Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2020.84
URTEIL
vom 17. Januar 2024
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen, Prof. Dr. Cordula Lötscher, MLaw Anja Dillena
und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
[...] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Privatkläger
B____
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 30. Juni 2020
betreffend Diebstahl, versuchten Diebstahl, Strafzumessung und Landesverweisung
Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 30. Juni 2020 wurde A____ des mehrfachen Diebstahls, des versuchten Diebstahls, des geringfügigen Vermögensdelikts (Zechprellerei), des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges, des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises, des Fahrens ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder, des Fahrens ohne Haftpflichtversicherung und der Verwendung von falschen oder verfälschten Kontrollschildern schuldig erklärt und verurteilt zu 7 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 11. Dezember 2019 bis 9. Januar 2020, einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu 30.– sowie zu einer Busse von CHF 500.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Von der zu bezahlenden Busse wurden dem Privatkläger B____ gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a des Strafgesetzbuches gegen Abtretung seiner Forderung an den Staat CHF 140.– zugesprochen. Der Beurteilte wurde für 5 Jahre des Landes verwiesen ohne Eintragung ins Schengener Informationssystem. Es wurde verfügt, der beschlagnahmte Schlafsack sowie die gefälschten Ausweise und Kontrollschilder seien einzuziehen, die übrigen beigebrachten Gegenstände unter Aufhebung der Beschlagnahme dem Beurteilten zurückzugeben. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 3’010.80 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 600.– auferlegt. Es wurde verfügt, das Kostendepot im Betrag von CHF 10’313.95 sei mit der Geldstrafe, der Busse, der von B____ an den Staat abgetretenen Forderung, den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr zu verrechnen. Ein allfälliger Überschuss sei zurückzuerstatten. Die amtliche Verteidigerin wurde aus der Gerichtskasse entschädigt unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung.
Gegen dieses Urteil hat A____ mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 24. September 2020 Berufung erklären lassen. Es wird beantragt, es sei das Urteil vom 30. Juni 2020 teilweise aufzuheben und der Beschuldigte vom Vorwurf des vollendeten Diebstahls eines Actioncam-Sets (Marke [...]) zum Nachteil der C____ freizusprechen. Er sei stattdessen wegen versuchten Diebstahls schuldig zu sprechen. Es sei das Verfahren wegen versuchten Diebstahls zum Nachteil von D____ zufolge Fehlens eines Strafantrages einzustellen. Es sei das Strafmass auf eine bedingte Geldstrafe von 180 Tagessätze zu CHF 10.– zu senken, unter Anrechnung der vom 11. Dezember 2019 bis 9. Januar 2020 ausgestandenen Untersuchungshaft von 29 Tagen mit einer Probezeit von 2 Jahren, sowie eine Busse von CHF 500.– auszusprechen. Es sei keine Landesverweisung auszusprechen. Es sei dem Beschuldigten auch für das zweitinstanzliche Verfahren die amtliche Verteidigung zu bewilligen. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Staates.
Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die vorliegende Berufung beantragt.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 25. September 2020 wurde dem Berufungskläger die amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren bewilligt.
Am 12. November 2021 hat die Verteidigung ihrer Berufungsbegründung eingereicht. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Berufungsantwort vom 13. Dezember 2021 beantragt, auf die Berufung von A____ sei mangels Legitimation nicht einzutreten. Eventualiter sei die beschuldigte Person unter Abweisung der Berufung des mehrfachen Diebstahls, des versuchten Diebstahls, des geringfügigen Vermögensdelikts (Zechprellerei), des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges, des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises, des Fahrens ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder, des Fahrens ohne Haftpflichtversicherung und der Verwendung von falschen oder verfälschten Kontrollschildern schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten zu verurteilen, unter Einrechnung der Haft, zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.– sowie zu einer Busse von CHF 500.–. Es sei eine Landesverweisung von 5 Jahren auszusprechen. Über die Zivilklagen und weiteren Entschädigungsfolgen sowie über Nebenfolgen sei dem erstinstanzlichen Urteil entsprechend zu befinden, unter o/e-Kostenfolge. Es sei ein schriftliches Berufungsverfahren gemäss Art. 406 StPO durchzuführen.
Die Verteidigerin hat mit Schreiben vom 17. Dezember 2021 Bezug auf die Berufungsantwort genommen und festgehalten, aus dem beigelegten Mailverkehr ergebe sich klar der Wille des Beschuldigten, ein Rechtsmittel ergreifen zu wollen. Mit Schreiben vom 3. Mai 2022 wurde das Einverständnis zur Durchführung eines schriftlichen Verfahrens abgegeben und am 15. August 2022 die Honorarnote der Verteidigung eingereicht.
Die detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Relevanz sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen (siehe zur Durchführung eines schriftlichen Verfahrens E.1.5).
Erwägungen
1.
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher einzutreten.
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.
1.3 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft.
Die vorliegende Berufung beschränkt sich auf die Schuldsprüche wegen Diebstahls (Anklageschrift Ziff. 1 lit. b) und versuchten Diebstahls (Ziff. 3), die Strafzumessung und die ausgesprochene Landesverweisung sowie die Verfahrenskosten. Die Schuldsprüche wegen mehrfachen Diebstahls (AS Ziff. 1 lit. a, Ziff. 2), geringfügigen Vermögensdelikts (Zechprellerei), Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges, Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises, Fahrens ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder, Fahrens ohne Haftpflichtversicherung und Verwendung von falschen oder verfälschten Kontrollschildern sind somit in Rechtskraft erwachsen. Ebenfalls rechtskräftig geworden sind mangels Anfechtung die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände und die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin für das erstinstanzliche Verfahren.
1.4 Die Staatsanwaltschaft hat innert der Frist von Art. 400 Abs. 3 StPO keinen Antrag auf Nichteintreten gestellt, indes im Rahmen ihrer Berufungsantwort die Ansicht vertreten, es fehle an der Beschwerdelegitimation, da die Verteidigung seit dem erstinstanzlichen Urteil keinen Kontakt mehr zu ihrem Mandanten habe und somit unklar sei, ob der Beurteilte selbst überhaupt ein Rechtsmittel ergreifen wolle. Nachdem die Verteidigung belegt hat, dass der Kontakt zumindest bis zum 8. Juli 2020 und somit zum Zeitpunkt der Berufungsanmeldung bestanden hat und A____ seinen Willen, in Berufung zu gehen, gegenüber seiner Rechtsvertreterin in knappen Worten kundgetan hat («SI. Apelacion. Nuevo juicio.», Akten S. 792 ff.), ist die Beschwerdelegitimation jedoch gegeben.
1.5 Die Staatsanwältin hat mit ihrer Berufungsantwort die Durchführung des schriftlichen Verfahrens nach Art. 406 StPO beantragt, womit sich die Verteidigerin mit Schreiben vom 3. Mai 2022 einverstanden erklärt hat.
2.
2.1
2.1.1 Mit der vorliegenden Berufung wird zunächst der Schuldspruch wegen vollendeten Diebstahls eines Actioncam-Sets zum Nachteil der C____ angefochten. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte die Kamera im Laden unter seiner Jacke versteckt und in der Folge vergeblich versucht habe, die Diebstahlsicherung zu entfernen, worauf er das Gerät an einem unbekannten Ort im Geschäft zurückgelassen habe. Er habe durch das Verstecken der Ware unter seinem Mantel den Gewahrsam des Ladeninhabers bereits gebrochen, weshalb entgegen der Ansicht der Verteidigung kein versuchter, sondern ein bereits vollendeter Diebstahl vorliege.
2.1.2 Die Verteidigerin bringt dagegen vor, der Berufungskläger habe mit dem Actioncam-Set nie die Kasse passiert. Im Gegensatz zum ebenfalls in der C____ behändigten Schlafsack sei die Kamera denn auch nicht in seinem Fahrzeug gefunden worden. Er habe den Gewahrsam der C____ zu keinem Zeitpunkt gebrochen und sei daher nur des versuchten Diebstahls schuldig zu sprechen.
2.1.3 Die Argumentation der Verteidigung geht ins Leere, da ein Passieren der Kasse von Seiten der Vorinstanz nicht behauptet wird. Diese hat vielmehr argumentiert, dass der Gewahrsamsbruch bereits im Verstecken der Kamera unter der Kleidung zu erblicken sei, wenn dies auch noch im Innere des Ladens stattgefunden habe.
Die Vorinstanz bezieht sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Diebstahl mit dem Verstecken von Waren im Innern eines Selbstbedienungsladens bereits vollendet ist (BGE 92 IV 89, dazu Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 139 N 65). Daran ändert grundsätzlich nichts, dass die Ware mit einer elektronischen Diebstahlsicherung versehen war.
Handelt es sich um elektronische Sicherheitsvorkehren innerhalb des Warenhauses, können sich allerdings Probleme ergeben, insb. hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes: Vorsatz auf Wegnahme bzw. Aneignungs- und Bereicherungsabsicht lassen sich nicht ohne Weiteres nachweisen (Niggli/Riedo a.a.O. mit Hinweis auf BGer 6B_100/2012, E. 3). Wie der Modus operandi bezüglich des Schlafsacks zeigt, hatte der Berufungskläger nicht geplant, elektronisch gesicherte Ware zu behändigen und nach Auslösen des Alarms die Flucht zu ergreifen, sondern den Laden ausschliesslich mit ungesichertem Deliktsgut zu verlassen. Das Verstecken unter der Kleidung erfolgte somit noch nicht mit dem erforderlichen Vorsatz auf Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams, sondern zur vorgängigen Entfernung der Sicherung. Nachdem ihm dies nicht gelungen war, liess er von seinem Vorhaben ab, und liess das Gerät im Laden zurück, weshalb bezüglich der Kamera von einem versuchten Diebstahl auszugehen ist.
2.2
2.2.1 Die Berufung richtet sich weiter gegen den Schuldspruch wegen versuchten Diebstahls zum Nachteil von D____. Ein Schweizer Bürger habe durchschnittlich CHF 100.‒ bis 150.‒ im Portemonnaie, womit dem Berufungskläger nicht zu unterstellen sei, dass er einen Deliktsbetrag von mehr als CHF 300.‒ angestrebt habe. Unter diesem Deliktsbetrag handle es sich jedoch um ein geringfügiges Vermögensdelikt gemäss Art. 172ter StGB, und da der zu dessen Verfolgung notwendige Strafantrag fehle, sei das Strafverfahren in diesem Punkt einzustellen.
2.2.2 Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Ohne Zweifel strebt ein Taschendieb stets eine möglichst grosse Beute an, und der Diebstahl eines Portemonnaies wird daher normalerweise mit Eventualvorsatz auf einen Deliktsbetrag über der Grenze der Geringfügigkeit begangen, wenn der Täter nicht aufgrund der konkreten Umstände von einer kleineren Beute ausgeht (siehe dazu BGE 123 IV 155 E. 1.b). Ein Strafantrag ist somit nicht erforderlich, und es ergeht ein Schuldspruch wegen versuchten Diebstahls.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat bei der Strafzumessung erwogen, im Hinblick auf die präventive Effizienz und angesichts der für die einschlägigen Vorstrafen verhängten Geldstrafen, welche keine Wirkung gezeigt hätten, dränge sich für den mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahl, das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises, das Fahren ohne Haftpflichtversicherung sowie die Verwendung von falschen oder verfälschten Kontrollschildern einzig die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe auf, wobei die Freiheitsstrafe für das Fahren ohne Haftpflichtversicherung mit einer Geldstrafe zu verbinden sei. Die geringfügige Zechprellerei, das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und das Fahren ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder seien daneben zwingend mit einer Busse zu ahnden.
Bei der Strafzumessung wurde vom Strafrahmen des Diebstahls ausgegangen, der Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe vorsieht. Aufgrund des sachlich engen Konnexes wurde eine Gesamtbetrachtung der Diebstähle vorgenommen. Verschuldensmässig im Vordergrund ständen dabei der Diebstahl zum Nachteil von B____ und der versuchte Diebstahl zum Nachteil von D____. Der Berufungskläger habe hierbei direkt auf eine Person eingewirkt und sei raffiniert vorgegangen. Demgegenüber fielen die Diebstähle zum Nachteil der C____ als klassische Ladendiebstähle verschuldensmässig weniger ins Gewicht. Angesichts des insgesamt eher geringen Deliktsbetrags wurde für diesen Tatkomplex eine Einsatzstrafe von 4 Monaten für angemessen befunden. Für das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises wurde eine Freiheitsstrafe von einem Monat, für das Fahren ohne Haftpflichtversicherung eine Freiheitsstrafe von 10 Tagen sowie 10 Tagessätze Geldstrafe und für die Verwendung von falschen oder verfälschten Kontrollschildern eine Freiheitsstrafe von 20 Tage für angemessen erachtet und die Einsatzstrafe unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips um einen Monat erhöht. Die Tagessatzhöhe der Geldstrafe wurde auf CHF 30.‒ bemessen, da der Beschuldigte über kein regelmässiges Einkommen verfüge und zudem unterstützungspflichtig sei. In Bezug auf die Täterkomponente wurde festgehalten, der Berufungskläger sei in Bulgarien aufgewachsen und arbeite dort im Sommer als Tauchlehrer und Kapitän, weshalb er nur über ein unregelmässiges Einkommen verfügte. Er werde schwer durch seine einschlägigen Vorstrafen belastet, und ebenfalls zu seinen Lasten sei zu berücksichtigen, dass er keinerlei Einsicht in das Unrecht seiner Taten erkennen lasse ‒ anlässlich der Hauptverhandlung habe er sein Geständnis praktisch widerrufen. Obwohl der Berufungskläger betreuender Elternteil sei, könne ihm keine erhöhte Strafempfindlichkeit attestiert werden, da er die zu beurteilenden Delikte im Beisein seines Sohnes verübt habe. Im Ergebnis rechtfertige sich damit eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 2 Monate auf insgesamt 7 Monate Freiheitsstrafe. Der Polizeigewahrsam und die ausgestandene Untersuchungshaft wurden angerechnet. Es wurde befunden, aufgrund der ungünstigen Legalprognose seien die Strafen unbedingt auszusprechen. Für die geringfügige Zechprellerei, das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und das Fahren ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder wurde eine Busse von CHF 500.‒ ausgesprochen (bei schuldhafter Nichtbezahlung umzuwandeln in 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe).
3.2 Der Berufungskläger führt zur Strafzumessung aus, es sei zu berücksichtigen, dass er in Deutschland lediglich bis ins Jahr 2014 delinquiert habe. Bis zum Vorfall Ende 2019 habe er somit über mehrere Jahre straffrei gelebt. Er sei im Rahmen des Vorverfahrens geständig gewesen und habe dadurch die Untersuchungen beschleunigt. Der Berufungskläger sei alleinerziehend und kümmere sich als Haupternährer alleine um seinen 11-jährigen Sohn. Die Vorinstanz halte korrekt fest, dass die beiden Ladendiebstähle nicht derart schwer wiegen würden. Beim versuchten Diebstahl der Actioncam sei zu berücksichtigen, dass dieser nicht aus niederen Beweggründen erfolgt sei, sondern er seinem Sohn damit eine Freude habe bereiten wollen. Der Berufungskläger habe sich nach der Tat reuig und geständig gezeigt und sich besorgt nach dem Aufenthalt und Befinden seines Sohnes erkundigt, welcher nach der Verhaftung des Berufungsklägers in einem Kinderheim in Basel untergebracht worden sei. Die persönlichen Verhältnisse und die Strafempfindlichkeit müssten stärker ins Gewicht fallen als das Vorleben des Berufungsklägers. Soweit die Vorinstanz vorbringe, es könne ihm keine erhöhte Strafempfindlichkeit attestiert werden, weil er die beurteilten Delikte in Anwesenheit des Sohnes verübt hatte, lasse sie unberücksichtigt, dass eine Freiheitsstrafe zweifelsohne auch direkte, schwerwiegende Konsequenzen für den minderjährigen Sohn mit sich bringen würde, welcher seit jeher alleine durch den Berufungskläger betreut werde. Die Vorinstanz habe auch nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Taschendiebstahl zum Nachteil von B____ gar nicht im Beisein des damals elfjährigen Sohnes verübt worden sei, da dieser währenddessen beim Auto auf dem Parkplatz gewartet habe. Die Erhöhung der Freiheitsstrafe um zwei Monate sei daher ungenügend begründet. Angesichts der geringen Anzahl an Diebstählen und der nicht besonders hohen Deliktssumme sei das Verschulden des Berufungsklägers am unteren Rand anzusiedeln. In Bezug auf die SVG-Delikte wiege das Verschulden des Berufungsklägers leicht.
Im Rahmen einer Gesamtwürdigung erweise sich das Verschulden des Berufungsklägers somit als leicht bis mittel. Nur eine bedingte Geldstrafe führe im vorliegenden Fall zu einem verschuldensadäquaten Ergebnis. Der Berufungskläger sei die einzige nahestehende Bezugsperson und habe auch die alleinige elterliche Sorge des mittlerweile 13-jährigen Sohnes inne. Er sei der Haupternährer und verfüge zumindest in den Sommermonaten über ein regelmässiges Einkommen. Eine Geldstrafe wäre sodann auch aus wirtschaftlicher Sicht des Staates sinnvoller, als damit Einnahmen generiert werden könnten, während bei einem Gefängnisaufenthalt des Berufungsklägers die Staatskasse unnötigerweise belastet würde. Aus der Tatsache, dass der Berufungskläger in Deutschland einschlägig vorbestraft sei, lasse sich nicht der Schluss einer ungünstigen Legalprognose ziehen. Nebst der strafrechtlichen Vorbelastung seien auch die Sozialisationsbiografie, das Arbeitsverhalten, das soziale Beziehungsnetz sowie das Nachtatverhalten des Berufungsklägers zu berücksichtigen. Der Berufungskläger habe in Spanien mit seinem Sohn ein neues Leben beginnen wollen und während der Untersuchungshaft sämtliche Hebel in Bewegung gesetzt und sogar ein Geständnis abgelegt, damit er dieses Vorhaben mit seinem Sohn habe in die Tat umsetzen können. Zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung habe er in Spanien ein Café geführt. In den Sommermonaten sei er stets als Touristenführer, Tauchlehrer und Kapitän arbeitstätig und erziele damit ein Einkommen, womit er für sich und seinen minderjährigen Sohn aufkommen könne. Er habe über mehrere Jahre ein straffreies Leben geführt. Folglich liege entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine günstige Legalprognose vor. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführte, erziele der Berufungskläger kein regelmässiges Einkommen, womit die Geldstrafe mit dem minimalen Tagessatz von CHF 10.‒ zu bilden sei. Es sei der bedingte Strafvollzug mit einer zweijährigen Probezeit zu gewähren.
3.3
3.3.1 An die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. dazu Trechsel/Seelmann, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).
3.3.2 Wenn sowohl Geldstrafe als auch Freiheitsstrafe in Betracht fallen, sind bei der Wahl der Sanktionsart als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt (BGE 147 IV 241 E. 3.2, 144 IV 217 E. 3.3.1; BGer 6B_93/2022 vom 24. November 2022 E. 1.3.4 ff.).
Die Vorinstanz hat, sofern es der Strafrahmen der einzelnen Delikte erlaubt hat, aus spezialpräventiven Gründen auf Freiheitsstrafe erkannt, da sich der Berufungskläger von Geldstrafen nicht von weiterer einschlägiger Delinquenz habe abhalten lassen. Dies ist nicht zu beanstanden: Der Berufungskläger ist sowohl in Rumänien als auch in Deutschland vorbestraft. Es trifft zwar zu, dass die letzte Verurteilung in Deutschland Diebstähle betreffen, welche im Jahr 2014 verübt worden waren und damit schon relativ lange zurückliegen. Gleichwohl ist festzustellen, dass die damals ausgesprochene Geldstrafe ihn offensichtlich nicht dauerhaft davon abbringen konnte, als Kriminaltourist aktiv zu sein. Aus spezialpräventiver Sicht ist daher eine Freiheitsstrafe angezeigt. Dass dies die Staatskasse mehr belastet als eine Geldstrafe, ist für die Wahl der Sanktionsart nicht von Relevanz.
3.3.3
3.3.3.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt das Gericht ihn zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht diese angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für das abstrakt schwerste Delikt zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In einem zweiten Schritt sind die hypothetischen Einsatzstrafen für die weiteren Taten zu bestimmen. Sodann ist die Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe (in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich die allgemeinen Täterkomponenten zu berücksichtigen (BGE 127 IV 101 E. 2b; BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1, 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.1 und 2.3.2, AGE SB.2020.66 vom 2. September 2021 E. 5.3.1).
3.3.3.2 Die Vorinstanz hat zur Bemessung der Einsatzstrafe aufgrund des engen Sachzusammenhangs für den gesamten Tatkomplex der Diebstähle eine Einsatzstrafe von 4 Monaten für angemessen erachtet. Nach dem oben Dargelegten ist jedoch zur Bemessung der Einsatzstrafe die schwerste Einzeltat heranzuziehen, welche die Vorinstanz mit Recht im Diebstahl zum Nachteil der Privatpersonen erblickt hat. Aufgrund der vollendeten Tatbegehung ist als schwerste Tat der Taschendiebstahl zum Nachteil von B____ heranzuziehen. Für sich alleine beurteilt wäre dieser mit 60 Tagen Freiheitsstrafe zu ahnden. Hinzu kommt der vollendete Diebstahl des Schlafsacks und der versuchte Diebstahl der Actioncam zum Nachteil der C____ und ein versuchter Taschendiebstahl zum Nachteil von D____. Diese drei weiteren Delikte führen in Anwendung des Asperationsprinzips von Art. 49 Abs. 1 StGB zu einer Straferhöhung um zwei auf vier Monate. Dass die Vorinstanz für das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises einen Monat Freiheitsstrafe für angemessen erachtet, für das Fahren ohne Haftpflichtversicherung 10 Tage Freiheitsstrafe und für die Verwendung von falschen oder verfälschten Kontrollschildern 20 Tage Freiheitsstrafe, was asperierend mit einer Straferhöhung von einem weiteren Monat berücksichtigt wurde, ist nicht zu beanstanden. Daraus resultiert als Zwischenergebnis eine Freiheitsstrafe von 5 Monaten.
3.3.3.3 Die einschlägigen Vorstrafen des Berufungsklägers fallen bei der Täterkomponente klar negativ ins Gewicht, und das Nachtatverhalten des Berufungsklägers ist im Ergebnis neutral zu werten: Nach anfänglichem Leugnen war er zwar teilweise geständig, die Vorinstanz hat aber zutreffend festgestellt, dass in der Verhandlung vor Strafgericht keinerlei Reue zu erkennen war und er sein Geständnis teilweise widerrufen hat. Dass er als betreuender Elternteil seines minderjährigen Sohns besonders strafempfindlich ist, kann ihm bei der Strafzumessung nicht zum Vorteil gereichen, muss seine Ausgestaltung dieser Beziehung doch andererseits klar zu seinen Lasten berücksichtigt werden: Er hat seinen damals 11-jährigen Sohn in unverantwortlicher Weise in seine Diebestour involviert und daher zu verantworten, dass das Kind nach der Festnahme des Vaters im Kinderheim [...] untergebracht werden musste. Dass die Vorinstanz die Täterkomponente mit einer Straferhöhung um weitere zwei Monate berücksichtigt hat, ist somit nicht zu beanstanden, was eine Straferhöhung auf 7 Monate Freiheitsstrafe zur Folge hat.
3.3.3.4 Das vorinstanzliche Urteil erging am 30. Juni 2020. Angesichts der langen Dauer des Berufungsverfahrens von 3 ½ Jahren ist die Freiheitsstrafe um einen Monat zu reduzieren.
3.3.4 Die Vorinstanz hat zusätzlich eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.‒ausgesprochen – gemäss den Erwägungen zur Strafzumessung neben 10 Tagessätzen Freiheitsstrafe für das Fahren ohne Haftpflichtversicherung. Die Möglichkeit einer solchen Verbindungsstrafe ergibt sich indes nicht aus dem Gesetz, welches gemäss Art. 96 Abs. 2 SVG Geldund Freiheitsstrafe als alternative Sanktion vorsieht. Auf eine zusätzliche Geldstrafe ist somit zu verzichten.
3.3.5 Die Vorinstanz hat eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen, da eine ungünstige Legalprognose vorliege. Es ist der Verteidigung zwar beizupflichten, dass die einschlägigen Vorstrafen in Deutschland Sachverhalte aus den Jahren 2013 und 2014 betreffen. Dass sich der Berufungskläger davon langfristig nicht von der Betätigung als Kriminaltourist hat abhalten lassen, ist aber gleichwohl richtig. Das Nachtatverhalten und die weiteren Lebensumstände vermögen die Legalprognose im vorliegenden Fall nicht zu verbessern: Bereits zum Zeitpunkt der hier beurteilten Delikte will der Berufungskläger auch legalen Tätigkeiten nachgegangen sein, was ihn aber offensichtlich ebensowenig von diesen Straftaten abhielt wie die Betreuungspflichten gegenüber seinem Sohn. Auf sein wechselhaftes Aussageverhalten im Strafverfahren wurde bereits eingegangen. Dass die Vorinstanz die Legalprognose als ungünstig bewertet und in der Folge den bedingten Strafvollzug ausgeschlossen hat, ist demnach nicht zu beanstanden, wenn auch seit dem erstinstanzlichen Urteil keine strafrechtlich relevanten Vorfälle mehr bekannt geworden sind.
3.3.6 Die zusätzlich wegen geringfügiger Zechprellerei, Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und Fahrens ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder auszusprechende Busse hat die Vorinstanz auf CHF 500.‒ bemessen, was angemessen erscheint und nicht angefochten worden ist.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 66abis StGB eine fünfjährige Landesverweisung ausgesprochen und dazu erwogen, bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit seien die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten. Der Berufungskläger sei bulgarischer Staatsangehöriger, weder in der Schweiz geboren noch aufgewachsen und habe gesagt, dass er keinen Bezug zur Schweiz habe. Die einschlägigen Vorstrafen hätten ihn nicht von der Begehung weiterer Delikte abgehalten. Ferner habe er entgegen den Aussagen der Verteidigerin keine oder lediglich vordergründig Einsicht in das Unrecht seines Verhaltens erkennen lassen. Angesichts dessen müsse das Rückfallrisiko in Bezug auf weitere Vermögensdelikte als gross eingestuft werden. Der Berufungskläger verfüge über keinerlei sozialen Beziehungen zur Schweiz. Er sei als Kriminaltourist in Erscheinung getreten, sodass das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung dessen private Interesse an einem Aufenthalt in der Schweiz klar überwiege.
4.2 Der Berufungskläger moniert, die ausgesprochene Landesverweisung sei nicht notwendig und somit unverhältnismässig. Die Vorinstanz habe nicht aufgezeigt, weshalb keine mildere Massnahme zur Verfügung stehe. Die Vorinstanz anerkenne, dass der Berufungskläger nicht mehr in die Schweiz kommen wolle, womit sich angesichts des verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatzes aufgrund der fehlenden Erforderlichkeit die Anordnung eines Landesverweises erübrige. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung trage die Vorinstanz zudem den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers zu wenig Rechnung. Zudem habe das SEM am 9. Januar 2020 auf migrationsrechtlicher Ebene bereits ein zweijähriges Einreiseverbot gegen den Berufungskläger verfügt, womit sich auch aus diesem Grund die Frage stelle, ob die Anordnung eines Landesverweises überhaupt erforderlich sei bzw. welchen Mehrwert ein solcher mit sich bringen würde. Die Vorinstanz habe weder die für die Frage der Landesverweisung zu prüfenden Kriterien (Aufenthaltsdauer, Situation im Heimatland, persönliche Verhältnisse etc.) angeführt, noch habe sie aufgezeigt, weshalb im vorliegenden Fall ein fakultativer Landesverweis in verhältnismässiger Hinsicht notwendig erscheine. Aufgrund der nicht besonders gravierenden Schwere der verübten Straftaten sei daher vom Aussprechen einer fakultativen Landesverweisung abzusehen.
4.3 Die Argumente der Verteidigung verfangen nicht. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Berufungsklägers und sein Interesse am Verbleib in der Schweiz sehr wohl gegen jenes der Öffentlichkeit an einer Landesverweisung abgewogen. Da er selbst angibt, nicht in die Schweiz zurückkehren zu wollen und es sich bei ihm um einen Kriminaltouristen ohne jeden schützenswerten Bezug zur Schweiz handelt, erfordert es keine schwerwiegenden Delikte, um in dieser Abwägung zum Schuss zu gelangen, dass das Interesse an der Landesverweisung überwiegt. Dass diese Massnahme unverhältnismässig sein soll, da er gar nicht zurückzukehren gedenke, überzeugt nicht, sind solche Vorsätze von Kriminaltouristen doch regelmässig nicht von Dauer. Sollte sich der Berufungskläger tatsächlich von der Schweiz fernhalten wollen, stellt die Landesverweisung hingegen keinerlei Härte für ihn dar. Dass das SEM bereits ein Einreiseverbot verhängt habe, spricht ebenfalls nicht gegen eine strafrechtliche Landesverweisung, zumal diese erst mit Rechtskraft des Urteils zu laufen beginnt und somit einen anderen Zeitraum betrifft als das Einreiseverbot des SEM und überdies länger andauert. Eine Abklärung der Situation in seiner Heimat ist entbehrlich, hat die Verteidigung selbst doch dargelegt, dass er dort mit seinem Sohn gelebt und ein legales Einkommen erzielt habe, ohne irgendwelche Schwierigkeiten zu schildern. Die Landesverweisung ohne Eintrag im SIS hindert ihn auch nicht am Verbleib in Spanien, wo er zuletzt ein Café geführt haben soll. Auch die von der Vorinstanz bemessene Dauer von 5 Jahren ist nicht zu beanstanden, und es wird eine entsprechende Landesverweisung ausgesprochen. Auf einen Eintrag ins Schengener Informationssystem wurde bereits vorinstanzlich verzichtet.
5.
5.1 Die Vorinstanz hat dem Privatkläger B____ in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 lit. a StGB von der vom Berufungskläger zu bezahlenden Busse gegen Abtretung seiner Forderung an den Staat CHF 140.‒ zugesprochen. Dieser Punkt wurde nicht angefochten, er konnte indes aufgrund der Anfechtung der Strafzumessung (und damit auch der darin enthaltenen Busse) nicht in Rechtskraft erwachsen. Nachdem eine Busse von CHF 500.‒ ausgesprochen wird, spricht nichts gegen dieses Vorgehen.
5.2 Der Berufungskläger hat bei diesem Ausgang des Verfahrens die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 3’010.80 zu tragen ‒ diese Bemessen sich nach dem Verursacherprinzip, und an den von ihm zu tragenden Kosten hat sich durch die Umqualifikation eines Diebstahls in eine lediglich versuchte Tatbegehung nichts geändert. Hingegen ist die erstinstanzliche Urteilsgebühr aufgrund der Strafreduktion um 15 % auf CHF 510.‒ zu reduzieren.
5.3 Die zweitinstanzlichen Kosten in Form einer Urteilgebühr sind ebenfalls entsprechend dem Verfahrensausgang zu reduzieren. Anstatt der vollen Urteilsgebühr von CHF 1’500.‒ resultiert daraus eine Urteilsgebühr von CHF 1’275.‒.
5.4 Das Kostendepot des Beurteilten im Betrag von CHF 10’313.95 wird mit der Geldstrafe, der Busse, den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr verrechnet. Der Überschuss wird zurückerstattet.
5.5 Die amtliche Verteidigerin wird für ihren Aufwand im Berufungsverfahren entsprechend ihrer Honorarnote aus der Gerichtskasse entschädigt. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen. Die Verteidigungskosten für die erste und zweite Instanz bleiben entsprechend dem Verfahrensausgang in Anwendung von Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von 85 % vorbehalten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 30. Juni 2020 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
- Schuldsprüche wegen mehrfachen Diebstahls (Anklage Ziff 1 lit a. und Ziff. 2; Art. 139 Ziff. 1 StGB), geringfügigen Vermögensdelikts (Zechprellerei, Art. 149 i.V.m. 172ter StGB), Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges (Art. 93 Abs. 2 lit. a SVG i.V.m. 29 SVG, 54 Abs. 3 sowie 55 Abs. 1 VTS), Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises (Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG), Fahrens ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder (Art. 96 Abs. 1 lit. a SVG), Fahrens ohne Haftpflichtversicherung (Art. 96 Abs. 2 SVG) und Verwendung von falschen oder verfälschten Kontrollschildern (Art. 97 Abs. 1 lit. f SVG);
- Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände;
- Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren).
A____ wird in teilweiser Gutheissung seiner Berufung – neben den bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüchen – des Diebstahls (AS Ziff. 3) und des versuchten Diebstahls (AS Ziff. 1 lit b) schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 6 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 11. Dezember 2019 bis 9. Januar 2020 (29 Tage), sowie zu einer Busse von CHF 500.‒ (verrechnet mit CHF 500.‒ des Kostendepots),
in Anwendung von Art. 139 Ziff. 1, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie Art.49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.
Von der Busse werden B____ in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 lit. a des Strafgesetzbuches gegen Abtretung seiner Forderung an den Staat CHF 140.‒ zugesprochen.
Der Beurteilte wird in Anwendung von Art. 66abis des Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes verwiesen. Die angeordnete Landesverweisung wird nicht im Schengener Informationssystem eingetragen.
Der Beurteilte trägt die Kosten von CHF 3’010.80 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 510.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 1’275.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige weitere Auslagen).
Das Kostendepot von CHF 10’313.95 wird mit der Busse sowie den erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten und Gerichtsgebühren verrechnet. Der Überschuss wird dem Berufungskläger zurückerstattet.
Der amtlichen Verteidigerin, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3’156.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 192.80, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 257.85, somit total CHF 3’606.65 aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt für die Verteidigungskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens im Umfang von 85% vorbehalten.
Mitteilung an:
- Berufungskläger
- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
- Privatkläger
- Strafgericht Basel-Stadt
- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
- Kantonspolizei, Verkehrsabteilung
- Migrationsamt Basel-Stadt
- VOSTRA-Koordinationsstelle
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Christian Lindner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).