Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Obere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt
BEZ.2017.57
ENTSCHEID
vom 7. November 2017
Mitwirkende
Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Beteiligte
A____ Beschwerdeführerin
[...]
vertreten durch [...]
Zustelladresse: [...]
gegen
Untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- Beschwerdegegner
und Konkursamt
Bäumleingasse 5, 4001 Basel
Gegenstand
Beschwerde gegen eine Verfügung der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom 24. Oktober 2017
betreffend prozessleitende Verfügung
Sachverhalt
Im Rahmen eines von der A____ (Beschwerdeführerin) initiierten und bei der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt hängigen Ausstandsverfahren betreffend den Verfahrensleiter des Konkursamts im Konkursverfahren der B____ AG in Liquidation beantragte die Beschwerdeführerin mit Telefaxeingabe vom 18. Oktober 2017, dass der abgelehnte Verfahrensleiter des Konkursamts zur Abgabe einer "dienstlichen Stellungnahme" gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO in Bezug auf ihre Ablehnungsgesuche vom 9. Juni, 14. Juni und 12. September 2017 angehalten werde. Am 23. Oktober 2017 verfügte die Verfahrensleiterin der unteren Aufsichtsbehörde, die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 18. Oktober 2017 werde zu den Akten genommen und die Vernehmlassung des Konkursamts vom 19. Oktober 2017 werde der Beschwerdeführerin zur Replik innert einmal erstreckbarer Frist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung zugestellt. In einer Anmerkung betreffend den Antrag auf Einholung einer dienstlichen Stellungnahme wurde die Beschwerdeführerin zudem darauf hingewiesen, dass mit der vom Verfahrensleiter des Konkursamts unterzeichneten Vernehmlassung vom 19. Oktober 2017 zu ihrem Ausstandsgesuch Stellung genommen worden sei, was inhaltlich einer Stellungnahme gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO entspreche. Damit wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholung einer "dienstlichen Stellungnahme" zu ihrem Ablehnungsgesuch vom 12. September 2017 mit der Verfügung vom 23. Oktober 2017 implizit abgewiesen.
Gegen diese prozessleitende Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 1. Novem-ber 2017 beim Appellationsgericht vorab per Telefax und gemäss eigenen Angaben unter zustätzlicher Übergabe an das Generalkonsulat der Schweiz in DE-Frankfurt am Main Beschwerde erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 23. Oktober 2017. Zudem beantragt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Verfügung vom 3. November 2017 hat der Verfahrensleiter der oberen Aufsichtsbehörde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Entscheide der unteren Aufsichtsbehörde können innert 10 Tagen nach der Eröffnung an die obere Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Als solche amtet das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 5 Abs. 3 des basel-städti-schen Gesetzes betreffend Einführung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, SG 230.100] in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 13 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Das Verfahren richtet sich nach Art. 20a SchKG. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (§ 5 Abs. 4 EG SchKG), insbesondere die Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO über das Beschwerdeverfahren. Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise frei. Unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG betreffend nichtige Verfügungen darf sie nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG).
1.2 Bei der vorliegend angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung im Rahmen eines vor der unteren Aufsichtsbehörde geführten Ausstandsverfahrens. Gemäss Art. 319 lit. b ZPO kann gegen prozessleitende Verfügungen Beschwerde erhoben werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2). Ein Nachteil ist jedenfalls dann nicht leicht wiedergutzumachen, wenn er sich auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt (vgl. AGE BEZ.2016.24 vom 8. August 2016 E. 2.2.1; BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 319 N 13 f.). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verfahrensleiterin der unteren Aufsichtsbehörde habe, indem sie sich mit der angefochtenen Verfügung weigere, vom Verfahrensleiter des Konkursamts eine "dienstliche Stellungnahme" einzuholen, Art. 49 Abs. 2 ZPO sowie Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verletzt. Ob die untere Aufsichtsbehörde zu Unrecht keine "dienstliche Stellungnahme" eingeholt hat, ist im Rahmen der Prüfung der Beschwerdevoraussetzungen nicht zu entscheiden. Sollte die untere Aufsichtsbehörde in Verletzung von Art. 49 Abs. 2 ZPO keine "dienstliche Stellungnahme" eingeholt haben, führte ihre Weigerung, eine solche einzuholen, dazu, dass sie ihren Ausstandsentscheid ohne einen gesetzlich vorgesehenen Verfahrensschritt fällen würde. Ob die Beschwerdeführerin dadurch einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil erlitte, kann vorliegend offen bleiben, weil die Beschwerde aufgrund der nachfolgenden Erwägungen (unten E. 2 f.) ohnehin abzuweisen ist.
1.3 Die Beschwerde ist innert 10 Tagen bei der oberen Aufsichtsbehörde schriftlich und begründet einzureichen (Art. 18 Abs. 1 SchKG und Art. 321 Abs. 1 ZPO). Telefaxeingaben genügen dem Schriftformerfordernis grundsätzlich nicht (Freiburg-haus/Afheldt, a.a.O., Art. 321 N 13; Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 130-132 N 4). Alleine gestützt auf die Telefaxeingabe der Beschwerdeführerin vom 1. November 2017 könnte auf die Beschwerde deshalb nicht eingetreten werden. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin wurde die Beschwerde aber auch dem Generalkonsulat der Schweiz in DE-Frankfurt am Main übergeben. Falls die Übergabe an die konsularische Vertretung der Schweiz innerhalb der Beschwerdefrist erfolgt ist, ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden (vgl. Art. 143 Abs. 1 ZPO). Wie es sich damit verhält, ist derzeit noch nicht feststellbar, weil das Gericht noch kein Übermittlungsschreiben des Generalkonsulats erhalten hat. Ob die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden ist, kann vorliegend jedoch ausnahmsweise offen gelassen werden, weil sie aufgrund der folgenden Erwägungen ohnehin abzuweisen ist. Für einen ausnahmsweisen Sachentscheid bereits vor der Übermittlung des Originals der Beschwerde spricht im vorliegenden Fall auch der Umstand, dass sich damit ein weiterer Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde erübrigt und das vor der unteren Aufsichtsbehörde hängige Ausstandsverfahren vorangetrieben werden kann.
2.
Soweit Art. 20a SchKG keine Regelung enthält, gelten für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden sinngemäss die Vorschriften der ZPO (§ 5 Abs. 4 EG SchKG). Gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO nimmt die von einem Ausstandsgesuch betroffene Gerichtsperson dazu Stellung. Gemäss der angefochtenen Verfügung ist diese Bestimmung auf das vorliegende Ausstandsverfahren nicht anwendbar, weil sie Ausstandsgesuche gegen Mitglieder von Gerichten regle, die selber über die Gesuche entscheiden, während der Entscheid über den Ausstand des Verfahrensleiters des Konkursamts in die Zuständigkeit der (unteren) Aufsichtsbehörde und damit nicht der Behörde falle, der die abgelehnte Person angehöre. Diese Auffassung überzeugt nicht. Es ist zwar richtig, dass sich die Ausstandsverfahren betreffend Gerichtspersonen einerseits und Beamte und Angestellte des Betreibungs- und Konkursamts andererseits insofern unterscheiden, als im ersten Fall die Behörde, der die abgelehnte Person angehört, entscheidet (§ 56 Abs. 4 GOG) und im zweiten Fall die untere Aufsichtsbehörde und damit eine andere Behörde als diejenige, der die abgelehnte Person angehört. Weshalb dieser Unterschied gegen eine sinngemässe Anwendung von Art. 49 Abs. 2 ZPO sprechen sollte, ist jedoch nicht ersichtlich. Eine Stellungnahme der abgelehnten Person ist nicht weniger angezeigt, wenn statt der Behörde, der diese angehört, eine andere Behörde über das Ausstandsgesuch entscheidet. Letztlich kann die Frage der sinngemässen Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 2 ZPO aber offen bleiben, weil diese Bestimmung ohnehin nicht verletzt worden ist.
3.
3.1 Mit Vernehmlassung vom 19. Oktober 2017 nahm der Verfahrensleiter des Konkursamts zum Ausstandsgesuch der Beschwerdeführerin vom 13. (recte: 12.) September 2017 Stellung. Gemäss der angefochtenen Verfügung entspricht diese Vernehmlassung inhaltlich einer Stellungnahme gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die untere Aufsichtsbehörde habe Art. 49 Abs. 2 ZPO verletzt, indem sie keine "dienstliche Stellungnahme" des abgelehnten Verfahrensleiters des Konkursamts zu ihrem Ablehnungsgesuch vom 12. September 2017 eingeholt habe. Die "dienstliche Stellungnahme" gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO diene der Wahrung des Anspruchs auf ein gesetzliches Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV, indem sie der gesuchstellenden Partei Einblick in die inneren Beweggründe der abgelehnten Gerichtsperson verschaffe. Eine Vernehmlassung hingegen diene der Wahrung des rechtlichen Gehörs der abgelehnten Gerichtsperson. Aufgrund dieser unterschiedlichen Zwecke könne die "dienstliche Stellungnahme" durch eine Vernehmlassung nicht ersetzt werden.
3.3 Zunächst ist klarzustellen, dass Art. 49 Abs. 2 ZPO bloss eine Stellungnahme der betroffenen Gerichtsperson vorsieht. Der vom deutschen Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin verwendete Begriff der "dienstlichen Stellungnahme" ist dem Schweizer Recht fremd. Die Stellungnahme der betroffenen Gerichtsperson dient sowohl der Abklärung des Sachverhalts als auch der Wahrung des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers und der Gerichtsperson (vgl. BGE 138 IV 222 E. 2.1 S. 224 [zu Art. 58 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)]; BGer 1B_227/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.1 [zu Art. 58 Abs. 2 StPO]; Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar. Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 58 N 11; Kiener, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 49 N 8). Entgegen der in keiner Art und Weise belegten Auffassung der Beschwerdeführerin erfüllt somit ein und dieselbe Eingabe die von der Beschwerdeführerin erwähnte Doppelfunktion. Ob die Eingabe als Stellungnahme oder Vernehmlassung bezeichnet wird, ist entgegen der wortklauberischen Argumentation der Beschwerdeführerin irrelevant. Dementsprechend wird die im Gesetz Stellungnahme genannte Eingabe in der Literatur teilweise auch als Vernehmlassung bezeichnet (Boog, a.a.O., Art. 58 N 11; Livschitz, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Hand-kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, Art. 49 N 9).
Die Eingabe des Verfahrensleiters des Konkursamts vom 19. Oktober 2017 trägt den Titel Vernehmlassung. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist dies unschädlich. Im Übrigen erklärt der vom Ausstandsgesuch Betroffene in dieser Eingabe ausdrücklich, er nehme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 12. Sep-tember 2017 "Stellung". Dass die Eingabe vom 19. Oktober 2017 inhaltlich den Anforderungen an eine Stellungnahme im Sinn von Art. 49 Abs. 2 ZPO nicht genügen würde, wird von der Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Im Übrigen bestünde im Falle einer unvollständigen Stellungnahme ohnehin keine Pflicht zu einer Ergänzung der Stellungnahme (vgl. BGer 1B_199/2012 vom 13. Juli 2012 E. 3.2 [zu Art. 58 Abs. 2 StPO]; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 58 N 12).
Aus den vorstehenden Gründen stellt die Vernehmlassung des Verfahrensleiters des Konkursamts vom 19. Oktober 2017 eine hinreichende Stellungnahme im Sinn von Art. 49 Abs. 2 ZPO zum Ausstandsgesuch der Beschwerdeführerin vom 12. Septem-ber 2017 dar. Folglich hat die Vorinstanz den Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholung einer zusätzlichen "dienstlichen Stellungnahme" zu Recht abgewiesen und der Beschwerdeführerin zu Recht eine Frist angesetzt für die Replik zur Vernehmlassung vom 19. Oktober 2017.
4.
Das Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG).
Demgemäss erkennt die obere Aufsichtsbehörde:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Es werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an:
- Beschwerdeführer
- Untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.