Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2024.46
URTEIL
vom 11. September 2025
Mitwirkende
lic. iur. Marc Oser (Vorsitz),
Dr. Christoph A. Spenlé, Prof. Dr. Jonas Weber
und Gerichtsschreiberin MLaw Nathalie De Luca
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
[...] Beschuldigter
vertreten durch Dr. Michael Kull, Advokat,
Marktplatz 18, 4001 Basel
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, Postfach, 4001 Basel
B____ AG Privatklägerin 1
[...]
vertreten durch lic. iur. Michael Sigerist, Rechtsanwalt und Notar,
Am Grendel 21, 6004 Luzern
C____ Privatklägerin 2
[...]
vertreten durch MLaw Laura Manz, Advokatin,
Henric Petri-Strasse 35, Postfach 257, 4010 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 9. Februar 2024 (SG.2023.162)
betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht)
Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 9. Februar 2024 (SG.2023.162) wurde A____ (nachfolgend Berufungskläger oder beschuldigte Person) – auf Einsprache gegen den Strafbefehl vom 14. Februar 2023 hin – der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 50.– verurteilt. Die Schadenersatzforderungen der B____ AG (nachfolgend Privatklägerin 1) und der C____ (nachfolgend Privatklägerin 2) wurden auf den Zivilweg verwiesen. Dem Berufungskläger wurden die Verfahrenskosten von CHF 1'136.30 sowie eine Urteilsgebühr in Höhe von CHF 1'000.– auferlegt. Dem amtlichen Verteidiger wurde unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ein Honorar in Höhe von insgesamt CHF 11'077.20 ausgerichtet.
Gegen dieses Urteil hat der Berufungskläger am 12. Februar 2024 Berufung angemeldet und mit Eingabe vom 5. Juni 2024 Berufung erklärt. Er hat beantragt, der erstinstanzliche Schuldspruch sei aufzuheben und der Berufungskläger sei vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung vollumfänglich und kostenlos freizusprechen. Eventualiter sei der Berufungskläger vom Vorwurf einer qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) freizusprechen. Subeventualiter sei die Strafe angemessen zu reduzieren; unter o/e-Kostenfolge zulasten des Staates. Explizit nicht angefochten wurden die Verweise der Schadenersatzforderungen auf den Zivilweg sowie das Honorar des amtlichen Verteidigers. Darüber hinaus hat der Berufungskläger beantragt, die Privatklägerin 1 bzw. die Treuhandstelle D____ sei aufzufordern, die Monatslisten des Berufungsklägers einzureichen. Mit Stellungnahme vom 20. August 2024 hat die Staatsanwaltschaft die Abweisung des Beweisantrags sowie die Dispensation vom mündlichen Verfahren vor dem Appellationsgericht beantragt. Der Beweisantrag wurde mit begründeter, verfahrensleitender Verfügung vom 18. März 2025 abgewiesen.
In der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 11. September 2025 ist der Berufungskläger befragt worden und hat das letzte Wort erhalten. Sein Vertreter hat einen Parteivortrag gehalten. Die fakultativ geladenen Privatklägerinnen und die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft sind nicht erschienen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich ‒ soweit für den Entscheid von Relevanz ‒ aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1. Formelles
1.1 Legitimation
Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach §§ 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes Basel-Stadt (GOG, SG 154.100) jeweils ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.
1.2 Kognition
Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.
1.3 Rechtskraft
1.3.1 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft.
1.3.2 Die Verweisung der Zivilforderungen der Privatklägerinnen auf den Zivilweg sowie die erstinstanzlich zugesprochene Vergütung des amtlichen Verteidigers wurden nicht angefochten und sind daher in Rechtskraft erwachsen. Darüber ist im Berufungsverfahren nicht mehr zu befinden.
2. Beweisantrag
Der Berufungskläger wiederholt im Plädoyer der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung seinen zuvor abgewiesenen Beweisantrag, die D____ sei anzuweisen, die Monatslisten des Berufungsklägers einzureichen. Das Plädoyer erfolgt nach Abschluss des Beweisverfahrens (vgl. Art. 405 Abs. 1 i.V.m. Art. 346 Abs. 1 StPO), womit sich die Frage stellt, ob der Antrag verspätet erfolgte. Dies kann jedoch offenbleiben, da der Berufungskläger keine neuen Argumente für die Notwendigkeit der Beweise vorbringt (siehe Plädoyer Berufungsverhandlung [nachfolgend Pläd. BV], Akten S. 504 f.). Der Beweisantrag ist aus denselben Gründen abzuweisen, wie dies bereits mit Verfügung vom 18. März 2025 erfolgt ist (Akten S. 432 f.).
3. Ungetreue Geschäftsbesorgung
3.1 Vorwurf gemäss Anklageschrift
Dem Berufungskläger wird gemäss Anklageschrift was folgt vorgeworfen:
«Der Berufungskläger war Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Vorsitzender der Geschäftsführung der E____ GmbH (nachfolgend F____ GmbH), mit Sitz in Luzern vom 15. März 2017 bis am 18. November 2020. Die Privatklägerin 1 war ebenso Gesellschafterin der F____ GmbH. Zweck der F____ GmbH war die Führung und der Betrieb eines G____ Shops inkl. dazugehöriger Tankstelle an der [...] in [...]. Zwischen der F____ GmbH und der Privatklägerin 1 bestand ein Franchiseverhältnis, welches durch den entsprechenden Franchisevertrag vom 18. bzw. 24. März 2020 geregelt wurde. Der Franchisevertrag war befristet bis zum 31. Oktober 2020.
Am 28. Juli 2020 beantragte die beschuldigte Person zuhanden der F____ GmbH bei der H____ Bank einen COVID-19-Kredit in Höhe von CHF 50'000.– zwecks Überbrückung von Coronabedingten Liquiditätsengpässen. In der diesbezüglichen COVID-19-Kreditvereinbarung sicherte die beschuldigte Person dabei unterschriftlich zu, den unter dieser Kreditvereinbarung gewährten Kreditbetrag ausschliesslich zur Sicherung von laufenden Liquiditätsbedürfnissen der F____ GmbH zu verwenden. Die H____ Bank gewährte den Covid-19-Kredit daraufhin in der Form, dass dem Unternehmen der Kreditbetrag von CHF 50'000.– als Bezugslimite auf dem Kontokorrentkonto zur Verfügung stand.
Mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht)
In Verletzung ihrer Vermögensfürsorge- und Treuepflicht in ihrer Funktion als Vorsitzender der Geschäftsführung der F____ GmbH führte die beschuldigte Person in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht kurz vor Ablauf des Franchiseverhältnisses am 27. Oktober 2020 den der F____ GmbH zur Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten gewährten Kredit im Teilbetrag von CHF 25'500.– ihrem privaten Vermögen zu, indem sie den betreffenden Betrag bar für sich vom Kontokorrentkonto abhob. Diese pflichtwidrige Vermögensdisposition der beschuldigten Person bewirkte bei der F____ GmbH einen Schaden in Höhe von CHF 25'500.–.
Im Weiteren führte die beschuldigte Person ebenfalls in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht im Rahmen ihrer Organtätigkeit unter Verletzung ihrer Vermögensfürsorge- und Treuepflicht die in der Zeit vom 27. Oktober 2020 bis zum 2. November 2020 durch das Unternehmen generierten Bareinnahmen des G____ Shops in der Gesamthöhe von CHF 61'146.63 (bestehend aus CHF 57'484.48 und EUR 3'406.20) ihrem privaten Vermögen zu, indem sie diese Bareinnahmen nicht auf das Geschäftskonto überwies. Diese pflichtwidrige Vermögensdisposition der beschuldigten Person bewirkten bei der F____ GmbH einen Schaden in Höhe von CHF 61’146.63.»
3.2 Grundlagen
Ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB begeht unter anderem, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrags oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Damit der Tatbestand erfüllt ist, müssen vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Der Berufungskläger müsste die Stellung eines Geschäftsführers innegehabt und eine spezifische Pflicht, welche sich aus jener Stellung ergibt, verletzt haben, woraus ein Vermögensschaden resultiert sein muss. Zudem müsste er auch vorsätzlich gehandelt haben (Eventualvorsatz genügt; zum Ganzen: BGE 129 IV 124 E. 3.1, 120 IV 190 E. 2.b; BGer 6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 8.2; Niggli, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 158 StGB N 11 ff.).
3.3 Erwägungen des Strafgerichts
Die Vorinstanz hielt den angeklagten Sachverhalt im Grundsatz als erwiesen, wobei sie präzisierend festhielt, dass die dem privaten Vermögen des Berufungsklägers zugeführten Bareinnahmen der F____ GmbH sich gemäss dessen Angaben auf CHF 50'000.– bis CHF 60'000.– beliefen. Ferner anerkannte die Vorinstanz das rigide System des Franchisings mit der Privatklägerin 1 und die hohe Arbeitslast, der sich der Berufungskläger ausgesetzt sah. In Anbetracht der Nichtverlängerung des Franchisevertrags hielt die Vorinstanz sodann den grossen Druck, unter dem der Berufungskläger die Bezüge von insgesamt CHF 75'000.– bis CHF 85'000.– tätigte, für glaubhaft (Urteil der Vorinstanz, Akten S. 375 f.).
Das Strafgericht Basel-Stadt erachtete den Berufungskläger als Geschäftsführer im Sinne des Treuebruchtatbestands. Es erwog, dass dieser gemäss Handelsregister als vorsitzender Geschäftsführer fungiert habe. Er sei zwar Arbeitnehmer der F____ GmbH gewesen, allerdings nicht einfacher Angestellter oder Handlanger, wie der Berufungskläger dies vorgebracht habe. Aus den Arbeitszeitübersichten der Mitarbeitenden sei ersichtlich, dass er als Vorgesetzter unterzeichnet habe. Zudem habe der Berufungskläger angegeben, dass er der Zahlung der Löhne seiner Mitarbeitenden erste Priorität zugemessen habe. Er habe deshalb auch tatsächlich eine leitende, geschäftsführende Funktion innegehabt. Soweit der Berufungskläger sich auf den Standpunkt gestellt habe, er sei eigentlicher Arbeitnehmer der Privatklägerin 1 gewesen, folgte die Vorinstanz seinen Ausführungen nicht. In diversen zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen G____-Shopbetreibenden und der Privatklägerin 1 hätten die Zivilgerichte das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses jeweils verneint. Die Franchiseverträge hätten zwar viele Vorgaben und Weisungen enthalten, indes seien die Shopbetreibenden in der Personalplanung frei gewesen. Die Vorgaben der Privatklägerin 1 entsprächen einem üblichen System im Franchising. Die F____ GmbH habe selbständig und auf eigenes Risiko gearbeitet (Urteil der Vorinstanz, Akten S. 373 ff.). Der Bezug von CHF 25'000.– vom Konto der F____ GmbH sowie das Einbehalten der Bareinnahmen von mindestens CHF 50'000.– seien den Gesellschaftsinteressen offensichtlich zuwidergelaufen und bewegten sich ausserhalb einer ordnungsgemässen Geschäftsführung. Sie hätten folglich tatbestandsmässige Pflichtverletzungen dargestellt. Der Berufungskläger habe durch diese Vermögensdispositionen die Aktiven der Gesellschaft vermindert bzw. habe der Barbezug am 27. Oktober 2020 zu höheren Verbindlichkeiten aus Fremdkapital geführt, weil damit ein Teil des Covid-19-Kredits verwendet worden sei. Dadurch habe die GmbH einen Schaden erlitten. Der Berufungskläger habe dabei zumindest in Kauf genommen, die GmbH zu schädigen. Es sei zudem Bereicherungsabsicht gegeben, da der Beschuldigte die Gelder unrechtmässig, ohne einen persönlichen Anspruch darauf zu haben, bezogen habe. Die vom Berufungskläger vorgebrachte Verrechnung mit dem von ihm an die GmbH gewährten Darlehen von insgesamt CHF 70'000.– sei irrelevant, da eine derartige Verrechnung bei der angespannten Betriebslage ebenfalls pflichtwidrig gewesen sei. Überdies hätte ein Entzug von Barmitteln sowie die Verwendung von Mitteln aus einem zur Sicherung der Liquidität bezogenen Covid-19-Kredit die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit geschaffen. Die Rückzahlung des Privatdarlehens hätte zudem insofern einen Verstoss gegen das Covid-19-SBüG dargestellt, als hierfür die Mittel aus dem Covid-19-Kredit verwendet worden wären (Urteil der Vorinstanz, Akten S. 377 ff.).
Der Berufungskläger habe die bezogenen Vermögenswerte auch nicht mit arbeitsrechtlichen Ansprüchen verrechnen können. Als leitender Angestellter hätte eine Überstundenentschädigung explizit verabredet sein müssen, was weder dargelegt noch ersichtlich sei. Der in diesem Zusammenhang geltend gemachte Anspruch von CHF 230'000.– sei eine blosse Behauptung. Der Entzug von CHF 75'000.– zur Verrechnung derartiger Ansprüche hätte sodann eine tatbestandsmässige Handlung dargestellt, weil mit Blick auf die Liquidität der Gesellschaft kein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Lage ein derartiges Risiko eingegangen wäre (Urteil der Vorinstanz, Akten S. 379).
Die Vorinstanz sprach den Berufungskläger sodann der einfachen, statt wie angeklagt der mehrfachen, Tatbegehung schuldig, weil die einzelnen Bezüge von einem einzigen Tatentschluss getragen worden seien (Urteil der Vorinstanz, Akten S. 380).
3.4 Standpunkt des Berufungsklägers
Der Berufungskläger bringt anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung zusammengefasst vor, er habe nicht als Geschäftsführer fungiert (siehe Pläd. BV, Akten S. 506 ff.). Er habe über keinerlei unternehmerische Freiheiten verfügt. Er sei faktisch ein Angestellter der Privatklägerin 1 gewesen, habe aber auch in seiner eigenen GmbH über keinerlei Freiheiten verfügt. Er habe sich nicht einmal seine angesammelten Überstunden bzw. Ferienguthaben ausbezahlen können, da die Privatklägerin 1 verlangt habe, dass er das wieder zurückzahle. Seine Handlungen seien nicht pflichtwidrig gewesen, da er einen Anspruch darauf gehabt habe, diese Gelder zu beziehen. Zudem liege kein Schaden vor, weil er sowohl die Aktiven als auch die Passiven der Gesellschaft vermindert habe und sich damit bilanztechnisch netto nichts verändert habe (Pläd. BV, Akten S. 510 und 535).
3.5 Würdigung
3.5.1 Tatsächliches
Die Vorinstanz hielt den angeklagten Sachverhalt für erwiesen, wobei sie festhielt, dass die einbehaltenen Bareinnahmen gemäss Aussagen des Berufungsklägers bei CHF 50'000.– bis CHF 60'000.– lagen (Urteil der Vorinstanz, Akten S. 372, 375 f.). Die Umstände der Bargeldbezüge sowie die äusserlichen Gegebenheiten des Franchise-Settings und der Aufgabenverteilung sind unbestritten und erwiesen. Strittig ist vor allem die rechtliche Qualifikation der Handlungen. Anlässlich der Berufungsverhandlung hat der Berufungskläger neu ausgeführt, er habe nicht CHF 60'000.– von den Bareinnahmen in den letzten vier Tagen des Geschäftsganges einbehalten. Es habe Chaos geherrscht und er habe weder einen Überblick noch eine Kontrolle über das Geschäft gehabt. Er habe sehr wenig geschlafen und oft seinen Mitarbeitern den Auftrag erteilt, die Bareinnahmen einzubezahlen. Ob diese das auch effektiv getan hätten, habe er jedoch nicht kontrolliert. Es sei vorgekommen, dass er seinen Mitarbeitern gesagt habe, er werde die Bareinnahmen selbst einzahlen gehen und diese dann einbehalten habe, das seien aber vielleicht CHF 5'000.– bis maximal CHF 12'000.–, garantiert nicht CHF 60'000.– gewesen (Protokoll Berufungsverhandlung [nachfolgend Prot. BV], Akten S. 533 f.). Dass effektiv CHF 50'000.– bis CHF 60'000.– der Bareinnahmen vom Berufungskläger einbehalten worden sind, ist nicht erwiesen. Sodann hat auch die Vorinstanz nicht auf den von der Staatsanwaltschaft vorgebrachten Betrag abgestellt. Das Gericht hält es für plausibel, dass der Berufungskläger nicht effektiv CHF 50'000.– bis CHF 60'000.– für sich behalten hat. Er sagte auch vor Vorinstanz bereits aus, einige der Einnahmen seinen Mitarbeitern überlassen und von diesem Geld noch Rechnungen der GmbH in Höhe von CHF 15'000.– bis CHF 20'000.– von der Ausgleichskasse bezahlt zu haben (Verhandlungsprotokoll Hauptverhandlung der Vorinstanz, Akten S. 349 f.). In dubio ist folglich von einbehaltenen Bareinnahmen in Höhe von CHF 12'000.– auszugehen. Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass selbst bei der Annahme von einbehaltenen Bargeldeinnahmen von CHF 50'000.– bis CHF 60'000.– vorliegend keine Strafbarkeit vorläge, weil dem angeblichen Deliktsbetrag Forderungen über insgesamt knapp CHF 95'000.– gegenüberstanden und die F____ GmbH in diesem Umfang nicht geschädigt werden konnte (vgl. nachfolgende E. 3.5.2 sowie E. 4.5).
Erstellt sind die CHF 25'500.–, die der Berufungskläger am 27. Oktober 2020 unstreitig vom Kontokorrent der F____ GmbH abgehoben hat (Kassentransaktionsbeleg H____ Bank vom 27. Oktober 2020, SB H____ Bank DB/1; Kontoauszug bzgl. Kassentransaktion vom 27. Oktober 2020, SB AZ/179, 182; Aussagen des Berufungsklägers, Prot. BV, Akten S. 533).
3.5.2 Rechtliches
Mit der Vorinstanz ist vorliegend davon auszugehen, dass der Berufungskläger als Geschäftsführer der F____ GmbH fungierte. Die Vorinstanz hat die entsprechenden Gründe für diese Würdigung korrekt und umfassend dargelegt (siehe vorstehende E. 3.3 sowie Urteil der Vorinstanz, Akten S. 373 ff., insb. 375). Insbesondere war er in der Personalplanung und -einsetzung frei. Er war dafür verantwortlich, dass seine Mitarbeitenden Ferien bezogen und nicht genügende Überstunden ansammelten und leitete das Team vor Ort. Ein starkes Indiz für seine Geschäftsführereigenschaft war sodann, dass er selbst praktisch keine Ferien bezog. Wäre er tatsächlich Angestellter der Privatklägerin 1 gewesen, hätte diese aus ihrer Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin darum besorgt sein müssen, dass er seine Ferien in natura bezieht. Dass unabhängig davon eine starke Weisungsgebundenheit gegenüber der Privatklägerin 1 vorlag und der Berufungskläger im Operativen faktisch über sehr wenige Freiheiten verfügte, ist unbestritten. Dies stellt jedoch ein typisches Wesensmerkmal von Franchisingverträgen dar und dem Berufungskläger war bewusst, worauf er sich einliess. So hatte er zuvor bereits einen anderen Tankstellenshop geführt. Insgesamt ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Berufungskläger tauglicher Täter der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist. Sein Verhalten gegenüber der GmbH war zudem pflichtwidrig, weil es nicht den Interessen der Gesellschaft entsprach, ihr in einer angespannten finanziellen Lage liquide Mittel in nicht unerheblicher Höhe zu entziehen. Der Berufungskläger mag Ansprüche gegenüber der GmbH gehabt haben. Diese hätten jedoch auf zivilrechtlichem Weg geltend gemacht werden müssen. Auch die Tatsache, dass das Stammkapital der Gesellschaft zu 96 % ihm gehörte, ändert nichts an der Treuwidrigkeit seiner Handlungen. Die Gesellschaft ist eine juristisch eigenständige Person, die auch Verpflichtungen gegenüber Dritten hatte. Der Berufungskläger brachte die Gesellschaft in einer finanziell angespannten Lage in die Gefahr, diese Verpflichtungen allenfalls nicht mehr erfüllen zu können.
Fraglich und zu prüfen ist jedoch, ob der Berufungskläger durch sein Verhalten bei der F____ GmbH einen Schaden verursachte. Ein Schaden ist die Verminderung der Aktiven, die Vermehrung der Passiven, die Nichtvermehrung der Aktiven oder die Nichtverminderung der Passiven. Ein Schaden liegt bereits vor, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Dies ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 142 IV 346 E. 3.2). Der Schaden besteht damit im Vergleich zwischen der effektiven Gesamtvermögenslage und der hypothetischen Vermögenslage ohne das schädigende Ereignis (vgl. Urbach, Die ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB, Diss., Zürich 2002, S. 71 mit weiteren Hinweisen). Unbestritten ist vorliegend, dass der Berufungskläger zum Zeitpunkt der erwähnten Bezüge gegenüber der F____ GmbH eine Darlehensforderung in Höhe von CHF 70'000.– hatte (Urteil der Vorinstanz, Akten S. 371; prov. Bilanz per 30. April 2020, SB AZ 2/79). In dieser Höhe konnte vorliegend kein Schaden vorliegen. Der Berufungskläger hat zwar durch die Bezüge von insgesamt CHF 37'500.– die Aktiven der Gesellschaft vermindert. Durch die Verrechnung mit der Darlehensschuld von CHF 70'000.– hat der Berufungskläger die Passiven der F____ GmbH jedoch ebenfalls vermindert. Damit hat er auf der Bilanz das Fremdkapital verringert und es ergibt sich ein Nettonullsummenspiel. Darin liegt kein Schaden für die GmbH. Fraglich ist, ob der Entzug von liquiden Mitteln in der angespannten finanziellen Lage der Gesellschaft ihr Vermögen bereits derart gefährdete, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert war. Auch diese Konstellation passt jedoch nicht auf die Rückzahlung von Schulden der Gesellschaft, die man bilanztechnisch gar nicht durch Rückstellungen «bewerten» kann. Ein Vermögensschaden als Tatbestandsmerkmal der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist deshalb zu verneinen. Mangels Vermögensschaden ist der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht erfüllt und der Berufungskläger ist vom Vorwurf derselben freizusprechen.
4. Übertretung gegen das Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz
4.1 Eventualvorwurf gemäss Anklageschrift
«Eventualiter: Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüG
In der COVID-19-Kreditvereinbarung vom 28. Juli 2020 sicherte die beschuldigte Person unterschriftlich zu, den unter dieser Kreditvereinbarung gewährten Kreditbetrag ausschliesslich zur Sicherung von laufenden Liquiditätsbedürfnissen der F____ GmbH zu verwenden. Dabei nahm sie zur Kenntnis, dass während der Dauer der Solidarbürgschaft die Rückzahlung von Darlehen von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern ausgeschlossen ist.
Dennoch zahlte sich die beschuldigte Person zwischen dem 27. Oktober 2020 und dem 2. November 2020 ein von ihr an die F____ GmbH gewährtes Darlehen über CHF 70'000.– zurück. Damit verstiess die beschuldigte Person gegen die obenerwähnte Vorlage der Kreditvereinbarung resp. das Solidarbürgschaftsgesetz.»
4.2 Anwendbares Recht
Zunächst ist zu prüfen, ob vorliegend die zum Tatzeitpunkt geltende Covid-19-SBüV oder das später in Kraft getretene Covid-19-SBüG Anwendung findet. Dabei ist Art. 2 StGB einschlägig. Konkret regelt diese Bestimmung die Anwendbarkeit von Strafnormen in zeitlicher Hinsicht. Die rückwirkende Anwendung einer Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde (Art. 2 Abs. 1 StGB). Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, welches im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, das neue Gesetz ist das mildere (Art. 2 Abs. 2 StGB). Diese Regel gilt auch für Übertretungen (Art. 104 StGB). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Die Tat ist sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen, um zu bestimmen, welches das für den Täter mildere Recht ist. Die günstigere Rechtslage bestimmt sich dabei nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivität; vgl. zum Ganzen BGE 147 IV 471 E. 4, mit Hinweisen).
Die Strafbestimmung der jeweiligen Gesetzestexte lautet vorliegend gleich, weshalb sich eine Prüfung der Strafbestimmungsnorm unter dem Gesichtspunkt der lex mitior erübrigt (Art. 23 Covid-19-SBüV bzw. Art. 25 Covid-19-SBüG). Allerdings beziehen sich die Strafnormen jeweils auf weitere Artikel (Art. 6 Abs. 3 Covid-19-SbüV bzw. Art. 2 Abs. 2 Covid-19-SBüG), welche im Rahmen der Gesetzesausarbeitung eine Änderung erfahren haben. Gemäss der ursprünglich geltenden Covid-19-SBüV war die «Gewährung von Aktivdarlehen oder die Refinanzierung von als Aktivdarlehen ausgestalteten Privat- und Aktionärsdarlehen» verboten (Art. 23 i.V.m. Art. 6 Abs. 3 lit. b Covid-19-SBüV). Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b des aktuell geltenden Covid-19-SBüG ist die Gewährung von Darlehen oder die Rückzahlung von Darlehen von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern oder von nahestehenden Personen unzulässig. Vorliegender Streitgegenstand ist die Rückzahlung eines Darlehens von der F____ GmbH an den Berufungskläger, der zugleich Gesellschafter derselben ist. Die Präzisierung im Wortlaut der Normen erfährt für den vorliegenden Fall keine inhaltliche Änderung, weshalb die Beurteilung des Verhaltens des Berufungsklägers unter der damals geltenden Covid-19-SBüV zu prüfen ist.
4.3 Grundlagen
Gemäss Art. 23 Covid-19-SBüV wird mit Busse bis CHF 100'000.– bestraft, wer die Kreditmittel vorsätzlich in Abweichung von Art. 6 Abs. 3 verwendet. Nach Art. 6 Abs. 3 lit. b Covid-19-SBüV ist während der Dauer der Solidarbürgschaft unter anderem die Refinanzierung von als Aktivdarlehen ausgestaltete Privat- und Aktionärsdarlehen verboten.
4.4 Standpunkt des Berufungsklägers
Der Berufungskläger sagte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, er habe gegenüber der F____ GmbH einen Anspruch auf Ferien- und Überstundenentschädigung zugute gehabt. Mit einem Teil des bezogenen Geldes habe er zudem Löhne seiner Mitarbeitenden bezahlt (Prot. BV, Akten S. 529 ff., Pläd. BV, Akten S. 510).
4.5 Würdigung
Der Berufungskläger hat vorliegend am 27. Oktober 2020 CHF 25'500.– vom Kontokorrentkonto der F____ abgehoben. Weiter hat er zwischen dem 27. Oktober 2020 und dem 2. November 2020 Bareinnahmen aus dem G____ Shop in Höhe von CHF 12'000.– einbehalten. Die Bareinnahmen können nicht Tatobjekt sein, weil sie klarerweise nicht vom Covid-19-Kredit stammen. Zu prüfen ist folglich, ob der Bezug der CHF 25'500.– eine Rückzahlung eines Darlehens an einen Gesellschafter darstellte. Darlehen an einen Gesellschafter einer GmbH gelten in diesem Zusammenhang ebenfalls als «Aktionärsdarlehen» im Sinne der Covid-19-SBüV.
Mit der Vorinstanz ist zwar festzuhalten, dass der Berufungskläger als leitender Angestellter ohne gegenteilige ausdrückliche Absprache (und eine solche ist weder dargelegt noch ersichtlich) keinen Anspruch auf eine Überstundenentschädigung hatte (siehe Urteil der Vorinstanz, Akten S. 379). Für die geltend gemachte Verrechnung mit ausgestandenen Ferienansprüchen gilt dies indes nicht. Ferien dürfen grundsätzlich nicht durch Lohn abgegolten werden, auch nicht bei leitenden Angestellten (vgl. Art. 329d Abs. 2 i.V.m. Art. 361 Abs. 1 Obligationenrecht [OR, SR 220]). Die Ferien sind jedoch in Geld abzugelten, wenn deren Bezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist (Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 329d N 12). Gemäss der letzten Monatsliste vom Oktober 2020 des Berufungsklägers hatte dieser ein offenes Ferienguthaben von 63.84 Tagen bzw. 523.45 Stunden (Monatsliste, SB D____ /10). In der Zeit vom 27. Oktober 2020 bis zur Übergabe des Shops am 2. November 2020 war es dem Berufungskläger weder möglich noch zumutbar, die angesammelten Ferienguthaben in natura zu beziehen. Selbst die Staatsanwaltschaft hatte in ihrem ursprünglichen Strafbefehl eine Verrechnung mit diesen Ferientagen noch berücksichtigt (siehe Strafbefehl vom 14. Februar 2023, Akten S. 240), und zwar mit einem Verrechnungsanspruch von insgesamt CHF 24'078.70 (bei einem Stundenlohn von CHF 46.–). Der Berufungskläger führte anlässlich der Berufungsverhandlung zudem aus, die in der Monatsliste Oktober 2020 ausgewiesenen Ferienansprüche entsprächen seinen aufgelaufenen Ferienguthaben für die Zeit an der [...]strasse (Prot. BV, Akten S. 531). Die Ansprüche sind durch die glaubhaften Aussagen des Berufungsklägers sowie durch dessen letzte Monatsliste vom Oktober 2020 ausgewiesen und damit erstellt. Der Berufungskläger hatte demnach neben der Darlehensforderung einen weiteren Anspruch aus Arbeitsrecht gegenüber der F____ GmbH in Höhe von CHF 24'078.70. Zugunsten des Berufungsklägers ist davon auszugehen, dass der Bezug des Kontokorrents zunächst diese Forderung tilgte bzw. er sie mit dieser verrechnete. Es verbleiben CHF 1'421.30. Der Berufungskläger gab anlässlich der Berufungsverhandlung an, das Geld für sich selbst und zur Bezahlung von Löhnen seiner Mitarbeitenden verwendet zu haben. Als er am 27. Oktober 2020 erfahren habe, dass der Vertrag in vier Tagen ende, habe er zuerst an seine Mitarbeiter gedacht, was mit ihnen geschehe und wovon er weiterleben solle (Prot. BV, Akten S. 532). In dubio ist deshalb davon auszugehen, dass er mindestens CHF 1'421.30 nicht für sich selbst, sondern zur Begleichung von Lohnforderungen seiner Mitarbeitenden verwendete, damit also Schulden der F____ GmbH tilgte. Eine Strafbarkeit wegen Widerhandlung gegen die Covid-19-SBüV entfällt damit und der Berufungskläger ist auch von der Eventualanklage freizusprechen.
5. Kosten
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Berufungskläger weder für das erst- noch für das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 bzw. Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Staates.
5.2 Dem Berufungskläger wurde die amtliche Verteidigung bewilligt. Der amtliche Verteidiger, Dr. iur. Michael Kull, hat für den Fall des Freispruchs eine zweite Honorarnote mit einem Stundenansatz von CHF 250.– eingereicht (Akten S. 519). Auf die Bemessung des dem amtlichen Verteidiger vom Staat auszurichtenden Stundenansatzes hat der Umstand des Obsiegens des Berufungsklägers indes keinen Einfluss (vgl. BGE 139 IV 261 E. 2.2.2 f.; BGer 6B_423/2015 vom 27. November 2015 E. 2.2 a.E.; AGE SB.2021.78 vom 27. Februar 2024, E. 7.3). Dieser beträgt unabhängig vom Ausgang des Verfahrens CHF 200.–. Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers ist daher für die zweite Instanz, entsprechend seiner angemessenen Honorarnote, ein Honorar von CHF 5'500.– und ein Auslagenersatz von CHF 165.–, zuzüglich 8,1 % MWST von insgesamt CHF 458.85, somit total CHF 6'123.85, aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 9. Februar 2024 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
- Verweisung sämtlicher Zivilforderungen sowie der Parteientschädigung auf den Zivilweg;
- Entschädigung der amtlichen Verteidigung, Dr. iur. Michael Kull, für das erstinstanzliche Verfahren.
Die Berufung von A____ wird gutgeheissen.
A____ wird vollumfänglich kostenlos freigesprochen.
In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren kommt Art. 135 Abs. 4 StPO nicht zur Anwendung.
Dem amtlichen Verteidiger, Dr. iur. Michael Kull, werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 5'500.– und ein Auslagenersatz von CHF 165.–, zuzüglich 8,1 % Mehrwertsteuer von CHF 458.85, somit total CHF 6'123.85, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Art. 135 Abs. 4 StPO kommt nicht zur Anwendung.
Mitteilung an:
- Berufungskläger
- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
- Privatklägerin 1
- Privatklägerin 2
sowie nach Rechtskraft des Urteils:
- Strafgericht Basel-Stadt
- VOSTRA-Koordinationsstelle
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Marc Oser MLaw Nathalie De Luca
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.