Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2015.136
URTEIL
vom 22. Oktober 2015
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson
und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Christian Schlumpf
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Migrationsamt Kanton Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 6. März 2015
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Sachverhalt
Der aus Nigeria stammende A____ (Rekurrent), geboren am [...] 1975, reiste am 23. Oktober 2000 illegal in die Schweiz ein. Mit Entscheid vom 10. Mai 2002 wurde sein Asylgesuch abgewiesen. Am [...] 2002 heiratete er die aus Kamerun stammende Schweizerin B____ und erhielt am 28. März 2003 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 7. März 2008 erhielt er die Niederlassungsbewilligung.
Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 8. Januar 2013 wurde der Rekurrent der versuchten schweren Körperverletzung und der versuchten Nötigung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, davon 24 Monate bedingt, verurteilt. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 hiess das Appellationsgericht Basel-Stadt die gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft gut und verurteilte den Rekurrenten wegen versuchter vorsätzlicher Tötung und versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Mit Urteil vom 19. Mai 2014 wies das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Rekurrenten ab. In der Folge stellte der Rekurrent am 29. August 2014 beim Appellationsgericht ein Revisionsgesuch, welches mit Entscheid vom 6. Mai 2015 abgewiesen worden ist.
Am 5. Dezember 2013 verfügte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt, nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten und wies diesen aus der Schweiz weg. Gleichzeitig wies es den Antrag des Rekurrenten auf Sistierung des ausländerrechtlichen Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens vor Bundesgericht ab. Den dagegen erhobenen Rekurs vom 16. Dezember 2013 wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (Vorinstanz) mit Entscheid vom 6. März 2015 in der Hauptsache ab. Es wies das Migrationsamt aber an, über das Gesuch der unentgeltlichen Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfahren zu befinden. Gleichzeitig wies es das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rekursverfahren ab, verzichtete auf die Erhebung von Kosten und sprach ihm eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 500.– inkl. Mehrwertsteuer zu.
Mit Eingabe vom 19. März 2015 erhob der Rekurrent gegen den Entscheid der Vorinstanz Rekurs an den Regierungsrat. Nach Eröffnung des strafrechtlichen Revisionsentscheids erklärte der Rekurrent mit Eingabe vom 8. Juni 2015, dass er den Entscheid der Vorinstanz nur noch bezüglich der Kostenfrage anfechte. So beantragte er in kosten- und entschädigungsfälliger Aufhebung der entsprechenden Ziffer des Entscheids der Vorinstanz die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das gesamte bisherige Verfahren. Mit Schreiben vom 29. Juni 2015 überwies das Präsidialdepartement diesen Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.
Mit Vernehmlassung vom 3. August 2015 beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 13. August 2015 replizierte der Rekurrent. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 29. Juni 2015, gestützt auf § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt (OG) und § 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt (VRPG). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids, mit dem ihm die unentgeltliche Prozessführung verweigert und lediglich eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen worden ist, im Umfang der von ihm zu tragenden Vertretungskosten unmittelbar berührt und hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist mithin gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.
2.
2.1 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung im verwaltungsinternen Rekursverfahren vor der Vorinstanz.
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, dass die Voraussetzungen zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung wegen Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), trotz des damals noch hängigen Revisionsverfahrens vor Appellationsgericht in der Strafsache, erfüllt seien. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Rekurrent selbst bei einer Gutheissung des Revisionsgesuchs zu einer überjährigen Freiheitsstrafe verurteilt würde. Ob dies auf einer Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung oder bestenfalls wegen leichter Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand gründe, für welche das Gesetz ebenfalls eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsehe, sei in ausländerrechtlicher Hinsicht unerheblich. Denn das Appellationsgericht sei in seinem Strafurteil von einem schweren Verschulden des Rekurrenten ausgegangen. Überdies sei die Wegweisung aus der Schweiz zweifellos zumutbar und es liege keine Tangierung des Rechts auf Familienleben vor. Der Rekurs sei daher als aussichtslos zu qualifizieren, weshalb das Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen sei.
2.3 Dem hält der Rekurrent in seiner Rekursbegründung entgegen, dass eine einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand in aller Regel zu einer unterjährigen Freiheitsstrafe oder gar nur zu einer Geldstrafe führe. Bei positivem Ausgang des Revisionsverfahrens hätte sich der Widerruf der Niederlassungsbewilligung somit als unrechtmässig erwiesen. Die Ablehnung des Revisionsgesuchs sei nicht ohne weiteres voraussehbar gewesen, zumal ihm im Revisionsverfahren auch die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden sei. Er habe sich lange Zeit in der Schweiz aufgehalten und hier ein Leben aufgebaut. Die Angelegenheit sei für ihn daher wichtig gewesen, sodass er auch bei genügenden finanziellen Mitteln keineswegs auf einen Rekurs verzichtet hätte.
Weiter rügt der Rekurrent die Praxis der Migrationsbehörden, bereits während eines laufenden Strafverfahrens den Widerruf der Aufenthaltsberechtigung und dessen Vollzug voranzutreiben. Diese Praxis stelle eine Singularität der beiden Basler Halbkantone dar. Wolle man die Rechtskraft eines Strafurteils nicht abwarten, so dürfe dies nicht auf Kosten des Rechtschutzes gehen. Die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung im Falle der Bedürftigkeit verstosse gegen die Mindeststandards eines fairen Verfahrens und gegen die Unschuldsvermutung.
3.
3.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wird der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV). Nach gefestigter Praxis des Bundesgerichts gilt dieser verfassungsrechtliche Anspruch für jedes staatliche Verfahren, unabhängig von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen und des Verfahrens, in welches der Rechtsuchende einbezogen wird oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf (BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182, 128 I 225 E. 2.3 S. 227 mit Nachweisen; vgl. VGE VD.2011.59 vom 27. Oktober 2011 E. 2.1 und VGE 642/2003 vom 4. August 2003 E. 3a, in: BJM 2005 S. 100 ff.). Das basel-städtische Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG) und in §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV) Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege. Dessen Regelungen gehen indessen nicht über die verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus (VGE VD.2011.59 vom 27. Oktober 2011 E. 2.1 mit Hinweisen). Aus diesem Grund kann ohne weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 472).
3.2 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Nach der Rechtsprechung zum Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 3 BV sind Prozessbegehren als aussichtslos anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.1 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616); eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (vgl. BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 und 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f., je mit weiteren Nachweisen; VGE VD.2015.53 vom 26. Mai 2015 E. 2.1). Für den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bedarf es zudem der Notwendigkeit der rechtlichen Verbeiständung. Dies trifft zu, wenn Interessen der gesuchstellenden Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt diese verfassungsrechtliche Minimalgarantie auch im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren (BGer 8C_453/2011 vom 29. Juli 2011 E. 2 und 8C_224/2011 vom 11. April 2011 E. 4).
3.3 Im Zeitpunkt, als der Rekurrent mit Eingabe vom 16. Dezember 2013 Rekurs bei der Vorinstanz erhoben hat, war das Strafurteil des Appellationsgerichts vom 2. Juli 2013, mit dem er wegen versuchter vorsätzlicher Tötung und versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden war, schon seit längerer Zeit eröffnet worden. Die Beschwerde in Strafsachen des Rekurrenten an das Bundesgericht war in jenem Zeitpunkt allerdings noch hängig und wurde erst mit Urteil vom 19. Mai 2014 abgewiesen. Zu beachten ist aber, dass es sich bei der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht nicht um ein ordentliches Rechtsmittel handelt. Deshalb vermag sie die formelle Rechtskraft des Berufungsurteils grundsätzlich auch nicht aufzuschieben (vgl. BGer 6B_440/2008 vom 11. November 2008 E. 3.2 und E. 3.3, 2C_507/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3.3, 2C_262/2010 vom 9. November 2010 E. 2.3).
Weiter ist zu beachten, dass das Bundesgericht bereits mit Verfügung vom 28. August 2013 – und somit lange vor Rekurseinreichung bei der Vorinstanz – auf die Einholung einer Vernehmlassung des Appellationsgerichts verzichtet hat. Mit Urteil vom 19. Mai 2014 hat es eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Appellationsgericht verneint, wobei es auf neue, erstmals vor Bundesgericht vorgetragene Tatsachen und Beweismittel nicht eingetreten ist, und die rechtliche Würdigung der Vorinstanz bestätigt. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung hat es denn auch infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die bei Rekurseinreichung noch bestehende Hängigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht zugunsten des Rekurrenten berücksichtigt hat.
3.4 Während der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens stellte der Rekurrent sodann mit Bezug auf seine rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung ein Revisionsgesuch beim Appellationsgericht. Ein Revisionsgesuch stellt ein ausserordentliches Rechtsmittel dar. Dessen Einreichung hemmt die formelle Rechtskraft des angefochtenen Urteils nicht. Nur und erst bei einer Gutheissung des Revisionsbegehrens kann die bereits eingetretene Rechtskraft der früheren Anordnung durchbrochen werden (Art. 413 Abs. 2 und 3 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] e contrario).
Mit seinem Revisionsbegehren hat der Rekurrent geltend gemacht, das Appellationsgericht sei bei seiner Verurteilung wegen eines Tötungsdelikts von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Es habe erwogen, er habe dem Geschädigten im Laufe eines Streits mit einem Messer in die linke Hüfte oberhalb des Beckenkamms gestochen und ihm dadurch eine ca. 2 cm breite und 8–9 cm tiefe Wunde zugefügt. Tatsächlich sei jedoch gemäss dem Austrittsbericht der Notfallstation des Universitätsspitals Basel vom 12. Mai 2012 die Stichverletzung nicht über dem linken Beckenkamm nach oben Richtung Körpermitte, sondern unterhalb des Beckenkamms erfolgt. Mit seinem Revisionsurteil vom 6. Mai 2015 hat das Appellationsgericht diese Auffassung aber verworfen. Es hat erwogen, der Rekurrent habe die Lokalisation der Stichverletzung im Austrittsbericht vom 12. Mai 2012 falsch interpretiert. Bei richtigem Verständnis des Austrittsberichts bestehe bezüglich der Lage der Einstichstelle wie auch der Stichrichtung kein Widerspruch zwischen den ärztlichen Feststellungen und der Beurteilung im abgeschlossenen Strafverfahren. Das Appellationsgericht habe in seinem Berufungsentscheid die im IRM-Gutachten zweifelsfrei festgestellte Lokalisierung der Verletzung übernommen, wenn es ausgeführt habe, der Einstich sei „ungefähr" auf Höhe des linken Beckenkamms erfolgt und nach oben und zur Körpermitte hin verlaufen (AGE DG.2014.20 vom 6. Mai 2015 E. 2.4).
Daraus folgt, dass das Revisionsgesuch auf einer falschen Beurteilung der ärztlichen Berichte durch den Rekurrenten beruht. Vor diesem Hintergrund war das Revisionsverfahren auch bei einer ex ante vorgenommenen Beurteilung nicht geeignet, die sich aus der rechtskräftigen Verurteilung ergebende Aussichtslosigkeit des Rekurses an die Vorinstanz umzustossen. Daran ändert auch nichts, dass dem Rekurrenten im Revisionsverfahren mit Entscheid vom 14. Januar 2015 – aufgrund einer erst summarischen Prüfung der Sache durch die Instruktionsrichterin – die unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden ist. In diesem Zeitpunkt wäre allenfalls eine Abänderung des strafrechtlichen Urteils – im Sinne einer Verurteilung aufgrund eines anderen Tatbestands – denkbar gewesen, was es rechtfertigte, aus damaliger Sicht das Revisionsverfahren als nicht aussichtslos zu beurteilen. Auch bei diesem Ergebnis des Revisionsverfahrens wäre aber kaum eine Abänderung des ausländerrechtlichen Entscheids der Vorinstanz zu erwarten gewesen, womit das Rekursverfahren ohne weiteres als aussichtslos qualifiziert werden konnte. Die Einschätzung der Instruktionsrichterin im Revisionsverfahren vermochte somit die Vorinstanz bei ihrer eigenen Beurteilung der Aussichtslosigkeit im ausländerrechtlichen Verfahren nicht zu binden.
3.5 In Anbetracht der obigen Ausführungen durfte die Vorinstanz – aufgrund einer Beurteilung sowohl im Zeitpunkt der Rekurseinreichung wie auch ihres Entscheids – von der Aussichtslosigkeit des Rekurses ausgehen und dem Rekurrenten die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung verweigern.
4.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent grundsätzlich dessen Kosten zu tragen. Der Rekurrent beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Seine prozessuale Bedürftigkeit ist erstellt. Zudem kann mit Bezug auf den vorliegenden Streitgegenstand auch nicht von der Aussichtslosigkeit des Rekurses ausgegangen werden. Vorliegend geht es nicht um die materielle Beurteilung des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten und dessen Wegweisung – deren Berechtigung nunmehr als unbestritten zu gelten hat –, sondern lediglich um die Nichtgewährung der unentgeltlichen Prozessführung vor der Vorinstanz. Diesbezüglich war der vorliegende Rekurs nicht von vorneherein als aussichtslos zu bewerten. Dem Rekurrenten ist daher die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Daraus folgt, dass die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 600.– zu Lasten des Staates gehen. Der Vertreter des Rekurrenten ist auf der Grundlage seiner Honorarnote vom 8. Juni 2015 „in Sachen Rekurs RR“ zu entschädigen, allerdings unter Berücksichtigung der Vertretungsansätze für die unentgeltliche Prozessführung (Stundenansatz von CHF 200.–; Entschädigung pro Kopie von CHF –.25). Es sind ihm somit ein Honorar von CHF 1‘071.– und ein Auslagenersatz von CHF 62.45, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 90.70 aus der Gerichtskasse auszurichten.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.– gehen zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.
Dem Rechtsvertreter des Rekurrenten, [...], Advokat, wird ein Honorar von CHF 1‘071.– sowie Ersatz der Auslagen in der Höhe von CHF 62.45 und 8 % MWST von CHF 90.70 aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
Rekurrent
Justiz- und Sicherheitsdepartement
Regierungsrat
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der a.o. Gerichtsschreiber
MLaw Christian Schlumpf
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.