkommen erzielt werden, so kann es dem Rekurrenten nicht zum Nachteil gereichen, wenn er entsprechend der Regelung im Scheidungsurteil derzeit noch keine Unterhaltsbeiträge bezahlt. Im Sinne der Massgeblichkeit des vorliegend Möglichen und Zumutbaren erscheinen bei den aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen des Rekurrenten die Bezahlung der Krankenkassenprämie sowie eine gewisse Übernahme von Betreuungsaufgaben als knapp ausreichend, um eine enge Beziehung zu seiner Tochter auch in wirtschaftlicher Hinsicht zu bejahen.
3.2.8 Besteht heute eine in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht genügend enge Beziehung des Rekurrenten zu seiner Tochter, so ist schliesslich zu prüfen, ob ihm ein tadelloses Verhalten attestiert werden kann. Diesbezüglich ist zwar zu beachten, dass die geschiedene Ehefrau im Kindesschutzverfahren dem Rekurrenten vorgeworfen hat, ihr gegenüber Morddrohungen ausgestossen zu haben. Zudem sind gegen ihn Strafverfahren geführt worden, die aber mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. Januar 2015 aufgrund des Rückzugs der Strafanträge durch die beiden Antragsstellerinnen eingestellt worden sind (vgl. act. 15/2). Was sodann die Schuldensituation des Rekurrenten betrifft, so weist der aktuelle Betreibungsregisterauszug vom 5. Dezember 2016 insgesamt 24 Betreibungen im Umfang von insgesamt CHF 41‘615.05 sowie 15 offene Verlustscheine in Höhe von insgesamt CHF 26‘833.45 aus (act. 21). Mit einem Schuldner wurden für einen Schuldenbetrag von CHF 1‘312.15 monatliche Abzahlungen von CHF 50.– von August 2016 bis und mit Oktober 2018 vereinbart (act. 17). Im Lichte der vorstehend referierten Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.3) erscheinen diese Vorkommnisse jedenfalls im Rahmen einer Gesamtbetrachtung noch als von untergeordneter Bedeutung, so dass sie nicht zu einer Verneinung des erforderlichen „tadellosen“ Verhaltens (bzw. eines Verhaltens, das zu keinen grösseren Klagen Anlass gegeben hat [vgl. BGer 2C_522/2015 vom 12. Mai 2016 E. 4.2]) führen können.
3.2.9 Im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung, bei der insbesondere auch den Interessen des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen ist (vgl. BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.1 f.), überwiegt unter Berücksichtigung des in E. 3.2.6 bis 3.2.8 Ausgeführten sowie mit Blick auf die grosse Bedeutung, die der Beziehung zu beiden Elternteilen gerade in der vorliegenden Konstellation hinsichtlich der Identitätsfindung des Kindes zukommen dürfte, das Interesse an einem Verbleib des Rekurrenten in der Schweiz. Sollte indessen die enge affektive und wirtschaftliche Beziehung zukünftig nicht mehr gelebt werden, dürfte dies zu einer anderen Einschätzung führen. Nicht mehr zu prüfen ist bei diesem Ergebnis, ob sich der Rekurrent, wie von ihm geltend gemacht, im Sinne eines weiteren wichtigen persönlichen Grundes gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG auch darauf berufen kann, seine soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland erscheine stark gefährdet bzw. es lägen (was gemäss BGE 137 II 345 E. 3.3.2 S. 351 f. unter diesem Titel im Bewilligungsverfahren mitzuberücksichtigen ist) Wegweisungsvollzugshindernisse vor.
4.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass der Rekurs in der Sache gutzuheissen ist. Der angefochtene Entscheid ist deshalb (mit Ausnahme des Kostenentscheids [vgl. E. 5.1]) aufzuheben und die Sache zur Einholung der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration zur Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m. Art. 99 AuG, Art. 85 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) und Art. 4 lit. d der Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (SR 142.201.1) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
5.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben. Bezüglich der Kosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens in Höhe von CHF 650.– ist demgegenüber zu beachten, dass die Gutheissung in der Sache allein aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Veränderung der Verhältnisse erfolgen kann, der vorinstanzliche Entscheid aber im damaligen Zeitpunkt begründet war. Dies insbesondere deshalb, weil für das Kriterium der besonders engen affektiven Beziehung einzig auf die tatsächlich gelebte Beziehung abgestellt wird (vgl. BGer. 2C_520/2016 vom 13. Januar 2017 E. 4.4, 2C_979/2013 vom 25. Februar 2014 E. 6.2; abweichend für eine spezielle Konstellation BGer 2C_547/2014 vom 5. Januar 2015 E. 3.6), im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids eine solche aber kaum mehr existierte, wobei der Kontakt bereits vor dem Vorenthalten der Tochter durch die Kindsmutter nicht mehr besonders eng gewesen war (vgl. E. 3.2.4 und 3.2.6). Entsprechend ist der mitangefochtene Kostenentscheid nicht aufzuheben, sondern zu bestätigen.
5.2 Aufgrund des Obsiegens des Rekurrenten ist die Vorinstanz zu verpflichten, diesem für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Dabei kann auf die eingereichte Honorarnote abgestellt werden, wobei der Überwälzungstarif von CHF 250.– pro Stunde sowie ein Ansatz von CHF 1.– pro Kopie zur Anwendung zu bringen sind. Unter zusätzlicher Berücksichtigung des Aufwandes für die Hauptverhandlung von 3.5 Stunden resultiert einschliesslich Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 5‘913.85, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von CHF 473.10. Demgegenüber ist nach dem vorstehend ausgeführten (vgl. E. 5.1) für das verwaltungsinterne Rekursverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. Da zudem im verwaltungsinternen Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung nicht beantragt worden war, kommt eine Entschädigung des Rechtsvertreters für entsprechende Bemühungen auch unter diesem Titel nicht in Betracht.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 11. Februar 2016 mit Ausnahme des Kostenentscheids aufgehoben und die Sache zur Einholung der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration zur Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m Art. 99 AuG, Art. 85 Abs. 1 VZAE und Art. 4 lit. d der Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Dem Rekurrenten wird zulasten des Justizund Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 5‘913.85, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von CHF 473.10, zugesprochen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Paul Wegmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.