Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2015.63
URTEIL
vom 30. März 2016
Mitwirkende
lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic. iur. Bettina Waldmann,
Dr. Caroline Cron und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...] Berufungsbeklagter
[...], Beschuldigter
vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 19. Februar 2015
betreffend Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung)
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 19. Februar 2015 wurde A____ des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung), der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu 2½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 26. September 2014. Die am 21. Januar 2013 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen rechtswidrigen Aufenthalts bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 19. bis 21. Januar 2013, Probezeit 2 Jahre (durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 1. März 2013 um 1 Jahr verlängert), sowie die am 1. März 2013 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 28. Februar/1. März 2013, Probezeit 3 Jahre, wurden in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt. Die beschlagnahmten Mobiltelefone Samsung und Nokia sowie der Drogenerlös in Höhe von CHF 413.70 wurden in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 resp. 70 Abs. 1 des Strafgesetzbuches eingezogen. A____ wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 7‘009.30 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 4‘000.– auferlegt und seinem amtlichen Verteidiger ein Honorar von CHF 5‘482.– (zuzüglich CHF 438.55 Mehrwertsteuer) und eine Spesenvergütung von CHF 32.15 (zuzüglich CHF 2.55 Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft rechtzeitig Berufung erklärt mit dem Antrag, A____ sei auch der bandenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen und die erstinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe sei angemessen zu erhöhen (Berufungserklärung) bzw. auf 4½ Jahre festzulegen (schriftliche Berufungsbegründung). Der Beschuldigte, der innert Frist weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt hat, schliesst auf vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. In der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 30. März 2016 ist der Beschuldigte befragt worden und sind die Staatsanwaltschaft, vertreten durch lic. iur. [...], sowie der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, lic. iur. [...], zum Vortrag gelangt. Für alle Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Die Staatsanwaltschaft ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1 StPO zur Berufungserhebung legitimiert. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden. Es ist daher auf sie einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur StPO in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes der Ausschuss des Appellationsgerichts.
1.2 Nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen sind die Schuldsprüche wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts, Vollziehbarerklärung der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 21. Januar 2013 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.– und der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 1. März 2013 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.–, Einziehung der beschlagnahmten Mobiltelefone Samsung und Nokia und des Drogenerlöses in Höhe von CHF 413.70 sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung. Auch die Verurteilung wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) ist dem Grundsatz nach von beiden Parteien anerkannt. Das Berufungsverfahren beschränkt sich damit auf die Überprüfung, ob auch die Qualifikation der Bandenmässigkeit vorliegt, sowie die Strafzumessung, wobei diesbezüglich auch die Menge der umgesetzten Drogen strittig ist.
2.
2.1 Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, er habe sich nach mehreren Treffen mit dem (nicht identifizierten) Drogenhändler […] spätestens ab dem 15. November 2013 einer albanisch-stämmigen Gruppierung von Drogenhändlern angeschlossen und sich am Vertrieb von Heroin, Kokain und Streckmitteln beteiligt. Dabei habe er bereits zu Beginn seiner Tätigkeit u.a. auch den (separat verfolgten) Grossabnehmer B____ bedient. Die Vorinstanz hat es als nachgewiesen erachtet, dass sich der Beschuldigte und B____ 14 Mal getroffen haben und dass diese Treffen stets nur zwecks Drogenlieferung erfolgt sind. Sie hat ferner die Annahme getroffen, dass jeweils zur Hälfte Heroin und Kokain übergeben worden sei, und ist als Standardmenge pro Lieferung von 50 g Heroin und 15 g Kokain ausgegangen. Sie ist so auf eine an B____ gelieferte Menge von insgesamt 350 g Heroin und 105 g Kokain gekommen. Als erstellt erachtet hat die Vorinstanz sodann weitere Drogenverkäufe in unbekanntem Umfang an verschiedene Abnehmer/innen, den Verkauf einer quantitativ offenen Menge Drogen an C____ sowie die unentgeltliche Abgabe von 5 g Heroin zur Probe an D____. Die in Ziff. 2.7 der Anklageschrift geschilderten Verkaufsbemühungen hat die Vorinstanz dem Beschuldigten schliesslich nur in Bezug auf die SMS vom 9. und 21. März 2014 angerechnet, wobei auch hier Art und Menge der angebotenen Drogen offen gelassen worden sind. Die Staatsanwaltschaft rügt, die Vorinstanz habe die vom Beschuldigten insgesamt verkauften Betäubungsmittelmengen falsch berechnet und sei auf einen deutlich zu tiefen Umfang gekommen. Bei ihrer Berechnung geht sie zwar auch von einer Standardmenge von 50 g Heroin und 15 g Kokain, jedoch von mehr als nur den 14 durch Telefonüberwachung belegten Treffen mit B____ aus. Selbst bei nur 14 Treffen wäre die Menge aufgrund der Aussage von B____, wonach er bei jedem Treffen Heroin und dazu mehrfach auch Kokain bezogen habe, von mindestens 700 g Heroin auszugehen. Zur damaligen Zeit sei der Beschuldigte der einzige Lieferant von B____ gewesen. Die durch die Vorinstanz berücksichtigen 350 g Heroin hätten nicht gereicht, um dessen Weiterverkäufe abzudecken.
2.2 Auszugehen ist von den Aussagen, wie sie B____ deponiert hat: „Beim Heroin waren es immer 10 Säcklein à 5 g oder die 50 g in einem Säcklein gewesen und beim Kokain waren es immer 15 g in einem Säcklein gewesen. Was im Preis nichts ausgemacht hatte. Es war immer der gleiche Preis gewesen. 50 g Heroin macht CHF 1‘000.– und 15 g Kokain macht CHF 1‘000.–“ (Einvernahme vom 15. Mai 2014, Akten S. 342). „Kokain habe ich 4-5 Mal etwas übernommen, jeweils 15 g Kokain. Beim Heroin habe ich auch 4-5 Mal etwas genommen, aber die Menge weiss ich nicht bei jedem Mal, das kann ich nicht sagen. Vor allem hat das eine nichts mit dem anderen zu tun gehabt. Meistens habe ich das Geld entweder für den Kauf von Heroin oder für den Kauf von Kokain gehabt. Beides habe ich nicht immer beziehen können“ (Einvernahme vom 15. Mai 2014, Akten S. 342 f.) Auf den ihm gemachten Vorhalt, dass die gesamten Drogen, die er seit November 2013 verkauft habe, vom Beschuldigten stammen würden, meinte er: „Ja, das ist richtig“ (Einvernahme vom 15. Mai 2014, Akten S. 344). Die Frage, ob dies auch für das in seinem Atelier gefundene Heroin gelte, bejahte er: „Es stammt alles von dieser Person“ (Einvernahme vom 15. Mai 2014, Akten S. 345). Zum inkriminierten Zeitraum sagte er: „Ja, das stimmt, in dieser Zeit habe ich exklusiv bei dem Kleinen [Spitzname für den Beschuldigten] bezogen“ (Protokoll der Hauptverhandlung, Akten S. 777, pag. 5).
2.3 Gestützt auf diese Angaben ist somit von den durch die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz übereinstimmend angenommenen Drogen-Standardmengen, die als solche auch nicht mehr bestritten sind, auszugehen. Ebenso erstellt ist aufgrund der Protokolle der Telefonkontrolle und der Aussagen von B____, dass er und der Beschuldigte einzig in ihrer Funktion als Lieferant/Abnehmer miteinander in Kontakt standen und darüber hinaus keinerlei Beziehung pflegten, weshalb sämtliche Treffen zum Zweck der Drogenübergabe erfolgt sind. Die Staatsanwaltschaft legt in ihrer Anklage den Zeitraum von „spätestens anfangs November 2013“ (dann soll sich der Beschuldigte der Bande angeschlossen haben) bzw. „spätestens 15. November 2013 bis am 26. September“ (in dieser Zeit soll der Beschuldigte an verschiedene Abnehmer mindestens 1‘610 g Heroin und mindestens 385 g Kokain verkauft haben) zu Grunde. Was vor diesem Zeitpunkt zwischen dem Beschuldigten und B____ gelaufen sein mag, ist insofern nicht relevant. Es leuchtet daher nicht ein, wieso die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang vorbringt, dass die beiden offensichtlich schon vor anfangs November Drogengeschäfte betrieben hätten und „die in casu angeklagte Zeitspanne somit nur einen Ausschnitt ihrer Drogengeschäfte offen legt“ (Berufungsbegründung S. 2). Massgeblich können selbstverständlich nur die Treffen sein, die im Anklagezeitraum stattgefunden haben. Im Übrigen lässt sich aus den Aussagen von B____ ohnehin nicht ableiten, dass viel mehr Treffen, auch frühere, stattgefunden hätten. So hat B____ lediglich von einer ersten Lieferung des Beschuldigten bereits im Oktober 2013 gesprochen. Das erscheint aber ungewiss, denn er will im Oktober 2013 von E____ bezogen haben und der Beschuldigte soll erst danach gekommen sein. Am 6. November 2013 hat B____ einem anderen Lieferanten mitgeteilt, dass er erst am 15. November wieder hier sei (TK-Protokoll in Sep. Beil., 2. Seite). Da er nach seinen Angaben während einer bestimmten Phase stets nur von ein und demselben Lieferanten bezogen hat, gelingt der Nachweis nicht, dass B____ bereits vor dem 15. November 2013 vom Beschuldigten etwas gekauft hat. Ab dem 1. November 2013 ist sodann der von B____ benutzte Telefonanschluss überwacht worden, womit die Gespräche zwischen ihm und dem Beschuldigten für den angeklagten Zeitraum gut dokumentiert sind. Es sind nach dem Gesagten keine Anhaltspunkte vorhanden, die es rechtfertigen würden, für den Anklagezeitraum von mehr als den durch die Telefonkontrolle belegten 14 Treffen auszugehen. Die Aussagen von B____ sprechen des Weiteren gegen die Auffassung der Staatsanwaltschaft, wonach stets auch ein Bezug von Kokain neben dem Heroin erfolgt ist. B____, der sich im Übrigen massiv selbst belastet hat und dessen Angaben daher grundsätzlich sehr glaubhaft sind, hat erklärt, in der Regel nur entweder Heroin oder Kokain bezogen und somit für eine Drogenlieferung - egal welcher Stoff - einfach CHF 1‘000.– aufgewendet zu haben. Immerhin muss es auch vorgekommen sein, dass er beides erworben hat („meistens“, „nicht immer“). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Berechnung der Vorinstanz etwas zu zurückhaltend ausgefallen. Ausgehend von 14 belegten Treffen dürfte B____ - bei zurückhaltender Interpretation von „meistens“ und „nicht immer“ - bei 10 Treffen jeweils nur einen Stoff bezogen haben (im Zweifel also 5 Mal Heroin und 5 Mal Kokain) und bei den übrigen 4 Treffen beides (also nochmals 4 Mal Heroin und Kokain). Das ergäbe dann total 9 Heroinlieferungen zu je 50 g = 450 g und 9 Kokainlieferungen zu je 15 g = 135 g.
2.4 An dieser Berechnung vermag auch das weitere Argument der Staatsanwaltschaft, wonach die im Strafurteil angenommenen Bezüge nicht ausgereicht hätten, um den Weiterverkaufsbedarf des B____ zu decken, nichts zu ändern. Im Urteil des Appellationsgerichts vom 3. Juli 2015 im gegen B____ geführten Verfahren (SB.2015.30) hat das Appellationsgericht die Berechnung des Strafgerichts, wonach B____ in der Zeitspanne vom 14. September 2011 bis zu seiner Festnahme am 28. April 2014 mit insgesamt 74 g reinem Heroin und 44 g reinem Kokain gedealt hat, übernommen. Mit den im vorliegenden Berufungsverfahren dem Beschuldigten angelasteten 450 g Heroingemisch und 135 g Kokaingemisch in mittlerer Qualität, entsprechend 63 g reines Heroin (14%) und 44,55 g reines Kokain (33%), hätte B____ sogar den grössten Teil Heroin und sämtliches Kokain vom Beschuldigten A____ beziehen können. Der Beschuldigte hat aber erst ab 15. November 2013 und nur bis 15. April 2014 an B____ geliefert, womit die Zahlen durchaus stimmig sind.
2.5 Zusammenfassend ist ausgehend von den Aussagen des B____ und in Übereinstimmung mit dessen Verurteilung im Parallelverfahren von einer leicht höheren Drogenmenge auszugehen, die der Beschuldigte A____ an B____ geliefert hat. Diese liegt aber bei weitem nicht in dem seitens der Staatsanwaltschaft geltend gemachten Bereich. Die Lieferungen an weitere Abnehmer/innen müssen mengenmässig offen bleiben; etwas anderes beantragt auch die Staatsanwaltschaft in ihrer Berufung nicht mehr. Allerdings ist maximal von den rund 30 g Heroin auszugehen, welche in der Anklageschrift geschildert sind. Von einer Lieferung an [...] am 26. September 2014 ist ebenfalls grundsätzlich auszugehen, doch ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die Menge von 20 g nicht hinreichend erstellt ist.
3.
Die Staatsanwaltschaft möchte erreichen, dass das Vorgehen des Beschuldigten auch als bandenmässige Begehung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) beurteilt wird. Nachdem bereits mengenmässig ein qualifizierter Fall vorliegt, hätte dies allerdings kaum mehr Bedeutung. Dies hat das Bundesgericht in seinem Entscheid 6B_294/2011 vom 16. September 2011 deutlich ausgeführt: „Im Übrigen umschreibt Art. 19 Ziff. 2 BetmG den schweren Fall nicht abschliessend. Die Bestimmung ist nach der Rechtsprechung eine Strafzumessungsregel (BGE 129 IV 188 E. 3.3 mit Bezug auf Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Sie nennt beispielhaft Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führen. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, liegt ein schwerer Fall vor und kommt der dafür vorgesehene verschärfte Strafrahmen zur Anwendung. Der Strafrahmen kann nicht noch weiter verschärft werden. Ob weitere Qualifikationsgründe erfüllt sind, ist insoweit im Grunde belanglos, zumal sich diese nur innerhalb des verschärften Strafrahmens gemäss Art. 47 StGB straferhöhend auswirken können (BGE 122 IV 265 E. 2c; 120 IV 330 E. 1c/aa). Wie das Bundesgericht in einem früheren Entscheid erkannt hat, kann somit die Bandenmässigkeit, wenn schon ein mengenmässig schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorliegt, nur zu einer Straferhöhung innerhalb des verschärften Strafrahmens führen. Straferhöhend berücksichtigen darf das Gericht die für die Annahme bandenmässigen Handelns angeführten Umstände aber auch, wenn diese die Voraussetzungen für die Bandenmässigkeit nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG nicht erfüllen (BGE 120 IV 330 E. 1c/bb). Letzteres hat die Vorinstanz denn auch getan, indem sie zwar das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit verneint, aber bei der Strafzumessung berücksichtigt hat, dass die Delinquenz des Beschuldigten „auch bandenmässige Züge“ trage. Dieser Beurteilung ist zu folgen. Es ist der Staatsanwaltschaft zwar beizupflichten, dass gewisse Verdachtsmomente gegeben sind. Die Annahme von Bandenmässigkeit setzt aber mehr voraus als beispielsweise den regelmässigen Bezug von Drogen bei einem oder mehreren Grosslieferanten, ansonsten letztlich jeder mehrmals erfolgte Drogenverkauf als bandenmässig zu qualifizieren wäre. Auch dass ein Dealer bei seinen Kunden aktiv bleibt und möglichst viel Umsatz generieren will, lässt keineswegs zwingend auf einen durch bandenmässige Strukturen begründeten Erfolgsdruck schliessen (vgl. dazu Berufungsbegründung S. 3 f.). Es ist ferner auch nicht genügend bekannt, wie es sich mit dem „mühelosen Wiedereinstieg“ im September 2014 verhält. Möglicherweise musste der Berufungskläger aus irgendeinem Grund dringend in seine Heimat zurückkehren und hatte hier noch Drogen in einem Depot gehortet, auf die er nach seiner Rückkehr in die Schweiz zurückgreifen konnte. Dass er sogleich wieder in eine Bandenstruktur aufgenommen beziehungsweise nie aus dieser entlassen worden wäre, ist damit nicht erstellt.
4.
4.1 Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine "richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Wiprächtiger/Keller in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen.
4.2 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Asperationsprinzip, Art. 49 Abs. 1 StGB). Für die Bildung einer Gesamtstrafe hat der Richter in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Bei der Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Straftat ist von der abstrakten Strafandrohung auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104; Urteile 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4, nicht publ. in: BGE 137 IV 57; 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.2; je mit Hinweisen). Die Bildung einer Gesamtstrafe ist jedoch nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 mit Hinweis). Das Gericht kann ferner laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde; dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genüge demnach nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweisen). Das Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 BetmG ist mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bedroht, während die rechtswidrige Einreise und der rechtswidrige Aufenthalt mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bedroht sind. Der Beschuldigte reiste ab spätestens Ende August 2013 bis zu seiner Festnahme am 26. September 2014 mehrfach illegal in die Schweiz ein und hielt sich hier jeweils für eine längere Zeitspanne rechtswidrig auf. Er traf sich bereits ab Ende August 2013 mit einem anderen Drogenhändler und war ab November 2013 dann direkt in den Betäubungsmittelhandel involviert. Er erscheint somit als Kriminaltourist, der zum Zwecke des Betäubungsmittelhandels in die Schweiz eingereist ist. Unter Berücksichtigung des engen Gesamtzusammenhanges dieser Delikte rechtfertigt sich hier die Verhängung von Freiheitsstrafen in Bezug auf sämtliche Delikte (vgl. auch BGer 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013), zumal die Bildung einer Gesamtstrafe auch von keiner Seite gerügt worden ist.
4.3 Auszugehen ist vom Strafrahmen für Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, welcher von 1 bis 20 Jahre Freiheitsstrafe reicht; mit der Freiheitsstrafe kann eine Geldstrafe verbunden werden (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Mit Blick auf das Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens postulieren Eugster/Frischknecht in Fällen organisierten Betäubungsmittelhandels die Bildung von Kategorien als Orientierungshilfe und im Sinne der Rechtsgleichheit bei der Strafzumessung (vgl. Eugster/Frischknecht, Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 2014 S. 327 ff.). Eine Analyse der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zeigt, dass der Funktion resp. der Stellung des Beschuldigten innerhalb der auf den Handel mit Betäubungsmitteln (Heroin/Kokain) angelegten Organisation im Rahmen der Strafzumessung primäre Bedeutung zukommt. Zu berücksichtigen sind hier namentlich die hierarchische Stellung, die Aufgaben, die Entscheidungsbefugnis, die Exposition und der finanzielle Profit des Beschuldigten, welcher mit seiner Stellung in der Organisation korrespondiert. Ausgehend von den genannten Kriterien und gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung haben Eugster/Frischknecht im Bereich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz fünf Typologien resp. Hierarchiestufen mit unterschiedlichen Einsatzstrafen für das objektive Tatverschulden herausgebildet (vgl. hierzu Eugster/Frischknecht, a.a.O. S. 330 ff.). In Anwendung dieser Kriterien ist der Beschuldigte nicht mehr der untersten Hierarchiestufe 5 mit einer Einsatzstrafe bis 3 Jahre zuzuordnen. In diese Kategorie fallen (süchtige) Täter in der Endverbraucherszene, vor allem Gassendealer. Sie haben keine Unterstellten, keine selbstständigen Entscheidungsbefugnisse, müssen ihre Verkaufserlöse sofort weitergeben und erzielen nur einen geringen (meist pauschalen) Verdienst. Der Beschuldigte gehört als reiner Moneydealer, welcher Stoff von mittlerer Qualität sowie Streckmittel an Kleindealer verkauft hat, nicht dazu. Er selbst hat sich nicht oder kaum in der Verteilung betätigt, sondern hatte hierfür Läufer zugezogen. Auch dass der Beschuldigte einem potentiellen Kunden 5 g Heroin unentgeltlich zur Probe übergeben hat und dass er aktiv neue Abnehmer anzuwerben versucht hat, passt nicht zu einem Gassendealer auf unterster Stufe. Der Beschuldigte ist vielmehr der Stufe 4 mit einer Einsatzstrafe von 3 bis 5 Jahren zuzuordnen. Die Betäubungsmittelmenge, die er verkauft hat (450 g Heroingemisch und 135 g Kokaingemisch mittlerer Qualität an B____, dazu maximal weitere 30 g Heroingemisch an weitere Abnehmer/innen und eine Menge von im Zweifel weniger als 20 g an C____), ist im Vergleich mit anderen Tätern seiner Kategorie allerdings eher gering. Hinzu kommen die (erfolglosen) Verkaufsbemühungen, soweit nachgewiesen, und die 5 g Heroin, die er gratis abgegeben hat. Angesichts dieser Drogenmenge muss man mit Blick auf Vergleichsfälle im untersten Bereich der Einsatzstrafe bleiben. Aus den Täterkomponenten ergibt sich nichts zu Gunsten, aber auch kaum etwas zu Ungunsten des Beschuldigten. Die Vorstrafen sind zwar einschlägig in Bezug auf die ausländerrechtlichen Delikte, aber nicht in Bezug auf die Drogendelikte. Immerhin stehen die ausländerrechtlichen Delikte in engem Zusammenhang mit der Betätigung als Drogendealer in der Schweiz. Die Einsatzstrafe ist somit auf 3 Jahre festzulegen. Diese ist angesichts der mehrfachen Begehung der ausländerrechtlichen Delikte angemessen zu erhöhen, wobei eine Freiheitsstrafe von insgesamt 3¼ Jahren dem Verschulden des Beschuldigten angemessen erscheint. Die Anrechnung der bis anhin ausgestandenen Haft ist nicht strittig und ohne Weiteres zu bestätigen.
5.
Der Beschuldigte hat weiterhin die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Im Berufungsverfahren dringt die Staatsanwaltschaft nur teilweise (geschätzt 30 %) durch, weshalb lediglich in diesem Umfang die Kosten dem Beschuldigten aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 19. Februar 2015 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
- Schuldsprüche wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a & b in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d des Ausländergesetzes,
- Vollziehbarerklärung der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 21. Januar 2013 wegen rechtswidrigen Aufenthalts bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.– abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 19. bis 21. Januar 2013, Probezeit 2 Jahre (durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 1. März 2013 um 1 Jahr verlängert), sowie der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 1. März 2013 wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 28. Februar/1. März 2013, Probezeit 3 Jahre, in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches,
- Einziehung der beschlagnahmten Mobiltelefone Samsung und Nokia sowie des Drogenerlöses in Höhe von CHF 413.70, in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 resp. 70 Abs. 1 des Strafgesetzbuches,
- Entschädigung der amtlichen Verteidigung.
A____ wird neben den bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüchen wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 26. September 2014,
in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.
A____ trägt die Kosten von CHF 7‘009.30 und eine Urteilsgebühr von CHF 4‘000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 300.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger lic. iur. [...] werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2‘483.10 und ein Auslagenersatz von CHF 35.75, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 201.50, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 816.10 bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.
Mitteilung an:
- Staatsanwaltschaft
- Berufungsbeklagter
- Strafgericht
- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Bereich Services
- Strafregister-Informationssystem VOSTRA
- Migrationsamt Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration
- Bundesamt für Polizei
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Eva Christ lic. iur. Saskia Schärer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).