Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2015.14
URTEIL
vom 30. März 2015
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Eva Christ , Dr. Claudius Gelzer
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer
Beteiligte
A____, geb. […] Berufungskläger
[…]
vertreten durch Dr. […], Advokat,
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Privatkläger
B____
C____
beide vertreten durch lic. iur. […],
[…]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 22. Oktober 2014
betreffend Raub (besondere Gefährlichkeit)
sowie Führen eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Ausweises;
Kompetenz des Dreiergerichts bei der Ausfällung von Zusatzstrafen (Art. 49 Abs. 2 StGB)
Sachverhalt
A____ wurde mit Urteil des Strafdreiergerichts Basel-Stadt vom 22. Oktober 2014 wegen qualifizierten Raubes (Art. 140 Ziff. 3 StGB) sowie Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Ausweises zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, unter Einrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 12. März 2014, verurteilt, dies als Zusatzstrafe zu Urteilen des Landgerichts Freiburg/Breisgau vom 20. März 2012 (Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten) und des Tribunal Correctionnel de Mulhouse vom 1. Oktober 2013 (Freiheitsstrafe von 2 Monaten). Gegen dieses Urteil des Strafdreiergerichts hat A____ durch seinen Verteidiger rechtzeitig Berufung erhoben. In seiner Berufungserklärung und -begründung vom 6. Februar 2015 beantragt er, es sei eine Freiheitsstrafe von lediglich 13 Monaten auszusprechen, ansonsten sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen; ausserdem ersucht er um Bewilligung der amtlichen Verteidigung auch für das Berufungsverfahren. Die Staatsanwaltschaft hat sich am 10. Februar 2015 mit dem Antrag auf Abweisung der Berufung vernehmen lassen. Der Berufungskläger hält in seiner Replik vom 12. Februar 2015 an seinen Anträgen fest. Der Berufungskläger befindet sich im vorzeitigen Strafvollzug; ein Haftentlassungsgesuch ist mit Verfügung vom 16. Februar 2015 abgewiesen worden.
Der Berufungskläger hat seine Rüge auf die Zuständigkeit des vorinstanzlichen Spruchkörpers beschränkt und die Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens beantragt. Nachdem die Staatsanwaltschaft sich damit einverstanden erklärt hat, hat die Verfahrensleiterin mit Verfügung vom 11. Februar 2015 gestützt auf Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO das schriftliche Berufungsverfahren angeordnet. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg aufgrund der Akten ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.
1.2 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Die Schuldsprüche gegen den Berufungskläger wegen qualifizierten Raubes (besondere Gefährlichkeit, Art. 140 Ziff. 3 StGB) sowie Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Ausweises sind weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht angefochten und deshalb ohne weitere Bemerkungen zu bestätigen.
2.
2.1 Einziges Thema des Berufungsverfahrens ist die Frage, ob das Strafgericht in seiner Besetzung als Dreiergericht zur Verhängung der ausgesprochenen Freiheitsstrafe, einer Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB, zuständig war. Der Berufungskläger bestreitet die Spruchkompetenz des Dreiergerichts und vertritt die Auffassung, es sei bei der Zuständigkeit des Spruchkörpers nicht von der Höhe der konkret verhängten Zusatzstrafe auszugehen, sondern von der Höhe der hypothetischen Gesamtstrafe, welche zwecks Bemessung der Zusatzstrafe zu bilden sei. Entscheidend für die Höhe der Zusatzstrafe sei allein die Grösse der hypothetischen Gesamtstrafe – von dieser seien dann lediglich die bereits ausgefällten Strafen in Abzug zu bringen. „Effektiv entscheide[t] somit das Gericht über eine Gesamtstrafe, wie wenn alle vorhergehenden (auch ausländischen) Urteile miteinander zu beurteilen gewesen wären“ (Replik Ziff. 4). Dies sei für die Frage der Kompetenz ausschlaggebend. Vorliegend habe die (hypothetische) Gesamtstrafe mehr als 5 Jahre betragen, so dass gemäss § 35 Abs. 2 Ziff. 2 GOG nicht das Dreiergericht, sondern die Kammer des Strafgerichts zuständig gewesen wäre. Nach Dafürhalten der Staatsanwaltschaft (Stellungnahme S. 1) ist demgegenüber „bezüglich Spruchkompetenz gemäss § 35 GOG (…) nicht die hypothetische Gesamtstrafe, sondern einzig und allein die vom Gericht neu und konkret ausgefällte (Zusatz-)strafe zu berücksichtigen, zumal die rechtskräftigen ausländischen Vorstrafen nicht veränderbar sind und somit auch keinen Einfluss auf die Frage der Zuständigkeit haben können“.
2.2 Vorweg ist festzuhalten, dass die Schlussfolgerung, die der Verteidiger aus seinem Standpunkt zieht – dass nämlich die hypothetische Gesamtstrafe einfach auf das nach seiner Auffassung zulässige Mass von maximal 5 Jahren zu reduzieren und somit nur noch eine Zusatzstrafe von 13 Monaten auszusprechen sei – nicht verfängt. Müsste seiner Auffassung gefolgt und auf Unzuständigkeit des Strafdreiergerichts erkannt werden, so würde daraus (einzig) folgen, dass die Sache an die Vor-instanz zur Beurteilung durch einen zuständigen Spruchkörper – sprich: die Kammer des Strafgerichts – zum neuen Entscheid zurück zu weisen wäre.
2.3 Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht mit der vorliegend zu beurteilenden Frage der Strafkompetenzen bei der Ausfällung von Zusatzstrafen noch nicht explizit auseinandergesetzt. Auch in der Lehre scheint diese Frage wenig diskutiert zu werden; immerhin stellt Riklin (in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar zu Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014, Art. 352 N 6) in Zusammenhang mit strafbefehlstauglichen Sanktionen und Entscheiden ohne weitere Erwägungen fest: „Es kann sich auch um Zusatzstrafen bis zu den vorgesehenen Grenzen handeln“.
In vergleichbaren Verfahren sind die baselstädtischen Gerichte, ohne allerdings die Frage der Spruchkompetenz explizit zu thematisieren, implizit von der Höhe der Zusatzstrafe ausgegangen. So hat das Strafdreiergericht mit Entscheid vom 15. Dezember 2009 (SG 2009/518) eine Zusatzstrafe von 1 ½ Jahren Freiheitsstrafe zu einer (ausländischen) Freiheitsstrafe von 4 Jahren ausgesprochen. Auf Rechtsmittel hin haben sowohl der Ausschuss des Appellationsgerichts (AGE AS.2010.91 vom 15. Februar 2012) als auch das Bundesgericht (6B_295/2012 vom 24. Oktober 2012) diesen Entscheid bestätigt, sich dabei auch mit der Bildung der Zusatzstrafe befasst, ohne allerdings die Frage der Spruchkompetenz und der funktionalen Zuständigkeiten der Vorinstanz(en) zu thematisieren.
Die Berufungskammer des Kantons Zug hat sich in einem Entscheid vom 7. Januar 2000 (publiziert in: GVP 2000 S. 187 f) explizit mit der Frage der Spruchkompetenz im Falle einer Zusatzstrafe auseinandergesetzt. Der Entscheid ist zwar noch unter der Geltung des aStGB, d.h. vor der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des StGB, ergangen. Das Verständnis des aArt. 68 Abs. 2 StGB gilt aber sinngemäss weiter auch für den neuen Art. 49 Abs. 2 StGB (vgl. Urteil BGer 6B_383/2008 vom 24. Juli 2008 E. 2.2). Das Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) des Kantons Zug in seiner damals geltenden Fassung hatte die Kompetenz des Einzelrichters auf maximal 6 Monate Freiheitsstrafe beschränkt. Die Verteidigung hatte in jenem Verfahren die Zuständigkeit der Vorinstanz mit derselben Begründung wie im vorliegenden Verfahren bestritten. Die Berufungskammer erwog, nachdem sie das Vorgehen zur Bemessung der Zusatzstrafe mittels Bildung einer hypothetischen Gesamtstrafe darstellte: „Wie erwähnt, ist für die vorliegend zu beurteilenden, weiteren Delikte des Angeklagten eine Zusatzstrafe – und nicht etwa eine Gesamtstrafe für sämtliche Delikte – festzusetzen. Bewegt sich diese Zusatzstrafe im Rahmen der Strafkompetenz des Einzelrichters, ist dessen Zuständigkeit entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht anzuzweifeln. Allein der Umstand, dass bei der Festlegung der Zusatzstrafe vorgängig eine hypothetische Gesamtbewertung aller strafbaren Handlungen vorzunehmen ist, vermag die Zuständigkeit des Einzelrichters bezüglich der konkret zu beurteilenden, weiteren Delikte nicht aufzuheben.“ Die Berufungskammer hält weiter fest, dass das anwendbare zugerische GOG keine Regelungen oder Vorbehalte bezüglich der Spruchkompetenz bei Zusatzstrafen enthalte, und hat schliesslich die Zuständigkeit des Einzelrichters zur Ausfällung einer Zusatzstrafe zu einer Einsatz- oder Grundstrafe von 18 Monaten bejaht.
2.4 Auch das baselstädtische GOG enthält bei der Regelung der Strafkompetenzen keine speziellen Ausführungen oder Vorbehalte zur Ausfällung von Zusatzstrafen. Es bestimmt die Zuständigkeit der einzelnen Abteilungen des Strafgerichts (Kammer, Dreiergericht, Einzelgericht) „nach der zu erwartenden Strafe oder Massnahme“ und hält fest, dass das Dreiergericht unter anderem Freiheitstrafen bis zu 5 Jahren „verhängen“ kann (§ 35 Abs. 2 Ziff. 2 GOG). In der Formulierung, wonach die zu erwartende Strafe oder Massnahme massgeblich ist, könnte ein Hinweis da-rauf gesehen werden, dass die Grösse der Spruchkörper zum Voraus, aufgrund der Erwartungen an die Strafhöhe festzulegen ist. Allerdings macht die Wortwahl „es können verhängen…“ deutlich, dass Strafen oberhalb der jeweiligen Kompetenz eines Spruchkörpers auch dann nicht verhängt werden dürfen, wenn sich die endgültige Strafhöhe (oder Art der Sanktion) erst im Nachhinein ergibt.
2.5 Gegen die grundsätzlich praktikablere Version, die Spruchkompetenz allein nach der Höhe der neu auszufällenden Zusatzstrafe zu bemessen, spricht, jedenfalls prima vista, – und das ist auch die Argumentation des Verteidigers – dass das Gericht, welches die Zusatzstrafe ausspricht, nach Praxis des Bundesgerichts tatsächlich eine Neubewertung der alten Strafen vornehmen darf beziehungsweise soll. Allerdings darf das Gericht diese alten, rechtskräftigen Strafen – selbstverständlich – nicht ändern, sondern die Neubewertung kann sich nur in der Höhe der Zusatzstrafe niederschlagen – und diese selbst darf gemäss § 35 Abs. 2 Ziff. 2 GOG unbestrittenerweise maximal 5 Jahre betragen, damit das Dreiergericht zuständig bleibt. Zudem – und das ist auch hier die ausschlaggebende Überlegung – muss sich die Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB letztlich zu Gunsten des Beurteilten auswirken. Zwar spricht das Bundesgericht davon, dass der Täter durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden soll; es hat aber wiederholt betont, dass die Bestimmung insbesondere eine Schlechterstellung des Täters vermeiden soll, was sich im Übrigen bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt: der Täter soll „nicht schwerer bestraft“ werden (BGE 121 IV 97 E. 2.d S. 102; Trechsel/Affolter-Eijsten, in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 49 N 12). Art. 49 Abs. 2 StGB wird denn auch im Sinne einer Strafmilderung qua Asperationsprinzip angewendet. Das für die Ausfällung der Zusatzstrafe zuständige Gericht würde selbst dort, wo die alte(n) Strafe(n) als deutlich zu milde beurteilt werden müssten, nicht etwa eine Straferhöhung für die Zusatzstrafe vornehmen, sondern allenfalls von einer deutlichen Milderung absehen. Die Neubewertung der rechtskräftigen Grund- oder Einsatzstrafen zwecks Bildung einer hypothetischen Gesamtstrafe dient somit im Ergebnis nur dazu, Art. 49 Abs. 2 StGB als Strafmilderungsvorschrift angemessen zum Tragen zu bringen; es handelt sich nicht um eine eigentliche Vollkompetenz, welcher sich der Beurteilte ausgesetzt sieht – und die dann von einem zu kleinen Spruchkörper ausgeübt würde. Folgte man der Auffassung des Verteidigers, so wäre auch in Fällen, wo ein Bagatelldelikt zu beurteilen ist, welches der Beurteilte allerdings begangen hat, bevor er wegen eines schwer wiegenden Deliktes zu einer Freiheitsstrafe von über 5 Jahren verurteilt wurde, grundsätzlich eine Kammer des Strafgerichts zuständig – selbst wenn gar eine Zusatzstrafe „Null“ auszufällen wäre. Eine solche Lösung wäre in der Praxis nicht nur kaum praktikabel, sondern entspricht nicht dem Sinn der Kompetenzregelung in § 35 GOG.
2.6 Es ist somit gerechtfertigt, die Grösse des Spruchkörpers beziehungsweise die Zuständigkeit der Abteilungen des Strafgerichts im Sinne von § 35 GOG auch dort, wo Zusatzstrafen auszusprechen sind, einzig von der konkret ausgefällten (Zusatz)-Sanktion abhängig zu machen. Die Zuständigkeit des Dreiergerichts ist im konkreten Fall zu bejahen. Die Berufung ist somit abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang trägt der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 500.–; dabei wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Berufung im schriftlichen Verfahren hat behandelt werden können. Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers wird aus der Gerichtskasse ein angemessenes Honorar gemäss seiner Aufstellung ausgerichtet (Beschluss vom 27. April 2015). Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hat der Berufungskläger dem Gericht die seinem Verteidiger bezahlte Entschädigung zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt, unter Einrechnung der seither ausgestandenen Haft und des vorzeitigen Vollzugs.
Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 500.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger, Dr. […], wird für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1’300.– und ein Auslagenersatz von CHF 22.50, zuzüglich 8 % MWST von CHF 105.80, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Eva Christ lic. iur. Barbara Pauen Borer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung gemäss Art. 135 Abs. 3 der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Sefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben.