Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2014.117
URTEIL
vom 4. November 2014
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer,
Dr. Jeremy Stephenson, Prof. Dr. Daniela Thurnherr
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy
Beteiligte
A_____ Rekurrentin
Inhaberin des Restaurants „[…]“,
[…]
Zustelladresse: […]
gegen
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Rittergasse 4, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements
vom 25. April 2014
betreffend Kostenpflichtige Verwarnung (Rauchverbot in Innenräumen)
Sachverhalt
A_____ ist die Inhaberin der Bewilligung zur Führung des Gastgewerbebetriebes „[...]“ in Basel. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2013 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat gegen sie eine (zweite) kostenpflichtige Verwarnung mit einer Spruchgebühr von CHF 600.– aus, weil sie in ihrem Betrieb das Rauchen zugelassen und damit gegen die kantonalen Bestimmungen zum Schutz vor Passivrauchen verstossen habe. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Bau- und Verkehrsdepartement mit Entscheid vom 25. April 2014 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 5. April und 23. Mai 2014 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem A_____ dessen kostenlose Aufhebung verlangt. Das Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom 12. Juni 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Eingabe vom 13. August 2014 hat das Bau- und Verkehrsdepartement auf die Einreichung einer einlässlichen Vernehmlassung verzichtet und auf den angefochtenen Entscheid verwiesen. Die Rekurrentin hat zu dieser Eingabe nicht Stellung genommen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den §§ 10 ff. VRPG und § 42 OG.
1.2 Gegenstand des Rekurses ist eine gebührenpflichtige Verwarnung. Allein schon durch die Gebührenauflage ist die Rekurrentin berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist (vgl. VGE VD.2012.170 vom 7. Februar 2013, VD.2011.61 vom 12. März 2012, je E. 1.2).
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht, vorliegend namentlich das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG) und das kantonale Gesetz über das Gastgewerbe (GGG), nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Formoder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden. Im Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S. 504).
2.
2.1 In formeller Hinsicht macht die Rekurrentin eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch das Bau- und Gastgewerbeinspektorat geltend. Es sei ihr nach den angeblich durchgeführten Kontrollen in ihrem Restaurant direkt die angefochtene kostenpflichtige Verwarnung zugestellt worden, ohne dass man ihr zuvor das rechtliche Gehör eingeräumt hätte. Erst nach Einreichung des Rekurses habe sie Gelegenheit erhalten, sich schriftlich zum Sachverhalt zu äussern. Die kontrollierende Person des Bau- und Gastgewerbeinspektorats habe angeblich wiederholt festgestellt, dass in ihrem Restaurant geraucht worden sei, habe aber nie Kontakt mit der verantwortlichen Person im Restaurant aufgenommen. Den Akten könne auch nicht entnommen werden, wie die Kontrollen vorgenommen worden seien. Es stehe daher nicht fest, dass die Kontrollen so, wie in der Stellungnahme des Bau- und Gastgewerbeinspektorats beschrieben, abgelaufen seien. Angeblich habe der namentlich nicht bekannte Kontrolleur das Lokal im Dezember ohne Schlüssel betreten können, obwohl das Restaurant damals ohne Schlüssel gar nicht zugänglich gewesen sei. Es sei unklar, wie das ohne Kontaktnahme mit dem Personal möglich gewesen wäre. Daher stelle sich die Frage, ob die angeblichen Kontrollen wirklich stattgefunden hätten. Im Übrigen würden die kontrollierten Personen oder die Verantwortlichen eines kontrollierten Betriebs in andern Fällen nach einer Kontrolle auf ihren Fehler oder andere Missstände aufmerksam gemacht, womit den Kontrollierten Gelegenheit zur Anhörung gegeben werde. Dies sei in ihrem Fall nicht geschehen.
2.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV kodifizierte Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236 f., 127 I 54 E. S. 56; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 310). Er umfasst das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Damit umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 136 I 265 E. 3.2 S. 272; 135 II 286 E. 5.1 S. 293; 132 II 485 E. 3.2 S. 494, mit Hinweisen; BGer 2C_345/2012 E. 5.2). Er ist formeller Natur und folglich unabhängig davon zu gewähren, ob von der Gewährung des rechtlichen Gehörs ein Einfluss auf den Entscheid zu erwarten ist (VGE VD.2010.104 vom 15. Juni 2011 E. 4.3.2). Ist der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, ist der Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob er materiell richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 135 I 187 E. 2.2 S. 190, 132 V 387 E. 5.1 S. 390; VGE 671/2002 vom 13. August 2002 E. 5). Bei leichteren Verletzungen des Grundsatzes lässt jedoch die Praxis eine Heilung des Verfahrensmangels im Rechtsmittelverfahren ausnahmsweise zu, wenn die Rechtsmittelinstanz mit der gleichen Überprüfungsbefugnis wie die vorhergehende Instanz ausgestattet ist (vgl. BGE 126 I 68 E. 2 S. 71 ff., 126 V 130 E. 2a S. 130 ff., jeweils mit weiteren Hinweisen; VGE VD.2012.230 vom 25. November 2013 E. 2.2, 671/2002 vom 13. August 2002 E. 5, 677/2001 vom 7. Juni 2002 E. 1).
2.3 Vorliegend kann offen gelassen werden, ob die Rekurrentin vor dem Erlass der kostenpflichtigen Verwarnung mit dem Ergebnis der Sachverhaltsabklärung des Bauund Gastgewerbeinspektorats hätte konfrontiert werden müssen (vgl. dazu VGE VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 3.4). Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass in ihrem Lokal geraucht wird. Entscheidend für die Frage der Rechtmässigkeit der angefochtenen kostenpflichtigen Verwarnung ist somit bloss die – rechtliche – Frage, ob das Lokal der Rekurrentin als öffentlich zugänglicher Raum im Sinne von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG und § 34 GGG zu gelten hat. Hierzu hat sich die Rekurrentin im verwaltungsinternen Rekursverfahren eingehend äussern können. Eine allfällige Verletzung ihres Gehörsanspruchs im Vorfeld des Erlasses der kostenpflichtigen Verwarnung wäre als leicht zu qualifizieren und konnte daher nach der Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden.
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG ist das Rauchen in geschlossenen Räumen, welche öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, verboten. Als öffentlich zugängliche Räume gelten gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG insbesondere auch Restaurations- und Hotelbetriebe. Gemäss Art. 3 PaRG können Restaurationsbetriebe auf Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt werden, wenn der Betrieb eine dem Publikum zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 m2 hat, gut belüftet und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist und nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben.
Das Rauchverbot gemäss der kantonalrechtlichen Regelung in § 34 GGG geht gestützt auf die explizite Ermächtigung zum Erlass weitergehender kantonaler Regelungen in Art. 4 PaRG in zulässiger Weise über die bundesrechtliche Regelung hinaus (BGE 139 I 242 E. 3.4.3 f. S. 250 ff.). Es nimmt vom grundsätzlichen Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen nur „eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs)“ aus. Insbesondere lässt das kantonale Recht keine Raucherlokale im Sinne von Art. 3 PaRG zu. In § 16 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz (V GGG) ist diese Bestimmung weiter konkretisiert worden. Danach gilt als öffentlich zugänglich jeder „Raum, der von jedermann insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle betreten werden darf“ (vgl. VGE VD.2013.17 vom 20. März 2013 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Die Rekurrentin macht geltend, ihr Lokal sei in den Wintermonaten, in welchen sie das Rauchen in dessen Gastraum zulässt, kein öffentlich zugänglicher Raum. Öffentlich zugänglich seien Räume, die grundsätzlich allen offen stünden. Obwohl der Begriff der öffentlichen Zugänglichkeit von Räumen in keinem Gesetz definiert werde, liege es auf der Hand, dass viele Vereinslokale, zu denen nur Vereinsmitglieder Zutritt hätten, als nicht öffentlich zugänglich zu betrachten seien. Entscheidend sei, ob die Zugangsvoraussetzungen von einer unbestimmten Vielzahl von Personen auf eine einfache Art – wie etwa beim Kino- oder Theaterbesuch – erfüllt werden könnten. Dies sei beim Vereinsmodell „[...]“ im Unterschied zu jenem des Vereins „Fümoar“ nicht der Fall. Ihr Modell setze zunächst das Ausfüllen eines Antragsformulars für eine Aufnahme in den Verein voraus. Die definitive Aufnahme könne nur durch den Vorstand oder ein Vorstandsmitglied erfolgen. Eine Vereinsaufnahme sei daher nicht gleich beim ersten Besuch möglich. Bei ihrer definitiven Aufnahme werde den Mitgliedern ein nummerierter Schlüssel als Ausweis und Zutrittsberechtigung in das verschlossene Lokal ausgehändigt. Daher könne von einem Zugang für die Öffentlichkeit nicht die Rede sein. Schliesslich verweist die Rekurrentin auf die in § 12 GGG geregelten Vereins- und Klubwirtschaften.
3.3 Nach der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB, welche auch im öffentlichen Recht gilt, hat diejenige Partei das Bestehen einer Tatsache zu beweisen, welche aus ihr Rechtsfolgen zu ihren Gunsten ableitet. Vorliegend führt die Rekurrentin aufgrund ihrer Bewilligung vom 19. Dezember 2002 das Restaurant „[...]“ als Restaurationsbetrieb mit Alkoholausschank und damit als öffentlich zugänglicher Restaurationsbetrieb im Sinne von § 11 GGG. Sie trägt daher die Beweislast für ihre Behauptung, dass sie diese Bewilligung in den Wintermonaten bloss im Rahmen einer allein einer begrenzten Zahl von Vereinsmitgliedern zugänglichen Lokalität nutzt. Zwar gilt für die Abklärung der entsprechenden Sachverhaltselemente im Verwaltungsverfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime, welche die Behörde verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen vollständig und richtig festzustellen (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 455). Die Behörde ist verantwortlich für die Beschaffung der für den Entscheid notwendigen Unterlagen (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 142). Die Untersuchungspflicht der Behörden gilt jedoch nicht absolut. Sie wird durch die Mitwirkungspflichten und -rechte der Parteien begrenzt. Diese gelten vor allem dann, wenn eine Partei in einem Verfahren eigene Rechte oder Ansprüche geltend macht. Falls bestimmte Tatsachen für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (VGE VD.2011.41 vom 27. April 2012 E. 2.3, VD.623/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 4, VD.2009.646 vom 23. Juni 2010 E. 3.3, VD.710/2008 vom 10. Juni 2009 E. 5). Die Parteien sind in solchen Fällen verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken (VGE VD.2010.234 vom 23. November 2010 E. 2.3, VD.2010.1 vom 25. Februar 2010 E. 2.4; vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2 S. 115). Dies gilt insbesondere auch für den Beweis des Bestandes und der Ausgestaltung eines Vereins, sind diese Umstände doch nicht aus öffentlichen zugänglichen Registern ersichtlich.
3.4 Die Rekurrentin behauptet zwar, ihre Gaststätte in den Wintermonaten nur Mitgliedern des „Vereins ‚smokers key club‘ bzw. ‚[...]‘“ zugänglich zu halten. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind aber nicht schlüssig. So führt sie aus, dass die Vereinsaufnahme nicht bereits beim ersten Besuch erfolgen würde. Aus dieser Formulierung ist zu schliessen, dass die Rekurrentin offensichtlich auch Besuchern Einlass gewährt, die (noch) nicht Mitglieder des Vereins sind. Weiter hat die Rekurrentin den Bestand und die Organisation des von ihr behaupteten Vereins in keiner Weise nachgewiesen. Den Behörden und dem Gericht sind weder die Statuten noch der Vorstand oder der Zweck des Vereins bekannt. Die Rekurrentin hat keine Aufnahmebedingungen genannt und weder ein Mitgliederverzeichnis eingereicht noch das von ihr behauptete Schlüsselsystem erläutert. Damit vermag sie auch die Ergebnisse der Kontrollen vom 22., 26. und 28. November 2013 (notabene nicht im Dezember), als die kontrollierende Person sich gemäss den Akten – ohne im Besitz eines Schlüssels zu sein – anlässlich zweier viertelstündigen und einem knapp einstündigen Aufenthalt von den Rauchgepflogenheiten im Lokal ein Bild machen konnte, nicht zu widerlegen. Schliesslich hat die Rekurrentin auch keine Angaben zur Regelung des unterschiedlichen Betriebes bei Öffnung resp. Schliessung der Glastür zum Boulevard vor dem Lokal gemacht. Die Rekurrentin vermag somit bereits den Bestand eines Vereins und die exklusive Nutzung ihres Lokals durch dessen Mitglieder nicht zu beweisen.
3.5 Es kann unter diesen Umständen offen gelassen werden, ob und unter welchen Voraussetzungen ein mit einer Bewilligung nach § 11 Abs. 1 GGG geführtes Lokal, das strikte ausschliesslich von einer begrenzten Zahl von Mitgliedern eines Vereins mit einer besonderen Zwecksetzung betreten werden darf, nicht mehr als öffentlich zugänglich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG und § 34 GGG gilt. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob und inwiefern in einem solchen Fall die Begrenzung des Zugangs über die Ausübung des Hausrechts, wie es auch dem Wirt oder der Wirtin eines öffentlich zugänglichen Gastgewerbebetriebs zukommt, hinausgeht (vgl. dazu VGE VD.2013.184 vom 4. Februar 2014 E. 3.2) und unter welchen Umständen eine entsprechende Vereinslösung nicht mehr als reine Umgehung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG und § 34 GGG gelten kann (vgl. BGE 139 I 242 E. 4.2 S. 253 mit Hinweis auf BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3; VGE VD.2013.184 vom 4. Februar 2014 E. 3.3 mit Hinweis auf Portmann/Ribbe, Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten Raucherklub, in: AJP 2012 S. 656, BGE 102 Ia 426 E. 3b S. 428 f., 107 Ia 112 E. 2b S. 116).
4.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen ordentliche Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘800.– der Rekurrentin aufzuerlegen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 1'800.– (einschliesslich Auslagen).
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.