Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 02.11.2020 SB.2018.132 (AG.2020.657)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht  

SB.2018.132

URTEIL

vom 2. November 2020

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                     Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

und

A____, geb. [...]                                                                       Berufungskläger

c/o Gefängnis Muttenz,

Grenzacherstrasse 10, 4132 Muttenz

vertreten durch [...], Advokat,

[...]   

Bewährungs- und Vollzugsdienste Bern

Amt für Justizvollzug des Kantons Bern

Gerechtigkeitsgasse 36, Postfach, 3001 Bern

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 5. September 2018

betreffend mehrfache Pornografie, mehrfache harte Pornografie, mehrfache harte Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), mehrfache harte Pornografie (Konsum), mehrfache harte Porno-grafie (Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, mehrfache grobe Verletzung der Verkehrsregeln und mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 5. September 2018 wurde der zuvor per 11. Mai 2017 unter Auferlegung von Weisungen und mit einer Probezeit von 3 Jahren aus dem stationären Massnahmenvollzug entlassene A____ der mehrfachen Pornografie, der mehrfachen harten Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), der mehrfachen harten Pornografie (Konsum), der mehrfachen harten Pornografie (Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln sowie der mehrfachen Verletzung von Verkehrsregeln schuldig erklärt und zu 17 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams und der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft seit dem 7. März 2018, sowie zu einer Busse von CHF 500.– (im Falle der Nichtbezahlung 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Das Verfahren betreffend die vor dem 5. September 2011 begangenen Tathandlungen nach Art. 197 Ziff. 3 und 3 bis aStGB sowie die vor dem 5. September 2008 begangenen Tathandlungen nach Art. 197 Abs. 4 Satz 1 aStGB wurde zufolge Verjährung eingestellt. Weiter wurde dem Beurteilten für die Dauer von 10 Jahren jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit mit regelmässigem Kontakt zu Minderjährigen verboten und Bewährungshilfe angeordnet. Von einer Rückversetzung in die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. März 2008 angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung wurde abgesehen. Hingegen wurde die Probezeit unter Aufrechterhaltung der Weisungen um ein Jahr verlängert. Weiter wurden dem Beurteilten die Verfahrenskosten sowie eine Urteilsgebühr auferlegt.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte selbständig Berufung erhoben. Mit Berufungserklärung vom 6. Dezember 2018 bzw. Berufungsbegründung vom 18. März 2019 beantragt der Beschuldigte die teilweise Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten sowie einer Busse von CHF 200.–. Die Staatsanwaltschaft hat mit Berufungserklärung vom 9. Dezember 2018 eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten sowie die Anordnung der Rückversetzung des Beschuldigten in die stationäre Massnahme beantragt. Im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Für die Begründung der Anträge ist mit Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 12. April 2019 auf das Plädoyer in der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts verwiesen worden.

Mit Verfügung vom 9. Januar 2019 verlängerte die Instruktionsrichterin die über den Berufungskläger bis zum 20. Februar 2019 verhängte Sicherheitshaft bis zur Feststellung der Rechtskraft des Urteils bzw. bis zum Antritt der Sanktion.

Mit Eingabe vom 12. Dezember 2018 ersuchten die Bewährungs- und Vollzugsdienste Bern (BVD) um Parteistellung im zweitinstanzlichen Verfahren (s. dazu unten E. 2.1). Diese wurde ihnen von der Instruktionsrichterin, nach Einholung der Vernehmlassungen der übrigen Parteien, mit Verfügung vom 7. Februar 2019 gewährt. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. In der Folge stellten die BVD mit Eingabe vom 13. Mai 2019 den Antrag, den Berufungskläger zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen und eine Rückversetzung in den Massnahmenvollzug für mindestens 2 Jahre anzuordnen. Eventualiter sei ein geeignetes Nachfolgesetting zu definieren. Die zuständige Vollzugsbehörde sei durch das angerufene Gericht zu bestimmen. Des Weiteren sei Dr. B____ als Zeuge vorzuladen.

Mit amtlicher Erkundigung vom 2. Mai 2019 hat die Instruktionsrichterin bei Dr. C____, auf dessen Gutachten sich das Strafgericht bei seinem Urteil gestützt hat (s. dazu hinten E 5.2), eine amtliche Erkundigung über dessen Facharzttitel eingeholt. Mit Eingabe vom 9. Mai 2019 teilte die fallführende Staatsanwältin mit, dass sie im Rahmen der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts mündlich zur Berufung des Berufungsklägers Stellung nehmen werde. Mit Eingabe vom 4. Juni 2019 liess sich der Berufungskläger zur Eingabe der BVD vom 13. Mai 2019 bzw. zu deren Anträgen vernehmen und beantragte neben der Abweisung des Antrags auf eine Erhöhung der Strafe und Rückversetzung in die Massnahme, dass ein geeignetes Nachfolgesetting zu definieren und neu die Vollzugsbehörde Basel-Stadt für den Berufungskläger zuständig sein solle. Weiter beantragte der Berufungskläger seinerseits die Befragung sowohl Dr. B____s als auch Dipl. Psych. D____s als Zeugen.

Mit Verfügung vom 20. Mai 2019 teilte die Instruktionsrichterin mit, dass bei Dipl. Psych. D____ eine ergänzende forensisch-psychiatrische Stellungnahme zum Gutachten vom 27. März 2014 bzw. zu den seither ergangenen Stellungnahmen, insbesondere zu jener vom 27. März 2017, eingeholt werde, und gab den Parteien Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen. Mit Verfügung vom 5. Juni 2019 wurde Dr. B____ und mit Verfügung vom 12. Juni 2019 Dipl. Psych. D____ als Zeuge in die Verhandlung des Appellationsgerichts geladen. Mit Eingabe vom 13. Juni 2019 beantragte der Berufungskläger die Ablehnung von Dipl. Psych. D____ wegen Befangenheit. Mit Eingabe vom 15. Juni 2019 nahm Dipl. Psych. D____ Stellung zum Ablehnungsantrag. Am 26. Juni 2019 ging die ergänzende forensisch-psychiatrische Stellungnahme von Dipl. Psych. D____ beim Gericht ein. Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 wurden die Parteien zur Verhandlung per 9. Juli 2019 geladen.

Mit Faxeingabe vom 7. Juli 2019 um 23.45 Uhr teilte die fallführende Staatsanwältin mit, dass sie aufgrund einer Erkrankung leider gezwungen sei, die Berufung der Staatsanwaltschaft zurückzuziehen. Mit Eingabe vom 8. Juli 2019 machte der stellvertretende Erste Staatsanwalt geltend, dass der Rückzug der Staatsanwältin ungültig sei und an der Berufung der Staatsanwaltschaft festgehalten werde. An der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts werde eine Vertretung der Staatsanwältin teilnehmen.

An der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 9. Juli 2019 hat das Gericht vorfrageweise entschieden, auf die Berufung der Staatsanwaltschaft einzutreten. Den in der Verhandlung erneut gestellte Antrag auf Ablehnung von Dipl. D____ lehnte das Gericht ab. In der Folge wurden der Berufungskläger sowie die beiden Experten befragt und gelangten die Verteidigung, die BVD und die Staatsanwaltschaft zum Vortrag. In der anschliessend an die Verhandlung abgehaltenen Beratung wurde entschieden, die Verhandlung auszustellen, um ein neues Gutachten zur Frage der therapeutischen Erreichbarkeit des Berufungsklägers einzuholen.

Mit Gesuch vom 14. Juli 2019 beantragte der Verteidiger des Berufungsklägers, aus der amtlichen Verteidigung entlassen zu werden. Mit Eingabe gleichen Datums stellte er ein Ausstandsgesuch gegen den gesamten Spruchkörper der Appellationsgerichts wegen Befangenheit.

Mit Eingabe vom 18. Juli 2019 beantragte die Verteidigung einen schriftlichen Zwischenentscheid bezüglich des Ausstandsgesuchs gegenüber Dipl. Psych. D____ sowie des Eintretens auf die Berufung der Staatsanwaltschaft. Mit Verfügung vom 5. August 2019 teilte die Instruktionsrichterin ihm mit, dass bezüglich Ersterem ein solcher ergehen werde, Letzteres jedoch zusammen mit dem Endentscheid anzufechten sei. Mit Zwischenentscheid vom 9. Juli 2019 wurde an Dipl. Psych. D____ festgehalten. Eine dagegen erhobene Beschwerde des Berufungsklägers wies das Bundesgericht mit Entscheid vom 30. Januar 2020 ab (BGer 1B_519/2019).

Mit Verfügung vom 3. September 2019 wurde dem Berufungskläger antragsgemäss der vorzeitige Strafvollzug bewilligt.

Mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 wurde Prof. Dr. med. E____ der Auftrag für ein Gutachten zur Frage der therapeutischen Erreichbarkeit des Berufungsklägers erteilt. Ebenfalls zu klären sei, ob eine weitere stationäre Therapie erfolgsversprechend sei, oder ob an deren Stelle eine ambulante Massnahme oder eine Verwahrung anzuordnen sei. Das entsprechende Gutachten wurde am 4. Mai 2020 eingereicht. Mit Verfügung vom 12. August 2019 wurde lic. iur. F____ als neuer Verteidiger eingesetzt.

Mit Entscheid vom 10. März 2020 wurde die Beschwerde betreffend Befangenheit des gesamten Spruchkörpers vom Appellationsgericht abgewiesen (DGS.2019.12). Dagegen gelangte der Berufungskläger ans Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 7. September 2020 (BGer 1B_199/2020) ebenfalls abwies.

An der zweiten Verhandlung des Appellationsgerichts vom 2. November 2020 sind der Berufungskläger sowie der Gutachter befragt worden und sind die Verteidigung, der Vertreter der BVD sowie die Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen beider Verhandlungen wird auf das jeweilige Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Gegen Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR.312.0) Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG.257.100) in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig.

2.       

2.1      Die Verteidigung hat zu Beginn der zweiten Hauptverhandlung des Appellationsgerichts vom 2. November 2020 beantragt, diese zu verschieben, da der Mutter des Berufungsklägers sowie einer Freundin derselben die Teilnahme an der Hauptverhandlung verwehrt worden sei. Dies verstosse sowohl gegen die Strafprozessordnung als auch gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und die Bundesverfassung als auch gegen Art. 70 StPO (Protokoll der Verhandlung vom 2. November, S. 1). Nachdem Abklärungen des Appellationsgerichts ergeben hatten, dass die Verweigerung einer Teilnahme an der Verhandlung einer internen Kommunikationspanne geschuldet war – die betreffenden Mitarbeiter der Kanzlei waren noch nicht über die diesbezüglich vor Kurzem beschlossene Änderung der Pandemie-Massnahmen informiert gewesen –, wurde dem Antrag der Verteidigung stattgegeben. Nach einer Besprechung mit seinem Klienten nahm der Verteidiger jedoch von seinem Antrag wieder Abstand und gab an, sein Klient bevorzuge es, die Verhandlung am heutigen Tag durchzuführen (a.a.O.).

2.2      Der Berufungskläger machte anlässlich der zweiten Hauptverhandlung geltend, den BVD sei zu Unrecht die Parteistellung gewährt worden. Diese hätten erstinstanzlich auf ihre Parteistellung verzichtet. Dass erst im Berufungsverfahren die Parteistellung bewilligt werde, sei klar bundesrechtswidrig (Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020, S. 1). Diesbezüglich ist Folgendes festzuhalten:

2.2.1   A____ befand sich aufgrund eines Urteils des Obergerichts Bern vom 11. März 2008 im Massnahmenvollzug, woraus er per 12. Mai 2017 unter Auferlegung von Weisungen bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren entlassen wurde. Es steht vorliegend eine Nichtbewährung infolge Zuwiderhandlung gegen die Weisungen sowie infolge erneuter Delikte zur Frage. Somit sind einerseits die Voraussetzungen des selbständigen Massnahmeverfahrens auf Antrag der Vollzugsbehörde gegeben (Art. 62a Abs. 3 und 6 i.V. m. 95 Abs. 3-5 StGB) und andererseits die Voraussetzungen des Rückversetzungsverfahrens durch das für die Beurteilung zuständige Gericht nach Anhörung der Vollzugsbehörde (Art.62a Abs. 1 StGB; vgl. Art. 363 Abs. 1 und 3 StPO). Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Begehung neuer Delikte während der Probezeit bei der Prüfung der Rückversetzung im Zentrum stehe (vorinstanzliches Urteil E. V.2.). Tatsächlich ist die Beurteilung in einem selbständigen Widerrufs- oder Nachverfahren gegenüber einem weiteren Verfahren wegen neuer Straftaten subsidiär. Ist ein neues Strafverfahren hängig, so sind aber entsprechende Anträge im diesbezüglichen gerichtlichen Hauptverfahren zu beurteilen, gegebenenfalls als Teil der Anklage i.S. von Art. 326 Abs. 1 lit. g StPO (Heer, in: Basler Komm. StPO 2. A. 2014, N 2 zu Art. 363 StPO; vgl. auch Art. 81 Abs. 4 lit. d StPO). In Abs. 1 von §38 EG StPO/BS (SGS 257.100) wird festgehalten, dass das Strafvollzugsgesetz die Zuständigkeit der Vollzugsbehörden für nachträgliche Entscheide gemäss Art. 363 Abs. 3 StPO bezeichnet. Im Verfahren gemäss Art. 363 Abs. 1 StPO ist die Vollzugsbehörde gemäss §38 Abs. 2 EG StPO «Partei mit vollen Parteirechten. Sie stellt insbesondere beim Gericht die Anträge und vertritt diese vor Gericht». Die Staatsanwaltschaft wird gemäss Abs. 3 dieser Vorschrift beigeladen und erhält im Falle ihrer Teilnahme neben der Vollzugsbehörde die Rechte und Pflichten einer Partei. Bei Verzicht der Staatsanwaltschaft stehen die Parteirechte ausschliesslich der Vollzugsbehörde zu.

Aus dieser Regelung wird deutlich, dass der Vollzugsbehörde nicht nur die Befugnis zuerkannt wird, bei selbständigen nachträglichen Entscheiden gemäss Art. 363 ff StPO Anträge zu stellen und diese vor Gericht zu vertreten (§ 3 Abs. 1 lit. d Strafvoll-zugsgesetz), sondern dass ihr volle Parteistellung im gerichtlichen Verfahren nach Art. 363 Abs. 1 StPO gewährt wird, gegebenenfalls auch neben der Staatsanwaltschaft. Das schliesst die Parteistellung in Verfahren mit ein, in welchen das Gericht zugleich über erneute Delikte zu urteilen hat, und muss auch für das Berufungsverfahren gelten. So hat denn auch das Bundesgericht im aktuellen BGer 6B_98/2019 vom 28. Januar 2019 erkannt, dass §38 EG StPO/BS der Vollzugsbehörde Parteistellung für die Rechtsmittel auf kantonaler Ebene einräumte (allerdings nicht auch die Legitimation zur Beschwerde an das Bundesgericht; BGer 6B_98/2019 E. 2.3 und 2.4).

2.2.2   Dass die BVD Bern im erstinstanzlichen Urteil «nur» mit dem Antrag auf Rückversetzung sowie dem Eventualantrag eines Nachsorgesettings in Erscheinung treten, steht ihrer Parteistellung nicht entgegen: Die BVD Bern haben das Verfahren in Basel-Stadt selbst durch ihre Strafanzeige veranlasst und sogleich die Einreichung eines Rückversetzungsantrags im baselstädtischen Verfahren in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 19. Juni 2018 wurden sie vom erstinstanzlichen Verfahrensleiter angefragt, ob sie neben der Staatsanwaltschaft Parteistellung im Verfahren vor Strafgericht einnehmen wollten, und darauf hingewiesen, dass sie diesfalls einen schriftlichen Antrag auf (Nicht-)Rückversetzung in den Massnahmenvollzug einreichen könnten. Zugleich wurden sie aufgefordert, bekannt zu geben, ob sie von der Hauptverhandlung dispensiert werden wollten. In der Folge haben die BVD einen ausführlich begründeten schriftlichen Antrag sowie umfangreiche Vollzugsakten eingereicht (vgl. Eingabe BVD vom 25. Juni 2018, act. 1806). Zur Frage der Dispensation haben sie sich dabei nicht geäussert. Einer Telefonnotiz vom 22. Juni 2018 des Instruktionsrichters ist jedoch zu entnehmen, dass seitens der BVD unter Hinweis auf ihren schriftlichen Antrag «auf eine Parteistellung (...) ansonsten verzichtet» werde (act. 1793). In der Folge wurden die BVD zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung fakultativ geladen. Dieser gesamte Ablauf kann nur so verstanden werden, dass die BVD sich durch ihren schriftlichen Antrag im Verfahren aufgenommen sahen und lediglich im Sinne der angebotenen Dispensation auf die Anwesenheit an der Hauptverhandlung verzichteten. Der Einwand einer mangelnden Beteiligung als Partei im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Stellungnahme des ersten Verteidigers vom 18. Januar 2019) kann unter diesen Umständen zum Vornherein nicht verfangen.

2.2.3   In ihrer Berufungsantwort vom 13. Mai 2019 stellen die BVD Bern die Anträge auf Erhöhung der Strafe des Berufungsklägers sowie auf Rückversetzung in die stationäre Massnahme. Nachdem die BVD jedoch selbst keine Berufung oder Anschlussberufung erhoben haben, ist eine Stellung dieser Anträge in formaler Hinsicht wohl nicht möglich. Möglich wäre einzig der Antrag auf Abweisung der Berufung des Berufungsklägers. Insofern ist auch die Bedeutung der Parteistellung der BVD im vorliegenden Verfahren zu relativieren. Die genannten Anträge sind jedoch, wenn auch nicht als selbständige Anträge, so doch jedenfalls als Unterstützung der Anträge der Staatsanwaltschaft zu sehen. Insoweit sind die Darlegungen der BVD zur Straferhöhung bzw. Rückversetzung in der Berufungsantwort denn auch zu hören.

Der Beweisantrag auf Befragung von Dr. B____ als Zeuge hingegen ist formell zulässig. Nachdem dessen Befragung auch vom Berufungskläger beantragt worden war, wurde Dr. B____ in die Verhandlung geladen und befragt.

2.3      Zu prüfen ist weiter der Umfang der Berufungen.

2.3.1   Der Berufungskläger beantragt in seiner Berufungserklärung – und auch gemäss den gleichlautenden Anträgen in der Berufungsbegründung –, das Urteil des Strafgerichts sei teilweise aufzuheben (Ziff.1), es sei der Berufungskläger zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten und zu einer reduzierten Busse von CHF 200.– zu verurteilen (Ziff. 2) und es seien dem Berufungskläger diverse beschlagnahmte Gegenstände auszuhändigen (Ziff.3, vgl. Berufungserklärung vom 6. Dezember 2018). In der Berufungsbegründung wird sodann lediglich der Tatkomplex der Pornografie aufgegriffen. Zu den anderen Taten – Gewalt und Drohung gegen Beamte, mehrfache grobe Verkehrsregelverletzung, mehrfache einfache Verkehrsregelverletzung – äussert sich der Berufungskläger nicht, auch nicht im Rahmen der Strafzumessung. Unter jenem Titel wird lediglich ausgeführt, die für die Pornografiedelikte festzusetzende Einsatzstrafe vom Strafgericht sei mit 14 Monaten zu hoch bemessen worden (Berufungsbegründung S. 14).

Die Staatsanwaltschaft richtet ihre Berufung ausdrücklich nur gegen die Strafzumessung und den Verzicht auf Rückversetzung in die stationäre Massnahme.

2.3.2   Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime (Urteile 6B_533/2016 vom 29. November 2016 E. 4.2; 6B_428/2013 vom 15. April 2014 E. 3.3). Der Berufungskläger muss in seiner Berufungserklärung angeben, ob er das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (Art. 399 Abs. 3 lit. a StPO). Ficht er nur Teile des Urteils an, hat er in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf welche Teile (Schuldpunkt, allenfalls bezogen auf einzelne Handlungen; Bemessung der Strafe; etc.) sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 4 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Es kann jedoch zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Soweit die Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden (BGer 6B_492/2018 vom 13. Nov. 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Jan. 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3; 6B_634/2012 vom 11. April 2013 E. 2.3.1; je m. Hinw.). Die nicht angefochtenen Urteilspunkte werden – unter dem Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO – rechtskräftig (vgl. Art. 402 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1315 Ziff. 2.9.3.1; BGer 6B_492/2018 vom 13. Nov. 2018 E. 2.3 m. zahlr. Hinw.). Eine spätere Ausdehnung der Berufung ist ausgeschlossen und nur eine weitere Beschränkung zulässig (BGer 6B_492/2018 vom 13. Nov. 2018 E. 2.3; 6B_1160/2017 vom 17. April 2018 E. 1.1 je m. Hinw.).

Das Bundesgericht hat jüngst erneut entschieden, dass von der Möglichkeit des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der beschuldigten Person gestützt auf Art. 404 Abs. 2 StPO nur zurückhaltend Gebrauch zu machen sei. Dieser Eingriff ist in sachlicher Hinsicht auf die Verhinderung von gesetzeswidrigen oder unbilligen Entscheidungen beschränkt – eine umfassende, freie Überprüfung bzw. die Prüfung blosser Unangemessenheit ist somit ausgeschlossen. Damit soll verhindert werden, dass das Berufungsgericht auf einer materiell unrichtigen Grundlage urteilen muss. So kommt Art. 404 Abs. 2 StPO vorwiegend bei einer qualifiziert unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz bei gleichzeitiger Beschränkung der Berufung auf die Sanktion zur Anwendung. Beschränkt etwa der Beschuldigte die Berufung auf den Strafpunkt, kann es dem Gericht nicht verwehrt sein, auch den Schuldpunkt neu zu beurteilen und den Beschuldigten nicht nur milder zu bestrafen, sondern das Verfahren einzustellen oder ihn statt wegen schwerer bloss wegen einfacher Körperverletzung oder statt wegen Raubes «nur» wegen Diebstahls schuldig zu sprechen. Gesetzwidrig wäre eine Entscheidung auch dann, wenn das erstinstanzliche Gericht eine unzulässige Sanktion ausgesprochen hätte. In Ermessensentscheide der Vorinstanz kann hingegen in keinem Fall eingegriffen werden; eine Beschränkung der Dispositionsmaxime rechtfertigt sich nur bei Willkür (BGer 6B_492/2018 vom 13. Nov. 2018 E. 2.3; 6B_1160/2017 vom 17. April 2018 E. 1.5; 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3 je m.w.Hinw.). Wie restriktiv Art. 404 Abs. 2 StPO anzuwenden ist, ergibt sich auch daraus, dass gemäss höchstrichter-licher Praxis die Verfahrensbeteiligten vorher zu informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, wenn das Berufungsgericht von Art. 404 Abs. 2 StPO Gebrauch macht (BGer 6B_492/2018 vom 13. Nov. 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3).

2.3.3   Vorliegend hat der Berufungskläger nur die Höhe der ausgesprochenen Sanktionen angefochten, indem er nebst der teilweisen Aufhebung des Strafgerichtsurteils beantragt hat, die Verurteilung zu 17 Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 500.– sei aufzuheben und der Berufungskläger sei zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten sowie einer Busse von CHF 200.– zu verurteilen. Dies ist ausschliesslich als Berufung gegen die Strafzumessung zu verstehen. Dem entsprechen im Übrigen auch die früheren Anträge des Beschuldigten im erstinstanzlichen Verfahren, hat doch der Beschuldigte seinen Verteidiger dort ausführen lassen, es sei «unbestritten, dass ein Schuldspruch wegen mehrfacher Pornografie wird erfolgen müssen» – der Beschuldigte sei «schuldig der Pornografie und der qualifizierten Pornografie» – die Frage sei, in welchem Umfang ihm Pornografie vorzuwerfen sei (erstinstanzliches Protokoll, act. 2030). Der Berufungskläger selbst hat denn auch in der Verhandlung des Appellationsgericht vom 9. Juli 2019 ausdrücklich gesagt, es gehe ihm nur um die Massnahme, die Strafe sei ihm «egal» und die habe er «sowieso schon abgesessen» (Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 7). Auch der neue Verteidiger hat anlässlich der zweiten Verhandlung des Appellationsgerichts in seinem Plädoyer ausdrücklich festgehalten, die Schuldsprüche seien seitens der Verteidigung bzw. seines Vorgängers nicht angefochten gewesen (Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020, S. 7). Es ist somit festzustellen, dass der Berufungskläger seine Berufung gemäss den Anträgen in der Berufungserklärung auf die Strafzumessung begrenzt hat. Daran ist das Gericht aufgrund der im Berufungsverfahren geltenden Dispositionsmaxime gebunden (Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO).

2.3.4   Nach dem Gesagten wäre eine Überprüfung der Schuldsprüche wegen der Pornografiedelikte in Anklageschrift Ziff. 1. nur noch in Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO möglich. Mit Art. 404 Abs. 2 StPO sollen, wie zuvor ausgeführt, eindeutig unrichtige Urteile verhindert werden, bei welchen der Mangel bereits im Rahmen einer Willkürkontrolle zu Tage tritt, wobei eine Abänderung des Urteils über die Anträge des Berufungsklägers hinaus nur sehr restriktiv in Betracht kommt. Im vorliegenden Verfahren ist zu beachten, dass auch die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin auftritt und sich die Bewährungs- und Vollzugsdienste Bern ebenfalls als Partei für den Antrag auf Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug einsetzen. Gerade diese weiteren Parteien wären von einem Eingriff in die Dispositionsmaxime – zugunsten des Beschuldigten – im negativen Sinn betroffen. Dass diesem Umstand, nämlich den Interessen weiterer Verfahrensbeteiligter, auch aus Sicht des Bundesgerichts grosses Gewicht zukommt, erhellt daraus, dass das Berufungsgericht nach der vorstehend erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht einfach ohne Weiteres, auch nicht zu Gunsten des Angeklagten, eigenmächtige Abänderungen des Urteils vornehmen darf.

Es ist daher lediglich im Rahmen einer zurückhaltenden Überprüfung im Sinne von Art. 404 Abs. 2 StPO zu prüfen, ob tatsächlich derartige Mängel betreffend den Schuldspruch in Anklageschrift Ziff. I.1. vorliegen, dass sich eine diesbezügliche Abänderung zur Vermeidung eines gesetzeswidrigen oder unbilligen Entscheids aufdrängt (s. unten E. 3).

2.4      Die Verteidigung hat anlässlich der zweiten Verhandlung des Appellationsgerichts geltend gemacht, es sei nicht StPO-konform gewesen, vor der Ausstellung der ersten Verhandlung bereits über die Strafzumessung zu befinden. Das Bundesgericht habe in seinem Entscheid zur Befangenheit in E. 4.2 «eindeutig durchsickern lassen», dass die Zweiteilung der Hauptverhandlung bundesrechtswidrig gewesen sei (Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020 S. 7). Zwar lässt sich entgegen der Ansicht der Verteidigung solches den Erwägungen des Bundesgerichts nicht entnehmen: Das Bundesgericht hat lediglich erwogen, dass – selbst wenn das Vorgehen des Appellationsgerichts den Vorgaben von Art. 342 StPO nicht entsprechen würde – dies «an der vorliegenden Beurteilung nichts änderte» (BGer 1B_199/2020, E. 4.2). Das Gericht hat sich jedoch anlässlich der zweiten Verhandlung noch einmal mit der Strafzumessung auseinandergesetzt, wobei festzuhalten ist, dass die Berücksichtigung der Vorbringen des Berufungsklägers zu keiner abweichenden Beurteilung der Angemessenheit der Strafe führt (s. dazu hinten E. 4.2.4).

2.5      Der Berufungskläger macht weiter geltend, die Staatsanwaltschaft habe ihre Berufung zurückgezogen, weshalb nicht auf diese einzutreten sei (Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020, S. 7). Diesbezüglich ist Folgendes festzuhalten:

2.5.1   Wie erwähnt gab die fallführende Staatsanwältin G____ am 7. Juli 2019 um 23.34 Uhr – d.h. nur 32 Stunden vor Beginn der Berufungsverhandlung – vorab per Fax den Rückzug der selbständigen Berufung der Staatsanwaltschaft bekannt und begründete diesen Schritt mit einer Erkrankung, aufgrund derer sie zum Rückzug der Berufung «gezwungen» sei (act. 343). Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 bestätigte sie diesen Rückzug (act. 349). Mit Eingabe vom selben Tag teilte der damals stellvertretende Erste Staatsanwalt mit, dass die Staatsanwaltschaft an der Berufung festhalte. Als Begründung wurde angeführt, es handle sich vorliegend um einen Fall schwerer Pädophilie/Pornografie, bei welchem die Staatsanwaltschaft Berufung erhoben habe. Ein allfälliger Rückzug der Berufung sei nie mit der Leitung der Allgemeinen Abteilung abgesprochen worden. Die Begründung der Erkrankung der fallführenden Staatsanwältin stelle keinen sachlichen Grund für einen Rückzug dar, zumal in solchen grossen Fällen praxisgemäss eine Stellvertretung gewährleistet sei. Vielmehr sei offensichtlich die angeführte «Erkrankung» ursächlich für den Rückzug. Dieser leide deshalb unter einem gravierenden Willensmangel und dürfe keine Rechtskraft entfalten (act. 348).

Der in Vertretung der Staatsanwältin an der Verhandlung teilnehmende Staatsanwalt H____ hat weiter ausgeführt, der Berufungsrückzug sei nach Art. 386 Abs. 3 StPO nicht endgültig, wenn eine Partei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden sei. Gemäss Botschaft zur StPO genüge dafür auch ein Willensmangel. Vorliegend sei der Rückzug im Widerspruch zu arbeitsrechtlichen Pflichten erfolgt und als Folge der Erkrankung der damals fallführenden Staatsanwältin einzustufen. Die Staatsanwaltschaft habe nicht mit diesem kurzfristigen Rückzug rechnen können, weshalb ein qualifizierter Willensmangel vorliege. Ohne Berücksichtigung der Erkrankung von Staatsanwältin G____ würde ihr Vorgehen zudem einen Amtsmissbrauch, d.h. eine Straftat darstellen, weshalb der Rückzug für die Staatsanwaltschaft als Partei keine Wirkung zeitigen könne (Ausführungen H____, Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 2). Weiter sei der Rückzug einer Berufung gemäss interner Weisung bewilligungspflichtig. Da eine solche Bewilligung nicht vorgelegen sei, sei der Rückzug schon deshalb nicht gültig (Ausführungen H____, Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020 S. 3).

2.5.2   Wie im Folgenden dargelegt wird, ist aus mehreren Gründen auf die Berufung der Staatsanwaltschaft einzutreten. Zu prüfen ist zum einen, ob die Staatsanwältin die Kompetenz hatte, die Berufung ohne Rücksprache mit der Allgemeinen Abteilung der Staatsanwaltschaft zurückzuziehen.

Die Staatsanwaltschaft hat das Recht, Rechtsmittel einzulegen und zurückzuziehen (Art. 381 Abs. 1 und 386 Abs. 2 StPO). Gemäss Art. 14 Abs. 2 StPO regeln Bund und Kantone im von der StPO vorgegebenen Rahmen u.a. die Organisation und Befugnisse der Staatsanwaltschaft. Vom Kanton Basel-Stadt wurde diesbezüglich die Verordnung über die Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der Staatsanwaltschaft (SG 257.120) erlassen. Gemäss deren § 6 Abs. 4 sind für Entscheide über die Einlegung von Rechtsmitteln die leitenden Staatsanwälte und leitenden Staatsanwältinnen zuständig. Dies gilt gemäss einer teleologischen Auslegung auch für den Rückzug eines Rechtsmittels. Nach Auskunft der Staatsanwaltschaft existiert denn auch eine interne Weisung, welche sowohl für das Einlegen als auch für den Rückzug eines Rechtsmittels die Genehmigung des Leitenden Staatsanwältin vorsieht. Vorliegend war durch das umgehende Dementi des Rückzugs der fallführenden Staatsanwältin durch den Stellvertreter des ferienabwesenden Leitenden Staatsanwalts offensichtlich, dass der Leitende Staatsanwalt einen Rückzug der Berufung nicht genehmigt bzw. bewilligt hatte. Mit dem eigenmächtigen Rückzug hat die Staatsanwältin somit gegen § 6 Abs. 4 der Verordnung verstossen. Dies hat Staatsanwalt H____ anlässlich der zweiten Hauptverhandlung des Appellationsgerichts noch einmal eindeutig bestätigt.

Fraglich ist, ob § 6 Abs. 4 der erwähnten Verordnung als Gültigkeitsvorschrift oder blosse Ordnungsnorm zu qualifizieren ist. Die Unterscheidung zwischen Gültigkeitsvorschriften und Ordnungsnormen erfolgt anhand des Schutzzwecks der missachteten Verfahrensvorschrift (Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 141 N. 26). Als Gültigkeitsvorschriften gelten im Wesentlichen jene Regeln, die ausschliesslich oder vorrangig den Schutz des Beschuldigten anstreben. Ordnungsvorschriften sollen demgegenüber in erster Linie der äusseren Ordnung des Verfahrens dienen (Gless, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 141 N 67). Die vorliegend zu beurteilende Bestimmung von § 6 Abs. 4 der erwähnten Verordnung stellt sicher, dass über die Einlegung von Rechtsmitteln nicht jeder Staatsanwalt nach eigenem Ermessen entscheiden kann, sondern dass eine gewisse Einheitlichkeit angestrebt wird. Dies dient zwar auch einem ökonomischen Einsatz der Ressourcen der Staatsanwaltschaft, aber primär der Verwirklichung der Rechtsgleichheit der Beschuldigten. Die Bestimmung dient also vorrangig dem Schutz des Beschuldigten vor einer nicht rechtsgleichen Behandlung im Rechtsmittelverfahren. Folglich ist sie als Gültigkeitsvorschrift zu qualifizieren, so dass der eigenmächtige Rückzug von Staatsanwältin G____ als ungültig angesehen werden muss.

2.5.3   Auch abgesehen davon würde es vorliegend an den Voraussetzungen für einen gültigen Berufungsrückzug fehlen:

Unter welchen Umständen der Rückzug einer selbstständigen Berufung seitens der Staatsanwaltschaft erlaubt ist oder nicht, ist eine komplexe juristische Frage, die von Laien nicht und auch von Rechtskundigen in der Regel nur unter Zuhilfenahme von Literatur und Judikatur beantwortet werden kann. Daher müssen schon verhältnismässig geringfügige Indizien dazu führen, die diesbezügliche Urteilsfähigkeit vermutungsweise zu verneinen (vgl. u.a. Bucher/Aebi-Müller, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch, Die natürlichen Personen, Rechts- und Handlungsfähigkeit, Art. 11–19d ZGB, Bern 2017 N 112 ff. zu Art. 16 ZGB; Hausherr/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2016, Rz. 06.51; AGE vom 13. Juni 1979 in Sachen K., in BJM 1980, S. 330; vom 28. Januar 1977 in Sachen G.B.; vom 18. Februar 1976 in Sachen J.K., in BJM 1976, S. 253). Zum fraglichen Zeitpunkt des Rechtsmittelrückzugs befand sich Staatsanwältin G____ seit längerem aufgrund einer schweren Erkrankung in medizinischer Behandlung, in deren Rahmen sie regelmässig auf die Einnahme starker Medikamente angewiesen war. Zudem ist sie zehn Tage nach dem hier zu beurteilenden Rechtsmittelrückzug aus der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ausgeschieden (vgl. Ausführungen H____, Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020 S. 3). In Anbetracht dieser Umstände musste das Appellationsgericht davon ausgehen, dass Staatsanwältin G____ in Bezug auf die Frage eines Rechtsmittelrückzugs zum fraglichen Zeitpunkt nicht urteilsfähig war. Diese tatsächliche Vermutung der Urteilsunfähigkeit wird untermauert durch die Umstände des Rückzugs und die Art der hierfür abgegebenen Begründung: Der Rückzug erfolgte beinahe um Mitternacht ca. 32 Stunden vor Verhandlungsbeginn. Begründet wurde er mit einer Krankheit, aufgrund welcher Staatsanwältin G____ zum eigenmächtigen Rückzug «leider gezwungen» gewesen sein soll. Von einem solchen «Zwang» kann jedoch aus verschiedenen Gründen keine Rede sein: Wie erwogen, muss gemäss innerhalb der Staatsanwaltschaft geltender Praxis zu § 6 Abs. 4 der erwähnten Verordnung ein allfälliger Rechtsmittelrückzug zuerst mit dem Vorgesetzten abgesprochen werden. Praxisgemäss sind bei so grossen Fällen zudem im Krankheitsfalle Stellvertretungen vorgesehen (vgl. Eingabe des Ersten Staatsanwaltes vom 8. Juli 2019), und nicht zuletzt besagt Art. 337 Abs. 5 StPO, dass eine Verhandlung bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft verschoben wird. Dass eine langjährige und zuverlässige Staatsanwältin, die sich vor ihrer schweren Erkrankung nie solcher grober disziplinarischer Verfehlungen schuldig gemacht hat, einem derart gravierenden Irrtum erliegt, dass sie meint, aufgrund einer Erkrankung müsse «leider» die Berufung zurückgezogen werden, ist zwar schwer vorstellbar, belegt aber eindrücklich, dass sie zum fraglichen Zeitpunkt nicht in der Lage war, die Tragweite ihres Entscheids – insbesondere das Ausserhandgeben der Verfahrensherrschaft, s dazu nachfolgend – zu erkennen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln.

Aufgrund dieser Umstände musste das Appellationsgericht davon ausgehen, dass die Staatsanwältin mangels in jenem Moment vorliegender, diesbezüglicher Urteils- und Prozessfähigkeit gar nicht zu entsprechendem rechtserheblichem Handeln im Stande war und folglich ein rechtsgültiger Rückzug der Berufung nicht stattfinden konnte.

2.5.4   Im Übrigen wäre ein allfälliger Rückzug auch durch den entsprechenden Widerruf des stellvertretenden Ersten Staatsanwalts wieder aufgehoben worden, da die Rückzugserklärung mit schwerwiegenden Mängeln behaftet war.

Gemäss Art. 386 Abs. 3 StPO ist ein Rechtsmittelrückzug endgültig, es sei denn die betroffene Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden. Ein im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO mit Willensmängeln behafteter Rechtsmittelrückzug kann daher widerrufen werden (BGE 141 IV 269 E. 2.2.3 S. 272). Der Widerruf ist an diejenige Instanz zu richten, gegenüber welcher der Rückzug erklärt wurde (BGE 141 IV 269 E. 2.2.3 S. 272). Im vorliegenden Berufungsverfahren ist die Staatsanwaltschaft Partei (vgl. Art. 381 Abs. 1 StPO). Sie hat den Widerruf an das Appellationsgericht Basel-Stadt gerichtet, somit an dieselbe Instanz, gegenüber der Staatsanwältin G____ den Berufungsrückzug erklärt hatte.

Würde davon ausgegangen, dass Staatsanwältin G____ im fraglichen Zeitpunkt fähig war, vernunftgemäss ihren Willen zu bilden und umzusetzen, d.h. auch die Konsequenzen ihres Handelns zu erkennen, adäquat zu beurteilen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln, so könnte ihr Handeln den Tatbestand des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB) erfüllt haben, wie es der Staatsanwalt anlässlich der ersten Hauptverhandlung des Appellationsgerichts geltend machte (Protokoll vom 9. Juli 2019, S. 2). Einen solchen begeht, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter seine Amtsgewalt missbraucht, um sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen.

a.         Gemäss Art. 386 Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel zurückziehen; sie verfügt in diesem Bereich also über Ermessen. Wo das Gesetz einer Behörde Ermessen einräumt, muss dieses pflichtgemäss und nach sachlichen Kriterien ausgeübt werden (VGE VD.2017.237 vom 21. März 2018 E. 2.2). Die Ermessensausübung hat im Rahmen von Verfassung und Gesetz zu erfolgen. Erst bei einem eigentlichen Ermessensmissbrauch ist von einem Missbrauch der Amtsgewalt auszugehen (BGer 6S.885/2000 vom 26. Februar 2002 E. 4.a.bb; AGE BES.2019.278 E. 1.5.2.1, AGE BES.2017.101 vom 17. Juli 2017 E. 3.2).

Vorliegend erfolgte der eigenmächtige Rückzug der selbstständigen Berufung der Staatsanwaltschaft nicht gesetzesmässig. Er verstiess sowohl gegen die internen Vorgaben, die für solche Situationen Stellvertretungen vorsehen, als auch gegen § 6 Abs. 4 Ziff. 2 der Verordnung über die Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der Staatsanwaltschaft (SG 257.120), wonach der leitende Staatsanwalt über die Einlegung von Rechtsmitteln zu entscheiden hat. Schliesslich widerspricht er auch dem Sinn und Zweck von Art. 337 Abs. 5 StPO, der im Falle des Nichterscheinens der Staatsanwaltschaft die Verschiebung der Verhandlung vorsieht, nicht aber ein Dahinfallen des von der Staatsanwaltschaft eingelegten Rechtsmittels. Da ein Rückzug der selbstständigen Berufung infolge Krankheit auch nicht der Praxis der Staatsanwaltschaft entspricht, verletzt er zudem das Gebot der Rechtsgleichheit.

b.         Indem die Staatsanwältin die Berufung der Staatsanwaltschaft am Sonntagabend beinahe um Mitternacht zurückzog, verschaffte sie sowohl sich selbst als auch dem Beschwerdeführer einen Vorteil (vgl. BGE 118 IV 254 E. 5 S. 259). Sie selber entging so der unangenehmen Situation, ihren Kollegen bei der Staatsanwaltschaft erklären zu müssen, dass sie als langjährige zuverlässige Staatsanwältin nun aufgrund ihrer schweren Erkrankung nicht mehr in der Lage war, diesen Fall vor Gericht zu vertreten. Auch dem Berufungskläger verschaffte die Staatsanwältin mit dem Berufungsrückzug einen Vorteil, da dieser nach dem Rückzug der selbstständigen Berufung der Staatsanwaltschaft die freie Dispositionsfähigkeit über das Beschwerdeverfahren innegehabt und folglich jederzeit durch den Rückzug der eigenen Berufung das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft hätte erwachsen lassen können. Weil das eigenmächtige Vorgehen der Staatsanwältin gegen ihre arbeitsrechtliche Treuepflicht, die internen Weisungen der Staatsanwaltschaft sowie gegen Sinn und Zweck von Art. 337 Abs. 5 StPO verstiess, ist davon auszugehen, dass die immateriellen Vorteile auch unrechtmässig gewesen wären.

c.         G____ hätte einen allfälligen Amtsmissbrauch – unter Annahme ihrer Urteilsfähigkeit – zudem zumindest eventualvorsätzlich begangen. Als langjährige Staatsanwältin wusste sie, dass sie dem Berufungskläger durch den Missbrauch ihrer Amtsgewalt die beschriebenen unrechtmässigen Vorteile verschaffen würde.

d.         Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Staatsanwältin – unter Annahme ihrer Urteilsfähigkeit – mit dem Berufungsrückzug den objektiven und subjektiven Tatbestand von Art. 312 StGB erfüllt hätte und die Staatsanwaltschaft daher gestützt auf Art. 386 Abs. 3 StPO den Rückzug widerrufen konnte. Dass G____ offensichtlich einem Rechtsirrtum erlag und entgegen der von Art. 337 Abs. 5 StPO vorgesehenen Regelung davon ausging, aufgrund ihrer Erkrankung zum Rückzug der Berufung der Staatsanwaltschaft «gezwungen» zu sein, ist vorliegend unbeachtlich (vgl. Schmid/Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung. Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 410 RN. 18).

2.5.5   Nach dem Gesagten ist der Rückzug der Berufung durch G____ nicht gültig erfolgt. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft ist daher einzutreten. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass selbst bei einer Gültigkeit des Rückzugs der Staatsanwaltschaft das Verbot der reformatio in peius der Aussprechung einer Verwahrung im vorliegenden Fall nicht entgegenstehen würde (s. dazu hinten E. 6.2.5).

2.6      Der Berufungskläger moniert weiter eine Verletzung des Akkusationsprinzips (Berufungsbegründung S. 2).

2.6.1   Er macht geltend, die Schilderungen in Ziff. 1 der Anklageschrift (Pornografie) seien zu pauschal und unpräzise. Der Anklage könne nicht entnommen werden, welche konkreten Bilder und Videos verbotene Pornografie darstellen sollten bzw. bezüglich welchen Bildern und Videos dem Berufungskläger der Konsum realer kinderpornographischer Erzeugnisse vorgeworfen werde (vgl. Berufungsbegründung S. 3, 5). Weiter könne der Anklageschrift nicht entnommen werden, zu welchen Zeitpunkten welche Handlungen erfolgt sein sollten. Den Ausführungen des Strafgerichts, wonach die Anklageschrift alle nötigen Angaben und Verweise enthalte, seien nicht haltbar (vgl. Berufungsbegründung S. 4-5).

2.6.2   Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass der Angeklagte genau weiss, was ihm konkret vorgeworfen wird (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; 140 IV I188 E. 1.3; 126 I 19 E. 2a; vgl. auch Marc Th. Jean-Richard-dit-Bressel, «Flexibilität der Anklage», in: forumpoenale 2017 S. 309 ff., S. 311). Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2; 133 IV 235 E. 6.2 f.). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche in Art. 325 Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten an-zugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGer 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011, E. 3.3; BGE 126 I 19 E. 2a). Die Anklageschrift soll indessen nicht das Urteil des erkennenden Sachgerichts vorwegnehmen (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; BGer 6B_253/2017 vom 1. November 2017). Ungenauigkeiten sind solange nicht von entscheidender Bedeutung, als für den Beschuldigten keine Zweifel darüber bestehen, welches Verhalten ihm angelastet wird (BGer 6B_684/2017 vom 13. März 2018 E. 2.2. m. Hinw.). Er darf jedoch nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2 m. Hinw.; zum Ganzen auch: BGer 6B_1391/2017 vom 17. Januar 2019).

Zu beachten ist – wie sich auch aus vorstehend zitiertem Entscheid des Bundesgerichts ergibt – schliesslich stets, dass der Anklagegrundsatz keinen Selbstzweck verfolgt, sondern die Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten soll. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2; 141 IV 437; 141 IV 132 E. 3.4.1; 140 IV 188 E. 1.3). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall, sondern nur, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die Verteidigung ausgewirkt hat (BGer 6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1; 6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5, BGer 6B_941/2018 vom 6. März 2019 E. 1.3.4).

Was die Präzisierungsanforderungen bei Deliktsbegehung in einer Vielzahl von Fällen angeht, hat das Bundesgericht eine Anklageschrift für genügend präzise befunden, welche eine wiederholte – in casu: gewerbsmässige – Deliktsbegehung über einen Zeitraum von 10 Jahren mit «mindestens von… bis…» sowie die einzelnen Akte lediglich zusammenfassend beschrieb und in zeitlicher Hinsicht nicht festmachte (BGer 6B_1099/2016 vom 1. Sept. 2017 E. 2.4). In einem Entscheid vom Oktober 2018 hat das Bundesgericht nochmals unter Verweis auf seine bestehende Praxis festgehalten: «Lassen sich die zeitlichen Verhältnisse zeitlich nicht exakt rekonstruieren, genügt die Angabe eines bestimmten Zeitraums, solange für die beschuldigte Person kein Zweifel besteht, welches Verhalten ihr vorgeworfen wird» Massgeblich sei einzig, dass für den Beschuldigten «aufgrund des unverwechselbar und konkret umschriebenen Anklagevorwurfs zweifelsfrei ersichtlich [sei], welche Vorwürfe gegen ihn erhoben werden» (BGer 6B_720/2018 vom 3. Oktober 2018 E. 1.3, unter Verw. auf 6B_676/2013 vom 8. April 2014 E. 3.5.5; 6B_441/2013 vom 4. November 2013 E. 3.2).

2.6.3   Die vorliegende Anklageschrift enthält zweifelsfrei alle wesentlichen Elemente der Anklagevorwürfe. Sie differenziert zwischen Herstellung, Besitz und Konsum von verbotener Pornografie und nimmt damit gesetzlich umschriebene Tathandlungen auf. Auch die angeklagten Tatzeiten bezeichnet sie jeweils differenziert. So nennt sie bezüglich der Herstellung von verbotener Pornografie den Zeitraum «von mindestens ca. Mitte 2008 bis zum 6. März 2018». Betreffend Besitz spricht sie von einem «nicht mehr eruierbaren Zeitpunkt vor dem 7. März 2018» und schliesslich konkret vom 30. August 2017 und von weiteren Zeitpunkten «anlässlich der diversen Hausdurchsuchungen». Einen weiteren Zeitrahmen gibt die Anklageschrift für den Konsum von verbotener Pornografie an: «vom 1. Juli 2014 bis zum 6. März 2018 (…) mehrfach.» (Anklageschrift Ziff. 1.1. - 1.5.). In tabellarischer Form bezeichnet sie sodann exakt einerseits die Art der verbotenen Pornografie (Kinderpornografie, Tierpornografie oder Gewaltpornografie) und andererseits die Art der Darstellung (Bilder oder Videos). Weiter unterscheidet sie zwischen den jeweiligen Fundorten, unter Angabe der Speichermedien und ihrer Beschlagnahmepositionen. Für jede einzelne Gruppe – gegliedert nach Art der verbotenen Pornografie, Art der Darstellung und Fundort – gibt die Anklageschrift die genaue Anzahl der Erzeugnisse an. Dies alles ist dank der gewählten Tabelle äusserst übersichtlich und klar dargestellt (vgl. Anklageschrift 1.1.). Dank der jeweiligen Verweise auf die gesicherten Daten war für den Berufungskläger bzw. seinen Verteidiger auch nachvollziehbar, welche Erzeugnisse jeweils unter welchem Titel und für welche Tatzeit angeklagt waren. Ein genaueres Aufführen der jeweiligen Bilderzeugnisse in der Anklageschrift wäre auch schlechterdings unmöglich gewesen – nach Angaben des Verteidigers im Plädoyer hat «die Sichtung der Datenträger (…) zusätzlich zu dem, was die IT gemacht hat, 396 Stunden beansprucht» (act. 2038). Der Berufungskläger hat, wie nicht zuletzt daraus erhellt, jedenfalls stets genau gewusst, was ihm zum Vorwurf gemacht wurde und sich entsprechend verteidigt. Ebenso war ihm völlig klar, dass ihm in zeitlicher Hinsicht Pornografiedelikte mitunter für die (verjährungsrelevante) Zeit nach dem 5. September 2011, die Zeit nach dem 1. Juli 2014 (relevant für die Anwendung des neuen Rechts) und insbesondere auch für die Zeit nach seiner bedingten Entlassung aus dem stationären Massnahmenvollzug vorgeworfen wurden. So liess er an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auch gar nicht bestreiten, dass er der mehrfachen Pornografie und qualifizierten Pornografie schuldig sei (act. 2030) und sogar einräumen, dass etliche Bilder (laut Verteidiger freilich «nur» 45, act. 2033) in der Zeit nach der bedingten Entlassung gespeichert worden seien. Er selbst äusserte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung lapidar: «Es gab die Weisung, internetfähige Geräte zu melden und keine Löschprogramme zu verwenden. Scheinbar dachte ich nicht, dass ich mich daran halten müsste, sonst hätte ich das alles ja nicht gemacht» (act. 2029).

Was der Berufungskläger unter dem Titel des Akkusationsprinzips vorbringt, sind letztlich nichts anderes als Rügen gegen die Sachverhaltsfeststellung. Es ist indessen zu betonen, dass die Anklageschrift die Anklagevorwürfe lediglich zu beschreiben, nicht aber zu belegen hat. Ob der relevante Sachverhalt für einen Schuldspruch gemäss den Anklagevorwürfen tatsächlich hinreichend nachgewiesen ist, hat dagegen das urteilende Gericht zu erkennen. Der Vorwurf einer Verletzung des Akkusationsprinzips geht ins Leere.

2.7      Weiter macht der Berufungskläger geltend, es sei im Zweifel davon auszugehen, dass sämtliche Tathandlungen betreffend Pornografie vor dem 5. September 2011 erfolgt und deshalb verjährt seien (Berufungsbegründung S. 6).

Soweit der Berufungskläger hierfür wiederum auf die seiner Auffassung nach ungenügend präzise Anklageschrift abstellt, ist auf das zuvor Ausgeführte zu verweisen: Wie aufgezeigt, sind die Pornografiedelikte hinreichend genau angeklagt und ist es Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt festzustellen und dabei sämtliche sachdienlichen Beweise miteinzubeziehen – dazu gehört auch das teilweise Geständnis des Berufungsklägers. Die Vorinstanz hat das getan und dabei auch berücksichtigt, dass die Tathandlungen, die vor dem 5. September 2011 stattgefunden haben, verjährt seien (Urteil S. 10 – gemäss Urteilsdispositiv des Weiteren auch Tathandlungen vor 5. September 2008). Dies ist insoweit nicht zu beanstanden.

2.8      Der Berufungskläger macht schliesslich den Einwand der «res judicata» geltend. Er führt aus, das Regionalgericht Bern habe auf ein Aktengesuch, welches die Staatsanwaltschaft am 15. Januar 2018 zwecks Vermeidung von Doppelspurigkeiten gestellt habe, nie reagiert und nie entsprechende Auskünfte erteilt. (Berufungsbegründung S. 13).

Festzuhalten ist, dass das Regionalgericht Bern am 19. Januar 2018 auf das Aktengesuch reagiert und der Staatsanwaltschaft die Akten zugestellt hat. Dabei handelte es sich um eine Weiterleitung der Akten im Einverständnis des Obergerichts Bern, welches den Fall nach erstinstanzlicher Beurteilung durch das damalige Kreisgericht VIII Bern-Laupen am 11. März 2008 als Rechtsmittelinstanz beurteilt hatte (act. 677). Die Vorinstanz verweist denn auch auf die Vollzugsakten aus Bern und auf den Bericht der Staatsanwaltschaft vom 19. Januar 2018, in welchem auf das Aktengesuch Bezug genommen wird (act. 678), und hält gestützt darauf fest, dass in jenem Verfahren lediglich die illegalen pornografischen Dateien beurteilt wurden, die bis zum 19. Mai 2005 auf den Geräten und Speichermedien des Berufungsklägers gefunden worden waren. Da sich die vorliegende Anklage auf die Zeit nach diesem Stichtag bezieht (früheste Tatzeit etwa März 2008), greift der Einwand der «res iudicata» bzw. des «ne bis in idem» nicht. Wenn der Berufungskläger z.B. – wie er geltend macht – nach Abschluss der Strafuntersuchung illegales Material herausgegeben erhalten hat (Berufungsbegründung, vgl. act. 713: pornografische Fotos, u.a. von seinem Hund mit einem Knaben), so hat er dieses danach erneut besessen bzw. allenfalls auch konsumiert. Dasselbe gilt selbstverständlich, wenn er Dateien, für die bereits eine Beurteilung erfolgt ist, nach dem Urteil nochmals anschaut oder gar nochmals herunterlädt, neu speichert etc. Ebenso muss dies gelten, wenn er die Dateien lediglich weiterhin – sei es im Original, weil sie fälschlicherweise herausgegeben wurden, oder als Kopien auf anderen Datenträgern (Auss. Berufungskläger, Einvernahme vom 8. März 2018, act. 703) – besitzt. Dass in Bezug auf ein bestimmtes Bild oder Video schon einmal eine Verurteilung erfolgt ist, schliesst die erneute Begehung eines Pornografiedelikts am selben Erzeugnis, und zwar auch durch blossen Besitz, keineswegs aus. So steht auch beim Dauerdelikt das Verbot der Doppelbestrafung einer neuen Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen nicht entgegen, sondern diese bewirkt vielmehr eine Zäsur. Das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil ist eine selbständige Tat, für welche eine erneute Verurteilung zu erfolgen hat (BGE 135 IV 6 E. 3.2 - 3.3 u. 4.2). Eine unzulässige doppelte Beurteilung wäre somit nur gegeben, wenn sich unter dem Material, das für den Zeitraum ab März 2008 angeklagt ist, tatsächlich noch solches befände, welches der Berufungskläger ausschliesslich früher besessen oder konsumiert bzw. hergestellt hatte. Dann wäre es jedoch schon von der Anklage gar nicht erfasst. Ob dies der Fall ist, ist wiederum eine Frage der Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung, ebenso wie die Frage, ob der Berufungskläger hinsichtlich des Besitzes einiger Dateien «gutgläubig» gewesen sei, wie er geltend macht (vgl. Berufungsbegründung S. 14), und ist vorliegend nur im eingeschränkten Rahmen von Art. 404 Abs. 2 StPO zu prüfen (s. dazu nachfolgend E. 3.2).

3.

3.1      Dem vorliegenden Entscheid liegt folgender Sachverhalt bzw. folgende Vorgeschichte zugrunde:

A____ wurde bereits in den Jahren 1997 und 2008 wegen Sexualdelikten verurteilt. Beide Male ging es um diverse «hands-on»-Delikte sowie um den Konsum pornografischen Materials (Kinderpornografie, Tierpornografie, eigene Herstellung von Bildern bzw. Texten, Vollzugsakten Bern S. 1738 f.). Ebenfalls mehrfach bestraft wurde er wegen Verkehrsdelikten (a.a.O.). 1992/93 beging er sexuelle Handlungen an einem knapp 10-jährigen Jungen – einem von 3 Kindern einer alleinerziehenden Mutter, welche er über ein Partnerschaftsinserat kennengelernt hatte. Im Jahr 2004 verübte er während 6 Monaten sexuelle Übergriffe auf den damals 13-jährigen Sohn seines Freundes I____. 2007 kam es zu sexuellen Handlungen an einem knapp 20-jährigen Mithäftling in der JVA St. Johannsen, welcher sich im Anschluss an den Übergriff aus psychischer Überforderung selbst verletzte (Vollzugsakten Bern S. 1342). Am 29. April 2015 stellten die BVD den Antrag auf Verwahrung des Berufungsklägers, weil die Fortführung der Massnahme nach Art. 59 StGB aussichtslos erscheine und eine hohe Rückfallgefahr bezüglich erneuter schwerer Sexualdelikte bestehe (Vorakten/Vollzugsakten Bern S. 2029 ff.). Das Regionalgericht Bern-Mittelland trat auf diesen Antrag am 6. Mai 2015 jedoch aus formellen Gründen nicht ein. Mit Beschluss des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 6. April 2017 wurde die stationäre therapeutische Massnahme nicht verlängert und lief somit am 14. Mai 2017 ab. Mit Verfügung der BVD Bern vom 9. Mai 2017 wurde der Berufungskläger bedingt entlassen, mit verschiedenen Weisungen, u.a. einem umfassenden Kontaktverbot zu Minderjährigen sowie der Auflage, internetfähige Geräte zu melden.

Am 18. August 2017 erstatteten die BVD Bern Strafanzeige gegen den Berufungskläger wegen des Verdachts auf strafbare Handlungen im Bereich der illegalen Pornografie. Am 29. August 2017 erfolgte eine Hausdurchsuchung beim damals noch bei der Mutter wohnenden Berufungskläger, anlässlich welcher zahlreiche Datenträger mit Missbrauchsabbildungen beschlagnahmt wurden und es zu einem mutmasslichen Suizidversuch sowie zum Übergriff auf den dazwischentretenden Polizisten kam (Anklageschrift Ziff. 2, Polizeirapport Vorakten S. 3955-3959, Einvernahme act. 627/8). Anlässlich einer weiteren Hausdurchsuchung am neuen Wohnort des Berufungsklägers wurden weitere Gegenstände beschlagnahmt. Am 6. Dezember 2017 trat der Berufungskläger als «Santiglaus» in einer Kita auf, weshalb die Kantonspolizei Aargau am 19. bzw. 25. Januar 2018 eine Gefährdungsmeldung an das Regionalgericht Bern-Mittelland und die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt machte und gleichzeitig monierte, dass ihre verschiedenen Anträge auf Rückversetzung nicht behandelt würden (Vollzugsakten Bern S. 3970-3976). Am 15. Januar 2018 erschien in der Zeitung «TagesWoche» ein Interview eines gewissen «Alois» unter dem Titel «Ich bin pädophil und brauche Hilfe», wobei in Bezug auf die Person des Alois zahlreiche Übereinstimmungen mit dem Berufungskläger auffallen, so etwa das Alter des Mannes, die Anzahl strafrechtlicher Verurteilungen sowie die Dauer der ausgesprochenen Massnahme und nicht zuletzt die Tatsache, dass er mit seinem Hund erschienen war (act. 670-676). Ob es sich bei der Person tatsächlich um den Berufungskläger handelt, muss vorliegend offen bleiben, hat doch der Berufungskläger Fragen danach jeweils mit «ich möchte nichts dazu sagen» bzw. «da kann ich nichts dazu sagen» beantwortet (Einvernahme vom 8. März 2018, act. 714). Festzuhalten ist immerhin, dass er in einer späteren Eingabe ans Appellationsgericht selbst auf dieses Interview und dessen Inhalt Bezug genommen hat (vgl. Eingabe vom 2. März 2019 ans Appellationsgericht). Am 25. Januar 2018 erfolgte eine Kontaktaufnahme des den Berufungskläger behandelnden Arztes Dr. C____ an den Bewährungshelfer. Ebenfalls im Januar 2018 hat der Berufungskläger seinem Freund I____ per WhatsApp ein Video mit Kinderpornografie geschickt (act.774). Weiter wurden an seinem Wohnort Knabenunterhosen mit Spermaspuren gefunden (Act. 666, 712/3) und nahm er Kontakt zu einem jungen Kartfahrer auf (Vollzugsakten Bern S. 3735-3741). Wie die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft ergaben, war der Berufungskläger zudem bereits am 18. Juli 2017 einer Chatgruppe beigetreten, die sich «[…]» nennt und Kinderpornografie austauscht (act. 706/707).

Am 5. September 2018 erfolgte wie erwähnt die Verurteilung des Berufungsklägers durch das Strafgericht Basel-Stadt wegen mehrfacher Pornografie, mehrfacher harter Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), mehrfacher harter Pornografie (Konsum), mehrfacher harter Pornografie (Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, mehrfacher groben Verletzung von Verkehrsregeln sowie mehrfacher Verletzung von Verkehrsregeln.

3.2      Der Berufungskläger bringt im vorliegenden Verfahren verschiedene materielle Einwände vor, welche sich auf die der Verurteilung zugrundeliegenden Pornografiedelikte beziehen (Berufungsbegründung S. 4 ff.). Wie erwogen können diese jedoch nur insoweit von Bedeutung sein, als sie im Rahmen von Art. 404 Abs. 2 StPO berücksichtigt werden müssten, und sind lediglich unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen.

3.2.1   Zum einen führt der Berufungskläger an, bei diversen Dateien stimme das Datum «File Created» mit dem Datum «Last Accessed» überein, was belege, dass diese Dateien lediglich auf dem Datenträger gespeichert, aber nicht angeschaut resp. konsumiert worden seien. Dieser Einwand wurde schon vor erster Instanz erhoben. Die Vorinstanz hat zwei IT-Experten der Staatsanwaltschaft als Sachverständige zur Hauptverhandlung geladen. Der Kriminalkommissär bei der IT-Ermittlung, J____, gab an, dass «File created» das Datum sei, an welchem das Bild auf den angeschauten Datenträger «gekommen» sei. Wenn ein Bild vom einen auf den anderen Datenträger überspielt werde, sei es der Zeitpunkt, in dem es auf diesen Datenträger gekommen sei. Das Herunterladen aus dem Internet könne früher gewesen sein. Bei jedem Gerät erhalte die heruntergeladene Datei das Datum, in dem sie «aufs Gerät gekommen» sei (Auss. J____, erstinstanzliches Protokoll act. 2025). Die Zeit auf dem PC müsse ebenfalls stimmen, man könne diese nach hinten oder nach vorne verstellen, es werde die Zeit vom Computer genommen. Der Hinweis, «last accessed» hingegen beschreibe den letzten Zugriff, sei aber heikel, denn je nach dem könnten Videoprogramme so auf eine Datei zugreifen, dass es einen last accessed Stempel gebe, oder man könne dies am PC sogar ausschalten. Was zwischen «file created» und «last accessed» passiert sei, das stehe nirgends. Ob das Bild hundertmal angeschaut worden sei oder nicht – nur das letzte Mal Öffnen werde gespeichert (a.a.O.). Auf Rückfrage gab er an, die beiden Daten könnten übereinstimmen, wenn die Datei z.B. offen gewesen und dann später gespeichert worden sei. Auf die Frage, ob es auch heissen könne, dass die Datei heruntergeladen und nie angesehen worden sei, meinte er: «Das würde ich jetzt nicht behaupten, nein. Ich lasse diese Frage einmal offen. Wir haben schon mit eigenen Fotodateien Sachen ausprobiert und gingen wieder schauen. Wie gesagt, ‘last accessed’ ist ein heikler Punkt, das kann eigentlich alles sein» (a.a.O.). Er erklärte weiter, dass beim Kopieren auf einen anderen Datenträger ohne Weiteres der «last accessed» Zeitstempel vor dem «file created» liegen könne. Denn «last accessed» gehöre zu den Metadaten, die beim Hinüberkopieren mitgenommen würden und daher weiterhin ersichtlich seien. Es könne also sein, dass «file created» auf dem neuen Datenträger für einen bestimmten Zeitpunkt erscheine, die Datei aber auf dem alten Datenträger schon Tage, Monate oder Jahre zuvor angeschaut worden sei (a.a.O.).

Diese Erklärungen sind aufschlussreich: Wenn «last accessed» zu den Metadaten gehört und «file created» bei jeder neuen Speicherung neu entsteht, dann können diese Hinweis nicht einmal mehr mit indiziellem Charakter Auskunft darüber geben, ob und wann eine Datei tatsächlich angesehen worden ist. Das gilt auch bei Übereinstimmung der beiden Daten, leuchtet doch die Erklärung des Experten ein, dass diese Übereinstimmung z.B. dann bestehe, wenn die Datei offen war und erst später gespeichert wurde – ein alltäglicher Vorgang, wenn man eine Datei anschaut. Die vom Berufungskläger geltend gemachten Schlussfolgerungen lassen sich also auch nicht «im Zweifel zugunsten des Angeklagten» aus den Daten «file created» und «last accessed» ableiten; vielmehr sind diese insoweit praktisch wertlos, was auch der IT-Experte mit Nachdruck und anschaulich ausgeführt hat. Das gilt auch und im Besonderen für den konkreten Fall des Berufungsklägers, bei welchem aufgrund der gesamten Beweislage davon auszugehen ist, dass diverse Speicherungen und Zugriffe auf die jeweiligen Dateien erfolgt sind. Der Berufungskläger hat bereits wenige Tage nach seiner bedingten Entlassung vom 12. Mai 2017 mehrere PCs und internetfähige Mobiltelefone besessen, wobei er – in Verletzung der ihm erteilten Weisungen – den BVD Bern am 26. Mai 2017 meldete, er verfüge lediglich über ein internetfähiges Mobile. Er hat, wie bereits vorstehend erwähnt, gar keinen Hehl daraus gemacht, dass er auch nach seiner bedingten Entlassung und dem Empfang der entsprechenden Weisungen internetfähige Geräte besessen und Löschprogramme verwendet hat, weil er sich nicht bemüssigt fühlte, sich an die Weisungen zu halten (act. 2029).

Weshalb der Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung nun erneut auf die Übereinstimmung der Daten «file created» und «last accessed» zu sprechen kommt und daraus schliessen will, dass die betroffenen Dateien nicht angeschaut bzw. konsumiert worden seien, leuchtet nach dem Gesagten nicht ein. Jedenfalls ist der Einwand gewiss nicht geeignet, in den vorinstanzlichen Erwägungen eine willkürliche Beweiswürdigung erkennen zu lassen. Es ergibt sich auch insoweit kein Hinweis auf einen rechtswidrigen oder unbilligen Entscheid i.S. von Art. 404 Abs. 2 StPO.

3.2.2   Zu den Einwänden hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung der Dateien und zur Behauptung des Berufungsklägers, er sei betreffend einige Erzeugnisse gutgläubig gewesen, habe also vom Besitz gar keine Kenntnis gehabt (so in Bezug auf die angeblich zurückerhaltenen Fotofilmnegative, Berufungsbegründung. S. 14), ist im vorliegenden Rahmen nur Folgendes festzuhalten: Die Dateien, welche in die Anklage Eingang gefunden haben, wurden beim Berufungskläger anlässlich mehrerer Hausdurchsuchungen nach seiner bedingten Entlassung sichergestellt (vgl. act. 391-581). Anlässlich der Einvernahme vom 8. März 2018 wurde ihm eine Übersicht mit den Beschlagnahmungen vorgelegt. Er meinte dazu, es sei «nicht alles seins, was beschlagnahmt wurde», ohne mehr dazu sagen zu wollen. Dies ist aber mehrheitlich als Schutzbehauptung zu werten (vgl. den Bericht Aussagenüberprüfung, act. 730/1) und wird auch im Berufungsverfahren nicht mehr so behauptet. Der Berufungskläger hat die Dateien somit also zumindest nochmals oder wieder besessen (und es liegt keine res iudicata vor, s. oben E. 2.8). Der Auswertungsbericht enthält zudem Listen, in welchen die Dateien u.a. nach den Stichtagen 19. Oktober 2005 (dritte Hausdurchsuchung im vorgängigen Strafverfahren) und 12. Mai 2017 (bedingte Entlassung) differenziert werden, und zwar betreffend «file created» und «last accessed» (vgl. z.B. act. 1341/2). Diese Daten lassen zwar keine Aussage darüber zu, ob und wann die Bilder bereits auf einem anderen Gerät gespeichert und angeschaut worden waren (vgl. dazu vorstehend) – sie belegen aber, dass die Bilddateien zumindest auch an den besagten Daten gespeichert oder angeschaut wurden. Der Einwand, sie seien alt und der Berufungskläger habe nach der letzten Verurteilung nichts mehr mit ihnen zu tun gehabt, verfängt also nicht. Der besagte Auswertungsbericht führt denn auch auf, dass die diversen Datenträger allesamt ab Ende 2017 eingesetzt wurden (act. 1344). Weiter wird darin dargelegt, dass und weshalb davon auszugehen sei, dass die 3’418 gelöschten Bilder aus dem Datenträger des Notebooks Pos. 1241 (hierauf bezieht sich der Berufungskläger auf S. 13 seiner Berufungsbegründung) kurz vor der Sicherstellung des Notebooks gelöscht wurden (act. 1348). Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass «ausschliesslich Material berücksichtigt wurde, das nach dem Stichtag des 19. Mai 2005 gespeichert und/oder geöffnet wurde» (Urteil S. 13 unten), so ist darin keine willkürliche Beweiswürdigung zu erkennen. Richtig ist auch die Feststellung der Vorinstanz, dass aufgrund des beim Berufungskläger gefundenen Bildmaterials und aufgrund seines Teilgeständnisses der Anklagesachverhalt weitgehend nachgewiesen ist. Tatsächlich hat der Berufungskläger einiges zugestanden – vgl. u.a. die Aussagen an der Einvernahme vom 8. März 2018, anlässlich welcher er angegeben hatte, er habe via KIK «so kinderpornografisches Zeug» erhalten, worauf er die «überschaubare Menge (…) «einfach speicherte», die Versuchung sei da gewesen (act. 705). Zugestanden ist auch, dass er der Chatgruppe «[…]» beitrat - auf die Frage weshalb meinte er: «Als Boylover halt. So tritt man einer Gruppe bei» (act. 706, vgl. act. 707). Die Vorinstanz hat schliesslich die Anzahl der illegalen Dateien gegenüber den angeklagten Zahlen reduziert, weil einige Abbildungen in den straflosen Bereich fallen und in Bezug auf andere Erzeugnissen der Tatbestand der Pornografie verjährt sei, und ist zum Schluss gekommen, es bleibe immer noch eine grosse Anzahl illegaler Bilder und Videos der verschiedenen Kategorien bestehen (vorinstanzliches Urteil S. 14). Diese Erkenntnis ist jedenfalls nicht willkürlich.

3.3      Nach dem Gesagten ist der Sachverhalt im Umfang, wie ihn die Vorinstanz angenommen hat, erstellt. Ebenso ist die rechtliche Würdigung der einzelnen Tathandlungen korrekt erfolgt. Sie wird vom Berufungskläger auch gar nicht in Frage gestellt. Es ist der Vorinstanz auch insoweit zu folgen. Zusammenfassend liegen keine Mängel betreffend den Schuldspruch in Anklageschrift Ziff. I 1. vor, welche eine über die vom Berufungskläger angefochtenen Punkte hinausgehende Änderung des Urteils bzw. eine gerichtliche Überprüfung durch die Berufungsinstanz als angezeigt erscheinen liessen. In Bezug auf die anderen Ziffern der Anklageschrift erübrigt sich eine entsprechende Prüfung, weil der Berufungskläger sich dazu in der Berufungsbegründung nicht geäussert hat.

Zusammenfassend sind sämtliche Schuldsprüche in Rechtskraft erwachsen.

4.

Die Vorinstanz hat den Berufungskläger zu 17 Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 500.– verurteilt. Die Staatsanwaltschaft beantragt eine Erhöhung der Strafe auf 24 Monate. Auch die BVD haben diesen Antrag gestellt (s. zur formalen Einordnung des Antrags vorne E. 2.2.3). Der Berufungskläger beantragt eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten.

4.1      Gemäss Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei dessen Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Die Bewertung des Verschuldens richtet sich nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (vgl. dazu Wiprächtiger, in: Basler Kommentar StGB I, 4. Auflage, Art. 47 N 10).

Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 142 IV 265, 136 IV 55 E. 5.4; 134 IV 17 E. 2.1; BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 4.3, 6B_483/2016 vom 30. April 2018).

Im zitierten Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt. Hierzu ist es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund des objektiven Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung im Tatzeitpunkt vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell anzupassen. Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren (vgl. Eugster/ Fischknecht, Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel in: AJP 2014 S. 327 ff., 332).

Bei Tatmehrheit muss aus dem Urteil hervorgehen, welche Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden. Unter diesem Aspekt ist die serielle Asperation der Einsatzstrafe unter Angabe von Zahlen nachvollziehbar herzuleiten.

4.2      Beim Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens sind zunächst die Tatkomponenten zu betrachten, d.h. die objektive Tatschwere aufgrund des äusseren Erscheinungsbilds der Tat, auch im Vergleich mit anderen denkbaren Tatvarianten. Sie bestimmt sich insbesondere durch objektive Tatkomponenten, etwa die Art und Weise des Tatvorgehens, die Deliktssumme, die Folgen einer Tat etc., sowie subjektive Tatkomponenten wie die Tatmotivation. Weiter zu prüfen sind die Täterkomponenten wie Vorleben und persönliche Verhältnisse zur Tatzeit.

4.2.1   Die Vorinstanz ist von den Pornografiedelikten (insgesamt) als schwersten Delikten ausgegangen. Diese als Einheit zu betrachten, ist vorliegend gerechtfertigt (vgl. dazu nachfolgend E. 4.3.3 zur Gesamtstrafe). Bei den Pornografiedelikten ist in Bezug auf die objektive Tatschwere festzuhalten, dass der Berufungskläger über einen langen Zeitraum eine sehr grosse Anzahl von vorwiegend kinderpornografischen Erzeugnissen aus dem Internet heruntergeladen, gespeichert und konsumiert hat. Erschwerend ist dabei zu berücksichtigen, dass es sich bei den meisten der betreffenden Bilder und Videos um die Darstellung tatsächlicher sexueller Handlungen mit Minderjährigen handelt. Jedes einzelne dieser Erzeugnisse hat als Hintergrund die Tatsache, dass dafür ein Kind missbraucht wurde und darunter gelitten hat. Somit steht hinter jedem dieser Bilder und jedem dieser Videos das reale Leiden der für diese Aufnahmen tatsächlich missbrauchten Kindern. Neben den kinderpornografischen Bildern und Videos hat der Berufungskläger auch solche mit tier- und gewaltpornografischem Inhalt gespeichert und konsumiert. Angesichts der langen Zeitdauer und der grossen Anzahl pornografischer Erzeugnisse kann hier nicht mehr von einem leichten Verschulden gesprochen werden. Angemessen erscheint somit anhand der Tatkomponenten eine Einsatzstrafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe. In Bezug auf die subjektive Tatschwere bzw. das Motiv des Berufungsklägers ist festzuhalten, dass der Berufungskläger die Befriedigung seiner Bedürfnisse ohne Skrupel an erste Stelle setzt und sogar in Abrede stellt, dass die Kinder, welche für die von ihm konsumierten Erzeugnisse missbraucht wurden, dafür leiden mussten. Im Gegenteil stellt er sich auf den Standpunkt, dass ein grosser Teil der Minderjährigen an der Herstellung solcher Erzeugnisse Spass habe (s. dazu unten E 5.5, E. 5.7.1). Dem entspricht, dass er bei den von ihm konsumierten Missbrauchserzeugnissen bagatellisierend von «Bildli» spricht (s. dazu unten E. 5.7.1 sowie Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S. 7). Eine solche Negierung des Leidens der missbrauchten Kinder ist bei der subjektiven Tatschwere erschwerend zu berücksichtigen, was zu einer Erhöhung der Einsatzstrafe von 3 Monaten führt. Wie schon im Obergerichtsurteil des Kantons Bern und im Urteil der Vorinstanz ist schliesslich bezüglich der Pornografiedelikte von einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit des Berufungsklägers – im Sinne einer leichtgradig eingeschränkten Steuerungsfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB – auszugehen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 20, m.H., Vorakten des Kantons Bern S. 840 ff.). Dies wirkt sich strafmildernd aus, wobei die aus den Tatkomponenten resultierende Einsatzstrafe zu reduzieren ist. Bei einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit ist von einer Reduktion der Strafe um 25 % auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.3). Nach dem Gesagten ist die Strafe von 18 Monaten um 4 Monate zu reduzieren, so dass eine Strafhöhe von 14 Monaten resultiert.

4.2.2   Für die Tat der Gewalt gegen Beamte hat die Vorinstanz eine hypothetische Strafe von 4 Monaten festgesetzt. Zwar handelt es sich bei den Verletzungen doch nur um Kratzer und sind diese somit von der Deliktschwere her am unteren Rand des Tatbestands anzusiedeln. Dennoch ist zu festzuhalten, dass sich der Berufungskläger nicht nur einer rechtmässigen Festnahme widersetzt hat, sondern dass er die Polizisten noch dazu in einer Situation tätlich angegriffen hat, als diese ihn an einem mutmasslichen Suizidversuch – der Berufungskläger machte Anstalten, aus dem Fenster zu springen – hindern und ihm somit helfen wollten. Erschwerend kommt hinzu, dass sich der Berufungskläger nach dem Vorfall auf seiner Internetseite «[…]» über den Angriff auf den Polizisten und dessen Verletzung lustig gemacht hatte (Akten S. 1410). Entlastend kann berücksichtigt werden, dass der Berufungskläger aufgrund der drohenden Festnahme unter Stress stand und die Situation eine gewisse Dynamik entwickelt hatte. Zusammenfassend ist das Tatverschulden als eher leicht einzustufen und erscheint die von der Vorinstanz festgesetzte Strafhöhe von 4 Monaten als angemessen.

4.2.3   Nicht angemessen hingegen ist die Sanktion der Vorinstanz von 2 Monaten für die mehrfache grobe Verkehrsregelverletzung: Die Vorinstanz führt aus, der Berufungskläger habe auf der Autobahn bei hoher Geschwindigkeit äusserst gefährliche Manöver ausgeführt, die leicht zu einem Unfall hätten führen können. Konkret hat der Berufungskläger, weil er sich geärgert hat, dass ein Auto auf der linken Spur zu langsam fuhr, dieses mit einer Geschwindigkeit von 100-120 km/h drei Mal rechtsüberholt. Dabei ist er beim ersten Mal mit etwa 1,5-2 Fahrzeuglängen, beim zweiten Mal mit etwa einem Meter und beim dritten Mal mit lediglich noch einem halben Meter Abstand vor das andere Auto hineingefahren. Ein solches Verhalten ist entgegen der Ansicht des Berufungsklägers nicht als «Spiel», sondern im Gegenteil im Bereich der groben Verkehrsregelverletzungen am oberen Rand anzusiedeln und hätte auch zumindest wegen Nötigung angeklagt werden können. Es gibt kaum denkbare Verstösse i.S. von Art. 90 Abs. 2 SVG, die schwerer wiegen als das – mehrfache – Rechtsüberholen auf der gut befahrenen Autobahn, mit ca. 120 km/h und kombiniert mit einem Wiedereinbiegen mit derart viel zu geringem Abstand. Mit seinem Verhalten hat der Berufungskläger aus nichtigem Anlass die anderen Verkehrsteilnehmer massiv gefährdet. Ein Strafmass von weniger als einem Jahr scheint hier nicht begründbar, sondern es ist von 12 Monaten auszugehen.

4.3      In Bezug auf die Täterkomponenten ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Berufungskläger eine schwierige Kindheit erlebt hat und in zahlreichen Heimen aufgewachsen ist, wo er teilweise selbst missbraucht wurde. Darauf kann verwiesen werden (vgl. dazu ausführlich die Vorinstanz, m.H., vorinstanzliches Urteil S. 21). Dies ist entlastend zu berücksichtigen. Strafschärfend muss sich hingegen auswirken, dass der Berufungskläger mehrfach einschlägig vorbestraft ist und dass er – kaum aus dem 11jährigen Massnahmenvollzug entlassen – massiv gegen die ihm auferlegten Weisungen verstossen und erneut delinquiert hat. Ein Geständnis oder echte Reue bzw. Kooperation mit den Strafbehörden können dem Berufungskläger nicht zu Gute gehalten werden. Vielmehr sieht er sich als Justizopfer, dem Unrecht getan wurde und immer noch wird. Zusammenfassend gleichen sich die straferhöhenden und strafmindernden Komponenten aus, so dass unter dem Gesichtspunkt der Täterkomponenten keine Korrektur der Gesamtstrafe vorzunehmen ist.

4.4      Die Verteidigung hat anlässlich der zweiten Verhandlung des Appellationsgerichts geltend gemacht, die Strafe sei erneut zu beurteilen und aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots sowie des zwischenzeitlich eingegangenen guten Führungsberichts weiter zu reduzieren (Protokoll der Verhandlung vom 2. November 2020, S. 7). Wie erwogen ist das Gericht zwar nicht der Ansicht, dass dem Entscheid des Bundesgerichts entnommen werden kann, die Zweiteilung der Hauptverhandlung sei bundesrechtswidrig gewesen (vorne E. 2.4). Die Frage kann jedoch insofern offen gelassen werden, als dass das Appellationsgericht auch unter Berücksichtigung der von der Verteidigung neu angeführten Punkte 27 Monate Freiheitsstrafe für angemessen hält. Zum einen liegt keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor: Die Instruktionsrichterin hat so rasch als möglich nach Ausstellen der Verhandlung am 9. Juli 2019 – nämlich nach der Anfrage des Gutachters, der Erarbeitung der Fragen und der Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Parteien – mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 das Gutachten bei Prof. E____ in Auftrag gegeben. In der Folge hat sie auch während des hängigen Verfahrens des Berufungsklägers vor Bundesgericht betreffend die Befangenheit des Spruchkörpers weiter instruiert, um keine Zeit zu verlieren. Unmittelbar nach Eingang des Gutachtens im Mai 2020 hat sie die Terminfindung für die zweite Hauptverhandlung in Auftrag gegeben, wobei diese vor allem aufgrund von Terminschwierigkeiten des Verteidigers erst im November angesetzt werden konnte. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots, welche zu einer Strafreduktion führen würde, ist deshalb zu verneinen. Auch dem von der Verteidigung geltend gemachten Führungsbericht lässt sich nichts entnehmen, was zu einer Strafmilderung führen würde. Vielmehr wird festgehalten, der Berufungskläger gebe in Bezug auf seine Selbstwahrnehmung an, ihm sei «bewusst, dass er gewisse Ansprüche habe, die nicht für alle relevant seien». Wenn es nicht passe mit den anderen Insassen, ziehe er sich in seine Zelle zurück. Die Gefängnisleitung führt aus, diese Eigenwahrnehmung des Insassen werde von der Gefängnisleitung «bezüglich seiner Anspruchshaltung und seines Gekränktseins» bestätigt. Betriebliche Abweichungen nehme der Berufungskläger als persönliche Benachteiligung wahr, und wende sich an die Gefängnisleitung, um sich zu beklagen. Ansonsten sei sein Verhalten gegenüber dem Betreuungspersonal korrekt und gegenüber seinen Mitinsassen zurückhaltend, wobei es keine Auseinandersetzungen gegeben habe (Führungsbericht Gefängnis Muttenz vom 9. September 2019, act. 2969). Diese Ausführungen sind bestenfalls neutral zu werten.

4.5      Die Vorinstanz hat für sämtliche Delikte – mit Ausnahme der SVG Übertretungen – eine Gesamtstrafe in Form der Freiheitsstrafe ausgefällt. Dies ist nachfolgend zu prüfen.

4.5.1   Die Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass für die zur Beurteilung stehenden Delikte im konkreten Fall gleichartige Strafen ausgefällt würden (BGE 144 IV 217 E. 3.3.- 3.5; 142 IV 265; 138 IV 120 E. 5.2 je m. Hinw.). Dabei sind bei der Wahl der Sanktionsart gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung primär die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, deren Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2); als entscheiderhebliches Kriterium wird sodann unter anderem auch der Stellenwert des betroffenen Rechtsguts genannt (BGer 6B_161/2010 vom 7. Juni 2010 E. 2.4). Das Bundesgericht hat die konkrete Methode im Leitentscheid 144 IV 217 vom April 2018 angewendet und ausgeführt, die Bildung einer Gesamtstrafe setze voraus, dass das Gericht die (hypothetischen) Einzelstrafen sämtlicher Delikte «zumindest gedanklich» gebildet habe (E. 3.5.1) und sich dabei gegen Ausnahmen von der konkreten Methode der Gesamtstrafenbildung (namentlich bei Seriendelikten und einer mehrfachen Verwirklichung desselben Tatbestands oder infolge eines engen Sachzusammenhangs) gewendet. Dass die vom Gesetzgeber getroffene Konkurrenzreglung nicht in allen Konstellationen mehrfacher Deliktsverwirklichung befriedige und insbesondere im Hinblick auf das seit dem 1.1.2018 auf 180 Tagessätze reduzierte Höchstmass der Geldstrafe, das auch im Rahmen der Gesamtstrafe zur Anwendung komme, «zu unbilligen Ergebnissen führen werde», sei hinzunehmen und rechtfertige kein «systemwidriges und ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen des Gesetzgebers und vom Wortlaut der Norm» (E. 3.5.4 und 3.6). Zu beachten ist aber, dass das Bundesgericht bei der Gesamtstrafenbildung die Zulässigkeit von Abweichungen immer wieder bestätigt hat, und zwar auch nach dem Leitentscheid vom April 2018 (BGer 6B_1216/2017 vom 11. Juni 2018 E. 1.1.1, BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018). Im Entscheid vom August 2018 wurden die Ausführungen der Vorinstanz geschützt, welche «infolge des derart starken sachlichen und zeitlichen Gesamtzusammenhangs» eine Gesamtstrafe ausgesprochen bzw. die hypothetische Freiheitsstrafe erhöht hatte, obwohl beide anwendbaren Tatbestände alternativ Freiheits- oder Geldstrafe vorsahen. Das Bundesgericht hat dazu festgehalten, dass es auch in seiner jüngeren Rechtsprechung grundsätzlich «die Zulässigkeit von Ausnahmen von der konkreten Methode im Einzelfall» bestätigt habe, so wenn – unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips im Rahmen von Art. 41 StGB – bei der Bildung einer Gesamtstrafe als Einsatzstrafe für die schwerste Straftat eine Freiheitsstrafe festgesetzt und deren Dauer für die weiteren Delikte angemessen erhöht werde, oder wenn verschiedene Straftaten zeitlich und sachlich derart eng miteinander verknüpft seien, dass sie sich nicht sinnvoll auftrennen und für sich allein beurteilen liessen (BGer 6B_523/2018 E. 1.2.2, mit Verweis auf BGer 6B_483/2016 E. 2.4 und E. 4.3; 6B_849/2016 vom 9. Dezem-ber 2016 E. 1.3.2; 6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 4.4 und 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.3).

Mit BGE 144 IV 313 ist am 26. Oktober 2018 ein weiterer Leitentscheid ergangen, in welchem sich das Bundesgericht ausführlich mit BGE 144 IV 217 auseinandersetzt. Es weist auf die Problematik hin, die entstehen kann, wenn mehrere einzelne Geld-strafen auszufällen wären, die dann insgesamt die Maximalhöhe von 180 TS nicht überschreiten dürfen, was aber evtl. nicht mehr schuldangemessen ist. Solche Re-sultate seien «discutables» (E. 1.1.3). Aktuell hat aber das Bundesgericht mit BGer 6B_619/2019 vom 11. März 2020 wieder einen Entscheid gefällt, mit dem es explizit an seiner mit dem 144 IV 217 begründeten Praxis festhält und wiederholt hat, dass diese Praxis zu unbilligen Ergebnissen führen könne, sei hinzunehmen und rechtfertige kein systemwidriges und ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut von Art. 49 StGB. Der Entscheid vom 11. März 2020 ist inzwischen teilweise gestützt worden, allerdings lässt sich eine Tendenz zur Abschwächung erkennen. So führt das Bundesgericht in einem Entscheid vom Oktober 2020 unter Verweis auf die zitierten Leitentscheide sowie den Entscheid vom 11. März 2020 aus, auch nach der neusten Rechtsprechung dürfe eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen werden, wenn eine grosse Zahl von Einzeltaten zeitlich sowie sachlich eng miteinander verknüpft sei und eine blosse Geldstrafe bei keinem der in einem engen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet sei, in genügendem Masse präventiv auf den Täter einzuwirken. Insbesondere hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Vorinstanz bei der Frage, ob eine zu asperierende Freiheitsstrafe oder kumulativ zur Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen sei, zu Recht eine Gesamtbetrachtung vorgenommen habe und in diesem Rahmen auch den sachlichen Zusammenhang zwischen den Straftaten berücksichtigen durfte (BGer 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2 und 3.4).

In diesem Entscheid vom Oktober 2020 verweist das Bundesgericht zudem auf BGer 6B_1186/2019 vom 9. April 2020, welcher eine Gesamtbetrachtung aufgrund des engen Zusammenhangs im Ergebnis zulässt.

4.5.2   Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall die Geldstrafe gewählt werden soll, da sie weniger stark in die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreift als die Freiheits-strafe (vgl. leading case BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101; bestätigt u.a. in BGE 138 IV 120 E. 5.2, BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3). Allerdings ist bei der Strafzumessung stets auch die Wirksamkeit einer Strafe zu berücksichtigen. So sind bei der Wahl der Sanktionsart als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 137 II 297 E. 2.3.4; 134 IV 97 E. 4.2; BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3). Dabei steht den Gerichten bei der Wahl der Strafart ein weiter Ermessensspielraum zu (BGer 6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 1.7). Massgeblich sind neben der Strafdauer insbesondere die Deliktsart und die damit verbundene Bedeutung einer spezialpräventiven Funktion, allfällige einschlägige Vorstrafen sowie die Frage, ob eine Geldstrafe bei Wohnsitz im Ausland realistischerweise überhaupt vollzogen werden kann. Sodann hat das Bundesgericht auch den Stellenwert des betroffenen Rechtsgutes, die Schwere des Verschuldens sowie die Vorstrafen (und deren Zusammenhang etwa mit Alkoholkonsum) als entscheiderhebliche Kriterien für die Sanktionswahl erachtet (BGer 6B_161/2010 vom 7. Juni 2010 E. 2.4).

4.5.3   Nach dem Gesagten wäre in Bezug auf die Pornografiedelikte für jedes Delikt jeweils konkret eine Freiheitsstrafe auszufällen: Eine Geldstrafe ist angesichts der Tatsache, dass der Berufungskläger einschlägig vorbestraft ist, unter dem Gesichtspunkt der spezialpräventiven Effizienz bei keinem der in engem sachlichen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet, in genügendem Masse präventiv auf den Berufungskläger einzuwirken. Die Festsetzung einer separaten Freiheitsstrafe erweist sich angesichts der grossen Anzahl von Einzeltaten indes als unpraktikabel. Die einzelnen Pornografiedelikte stellen sich als Serie von Delikten dar, welche allesamt vom selben Motiv getragen sind und letztendlich auf denselben Tatentschluss zurückgehen. Sie lassen sich nicht sinnvoll auftrennen und beurteilen. Es rechtfertigt sich deshalb, nicht für jeden Normverstoss einzeln eine hypothetische Strafe zu ermitteln, sondern für den gesamten Tatkomplex «Pornografie» (s. dazu BGer 6B_1186/2019 vom 9. April 2020, E.2.2-2.4).

In Bezug auf das Delikt der Gewalt und Drohung gegen Beamte ist festzuhalten, dass es sich dabei um einen Vorfall im Zusammenhang mit der Festnahme des Berufungsklägers handelte. Diese wiederum ist infolge des Verdachts betreffend die inkriminierten Sexualdelikte geschehen. Das Agieren des Berufungsklägers entsprang dem Bedürfnis, sich des Zugriffs durch die Polizei zwecks erneuter Inhaftierung zu erwehren. Ein enger Zusammenhang zu den inkriminierten Sexualdelikten ist somit gegeben. Auch hier ist eine Geldstrafe unter dem Gesichtspunkt der spezialpräventiven Effizienz angesichts der Tatsache, dass sich der Berufungskläger jeglichem staatlichen Zugriff und staatlichen Regeln unter allen Umständen entziehen will, nicht geeignet, in genügendem Masse präventiv auf ihn einzuwirken. Im Übrigen wäre eine Geldstrafe auch unter dem Aspekt, dass sich der Berufungskläger im Massnahmenvollzug befindet, nicht zielführend.

In Bezug auf die Verkehrsdelikte ist anzumerken, dass nach dem oben Gesagten die Strafe der Vorinstanz als zu tief und eine solche von 12 Monaten als angemessen erachtet wird. Damit scheitert die Möglichkeit einer Geldstrafe bereits daran: Gemäss Art. 34 des revidierten Strafgesetzbuches, welches auf die im Januar 2018 begangenen Delikte anwendbar ist, ist eine Geldstrafe nur bis 6 Monate bzw. 180 Tagessätze möglich. Demnach erübrigen sich weitere Erwägungen zur Prüfung einer Geldstrafe und ist ebenfalls eine Freiheitsstrafe auszusprechen.

Schliesslich ist eine Busse für die SVG-Übertretungen auszusprechen. Wie die Vor-instanz zutreffend erwogen hat, wäre für beide angeklagten, nicht bestrittenen Vorfälle – Rechtsvorfahren auf dem Pannenstreifen und mangelhafte Sicherung der Ladung – gemäss Praxis eine Busse von je CHF 300.– auszusprechen. Da es sich wiederum um mehrere gleichartige Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB handelt, gelangt erneut das Asperationsprinzip zur Anwendung, wobei eine Reduktion auf CHF 500.– angebracht erscheint.

Insgesamt ergibt sich somit eine hypothetische Gesamtstrafe von 30 Monaten, welche unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips auf 27 Monate festzusetzen ist. Zudem ist eine Busse von CHF 500.– für die einfache Verletzung der Verkehrsregeln auszusprechen.

4.5.4   Die Strafe hat aufgrund der schlechten Prognose unbedingt zu erfolgen. Daran, dass eine solche vorliegt, besteht kein Zweifel: Sämtliche Gutachter und Experten gehen beim Berufungskläger von einer hohen Rückfallgefahr aus (s. dazu hinten E. 5.5, 5.7.1). Auch die Tatsache, dass er trotz Vorstrafe und unmittelbar nach seiner bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug weiter delinquiert hat, spricht für sich. Ein bedingter oder teilbedingter Vollzug wird denn auch gar nicht beantragt.

5.

Die Vorinstanz hat darauf verzichtet, eine Rückversetzung des Berufungsklägers in den stationären Massnahmenvollzug anzuordnen. Eine solche wird jedoch von der Staatsanwaltschaft mit deren Berufung beantragt. Auch die BVD haben diesen Antrag gestellt (s. zur formalen Einordnung des Antrags vorne E.2.2.3).

5.1      Wie bereits eingangs zur Parteistellung der BVD Bern ausgeführt, geht es vorliegend um eine Nichtbewährung des Berufungsklägers in zweifacher Hinsicht: A____ wurde aus dem mit Urteil des Obergerichts Bern vom 11. März 2008 angeordneten Massnahmenvollzug per 12. Mai 2017 unter Auferlegung von Weisungen bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren entlassen. Dass er hierauf erneut delinquiert hat, ist zuvor festgestellt worden (vorne E. 3.1). Zugleich hat er aber auch gegen die ihm auferlegten Weisungen verstossen. Das hat die Vorinstanz unter E. V.1. ihres Urteils festgehalten (vorinstanzliches Urteil S. 24/25), worauf verwiesen werden kann. Der Berufungskläger hat diese Feststellungen nicht angefochten. In seiner Berufungsbegründung thematisiert er, wie erwogen, einzig die Pornografiedelikte und lässt lediglich – offenkundig aktenwidrig – ausführen, er habe «stets jegliche Situationen gemieden, welche ihn in Kontakt zu Knaben, insbesondere zu persönlichen, unbeaufsichtigten Kontakten zu Knaben im Schutzalter, gebracht hätte[n]», um dann das Bespiel einer abgelehnten Mittagstischorganisation anzubringen (Berufungsbegründung S. 14/15). Dass er einen Mittagstisch organisiert hätte, wird ihm freilich gar nicht vorgeworfen. Indessen ist dokumentiert, dass er als «Santiglaus» in einer Kindertagesstätte auftrat – was er mit dem Entgelt von CHF 100.– erklären will, vgl. Protokoll der Verhandlung vom 9. Juli 2019, S.18 – , dass er mehrfach mit dem 11-jährigen Sohn seines Kollegen I____ Kontakt hatte, und zwar auch unbeaufsichtigt im Swimmingpool, wobei es nach Angaben des Kindes zum Körperkontakt kam; dass er sich auf einer Plattform für vorwiegend jugendliche User anmeldete (KIK) und dass er virtuell in Kontakt mit dem Jungen K____, einem 2008 geborenen Kart-Fahrer trat, von dem er ein Autogramm erbat und dem er sich sogleich mit einem «freundschaftlichen Tipp» und mit Komplimenten anzunähern versuchte (vgl. zum Ganzen Vollzugsakten Bern S. 3735-3741). Seine Erklärung dazu – es sei nur um ein Autogramm gegangen – ist hanebüchen: Der Berufungskläger hat noch bei keiner Gelegenheit eine Affinität zum Kart-Fahren gezeigt und hatte nicht den geringsten Anlass, den ausserhalb der Szene unbekannten Jungen um ein Autogramm zu bitten. Indessen entspricht der kleine K____ mit seinem gesamten Internet-Auftritt (inklusive Fotos) genau der bekannten Präferenz des Berufungsklägers. Im Übrigen hätte auch der «harmlose» Wunsch nach einem Autogramm den Berufungskläger nicht von den ihm auferlegten Weisungen entbunden, wonach er jegliche – auch virtuelle – Kontaktaufnahme mit Minderjährigen zu unterlassen gehabt hätte. Erstellt ist schliesslich auch, dass der Berufungskläger die Weisung betr. Bekanntgabe und Kontrolle aller internetfähigen Geräte verletzt hat.

Der Berufungskläger hat demnach einerseits gegen die ihm auferlegten Weisungen verstossen, andererseits aber auch erneute Straftaten begangen. Somit sind sowohl die Voraussetzungen des selbständigen Massnahmeverfahrens auf Antrag der Vollzugsbehörde (Art. 62a Abs. 3 und 6 i.V. m. 95 Abs. 3-5 StGB) als auch die Voraussetzungen des Rückversetzungsverfahrens durch das für die Beurteilung zuständige Gericht nach Anhörung der Vollzugsbehörde (Art. 62a Abs. 1 StGB; vgl. Art. 363 Abs. 1 und 3 StPO) erfüllt. Wie bereits ausgeführt (vorne E. 2.2.1) ist die Beurteilung in einem selbständigen Widerrufs- oder Nachverfahren gegenüber einem weiteren Verfahren wegen neuer Straftaten subsidiär, wobei aber entsprechende Anträge im Falle der Hängigkeit eines neuen Strafverfahrens im gerichtlichen Hauptverfahren zu beurteilen sind (Heer, in: Basler Komm. StPO 2. A. 2014, N 2 zu Art. 363 StPO; vgl. auch Art. 81 Abs. 4 lit. d StPO).

5.2      Die Vorinstanz hat gestützt auf die Auffassung von Dr. C____ – welcher eine andere Meinung vertrat als die Gutachter und der amtlicherseits eingesetzte Therapeut, s. dazu nachfolgend E 5.5 – erwogen, die Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug sei unverhältnismässig, weshalb darauf verzichtet werde (vorinstanzliches Urteil S. 28/29).

Dazu ist festzuhalten, dass C____– im Unterschied zu den anderen Experten – über keinen Facharzttitel in Psychiatrie und Psychotherapie verfügt, sondern lediglich über einen solchen in Rheumatologie, wobei er gemäss eigenen Angaben offenbar zwischenzeitlich als «Gründer und Leiter der […]» tätig ist (vgl. Schreiben Dr. C____ an das Strafgericht, act. 1951 sowie Antwort Dr. C____ an das Appellationsgericht vom 13. Mai 2019, act. 2396). Bei dem von ihm als «ausländisches Fachdiplom Psychologie/Psychiatrie» bezeichneten Diplom der Universität […] handelt es sich um einen ausländischen Doktortitel in Phil. I, Fachrichtung Psychologie, welcher als solcher weder mit einem Fachdiplom noch mit Psychiatrie zu tun hat. Diese Umstände führen dazu, dass der von Dr. C____ erstellte «Kurzbericht» resp. sein Privatgutachten zum Berufungskläger nicht als erheblich betrachtet werden kann und darf. Insbesondere seine These, wonach sich der Berufungskläger durchaus auch erwachsenen Frauen zuwenden könnte, erscheint angesichts der zahlreichen anderen Berichte und Stellungnahmen (s. dazu nachfolgend E. 5.5) abwegig. Keinesfalls kann – wie es die Vorinstanz getan hat – ausschliesslich gestützt auf diesen Bericht von einer Rückversetzung in die